Considera-se tempo de contribuição, para fins previdenciários, o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e desligamento da atividade (art. 59 do Decreto n. 3.048/99). Igual conceito era o adotado para o tempo de serviço, conforme se observa no art. 57 do Decreto n. 2.172/97.
Com a Emenda Constitucional n. 20 passou a valer o tempo de contribuição efetivo para a Previdência Social para o cálculo dos benefícios e não mais o tempo de serviço. Entretanto, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição, exceto o tempo de serviço ou contribuição em dobro ou qualquer outra contagem de tempo fictício. Vale dizer, só haverá a efetiva mudança de conceito se o regime for alterado para o de capitalização de contribuições.
Para o segurado nas categorias de empregado, empregado doméstico e de trabalhador avulso, é considerado tempo de contribuição todo aquele em que houve relação de trabalho, independentemente das contribuições terem sido ou não recolhidas, sem prejuízo da respectiva cobrança e das sanções cabíveis ao responsável pelos recolhimentos não realizados na época devida (art. 34, I, da Lei 8.213/91, art. 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91 e c/c art. 32, § 22 do Decreto n. 3.048/99).
Até a edição da Lei n. 10.403/2002 e do Decreto n. 4.079/2002, havia necessidade de que os segurados não enquadrados nas categorias acima citadas comprovassem as contribuições realizadas. A norma legal em questão inseriu na Lei de Benefícios o art. 29-A, que prevê a utilização dos dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS e a possibilidade de retificação pelo segurado destes mesmos dados, com a apresentação de prova documental. Já o Decreto em comento revogou as disposições do § 2º do art. 62 do Regulamento da Previdência Social, passando a partir de então a ser ônus do INSS a verificação do tempo de contribuição do segurado, a partir dos registros existentes no sistema (art. 19 do Regulamento, com nova redação).
A LC n. 128, de 2008, conferiu nova redação ao art. 29-A da Lei n. 8.213/91, para estabelecer que o INSS utilize as informações constantes no CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário de benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. Foi uma importante ampliação da utilização dessa fonte de dados, sem ressalvar a possibilidade do segurado solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação de informações, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes.
O INSS também poderá, em caso de dúvida sobre a regularidade do vínculo incluído no CNIS e inexistência de informações sobre remunerações e contribuições, exigir a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação, sob pena de exclusão do período.
Não será computado como tempo de contribuição o já considerado para a concessão de qualquer aposentadoria do RGPS ou por outro Regime de Previdência Social. E, de acordo com o art. 55, § 4º, da Lei n. 8.213/91 (incluído pela LC n. 123/2006), não será computado como tempo de contribuição, para efeito de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, o período em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2º do art. 21 da Lei n. 8.212/91, (alíquota reduzida) salvo se tiver complementado as contribuições na forma do § 3º do mesmo artigo.
Até que lei específica discipline o tempo de serviço a ser contado como tempo de contribuição, consoante previsão contida no art. 4º da Emenda Constitucional n. 20/98, são contados como tempo de contribuição, entre outros, os períodos relacionados no art. 60 do Regulamento da Previdência Social, quais sejam:
I – o período de exercício de atividade remunerada abrangida pela Previdência Social Urbana e Rural;
II – o período de contribuição efetuada por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada que o enquadrava como segurado obrigatório da Previdência Social;
III – o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade;
IV – o tempo de serviço militar, salvo se já contado para a inatividade remunerada nas Forças Armadas ou auxiliares, ou para aposentadoria no serviço público federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, nas seguintes condições:
a) obrigatório ou voluntário; e
b) alternativo, assim considerado o atribuído pelas Forças Armadas àqueles que, após alistamento, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter militar;
V – o período em que a segurada esteve recebendo salário-maternidade;
VI – o período de contribuição efetuada como segurado facultativo;
VII – o período de afastamento da atividade do segurado anistiado que, em virtude de motivação exclusivamente política, foi atingido por atos de exceção, institucional ou complementar, ou abrangido pelo Decreto Legislativo n. 18, de 15 de dezembro de 1961, pelo Decreto-lei n. 864, de 12 de setembro de 1969, ou que, em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, tenha sido demitido ou compelido ao afastamento de atividade remunerada no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988;
VIII – o tempo de serviço público federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, inclusive o prestado a autarquia ou a sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público, regularmente certificado na forma da Lei n. 3.841, de 15 de dezembro de 1960, desde que a respectiva certidão tenha sido requerida na entidade para a qual o serviço foi prestado até 30 de setembro de 1975, véspera do início da vigência da Lei n. 6.226, de 14 de junho de 1975;
IX – o período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não;
X – o tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior à competência novembro de 1991;
XI – o tempo de exercício de mandato classista junto a órgão de deliberação coletiva em que, nessa qualidade, tenha havido contribuição para a Previdência Social;
XII – o tempo de serviço público prestado à administração federal direta e autarquias federais, bem como às estaduais, do Distrito Federal e municipais, quando aplicada a legislação que autorizou a contagem recíproca de tempo de contribuição;
XIII – o período de licença remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições;
XIV – o período em que o segurado tenha sido colocado pela empresa em disponibilidade remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições;
XV – o tempo de serviço prestado à Justiça dos Estados, às serventias extrajudiciais e às escrivanias judiciais, desde que não tenha havido remuneração pelos cofres públicos e que a atividade não estivesse à época vinculada a regime próprio de previdência social;
XVI – o tempo de atividade patronal ou autônoma, exercida anteriormente à vigência da Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, desde que indenizado;
XVII – o período de atividade na condição de empregador rural, desde que comprovado o recolhimento de contribuições na forma da Lei n. 6.260, de 6 de novembro de 1975, com indenização do período anterior;
XVIII – o período de atividade dos auxiliares locais de nacionalidade brasileira no exterior, amparados pela Lei n. 8.745, de 1993, anteriormente a 1º de janeiro de 1994, desde que sua situação previdenciária esteja regularizada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social;
XIX – o tempo de exercício de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal, desde que tenha havido contribuição em época própria e não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social;
XX – o tempo de trabalho em que o segurado esteve exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física;
XXI – o tempo de contribuição efetuado pelo servidor público;
XXII – o tempo exercido na condição de aluno-aprendiz referente ao período de aprendizado profissional realizado em escola técnica, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatício.
Apesar da demorada lista de períodos considerados como tempo de contribuição, ainda ficam sem previsão algumas situações extremamente comuns e polêmicas.
A primeira delas diz respeito aos períodos de estabilidade não absoluta – passíveis de indenização pelo período de estabilidade, em vez de reintegração. Seriam tais períodos computados como tempo de contribuição? A nosso ver, a resposta positiva se impõe, visto que o direito à estabilidade no emprego pode ser tido como sendo o direito de ver reconhecida a relação de emprego até, no mínimo, o fim do período da estabilidade. Não há sentido algum em garantir, a título de indenização, os salários e vantagens do período garantido, mas desconsiderar o tempo como sendo de contribuição. Ademais, o pagamento de tais salários, quando não ocorra a reintegração, é parcela que sempre sofrerá incidência da contribuição à Seguridade Social, visto que a parcela não perde seu caráter salarial pelo mero fato de ter sido quitada em Juízo e após o término do liame empregatício. Fosse assim, e nenhuma parcela em que o empregador fosse condenado, num dissídio individual, sofreria tal incidência.
Na mesma linha de raciocínio, os períodos de aviso prévio, quando “indenizados” – leia-se, convertidos em pecúnia –, devem compor o cálculo do tempo de contribuição. Não há como negar validade à regra do art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, que impõe o reconhecimento do período de aviso prévio, mesmo quando indenizado, para todos os efeitos legais. Ora, para todos os efeitos é expressão que não permite, de modo algum, interpretação restritiva. Logo, uma vez “indenizado” o aviso, deverá ainda assim: a) sofrer o desconto da contribuição à Seguridade Social, pois também não perde a natureza remuneratória, já que se trata de tempo de serviço para todos os fins; b) deve ser registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS na sua íntegra, mesmo quando pago em dinheiro, em vez de trabalhado.
Um terceiro problema é o do tempo de serviço prestado no estrangeiro. É fato que o Brasil já celebrou vários Acordos Internacionais no sentido de reconhecimento recíproco de tempo de serviço prestado noutros países, com a consequente compensação financeira do período contribuído para o país concedente do benefício ao indivíduo, já citados na Parte I desta obra. Enquanto isso, vigora o entendimento consubstanciado no Enunciado n. 7 do Conselho de Recursos da Previdência Social: “O tempo de serviço prestado à empresa não vinculada à Previdência Social brasileira não pode ser computado, salvo tratado de reciprocidade entre o Brasil e o Estado estrangeiro onde o trabalho, prestado num, seja contado no outro, para efeito dos benefícios ali previstos”.
Sobre a possibilidade da contagem do tempo de exercício de mandato eletivo para fins de aposentadoria, o TRF da 4a. Região firmou orientação de que o art. 55, IV da Lei n. 8.213/91 não autoriza esse computo sem a indenização das contribuições previdenciárias. Faz interpretação restritiva, sob alegação de que até o advento da Lei n. 10.887/04, o exercício de mandato eletivo não implicava filiação obrigatória e nos termos do § 1º do art. 55 da Lei n. 8.213/91, a averbação de tempo de serviço cujo exercício não determinava filiação obrigatória ao RGPS só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes (EINF 2001.71.14.000516-7/TRF. 3a Seção. Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE em 01.10.2009).
A comprovação do exercício de atividade era, em regra, de incumbência do segurado, que deveria reunir provas de haver prestado serviços cuja vinculação à Previdência Social era obrigatória. A partir da promulgação da Lei n. 10.403/2002 e do Decreto n. 4.079/2002, tal incumbência só se mantém na hipótese de não haver informações do segurado no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, ou se o segurado entender que tais informações, quando existentes, não condizem com a realidade (art. 19 do Decreto n. 3.048/99).
A prova do tempo de contribuição deve ser feita por meio de documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos aos fatos a comprovar, sendo admitida prova exclusivamente testemunhal somente na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.
O dispositivo que exige documentação contemporânea do período trabalhado não é condizente, é bom que se diga, com a realidade – tipicamente informal – do mercado de trabalho brasileiro, seja urbano, seja rural. Pior que isso, nem mesmo a declaração prestada por ex-empregadores é considerada suficiente para suprir a ausência de tal documentação, como diversas vezes já decidiu a TNU:
Prova exclusivamente testemunhal (depoimentos e declarações fornecidos por ex-empregadores) não é apta para comprovação de tempo de serviço urbano perante o INSS, sendo necessário início de prova material. O entendimento foi firmado pela Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) na sessão do dia 28 de julho em decisão unânime.
A decisão foi relatada pelo juiz federal Alfredo Jara Moura em incidente movido pelo INSS contra decisão da Turma Recursal do Espírito Santo, que reconheceu o tempo de serviço de segurado por meio de prova exclusivamente testemunhal. De acordo com o relator, a questão tem jurisprudência sedimentada em sentido contrário no Superior Tribunal de Justiça e na própria TNU. O Enunciado nº 149 do STJ determina que a prova exclusivamente testemunhal não basta para a comprovação de atividade rural – ou urbana, por analogia –, no caso de obtenção de benefício previdenciário.
No caso, como a decisão da Turma Recursal do Espírito Santo reconheceu o tempo de serviço para fins previdenciários baseada exclusivamente em prova testemunhal (declarações extemporâneas de ex-empregadores), desacompanhada de início de prova material, a TNU decidiu que o acórdão afronta entendimento não somente do STJ, mas também da Turma Nacional, razão pela qual deve ser reformado. (Processo nº 2002.50.01.001736-0/ES, julg. 28.7.2008 – Informativo da TNU de 31.7.2008, disponível em www.jf.jus.br, acesso em 21.1.2009).
Como alento, convém assinalar que a Medida Provisória n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, previu a inserção do art. 125-A na Lei de Benefícios, o qual dispõe:
Art. 125-A. Compete ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS realizar, por meio dos seus próprios agentes, quando designados, todos os atos e procedimentos necessários à verificação do atendimento das obrigações não tributárias impostas pela legislação previdenciária e à imposição da multa por seu eventual descumprimento.
§ 1º A empresa disponibilizará a servidor designado por dirigente do INSS os documentos necessários à comprovação de vínculo empregatício, de prestação de serviços e de remuneração relativos a trabalhador previamente identificado.
§ 2º Aplica-se ao disposto neste artigo, no que couber, o art. 126.
§ 3º O disposto neste artigo não abrange as competências atribuídas em caráter privativo aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil previstas no inciso I do art. 6º da Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002.
A finalidade da norma, segundo a Exposição de Motivos que remete a MP ao Congresso, é “dotar o INSS de instrumentos necessários ao regular reconhecimento, manutenção, revisão ou extinção de direitos previdenciários, a exemplo das diligências destinadas à comprovação de vínculo empregatício”, o que pode vir a se transformar em importante ferramenta em favor dos trabalhadores mantidos na informalidade, para a comprovação da atividade laboral exercida.
O Supremo Tribunal Federal tem decidido que a exigência do início de prova documental não vulnera os preceitos dos arts. 5º, incisos LV e LVI, 6º e 7º, inciso XXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido: RE n. 236.759-SP, rel. Ministro Marco Aurélio, Informativo STF n. 225, de 2.5.2001.
Caracteriza motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de ocorrência notória, tais como incêndio, inundação ou desmoronamento, que tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser comprovada por meio de ocorrência policial e verificada a correlação entre a atividade da empresa e a profissão do segurado.
Sobre os tipos de prova a serem utilizadas para a comprovação do tempo de atividade, escreve Wladimir Novaes Martinez: “As provas podem ser materiais ou orais. As materiais consistem em documentos ou objetos que evidenciem haver o segurado prestado serviços. As orais são depoimentos testemunhais, os quais só são aceitos se acompanhados de início razoável de prova material. Quanto à eficácia, elas podem ser plenas ou não. A prova não plena é um conjunto probatório, geralmente baseado em documentos, que configuram cabalmente a prestação de serviços. A plena é usualmente isolada, caso da anotação regular da relação de emprego na CTPS, e dispensa outras provas”.1
Para efeito de prova de tempo de contribuição para os trabalhadores em geral, o art. 62, I do RPS, relaciona os seguintes documentos, subsidiariamente ao CNIS:
a) o contrato individual de trabalho, a Carteira Profissional, a Carteira de Trabalho e Previdência Social, a carteira de férias, a carteira sanitária, a caderneta de matrícula e a caderneta de contribuições dos extintos institutos de aposentadoria e pensões, a caderneta de inscrição pessoal visada pela Capitania dos Portos, pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca, pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas e declarações da Secretaria da Receita Federal do Brasil;
b) certidão de inscrição em órgão de fiscalização profissional, acompanhada do documento que prove o exercício da atividade;
c) contrato social e respectivo distrato, quando for o caso, ata de assembleia-geral e registro de empresário; ou
d) certificado de sindicato ou órgão gestor de mão de obra que agrupa trabalhadores avulsos.
No que tange ao exercício de atividade rural, o RPS indica os documentos que devem ser apresentados de forma alternativa:
a) contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social;
b) contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;
c) declaração fundamentada de sindicato que represente o trabalhador rural ou, quando for o caso, de sindicato ou colônia de pescadores, desde que homologada pelo INSS;
d) comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA;
e) bloco de notas do produtor rural;
f) notas fiscais de entrada de mercadorias, de que trata o § 24 do art. 225, emitidas pela empresa adquirente da produção, com indicação do nome do segurado como vendedor;
g) documentos fiscais relativos à entrega de produção rural à cooperativa agrícola, entreposto de pescado ou outros, com indicação do segurado como vendedor ou consignante;
h) comprovantes de recolhimento de contribuição à Previdência Social decorrentes da comercialização da produção;
i) cópia da declaração de imposto de renda, com indicação de renda proveniente da comercialização de produção rural;
j) licença de ocupação ou permissão outorgada pelo INCRA; ou
l) certidão fornecida pela Fundação Nacional do Índio – FUNAI, certificando a condição do índio como trabalhador rural, desde que homologada pelo INSS.
As anotações na CTPS valem, para todos os efeitos, como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo trabalhado e salário de contribuição. Não é do trabalhador o ônus de provar a veracidade das anotações de sua CTPS, nem de fiscalizar o recolhimento das contribuições previdenciárias, pois as anotações gozam de presunção juris tantum de veracidade, consoante Súmula n. 12 do TST. No mesmo sentido a Súmula n. 75 da TNU:
A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).
Na falta de documento contemporâneo podem ser aceitos declaração do empregador ou seu preposto, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados necessários, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização do INSS.
Caso a empresa não esteja mais em atividade, deverá o interessado juntar prova oficial de sua existência no período que pretenda comprovar.
Para quem trabalhe ou contribua por conta própria (os contribuintes individuais: empresários, autônomos, facultativos, trabalhadores sem carteira assinada), o tempo de contribuição será comprovado pelos comprovantes de recolhimento.
Para quem alterne períodos de carteira assinada com períodos de trabalho por conta própria, o tempo de contribuição como empregado será somado ao tempo de contribuição comprovado pelas guias respectivas.
Merece destaque o entendimento do STF acerca do direito do segurado a obtenção de certidão de tempo de contribuição perante o INSS, nos termos da ementa que segue:
Direitos Individuais Homogêneos. Segurados da Previdência Social. Certidão Parcial de Tempo de Serviço. Recusa da Autarquia Previdenciária. Direito de Petição e Direito de Obtenção de Certidão em Repartições Públicas. Prerrogativas Jurídicas de Índole Eminentemente Constitucional. Existência de Relevante Interesse Social. Ação Civil Pública. Legitimação Ativa do Ministério Público. Doutrina. Precedentes. Recurso Extraordinário Improvido.
(RE 472.489/RS. 2a Turma. Relator Ministro Celso de Mello. DJe de 28.11.2007).
O reconhecimento do tempo de filiação é o direito que o segurado tem de ver observado, em qualquer época, o tempo de serviço exercido anteriormente em atividade abrangida pela Previdência Social.
Havendo reconhecimento de filiação em período em que o exercício de atividade não exigia filiação obrigatória à Previdência Social, esse período somente será averbado se o INSS for indenizado pelas contribuições não pagas.
O INSS atualmente reconhece que o contribuinte individual informado em GFIP a partir da competência abril de 2003 (Lei n. 10.666/2003), poderá ter deferido o pedido de reconhecimento da filiação mediante comprovação do exercício da atividade remunerada, independente do efetivo recolhimento das contribuições.
A sistemática de cálculo para a indenização de períodos pretéritos, que estava disciplinada pelo art. 45 da Lei n. 8.212/91 e art. 216, § 7º, do Decreto n. 3.048/99, foi objeto de nova regulamentação pela Lei Complementar n. 128, de 2008, que revogou o referido dispositivo legal e incluiu o art. 45-A ao texto da Lei n. 8.212/91, nos seguintes termos:
Art. 45-A. O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS.
§ 1º O valor da indenização a que se refere o caput deste artigo e o § 1º do art. 55 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, corresponderá a 20% (vinte por cento):
I – da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou
II – da remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o interessado, no caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, observados o limite máximo previsto no art. 28 e o disposto em regulamento.
§ 2º Sobre os valores apurados na forma do § 1º deste artigo incidirão juros moratórios de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50% (cinquenta por cento), e multa de 10% (dez por cento).
§ 3º O disposto no § 1º deste artigo não se aplica aos casos de contribuições em atraso não alcançadas pela decadência do direito de a Previdência constituir o respectivo crédito, obedecendo-se, em relação a elas, as disposições aplicadas às empresas em geral.
A regulamentação da matéria por meio de lei complementar objetiva afastar discussões judiciais sobre a existência de vício formal, adequando-se ao disposto no art. 146 da CF.
Cabe referir que conforme a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é indevida a exigência de juros moratórios e multa sobre o valor de indenização substitutiva de contribuições previdenciárias, relativamente a período de tempo de serviço anterior à Medida Provisória nº 1.523, de 1996 (AgRg no Ag 1241785/SP. 6ª Turma. Rel. Min. Og Fernandes. DJe 02.08.2010).
Consoante previsão contida no § 8º do art. 195 da Constituição Federal, o trabalho em regime de economia familiar é aquele exercido pelo produtor, pelo parceiro, pelo meeiro e pelo arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como pelos respectivos cônjuges, sem empregados permanentes.
Como já assinalado no tópico relativo aos segurados, a Lei n. 11.718/2008 trouxe uma série de novidades quanto ao trabalho rural, redefinindo o que se entende por segurado especial e regime de economia familiar, conforme se observa da nova redação do art. 11, VII, da Lei n. 8.213/91:
–segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, (...)
–regime de economia familiar: a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (...).
A nova lei do trabalho rural avançou sobremaneira nas hipóteses em que é possível o reconhecimento do tempo de atividade como segurado especial. Essa norma permite uma ampliação significativa da cobertura previdenciária em relação ao entendimento até então existente no INSS.
Parte das alterações está embasada em precedentes jurisprudenciais. Segundo orientação do STJ já era cabível o reconhecimento da atividade agrícola exercida individualmente, nos casos em que o cônjuge ou outros membros da família do segurado têm outra fonte de renda. Exemplificando, o recebimento de proventos pelo marido não retira a qualidade de segurada especial da esposa que exerceu a atividade agrícola individualmente, pois, nos termos da antiga redação do art. 11, inciso VII, da Lei n. 8.213/91, também é segurado especial quem exerce atividade agrícola de forma individual (REsp 675.892, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 7.3.2005).
A Turma Nacional de Uniformização dos JEFs também decidiu que a atividade urbana de membro da família não descaracteriza o regime de economia familiar, desde que a renda advinda da agricultura seja indispensável ao sustento do lar (Neste sentido a Súmula n. 41 da TNU).
As novas regras previstas na Lei n. 11.718/2008, por serem mais benéficas aos segurados, terão por certo aplicação ao tempo trabalhado mesmo antes da sua edição. Assim, pedidos de reconhecimento de tempo rural que foram indeferidos poderão ser reapresentados na via administrativa. Entretanto, eventual decisão com base na lei nova só produzirá efeitos financeiros a partir do novo requerimento administrativo.
Quanto às provas a serem apresentadas por quem trabalha em regime de economia familiar, deve-se levar em conta a dificuldade do interessado, não raras vezes pessoa humilde e de pouca instrução, em obter documentos em seu nome para que tenha reconhecido o tempo de serviço prestado. As particularidades do meio rural devem ser levadas em consideração, pois culturalmente não se vê o homem do campo preocupado com a formalização, por via de documentos, das mais diversas formas de atos, salvo quando se demonstra necessário.
Os Tribunais aceitam as mais diversas provas, desde que hábeis e idôneas. Devem, entretanto, representar um conjunto, de modo que, quando integradas, levem à convicção de que efetivamente houve a prestação do serviço. O fato do segurado não possuir todos os documentos da atividade agrícola em seu nome não elide o seu direito ao benefício postulado, pois como normalmente acontece no meio rural, os documentos de propriedade e talonários fiscais são expedidos em nome de quem aparece frente aos negócios da família. Nesse caso, os documentos do pai caracterizam-se como prova material indireta, hábil à comprovação do tempo de serviço rural prestado em regime de economia familiar. Igualmente servem de início de prova da atividade laboral rural o registro da qualificação “agricultor” ou “lavrador” nos documentos militares (alistamento ou certificado de reservista) ou certidões de casamento.
Neste sentido, a Súmula n. 73 do TRF da 4a Região: “Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental”.
Ainda quanto à comprovação da atividade rural, a TNU definiu um longo rol exemplificativo de documentos (in)servíveis como início de prova material, entre eles:
a) documentos servíveis como início de prova material: em nome próprio ou em nome de membros do grupo familiar da parte autora:
–certidão do INCRA em nome do pai (PEDILEF nº 2008.72.55.007778-3/SC);
–guia de recolhimento de ITR em nome do pai (PEDILEF nº 2008.72.55.007778-3/SC);
–comprovante de recolhimento de imposto sobre exploração agrícola (PEDILEF nº 2006.72.95.011963-2/SC);
–matrícula de propriedade rural (PEDILEF nº 2004.83.20.00.3767-0/PE);
–certidão do Registro de Imóveis relativa a propriedade rural (PEDILEF nº 2006.70.95.014573-0/PR);
–escritura de propriedade rural (PEDILEF nº 2004.83.20.003767-0/PE);
–certidão de casamento do pai (PEDILEF nº 2007.70.95.000280-7/PR);
–certidões de nascimento de irmãos (PEDILEF nº 2006.72.59.000860-0/SC);
–certidão de óbito de irmão (PEDILEF nº 2006.70.95.012605-0/PR);
–certidão de alistamento militar da parte autora (PEDILEF nº 2006.72.59.000860-0/SC);
–certidão da Justiça Eleitoral com indicação do exercício de atividade rural (PEDILEF nº 2007.83.02.505452-7/PE);
–título eleitoral da parte autora (PEDILEF nº 2006.72.59.000860-0/SC);
–folha de pagamento de Programa Permanente de Combate à Seca (PEDILEF nº 2007.83.03.504233-9/CE);
–ficha de Sindicato Rural (PEDILEF nº 2003.81.10.004265-7/CE);
–carteira de filiação a Sindicato Rural (PEDILEF nº 2007.83.00.526657-4/PE);
–recibos de pagamento a Sindicato Rural (PEDILEF nº 2004.81.10.009403-0/CE);
–ficha de contribuição a Associação de Pequenos Produtores Rurais (PEDILEF nº 2007.83.00.526657-4/PE);
–ficha de cadastramento familiar realizado pela Secretaria de Saúde do Município de residência da parte autora (PEDILEF nº 2004.81.10.009403-0/CE);
–prontuário médico de Posto de Saúde constando a profissão (PEDILEF nº 2007.83.05.501035-6/PE).
b) documentos servíveis como início de prova material: em nome de terceiros estranhos ao grupo familiar da parte autora:
–documentos relativos a propriedade ou posse rural pertinentes à terra na qual a parte autora teria trabalhado [como comprovante de ITR, Certidão do Registro de Imóveis, Declaração do Instituto de Terras, histórico oficial de posse de área rural]. (PEDILEF nº 2005.39.00.708920-0/ PA; PEDILEF nº2006.43.00.906123-6/ TO; PEDILEF nº 2006.70.95.014573-0/PR);
c) documentos inservíveis como início de prova material:
–declaração de Sindicato de Trabalhadores Rurais não homologada pelo Ministério Público ou pelo INSS (PEDILEF nº 2008.32.00.703599-2/AM);
–declarações em geral (PEDILEF nº 2007.83.00.526657-4/PE);
–declaração fornecida por suposto vizinho, por consubstanciar mera prova testemunhal reduzida a escrito (PEDILEF nº 2006.83.02.503892-0/PE);
–declaração fornecida por suposto parceiro rural, sem base em nenhum documento específico (como contrato de parceria escrito), por consubstanciar mera prova testemunhal reduzida à escrito (PEDILEF nº2006.70.95.014573-0/PR);
–declaração fornecida por suposto feirante que comercializaria alimentos produzidos pela parte autora, sem base em nenhum documento específico, por consubstanciar mera prova testemunhal reduzida à escrito (PEDILEF nº2006.83.00.521010-2/PE);
–documentos que contêm anotação da profissão da parte autora e de seu cônjuge preenchida posteriormente ao preenchimento do documento e com visível adulteração (PEDILEF nº 2005.84.00.503903-4/RN);
–certidão do INCRA com data posterior ao óbito do pai da parte autora (PEDILEF nº 2002.61.84.002017-8/SP).
No que tange a extensão do imóvel rural, a jurisprudência é firme no sentido de que a dimensão não afasta, per se, a caracterização do regime de economia familiar, podendo tal condição ser demonstrada por outros meios de prova, independentemente se a propriedade em questão possui área igual ou superior ao módulo rural da respectiva região (STJ, RESP nº 199900880757; TNU, PEDILEF nº 2002.71.02.008344-1).
Especificamente quanto à regra de a propriedade não possuir dimensões superiores a quatro módulos rurais prevista na Lei n. 11.718/2008, a TNU ratificou a orientação fixada na Súmula n. 30, no sentido de que: “tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao módulo rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que comprovada, nos autos, a sua exploração em regime de economia familiar”. Ou seja, mesmo que a propriedade seja superior a quatro módulos rurais, é possível reconhecer o exercício da atividade rural como segurado especial (PEDILEF n. 05078128820064058103, Relator Juiz Federal Alcides Saldanha Lima. DOU 01.06.2012).
Outra polêmica está relacionada com a prova testemunhal. É consenso no meio previdenciário de que a eficácia da prova material por ser ampliada com testemunhas, mas a utilização exclusiva dessa forma não é suficiente para demonstrar o exercício da atividade. Nesse sentido, o STJ editou a Súmula n. 149: “A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção do benefício previdenciário”. Entretanto, tal exigência deve ser relativizada, tendo-se em vista as peculiaridades que envolvem a categoria dos “boias-frias” ou “safristas” (STJ, REsp 1.321.493/PR, 1ª Seção, Rel. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2012; TNU, PEDILEF n. 2008.70.95.000032-3/PR).
No tocante à apreciação da prova, o Plano de Benefícios não impõe tarifação ou limite ao livre convencimento do Juiz. Se a situação fática recomenda a aceitação de documento que não esteja entre os elencados no art. 106 da Lei de Benefícios, ou que não se refira à pessoa do demandante, o Magistrado poderá acatá-lo, conquanto tenha força suficiente para convencê-lo.
Seguindo este mesmo entendimento, o Decreto n. 4.729, de 9.6.2003, inseriu o § 4º no art. 60 do Regulamento da Previdência Social, para estabelecer que se o documento apresentado pelo segurado não atender ao estabelecido neste artigo, a prova exigida pode ser complementada por outros documentos que levem à convicção do fato a comprovar, inclusive mediante justificação administrativa.
Cabe acentuar que, de acordo com a jurisprudência consolidada no âmbito do STJ: “(...) não é imperativo que o início de prova material diga respeito a todo período de carência estabelecido pelo artigo 143 da Lei nº 8.213/91, desde que a prova testemunhal amplie sua eficácia probatória” (AgRg no REsp 1312727/MS. DJe 04/06/2012). No mesmo sentido, a orientação da TNU de que basta a apresentação de um documento servível como início de prova material e que seja contemporâneo, não sendo necessária a apresentação de documentos que abranjam todo o período pretendido, dada à possibilidade de extensão no tempo da eficácia probatória da prova documental pela prova testemunhal, que pode ter eficácia retrospectiva e prospectiva se o exame da prova testemunhal o permitir (PEDILEF 200772600027110. DOU 30.08.2011).
Quando houver o exercício de atividades rurais de forma intercalada com tempo urbano, a orientação fixada pela TNU é a seguinte: “Deve-se compreender a descontinuidade admitida em lei como a intercalação do labor rural ainda que com atividades de natureza diversa da rural, desde que com duração curta, ou seja, por período não relevante, que não infirme o princípio da presunção de continuidade do trabalho rural, pelo qual é possível inferir toda uma vida dedicada ao trabalho no campo. Insere-se nesse contexto o trabalhador rural que nos curtos períodos de entressafra deixa o campo em busca de trabalho urbano para sobreviver, retornando, logo após, às lides campesinas” (PEDILEF n. 0505945-60.2006.4.05.8103. DOU 13.4.2012).
E, ainda, a melhor exegese do art. 11, § 9º, III, da Lei n. 8.213/1991 é no sentido de que, se o exercício de atividade remunerada fora do campo se der pelo prazo de até 120 dias por ano civil, não há descaracterização da qualidade de segurado especial do trabalhador, sendo desnecessário maiores digressões a respeito da influência do labor urbano sobre a condição de segurado especial. Isso não significa, contudo, que todo afastamento superior a 120 dias ao ano implique automaticamente a descaracterização da condição de segurado especial. Nesses casos, há que se perquirir se o afastamento representou ruptura definitiva do trabalhador em relação ao campo, o que somente pode ser avaliado diante das especificidades de cada caso concreto (PEDILEF 200870570011300, Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DOU de 31.05.2013).
Outro precedente relevante se refere ao uso de maquinários e ao arrendamento de terras. Para a TNU, não é incompatível com o regime de economia familiar a utilização de máquinas (trator) para plantar e colher, mormente em se tratando de lavoura de soja. E o arrendamento de parte das terras, durante certo período, também não afasta a possibilidade de ser reconhecido o regime de economia familiar (PEDILEF 200970570007609, Juiz Federal Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, DOU de 17.08.2012).
Cabe destacar que é dispensável o recolhimento das contribuições previdenciárias em relação ao período de atividade rural anterior a novembro de 1991 para ser somado ao tempo de atividade urbana para fins de concessão de benefício pelo RGPS. Esta, inclusive, é a regra prevista no art. 123 do Decreto n. 3.048/99. Neste sentido: STJ, REsp n. 635.741/PR, 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 25.10.2004.
Acerca do reconhecimento do tempo de atividade rural, a Turma Nacional de Uniformização dos JEFs editou as seguintes Súmulas:
–5: “A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários”.
–6: “A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícula”.
–10: “O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei n. 8.213/91 pode ser utilizado para fins de contagem recíproca, assim entendida aquela que soma tempo de atividade privada, rural ou urbana, ao de serviço público estatutário, desde que sejam recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias”.
–24: “O tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei n. 8.213/91, sem o recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser considerado para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), exceto para efeito de carência, conforme a regra do art. 55, § 2º, da Lei n. 8.213/91”.
–30: “Tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao imóvel rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que comprovada nos autos, a sua exploração em regime de economia familiar”.
–34: “Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar”.
–41: A circunstância de um dos integrantes do núcleo familiar desempenhar atividade urbana não implica, por si só, a descaracterização do trabalhador rural como segurado especial, condição que deve ser analisada no caso concreto.
–46: O exercício de atividade urbana intercalada não impede a concessão de benefício previdenciário de trabalhador rural, condição que deve ser analisada no caso concreto.
–54: Para a concessão de aposentadoria por idade de trabalhador rural, o tempo de exercício de atividade equivalente à carência deve ser aferido no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo ou à data do implemento da idade mínima.
O trabalho em regime de aprendizagem tem previsão na Consolidação das Leis do Trabalho, e corresponde a uma relação de emprego com características próprias, acarretando a filiação obrigatória do indivíduo ao RGPS, na categoria de empregado. Todavia, diversa é a situação da pessoa que prestou serviços como aluno-aprendiz de Escolas Técnicas, matéria que não era regida pela CLT, que só foi editada em 1.5.1943.
O aluno-aprendiz é criação do Decreto-Lei n. 4.073, de 30.1.1942, denominada à época “Lei Orgânica do Ensino Industrial”. No art. 9º, § 4º, do referido Decreto-Lei, se observa que “Os cursos de aprendizagem são destinados a ensinar, metodicamente aos aprendizes dos estabelecimentos industriais, em período variável, e sob regime de horário reduzido, o seu ofício”. O mesmo diploma previa, em seu artigo 47, o estágio em estabelecimentos industriais, sob controle da autoridade escolar. Já no art. 67, inciso V, havia a previsão de que “o ensino será dado no horário normal de trabalho dos aprendizes, sem prejuízo de salário para estes”. Quem remunerava o aluno, todavia, não era a empresa, mas a União, por recursos orçamentários próprios para tanto destinados.
Nota-se, portanto, que o aluno-aprendiz de Escolas Técnicas não se caracterizava como empregado, tal como acontece com o trabalhador contratado mediante o contrato de aprendizagem previsto na CLT, art. 427 e seguintes, razão pela qual não era segurado obrigatório de nenhuma Caixa ou Instituto de Aposentadoria existente à época.
Como bem salientado no artigo publicado pelo professor Sergio Lopes de Paula (O regime previdenciário do estudante: abordagem histórica e reflexos presentes. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 947, 5 fev. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7922>. Acesso em: 16.1.2007), somente em 1992, com a edição do Regulamento da Previdência Social – Decreto n. 611, os trabalhadores da iniciativa privada passaram a dispor do mesmo direito há tempos concedido aos servidores públicos, qual seja o de poder computar como tempo de serviço o prestado na condição de aluno-aprendiz nas escolas técnicas ou industriais, mesmo tendo este tempo sido cumprido sem contribuição, conforme previsão do art. 58, inciso XXI, alíneas “a” e “b”, matéria que foi melhor delimitada no Regulamento editado pelo Decreto n. 2.172/97, que revogou o Decreto n. 611/92, vinculando tal contagem ao período de vigência do DL 4.073/42 (9.2.1942 – 16.2.1959).
No que tange ao aluno-aprendiz, destacamos as Súmulas que tratam do tema editadas pelo Tribunal de Contas da União e da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, respectivamente:
–Súmula n. 96 do TCU: “Conta-se para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública Profissional, desde que comprovada a retribuição pecuniária à Conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, o recebimento de alimentação, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros”.
–Súmula n. 18 da TNU: “Provado que o aluno-aprendiz de Escola Técnica Federal recebia remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento da União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de aposentadoria previdenciária”.
A Advocacia-Geral da União, visando eliminar a produção de recursos e medidas judiciais e dirimir controvérsias internas na Administração Federal, baixou sobre a matéria o seguinte enunciado:
ENUNCIADO 24
“É permitida a contagem, como tempo de contribuição, do tempo exercido na condição de aluno-aprendiz referente ao período de aprendizado profissional realizado em escolas técnicas, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatício.”
O Regulamento da Previdência Social prevê, em seu art. 60, o cômputo, como tempo de contribuição, do tempo exercido na condição de aluno-aprendiz, referente ao período de aprendizado profissional realizado em escola técnica, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatício (redação conferida pelo Decreto n. 6.722/2008).
Questão deveras controvertida e complexa é a que se dá quando um trabalhador, sem registro formal, tem sua relação de emprego reconhecida pela Justiça do Trabalho a partir de provas testemunhais, dada a informalidade da relação laboral.
Trata-se, como será visto, de uma grave contradição do ordenamento jurídico em matéria de Direitos Sociais Fundamentais, pois nem sempre que há o reconhecimento de uma relação de emprego, assegurando-se os direitos da legislação trabalhista por decisão proferida na Justiça do Trabalho, a Previdência Social admite o cômputo do período reconhecido para fins de contagem do tempo de contribuição, negando a condição de segurado obrigatório ao trabalhador que obteve a tutela jurisdicional.
O INSS pauta sua “negativa” na regra disposta no art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 – a Lei de Benefícios da Previdência Social, que estabelece, para tal cômputo, que haja, por parte do segurado, “início de prova documental”, não servindo para tal fim prova meramente testemunhal, salvo motivo de força maior.
A contradição se dá porque a Justiça do Trabalho, ao apreciar o pedido de reconhecimento da relação de emprego, não exige do trabalhador que faça prova documental dos fatos, podendo este valer-se da prova testemunhal, e até mesmo de confissão – real ou ficta – do réu considerado então empregador.
Surge daí uma grave disparidade – o trabalhador vê sua relação de emprego reconhecida em Juízo; a União (por intermédio da Receita Federal do Brasil) executa contribuições relativas ao período reconhecido no julgado, nos mesmos autos da ação trabalhista; mas a Previdência não considera o tempo, por força do referido artigo da Lei de Benefícios.
O regramento desse tema, objeto da Instrução Normativa INSS/PRES n. 45/2010 (art. 90), evolui em parte para afastar a necessidade de apresentação de início de prova material quando a ação envolver apenas salário de contribuição, mas incluiu que o INSS deve confrontar as provas apresentadas pelo segurado com as informações existentes nos bancos de dados do INSS (CNIS).
Pelo visto, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais tem a matéria pacificada (Súmula 31) no sentido de que a decisão proferida pela Justiça do Trabalho, (mesmo) homologatória de acordo, supre a ausência da “prova material” exigida pela legislação previdenciária.
O que se observa, portanto, é que a exigência constante do § 3º do art. 55 da Lei n. 8.213/91 tem sido aplicada no âmbito restrito do INSS, pois a Justiça Federal vem reconhecendo o pronunciamento judicial já tomado pela Justiça do Trabalho como suficiente.
Na verdade, não haveria sentido lógico se o Estado, ao se pronunciar sobre um caso concreto, no exercício da jurisdição, reconhecesse a relação de emprego, mas negasse as consequências deste mesmo reconhecimento no campo previdenciário – no qual o Estado, por intermédio de uma autarquia da União, é o sujeito passivo da obrigação de prestar benefícios e serviços ao segurado.
Nesse sentido, como contraponto, geralmente se sustenta que “o INSS não foi parte na lide trabalhista entre o empregado e o empregador”, logo não estaria obrigado a cumprir a decisão judicial proferida por um órgão da Justiça do Trabalho.
Em relação a essa questão, o STJ tem decidido que:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SALÁRIO-CONTRIBUIÇÃO. MAJORAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.
1. O STJ entende que a sentença trabalhista, por se tratar de uma verdadeira decisão judicial, pode ser considerada como início de prova material para a concessão do benefício previdenciário, bem como para revisão da Renda Mensal Inicial, ainda que a Autarquia não tenha integrado a contenda trabalhista.
2. Incidência da Súmula 83/STJ.
3. Precedentes: AgRg no Ag 1428497/PI, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 07.02.2012, DJe 29.02.2012; AgRg no REsp 1.100.187/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 11.10.2011, DJe 26.10.2011).
Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no AREsp 147.454/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, julg. 08.05.2012, DJe 15.05.2012 – não há grifo no original)
Ocorre que o Poder Judiciário – no qual está inserida a Justiça do Trabalho – e o Poder Executivo – no qual está inserido o Ministério da Previdência Social e sua autarquia INSS – pertencem ao mesmo Estado, de modo que não se vislumbra como razoável qualquer entendimento que leve a que o INSS (parcela da Administração Pública do Estado brasileiro) não esteja vinculado à decisão de qualquer órgão do Poder Judiciário (que também faz parte deste mesmo Estado brasileiro).
Conclusão em sentido oposto permitiria ao Estado negar efeito às suas próprias decisões.
–O Art. 55 da Lei de Benefícios e o Princípio de Aptidão para a Prova. A Inconstitucionalidade pela Afronta ao Princípio da Ampla Defesa
O que hoje vigora, nesta matéria, é a exigência realizada pelo INSS de “início de prova material” para cômputo do tempo de atividade do empregado sem registro.
Ocorre que tal dispositivo, embora constante do diploma comentado, é uma típica norma processual, já que se refere à produção de provas, em procedimento judicial ou administrativo. Neste sentido, considerando as garantias constitucionais relacionadas ao devido processo legal, nos quais se encontra o direito à ampla defesa dos interesses deduzidos numa lide, impõe-se uma investigação acerca do respeito a tais princípios.
Em termos práticos, o texto legal vigente estabelece que ao indivíduo que pretenda ver o seu tempo de atividade laboral reconhecido pela Previdência Social deve provar que efetivamente trabalhou, e para tanto, é necessário que apresente, no procedimento de justificação administrativa ou no processo judicial, “início de prova material”.
O trabalho informal, é verdade, não necessariamente é prestado por pessoas que se encontram em condições típicas de empregado, como estabelecido no art. 3º da CLT. Há trabalhadores informais que prestam atividade não subordinada, como os profissionais liberais, os trabalhadores eventuais, os ambulantes, camelôs, biscateiros.
Podemos então afirmar que o primeiro problema do dispositivo é tratar situações diversas sem fazer as necessárias distinções, quando evidentemente a diversidade das características impõe tratamento diferenciado.
Com efeito, uma situação é a dos trabalhadores não subordinados, que querem computar seu tempo de atividade para fins previdenciários. Neste caso, tem-se que: (1) as relações jurídicas de trabalho em que o indivíduo realiza a atividade são múltiplas, não havendo, via de regra, um só tomador dos serviços prestados, e não tendo o indivíduo regras de ordem pública a lhe proteger os direitos como prestador de serviços; (2) o próprio indivíduo, em termos tributários, é o responsável pelo recolhimento das contribuições à Seguridade Social incidentes sobre os valores auferidos em função da atividade laboral, diferentemente do que ocorre na relação de emprego, em que o responsável tributário não é o indivíduo, mas seu empregador; (3) em função da sua responsabilidade tributária, a Previdência só admite o reconhecimento do tempo de atividade caso o indivíduo faça o recolhimento de todas as contribuições do período pretérito reconhecido, sem que haja incidência de prazo decadencial, segundo o art. 45-A da Lei de Custeio, com redação atual conferida pela LC n. 128/2008.
A situação do empregado é diametralmente oposta: (1) a relação jurídica de trabalho, única, se dá com um mesmo tomador dos serviços, e a legislação trabalhista, amparada no art. 7º da Constituição, assegura diversos direitos indisponíveis, caracterizados em normas de ordem pública, cuja imperatividade é pacífica na doutrina e na jurisprudência; (2) o responsável tributário pelo recolhimento de contribuições à Seguridade Social incidentes sobre os valores auferidos pelo empregado é, exclusivamente, o empregador, por força do art. 33, § 5º, da Lei de Custeio; (3) neste caso, uma vez reconhecida pela Previdência a relação de emprego, o empregado tem direito de ver computado o tempo de atividade prestado na informalidade, independentemente do recolhimento das contribuições, sem prejuízo da respectiva cobrança e das penalidades cabíveis ao responsável tributário, na forma do art. 34, inciso I, da Lei n. 8.213/91 e art. 143, § 4º, do Decreto n. 3.048/99.
Assim, se constata que há diferenças abissais entre o tratamento que já é conferido ao empregado (formalizado ou cujo trabalho informal foi reconhecido) e o dispensado aos demais segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social.
Todavia, o dispositivo comentado (art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91) atribui um mesmo ônus de prova a empregados e não empregados, para fins de cômputo previdenciário.
A primeira questão a ser analisada é: no caso do empregado mantido na informalidade, o que é esta prova documental e quem a produz (no sentido de quem a elabora).
A prova da atividade laborativa, conforme o Decreto n. 3.048/99, art. 62, corresponde àqueles documentos que são obrigatórios por lei nas relações de emprego, contemporâneos ao período que se pretende comprovar.
No caso do empregado informal, mantido sem o devido registro, seu empregador, sem rodeios, é um infrator da norma, um sonegador fiscal (Cód. Penal, art. 337-A): mantém o empregado na informalidade para, fraudando os cofres públicos, deixar de recolher as contribuições devidas e os direitos previstos na legislação trabalhista.
PENAL. RSE. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ARTIGO 297, § 4º, DO CÓDIGO PENAL. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA. ARTIGO 203 DO ESTATUTO REPRESSIVO. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A DO CP. SENTENÇA TRABALHISTA. 1. A simples não inscrição do contrato de trabalho pelo empregador na carteira de trabalho do empregado é apta a configurar, em tese, o delito previsto no artigo 297, § 4º, do Código Penal. 2. A ausência do devido registro do vínculo de emprego em Carteira de Trabalho e Previdência Social tem aptidão para ocasionar, a um só tempo, tanto o não recolhimento de exações devidas ao INSS como, também, a não entrega de prestações decorrentes da relação trabalhista, cogitando-se, assim, de concurso formal de ilícitos. 3. É hábil a alicerçar denúncia de crime de sonegação de contribuição previdenciária a sentença trabalhista na qual se reconheceu a existência de vínculo empregatício ou se apurou o pagamento de salário extrafolha. Precedentes (TRF da 4a Região, RSE 0002153-20.2007.404.7208, Rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, 8ª Turma, D.E. 22.03.2011).
Evidentemente, o comportamento esperado de um sonegador fiscal é o de evitar, a qualquer preço, que haja elementos que venham a comprovar a sua conduta delituosa. Ou seja, o empregador não produzirá, salvo por um ato falho, provas documentais de seu delito fiscal – principalmente os que caracterizem o indivíduo como seu empregado.
Então, em síntese do que até aqui foi dito, a lei atribui ao empregado o ônus de provar que seu empregador, sonegador fiscal, o manteve na informalidade, e para desincumbir-se de tal encargo, terá de apresentar documentos que seu empregador, muito provavelmente, não produziu, a não ser que queira confessar o crime de sonegação fiscal!
Portanto, é oportuno resgatar os princípios ligados ao devido processo, e mais especificamente, o princípio da aptidão para a prova, que advém do direito à ampla defesa.
O magistrado do trabalho César Machado Jr., em obra sobre a temática do ônus da prova, leciona que “por este princípio, devemos atribuir o ônus da prova ao litigante que tenha melhores condições de provar o fato controvertido” (O ônus da prova no processo do trabalho, LTr, p. 145).
Ainda que se deva concordar com Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart, que a busca da verdade real no processo se caracteriza como utópica, dadas as condições de falibilidade humana e dos obstáculos do procedimento de investigação quanto aos elementos de prova (Curso de Processo Civil. v. 2, Revista dos Tribunais, 2007, pp. 247-249), o ideal do processo ainda é a tentativa de aproximação maior possível entre a verdade real e comprovação das alegações das partes litigantes.
Daí o questionamento que se coloca: atribuir ao trabalhador informal o ônus de provar, perante a Previdência Social, sua relação de emprego não formalizada, mediante apresentação de documentos, é regra que não atinge o desiderato acima, muito pelo contrário.
Novamente utilizando as lições de Marinoni e Arenhart,
De outra parte, vale lembrar que o culto à prova documental pode gerar consequências perniciosas, sentidas cada vez mais intensamente em nosso direito. O direito brasileiro, assim como o fazem outras legislações, exige, muitas vezes, o documento como único meio de prova admissível. Todavia, como bem salienta Calamandrei, ‘quem propugna, mesmo in iure condendo, as mais severas limitações da prova testemunhal para torna sempre mais geral o uso da prova escrita, deve questionar-se se, com o nosso sistema de custas, judiciárias e contratuais, exigir a prova escrita não signifique colocar a parte muitas vezes na absoluta impossibilidade de obter justiça’ (op. cit., p. 333).
E concluem os mesmos doutrinadores ser imperioso pensar, de lege ferenda, na amenização de regras que restrinjam a produção da prova, ou mesmo no efetivo acesso das pessoas carentes a tais meios de prova.
Assim, concluindo e buscando amalgamar as duas situações observadas – o tratamento raso dado à matéria, igualando as situações desiguais de trabalhadores informais em geral dos trabalhadores informais que se revestem dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, por um lado; e o princípio de aptidão para a prova, de outro – deve-se entender, como o faz Ellen Hazan, que “como é do empregador cumprir e fazer cumprir o contrato de emprego e as regras legais dele decorrentes, por certo é ele, empregador, quem possui os documentos relativos ao cumprimento destas normas e o ônus da prova lhe deve ser imputado (Lage e Lopes (coord.), Direito e Processo do Trabalho, Del Rey, 2003, p. 136).
Convém assinalar, como o faz Júlio Bebber:
Atento para a realidade de que o escopo da atividade jurisdicional é a manutenção da integralidade do ordenamento jurídico, o juiz não pode contentar-se em ser um mero espectador, devendo assumir posição ativa na fase investigatória. É necessário ultrapassar o conservadorismo para romper preconceitos, a fim de visualizar o processo como algo realmente capaz de conduzir ao bem estar social, através da ordem jurídica justa (Princípios de Processo do Trabalho, LTr, p. 448).
Assim, a exigência de início de prova material, constante do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, constitui afronta ao direito do trabalhador à ampla defesa de seus interesses em Juízo, com o que concluímos pela inconstitucionalidade do mesmo.
Impõe-se reconhecer o direito ao trabalhador informal, revestido das condições típicas de empregado, de provar estas mesmas condições, a partir de todos os meios de prova admitidos em Direito, cabendo ao Judiciário estabelecer, em uma só decisão, pelo convencimento racional e fundamentado do Juízo, se efetivamente se trata de relação empregatícia – e consequentemente, filiação automática ao RGPS – ou se o Estado-Juiz não acolhe a pretensão, negando a existência da relação de emprego e a consequente filiação como segurado na categoria de empregado.
A garantia da contagem recíproca do tempo de serviço, prevista inicialmente na Lei n. 6.226/75, passou então a ser a contagem de tempo de contribuição, permitindo-se o cômputo, para fins de aposentadoria, do período trabalhado no serviço público e daquele prestado na iniciativa privada, inclusive para o trabalhador urbano e rural, hipótese em que os regimes de Previdência Social envolvidos se compensarão financeiramente conforme regra prevista no § 9º do art. 201 da Constituição Federal.
A compensação financeira será efetuada pelos demais regimes em relação ao regime em que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou serviço.
A regulamentação legislativa definindo os critérios para a compensação financeira entre o RGPS e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, se deu com a Lei n. 9.796, de 26.5.99, e pelo Decreto n. 3.112, de 6.7.99.
O tempo de contribuição, em caso de contagem recíproca, será computado de acordo com a legislação pertinente, observadas, entre outras, as normas previstas no art. 96 da Lei n. 8.213/91, com alterações posteriores da Lei n. 9.528, de 10.12.97, quais sejam:
–não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;
–é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes (ressalvados os casos de acumulação de cargos ou empregos públicos admitidos pela Constituição);
–não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;
–o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de 0,5% ao mês e multa de 10%.
De acordo com a jurisprudência uniforme do STJ, a indenização de contribuições pagas com atraso pelo contribuinte individual só se sujeita a juros e multa a partir do advento da MP nº 1.523/96:
PREVIDENCIÁRIO. CONTAGEM RECÍPROCA. ART. 45, §§ 3º e 4º, DA LEI N. 8.212/1991. BASE DE CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.523/1996. JUROS E MULTA INCABÍVEIS.
1. A respeito da cobrança das contribuições não pagas em época própria, para fins de contagem recíproca, dispõe a Lei de Custeio (8.212/1991), em seu artigo 45, § 3º, que a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime específico de previdência social a que estiver filiado o interessado, ou seja, a atual remuneração do autor.
2. O § 4º, introduzido pela Medida Provisória n. 1.523/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, determina que sobre os valores apurados na forma dos §§ 2º e 3º incidirão juros moratórios de um por cento ao mês e multa de dez por cento.
3. Atualmente, a legislação alterada pela Lei Complementar n. 123, de 2006, prevê limitação até o percentual máximo de cinquenta por cento.
4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exigência de juros e multa somente tem lugar quando o período a ser indenizado é posterior à edição da Medida Provisória n. 1.523/1996. 5. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 889.095, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJE 13.10.2009).
Discordamos em parte dessa posição, pois considerando que a “indenização” do período a ser reconhecido obedece aos parâmetros legais da época do requerimento da averbação, a incidência de juros e multa deve ser excluída, por não haver mora. Neste sentido: AR n. 2006.04.00007063-6, TRF da 4a Região, Primeira Seção, Rel. Des. Federal Vilson Darós, DE 10.6.2009.
De acordo com o art. 19-A do Decreto n. 3.048/99, com redação conferida pelo Decreto n. 6.722/2008, “para fins de benefícios de que trata este Regulamento, os períodos de vínculos que corresponderem a serviços prestados na condição de servidor estatutário somente serão considerados mediante apresentação de Certidão de Tempo de Contribuição fornecida pelo órgão público competente, salvo se o órgão de vinculação do servidor não tiver instituído regime próprio de previdência social”.
De acordo com o art. 130 do Decreto n. 3.048/99, o tempo de contribuição para o regime próprio de Previdência Social ou para o RGPS pode ser provado com certidão fornecida:
I – pela unidade gestora do regime próprio de previdência social ou pelo setor competente da administração federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, suas autarquias e fundações, desde que devidamente homologada pela unidade gestora do regime próprio, relativamente ao tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social; ou
II – pelo setor competente do Instituto Nacional do Seguro Social, relativamente ao tempo de contribuição para o Regime Geral de Previdência Social.
O INSS deverá promover o levantamento do tempo de contribuição para o RGPS à vista dos assentamentos internos ou das anotações na Carteira do Trabalho e/ou na CTPS, ou de outros meios de prova admitidos em direito.
O setor competente do órgão federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal deverá promover o levantamento do tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social à vista dos assentamentos funcionais.
No que tange a contagem recíproca do tempo de atividade especial, decidiu o Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:
A contagem recíproca é um direito assegurado pela Constituição do Brasil. O acerto de contas que deve haver entre os diversos sistemas de previdência social não interfere na existência desse direito, sobretudo para fins de aposentadoria. Tendo exercido suas atividades em condições insalubres à época em que submetido aos regimes celetista e previdenciário, o servidor público possui direito adquirido à contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada e para fins de aposentadoria. Não seria razoável negar esse direito à recorrida pelo simples fato de ela ser servidora pública estadual e não federal. E isso mesmo porque condição de trabalho, insalubridade e periculosidade, é matéria afeta à competência da União (CB, artigo 22, I [direito do trabalho]) (RE 255.827, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25.10.2005, DJ de 2.12.2005).
APOSENTADORIA – servidor público – TEMPO DE TRABALHO RURAL – CONTAGEM RECÍPROCA – CONTRIBUIÇÕES. Conforme disposto no § 9º do artigo 201 da Constituição Federal, a contagem recíproca do tempo de serviço rural pressupõe ter havido o recolhimento das contribuições. (STF. MS 26919/DF. Tribunal Pleno. Relator Ministro Marco Aurélio. DJe de 21.5.2008).
A respeito do direito do servidor público de exigir do INSS a certidão que comprova o exercício da atividade insalubre, assim se pronunciou o STF:
O servidor público tem direito à emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária. A autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão. (RE 433.305, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14.2.2006, DJ de 10.3.2006. No mesmo sentido: RE 383.998-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13.2.2007, DJ de 27.4.2007).
Com relação à expedição de certidão de tempo de contribuição para período fracionado, não utilizado para efeito de concessão de benefício por regime diverso, decidiu o STJ nos termos que seguem:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SEGURADO JÁ APOSENTADO NO SERVIÇO PÚBLICO COM UTILIZAÇÃO DA CONTAGEM RECÍPROCA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA JUNTO AO RGPS. TEMPO NÃO UTILIZADO NO INSTITUTO DA CONTAGEM RECÍPROCA. FRACIONAMENTO DE PERÍODO. POSSIBILIDADE. ART. 98 DA LEI N.º 8.213D 91. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.
1. A norma previdenciária não cria óbice a percepção de duas aposentadorias em regimes distintos, quando os tempos de serviços realizados em atividades concomitantes sejam computados em cada sistema de previdência, havendo a respectiva contribuição para cada um deles.
2. O art. 98 da Lei n.º 8.213D 91 deve ser interpretado restritivamente, dentro da sua objetividade jurídica. A vedação contida em referido dispositivo surge com vistas à reafirmar a revogação da norma inserida na Lei n.º 5.890D 73, que permitia o acréscimo de percentual a quem ultrapassasse o tempo de serviço máximo, bem como para impedir a utilização do tempo excedente para qualquer efeito no âmbito da aposentadoria concedida.
3. É permitido ao INSS emitir certidão de tempo de serviço para período fracionado, possibilitando ao segurado da Previdência Social levar para o regime de previdência próprio dos servidores públicos apenas o montante de tempo de serviço que lhe seja necessário para obtenção do benefício almejado naquele regime. Tal período, uma vez considerado no outro regime, não será mais contado para qualquer efeito no RGPS. O tempo não utilizado, entretanto, valerá para efeitos previdenciários junto à Previdência Social.
4. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 687.479, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 30.5.2005).
O benefício resultante da contagem recíproca do tempo será concedido e pago pelo sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerê-lo, e calculado na forma da respectiva legislação.
Concedido o benefício, caberá, segundo o art. 131 do Regulamento da Previdência Social:
–ao INSS comunicar o fato ao órgão público emitente da certidão, para as anotações nos registros funcionais e/ou na segunda via da certidão de tempo de contribuição; e
–ao órgão público comunicar o fato ao INSS, para efetuar os registros cabíveis.
A Justificação Administrativa – JA é o meio utilizado para suprir a falta ou insuficiência de documentos ou produzir prova de fato ou circunstância de interesse dos beneficiários perante a Previdência Social – Lei n. 8.213/91, art. 108.
É um meio de prova de natureza administrativa, processada perante a própria Previdência Social. Esta vai avaliar a prova produzida para verificar sua autenticidade.
Utilizamos, por oportuno, a definição dada por Osiris A. Borges de Medeiros à justificação administrativa: “É o procedimento utilizado para provar fatos ou circunstâncias de interesse dos beneficiários frente à Previdência Social e que eles não conseguem deixar completamente demonstrados apenas com documentos”.2
O Decreto n. 3.048/99 vedou a tramitação da justificação administrativa como processo autônomo, exigindo que seja parte de processo antecedente (art. 142, § 2º). Dessa forma, não pode ser processada isoladamente. Sua instrução passa a ser decorrente de processo de benefício, de averbação de tempo de serviço ou de Certidão de Tempo de Contribuição – CTC.
Não será admitida a JA quando o fato a comprovar exigir registro público de casamento, de idade ou de óbito, ou de qualquer ato jurídico para o qual a lei prescreva forma especial.
Só será admitido o processamento da JA na hipótese de ficar evidenciada a inexistência de outro meio capaz de configurar a verdade do fato alegado.
O interessado deverá apresentar início de prova material (prova documental contemporânea ao fato alegado), devendo ser apresentados indícios (um ou mais) como marco inicial, e outro, como marco final, que possam levar à convicção do que se pretende comprovar. Se o período a ser comprovado for superior a quatro anos, deverão ser apresentados indícios de prova intermediários relativo ao período a ser comprovado (um ou mais). A aceitação pelo INSS de um único documento está restrita à prova daquele ano a que se referir.
Se no decorrer do processamento da JA ficar evidenciado que a prestação de serviço se deu sem relação de emprego, será feito o reconhecimento da filiação na categoria de contribuinte individual, com obrigatoriedade do recolhimento das contribuições.
Para efeito de comprovação de tempo de contribuição mediante processamento de JA, esteja ou não a empresa em atividade, deverá o interessado juntar prova oficial de sua existência no período que se pretende comprovar.
No caso de comprovação de tempo de contribuição, é dispensado o início de prova material quando houver ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.
O motivo de força maior ou caso fortuito deverá ser comprovado por meio da certidão do corpo de bombeiro, Defesa Civil, boletim de ocorrência policial, conforme o caso. Da ocorrência policial deverão constar registros que evidenciem que a empresa foi atingida pelo sinistro (endereço, os setores atingidos, documentação destruída, danos causados etc.).
O Laudo de Exame Grafotécnico/documentoscópico somente será aceito se apresentados os documentos originais que serviram de base para a realização do exame, para verificação sobre sua aceitação como indício de prova material para fins de processamento de JA.
A homologação da JA quanto à forma e ao mérito é de competência da autoridade que autorizou seu processamento. Cabe ao processante apenas fazer relatório sucinto do que colheu sobre os fatos, opinando conclusivamente sobre a prova produzida, isto é, se foram confirmados, ou não, os fatos alegados, não sendo de sua competência analisar o início de prova material apresentado.
Na hipótese das testemunhas residirem em localidade distante ou localidade pertencente à zona de influência de outro órgão local, caberá o julgamento quanto à eficácia da JA à autoridade que solicitou seu processamento.
De acordo com o art. 147 do Decreto n. 3.048/99, não caberá recurso da decisão da autoridade competente do INSS que considerar eficaz ou ineficaz a justificação administrativa.
A justificação poderá ser também judicial, cuja jurisdição é voluntária. A sentença apenas homologa a prova produzida, não adentrando o mérito de sua validade como meio de convencimento do Juízo, por isso, não há condenação do INSS a reconhecer o tempo de serviço.
O STF decidiu que, ante o disposto no art. 866 do CPC, o pronunciamento judicial na justificação não torna estreme de dúvida o tempo de serviço. Essa a orientação da 1ª Turma ao denegar mandado de segurança, em que arguida ofensa a direito líquido e certo, porquanto teria sido olvidado título extraído da justificação judicial. Sustentava-se também decadência do direito de o Poder Público rever atos administrativos em razão do decurso de quase 10 anos entre a concessão de aposentadoria e o exame procedido pela Corte de Contas, assim como violação ao contraditório e ampla defesa. Sobrelevou-se haver atos sequenciais para o registro do benefício em comento, de modo que, enquanto não praticado o último, não se cogitaria de inércia punível da Administração. Logo, não se aplicaria o art. 54 da Lei 9.784/99. Por fim, aludiu-se à Súmula Vinculante n. 3, consoante a qual o contraditório não alcançaria o processo de registro de aposentadoria. Vencido o Min. Dias Toffoli, ao sublinhar que a justificação judicial teria gerado certidão de tempo de serviço, a qual passaria a gozar de fé pública, então, acaso a União quisesse desconstituí-la, deveria promover a contestação – MS 28829/AM, rel. Min. Marco Aurélio, 11.9.2011 (Informativo STF 679, 1ª Turma).
Experiência exitosa tem sido adotada em alguns JEFs, em que o INSS é intimado, antes da citação ou após a contestação, para que efetue justificação administrativa para oitiva das testemunhas voltadas à comprovação do exercício da atividade rural. Tal prática tem dispensado a realização de audiências de instrução e proporcionado a realização de acordos nas ações que buscam a comprovação do tempo rural para a concessão de benefícios.
Acerca do procedimento a ser adotado pelo INSS no caso da JA determinada por ordem judicial, segue o Enunciado do Fórum Interinstitucional Previdenciário de Santa Catarina:
ENUNCIADO n. 18: Nas justificações administrativas realizadas pelo INSS, mesmo nas determinadas em ações judiciais, o rito a ser adotado é o do processo administrativo previsto nos normativos do INSS, garantida a possibilidade de atuação do advogado.
Depois de alguma divergência inicial, a jurisprudência firmou o entendimento de que a ação declaratória é a via processual adequada para o reconhecimento de tempo de serviço/contribuição, uma vez que o fim visado é justamente a declaração de uma relação jurídica que precisa ser aclarada, sendo inegável a necessidade da tutela jurisdicional para a satisfação da pretensão de direito material. Neste sentido: “Processual Civil. Previdenciário. Tempo de Serviço para fins Previdenciários. Comprovação. Ação Declaratória. Instrumento Idôneo. A Ação Declaratória, segundo o comando expresso no art. 4º do Código de Processo Civil, é instrumento processual adequado para resolver incerteza sobre a existência de uma relação jurídica, sendo patente o interesse de agir do segurado da Previdência Social que postula, por essa via processual, o reconhecimento de tempo de serviço para efeito de percepção do benefício. Recurso Especial conhecido e provido. Embargos de Divergência não acolhidos” (ED em REsp n. 97.314/RS, STJ, 3a Seção, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 3.11.97, p. 56.217).
Ao considerar a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o Ministério da Previdência e Assistência Social editou a Portaria n. 5.409, de 8.7.99, dispensando o INSS de interpor recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça nas causas judiciais quando a questão versada no acórdão do Tribunal de segunda instância tratar exclusivamente do cabimento de ação declaratória para reconhecimento do tempo de trabalho rural. E quando versar outra matéria, o INSS fica autorizado a não interpor recurso especial contra a parte da decisão que julga cabível a ação declaratória para reconhecimento de tempo de trabalho rural.
Em novembro de 2000, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria nos seguintes termos: Súmula n. 242 – “Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários”.
_______
1 MARTINEZ, Wladimir Novaes. O salário-base na previdência social. São Paulo: LTr, 1986, p. 349.
2 MEDEIROS, Osiris A. Borges de. Aposentadoria ao alcance de todos. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 131.