Adotou-se, a partir da Emenda n. 20/98, a exigência de que os Regimes Previdenciários mantenham-se em “equilíbrio financeiro e atuarial”, o que poderá autorizar o legislador infraconstitucional a modificar critérios de cálculo de contribuições ao mesmo, de modo a manter a higidez do sistema:
O sentido da norma constitucional apresenta dois aspectos inafastáveis. Em primeiro lugar, ter-se-á que observar o sistema da contributividade, a indicar que os servidores, como futuros beneficiários, devem ter o encargo de pagar contribuições paulatinas e sucessivas no curso de sua relação de trabalho. Depois, será também necessária a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial, de forma que haja a maior correspondência possível entre o ônus da contribuição e o valor dos futuros benefícios.1
Quebra-se, assim, a tradição secular de que a aposentadoria dos servidores públicos decorria de mero exercício do cargo, sendo desnecessária qualquer contribuição, ou seja, estabelecida como uma vantagem concedida em função de seu “tempo de serviço”; passa-se a ter a aposentadoria como benefício custeado não somente pelo Estado, exigindo-se a contrapartida prévia de contribuições a um Regime de Previdência Social, tal como no Regime Geral de Previdência Social.
Outro aspecto importante a ser frisado é a exclusão da possibilidade de utilização das regras do art. 40 da Constituição a ocupantes de cargos em comissão que não exerçam cargo efetivo, bem como a contratados temporariamente e empregados públicos, desde a promulgação da Emenda n. 20, de 1998. O Governo do Estado do Mato Grosso do Sul provocou o STF pois pretendia manter os comissionados em seu Regime Próprio, aduzindo que a Emenda interferia no pacto federativo, violando a autonomia dos Estados e Municípios, mas o julgamento definiu a matéria de forma diversa:
Previdência social (CF, art. 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário ou de emprego público ao regime geral da previdência social: arguição de inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a “forma federativa do Estado” (CF, art. 60, § 4º, I): improcedência. 1. A “forma federativa de Estado” – elevado a princípio intangível por todas as Constituições da República – não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege (...). (STF, ADI 2024/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, julg. 3.5.2007, DJ 22.6.2007)
Embora a legislação ordinária já disciplinasse a matéria concernente ao regime previdenciário dos ocupantes de cargos em comissão na esfera da Administração Federal, pela Lei n. 8.647/93, a Emenda n. 20/98 definitivamente fixou como regime dos comissionados o RGPS, da mesma forma que os ocupantes de cargos temporários e empregados “celetistas” da Administração – art. 40, § 13.
Também não se aplica o regime de que trata o art. 40 da Constituição aos serventuários da Justiça que não ocupam cargos públicos efetivos. Neste sentido:
Art. 34, § 1º, da Lei estadual do Paraná n. 12.398/98, com redação dada pela Lei estadual n.12.607/99. (...) Inconstitucionalidade material que também se verifica em face do entendimento já pacificado nesta Corte no sentido de que o Estado-Membro não pode conceder aos serventuários da Justiça aposentadoria em regime idêntico ao dos servidores públicos (art. 40, caput, da Constituição Federal) (ADI 2.791, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 16.8.2006, DJ de 24.11.2006).
Ficou evidente, tanto na proposta inicial da Emenda quanto em seu texto final, que os principais atingidos pelas mudanças no ordenamento jurídico foram os servidores públicos, e por extensão, os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público. Para estes, a partir de então, as regras para aposentação passaram a ser mais rígidas, pois ao tempo de contribuição (trinta e cinco anos para o homem, trinta anos para a mulher) somou-se a exigência de idade mínima (60 anos para o homem e 55 anos para a mulher), mais o cumprimento de tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. Quanto às chamadas “regras de transição”, os servidores que desejarem se aposentar pelos critérios antes vigentes deverão ter a idade mínima de 53 anos (homem) e 48 anos (mulher), mais o tempo mínimo de cinco anos no cargo em que pretende se aposentar, cumprido um tempo suplementar equivalente a 20% do tempo restante para atingir aquele previsto pelas regras anteriores, caso busque a aposentadoria com proventos integrais, e 40% do tempo restante, para que obtenha uma aposentadoria proporcional. No novo regramento, pós-Emenda 20/98, foi excluída a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, que somente poderá ser obtida por aqueles que, à época, já tinham direito adquirido, ou se enquadrarem nas regras de transição estabelecidas na referida Emenda (até 31.12.2003, data da promulgação da Emenda n. 41).
Foi expressamente incluído o caráter contributivo do regime, o que caracterizou a obrigatoriedade de contribuição para obtenção de benefícios, e fixado o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, limitando o “teto” do benefício ao valor da remuneração do respectivo servidor, no cargo em que ocupava, quando da aposentadoria ou do falecimento – art. 40, caput.
Veda a Constituição, desde a redação dada ao § 6º do art. 40 pela Emenda n. 20/98, a acumulação de aposentadorias devidas em função de exercício de cargo público, salvo as hipóteses de acumulação remunerada de cargos públicos permitidas no texto constitucional. Também proibiu a contagem de tempo fictícia para a fixação do lapso necessário à concessão de aposentadoria (§ 10 do art. 40). E, mesmo em se tratando de hipótese de acumulação lícita de cargo público ou emprego na Administração Pública, direta ou indireta, com aposentadoria, ou acumulação de aposentadorias, o somatório dos valores percebidos não poderá ultrapassar o valor percebido como subsídio pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal – § 11 do art. 40.
Facultava o texto dos §§ 14 e 15 do art. 40, acrescentados pela Emenda n. 20/98, a criação, pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, de regime de previdência complementar, cujo caráter, naturalmente, seria facultativo no que tange à adesão dos agentes públicos, ante a aplicação subsidiária dos princípios do regime geral estabelecido no art. 201 da Carta Magna, conforme o § 12 do art. 40. É importante salientar, todavia, que a Constituição permitia ao ente público, ao instituir tal regime complementar, reduzir o valor máximo de benefícios do regime próprio ao valor-teto fixado para o regime geral de previdência social. A Emenda 41/2003 modifica parcialmente tais regras, como se verá a seguir.
–Principais pontos da reforma de 2003
A Emenda Constitucional n. 41, promulgada em 19.12.2003 e publicada em 31.12.2003, novamente alterou as regras para os regimes próprios dos agentes públicos, passando a dispor, na nova redação do caput do art. 40 da Constituição, que tais regimes se caracterizam pelo caráter contributivo e solidário, “mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas”.
Indica-se, assim, a obrigatoriedade não só de contribuição dos agentes públicos em atividade, mas também dos aposentados e pensionistas dos regimes próprios, e ainda, e mais importante, a contribuição do ente estatal, com o que se pode afirmar, apesar das críticas formuladas a vários dispositivos emendados, que se trata, agora, verdadeiramente, de regimes de previdência social (o que se confirma pela redação do § 20 do art. 40 da Constituição, que exige a criação de uma – e somente uma – unidade gestora do regime – também único para cada ente estatal), pois que não mais somente o segurado é chamado a prestar contribuições.
Os agentes públicos que ingressarem no serviço público após a promulgação da Emenda n. 41 (após 31.12.2003) terão suas aposentadorias calculadas de acordo com o disposto nos §§ 3º e 17 do art. 40, o que em síntese significa que as aposentadorias passam a ser calculadas, para estes agentes públicos, pela média dos salários de contribuição que servirão de base para a contribuição vertida, tanto nos regimes próprios, como aquelas vertidas para o regime geral de previdência social, corrigidos monetariamente, fixando-se como limite máximo, inicialmente, a remuneração do próprio agente público (§ 2º do art. 40), obedecido o teto do regime geral de previdência social. Mantiveram-se as idades mínimas para a aposentação em 60 anos para o homem, e 55 anos para a mulher, bem como as exigências de tempo mínimo no serviço público e no cargo em que o agente pretende se aposentar.
A pensão por morte também teve suas regras de concessão alteradas, pela nova redação do § 7º do art. 40, sendo agora correspondente ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito ou ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.
Sobre a matéria, convém apontar que o novo critério de cálculo somente se aplica aos óbitos de servidores ocorridos após 19.2.2004, data da edição da Medida Provisória n. 167, mesmo que o requerimento de pensão seja feito após essa data.
Neste sentido, colhe-se da jurisprudência do STF: “O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor. Impossibilidade de retroação de lei nova para alcançar situações pretéritas”. (RE 453.298-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 29.5.2007, DJ de 22.6.2007).
Foi instituída a exigibilidade da contribuição de inativos e pensionistas, segundo o § 18 do art. 40, com a redação dada pela Emenda n. 41, nas seguintes bases: “incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos”.
Ou seja, passou a existir uma faixa de isenção sobre a qual não incide contribuição. Entretanto, é conveniente esclarecer que o cálculo de aposentadorias e pensões, para os que venham a ter direito a benefícios após a promulgação da Emenda n. 41, já sofreu significativa redução, sendo ainda mais uma vez diminuída com a incidência de contribuição. Sobre a matéria contribuição de inativos, remetemos o leitor às considerações constantes no item 2.2 da Parte II deste Livro.
Convém apontar que, no interregno entre a promulgação da Emenda n. 20/98 e a instituição, por lei própria de cada ente federativo, da contribuição de aposentados e pensionistas, a jurisprudência tem acenado com a inexigibilidade de tal cobrança, cabendo a repetição do indébito, respeitado o prazo prescricional, como no julgado a seguir:
Revela-se constitucionalmente possível exigir-se, de pensionistas e inativos, o recolhimento de contribuição previdenciária, desde que a respectiva cobrança refira-se a período anterior ao advento da EC n. 20/98, pois, a partir da promulgação dessa emenda à Constituição da República – e quanto a inativos e pensionistas –, tornou-se juridicamente incabível, quer no plano da União Federal, quer no âmbito dos Estados-Membros e do Distrito Federal, quer, ainda, na esfera dos Municípios, a própria instituição de tal modalidade de contribuição especial. Precedentes. Se o Poder Público, no entanto, mesmo após o advento da EC n. 20/98, continuar a exigir, dos respectivos servidores inativos e pensionistas, o correspondente pagamento da contribuição previdenciária, sujeitar-se-á à obrigação de devolver-lhes os valores por eles eventualmente já recolhidos.
Precedentes. Entendimento aplicável à contribuição destinada ao custeio de assistência médica a que se refere a Lei n. 12.398/98 do Estado do Paraná. Precedentes. (AI 357.012-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12.12.2006, DJe de 2.2.2007).
A Emenda n. 41 produz, ainda, a desvinculação entre o reajuste de padrões remuneratórios dos agentes públicos (vencimentos, remunerações e subsídios) e o reajuste dos proventos de aposentados e pensionistas, pela nova redação conferida ao § 8º do art. 40, o qual, anteriormente, previa a paridade de tratamento entre agentes públicos em atividade e beneficiários do regime previdenciário. A medida pode trazer – ou não – vantagens para os futuros aposentados e pensionistas, dependendo da política de reajustamento, seja dos agentes públicos em atividade, seja dos proventos dos beneficiários dos regimes próprios. Uma situação, entretanto, se observa de imediato: a redação anterior do parágrafo em comento determinava a extensão a aposentados e pensionistas de vantagens concedidas aos servidores em atividade, quando decorrentes de transformação de cargos ou reclassificação; com a atual redação, tal obrigatoriedade de tratamento paritário está descartada. A regra que estabelece paridade de tratamento entre pessoal da ativa e beneficiários do regime previdenciário se manteve para os já aposentados e pensionistas antes da promulgação da reforma, conforme o art. 7º da Emenda n. 41.
Quanto à previdência complementar dos agentes públicos, ficou definido na nova redação do § 15 do art. 40 que: “O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida”.
Assim sendo, quanto ao regime complementar, fixou-se a impossibilidade de entrega desta modalidade de seguro à iniciativa privada, criando-se a necessidade de que cada ente público crie entidade com personalidade de direito público (as entidades até aqui instituídas têm natureza jurídica de fundação), que funcionará com entidade de previdência complementar fechada (ou, no jargão, fundo de pensão). Tais entidades deverão ser geridas e fiscalizadas pelo Poder Público e pelos próprios beneficiários, caracterizando uma verdadeira gestão pública de recursos, diferenciando-se da gestão estatal, que se demonstrou nociva aos interesses dos servidores públicos, até então, pela administração perdulária das contribuições vertidas e pela ausência da elaboração de estudos atuariais e de criação de um verdadeiro fundo previdenciário, a exemplo do problema existente no Regime Geral de Previdência Social.
–A Emenda Constitucional n. 47
Muitos dos pontos aprovados pela Câmara dos Deputados, quando da tramitação da PEC que resultou na EC n. 41/2003, foram retirados do texto original da Proposta de Emenda por acordo entre o Governo Federal e os líderes partidários do Senado. Essas modificações acabaram introduzidas no texto constitucional com a aprovação da EC n. 47, de 2005.
A publicação Panorama da Previdência Social Brasileira apresenta uma pequena síntese do que foi essa reforma:
A Emenda nº 47/2005, oriunda de discussão da Proposta de Emenda Constitucional denominada PEC Paralela’, previu novas hipóteses de concessão de aposentadorias especiais. Nos incisos do § 4º do art. 40, estão previstos, como exceção à regra do caput desse dispositivo, os servidores portadores de deficiência e os que exercem atividades de risco, além daqueles sujeitos a atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Leis complementares irão dizer as condições de concessão em cada caso.
Com relação à contribuição previdenciária dos segurados, ampliou-se o limite de imunidade quanto ao beneficiário de regime próprio portador de doença incapacitante. Essa nova previsão abarca todos os beneficiários – aposentados e pensionistas – que forem acometidos por doença incapacitante.
Além disso, foi instituída outra regra de transição. No art. 3º, a Emenda nº 47/2005 estabeleceu mais uma hipótese de concessão de aposentadoria ao servidor que houver ingressado no serviço público até a data de publicação da Emenda nº 20/1998. Nessa hipótese, a aposentadoria desse servidor seria concedida com proventos integrais, correspondentes à sua última remuneração no cargo efetivo, garantindo-se a revisão dos proventos pela paridade com a remuneração dos ativos e com idades inferiores àquelas definidas no art. 40 da Constituição, para o servidor que possuir tempo de contribuição superior ao mínimo definido nesse artigo.
Essa hipótese de aposentadoria assegura a paridade, também, à pensão decorrente do falecimento do servidor inativo, cujos proventos foram concedidos de acordo com sua regras.2
O detalhamento das regras de transição introduzidas pela EC n. 47/2005 estão no Capítulo 6 da Parte V desta obra.
–A Emenda Constitucional n. 70/2012
A Emenda Constitucional n. 70, promulgada em 29 de março de 2012 (DOU 30.3.2012), acrescentou o art. 6º-A ao corpo da Emenda Constitucional n. 41/2005, para estabelecer critérios para o cálculo e a correção dos proventos da aposentadoria por invalidez dos servidores públicos que ingressaram no serviço público até a data da publicação daquela Emenda Constitucional (31.12.2003). Eis o teor no novo dispositivo:
Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores.
Além disso, previu que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor da Emenda, procederão à revisão das aposentadorias e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Emenda Constitucional n. 20/98, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação da EC n. 70 de 2012.
Acerca da EC n. 70/2012, o Governo Federal emitiu a Nota Técnica n. 12/2012 da Coordenadoria-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal do Ministério da Previdência Social, com as seguintes conclusões:
a) a Emenda Constitucional n. 70/2012 modificou a base de cálculo e de reajustamento dos proventos das aposentadorias por invalidez concedidos ou a conceder aos servidores que ingressaram no cargo até 31.12.2003, e que se incapacitaram depois dessa data;
b) os proventos de invalidez desse grupo de servidores, quando integrais, corresponderão a 100% do valor da remuneração do cargo na data da concessão da aposentadoria e, se proporcionais, terão o percentual correspondente ao tempo de contribuição aplicado sobre essa remuneração;
c) foi alterada também a forma de reajuste desses benefícios e das pensões delas decorrentes, significando que, na revisão dos proventos, será aplicada a paridade dos benefícios com a remuneração do servidor no cargo correspondente, regra que substituirá o reajustamento anual até então empregado;
d) não houve alteração no texto do art. 40, § 1º, I, da Constituição pela Emenda nº 70/2012, portanto não foi garantida a integralidade dos proventos em relação à remuneração nas hipóteses de invalidez permanente não decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, devendo, nesses casos, ser aplicada a mesma proporcionalidade à última remuneração no cargo efetivo, com fração cujo numerador corresponda ao total de tempo de contribuição do servidor e o denominador ao tempo total necessário para a obtenção de aposentadoria voluntária com proventos integrais prevista no art. 40, § 1º, III, a, da Constituição Federal;
e) em cumprimento ao art. 2º da Emenda n. 70/2012, o valor dos proventos por invalidez, concedidos a partir de 01.01.2004 aos servidores que ingressaram antes dessa data, deverão ser revistos em 180 dias contados de 29.03.2012, com recálculo do valor inicial e das revisões posteriores na forma determinada;
f) Os proventos das aposentadorias já concedidas, que foram calculados pela média dos salários de contribuição, deverão ser recalculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, observando-se que o recálculo atinge inclusive os benefícios de aposentadoria que tenham gerado pensões pelo falecimento do aposentado por invalidez;
g) a regra da paridade do benefício com a remuneração também deverá ser aplicada às pensões decorrentes dos falecimentos dos segurados aposentados por invalidez, desde que o aposentado tenha ingressado até 31.12.2003. Os valores dessas pensões, calculados conforme art. 40, § 7º, I, da Constituição e art. 2º, I, da Lei nº 10.887/2004, deverão ser revisados pela paridade desde a data da concessão da pensão, não mais se lhes aplicando o reajustamento anual para garantir o valor real, previsto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal;
h) os efeitos financeiros das revisões somente deverão ser aplicados aos benefícios depois da promulgação da Emenda nº 70/2012, não sendo devidos pagamentos de valores retroativos antes dessa data;
i) se houver redução no valor dos proventos atuais em razão das novas regras, a parcela correspondente à diferença entre o valor que estava sendo pago e o novo valor devido ao beneficiário deverá ser mantida em verba apartada do valor do benefício, como vantagem pessoal, que deverá ser paulatinamente reduzida até a extinção com os futuros reajustes do benefício, conforme a majoração da remuneração do cargo correspondente;
j) o disposto nos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal, na redação vigente, que disciplinam o cálculo dos benefícios pela média das contribuições e o seu reajustamento para garantir o valor real, continua a ser aplicado nos proventos de aposentadoria por invalidez dos servidores que ingressaram no cargo efetivo a partir de 01.01.2004, pois não houve alteração na regra constitucional permanente para a concessão desses benefícios;
k) não devem ser revistas as aposentadorias por invalidez concedidas antes de 01.01.2004 e as pensões delas decorrentes, visto que já foram calculadas, integral ou proporcionalmente, com base na remuneração do servidor no cargo e são reajustadas de acordo com as variações ocorridas nessa remuneração;
l) embora o caput do art. 6º-A da Emenda nº 70/2012 tenha mencionado disciplina por meio de lei, entende-se que a lei a que se refere é aquela que define a remuneração do cargo efetivo, não havendo necessidade de outra espécie legislativa para tornar aplicável a regra transitória ora instituída.
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1 CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 440.
2 Ministério da Previdência Social. Panorama da Previdência Social Brasileira. 4 ed. Brasília. 2010. p. 42-43.