Com a Emenda Constitucional n. 3, de 17.3.93, foi acrescentado o § 6º ao art. 40 do texto, prevendo o custeio por meio de recursos orçamentários da União e também de contribuições dos servidores, na forma da lei.
Promulgada a Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, foram estabelecidos critérios mais bem definidos para a participação dos servidores no custeio de seu próprio regime.
As Leis n. 9.717/98 e 9.783/99 estabeleceram critérios para a participação dos servidores públicos no custeio de seus regimes próprios de previdência, fixando-se a contribuição destes com a aplicação da alíquota de 11% sobre o valor da remuneração do servidor, assim considerada, para fins previdenciários, o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, excluídos os pagamentos a título de diárias para viagens, desde que não excedam a 50% da remuneração mensal; ajuda de custo em razão de mudança de sede; a indenização de transporte; e o salário-família.
A contribuição do ente federativo, por sua vez, não pode ser inferior ao valor a contribuição do servidor ativo, nem superior ao dobro desta contribuição.
O regulamento do custeio de cada um dos Regimes Próprios de Previdência se dá na forma do que for estabelecido pelo respectivo ente da Federação, sendo que no âmbito federal a disciplina do tema atualmente se encontra na Lei 10.887, de 18.6.2004, nos artigos 4º e 5º, a seguir transcritos:
Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.
§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I – as diárias para viagens;
II – a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
III – a indenização de transporte;
IV – o salário-família;
V – o auxílio-alimentação;
VI – o auxílio-creche;
VII – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e
IX – o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003.
§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal.
Art. 5º Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, contribuirão com 11% (onze por cento), incidentes sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões concedidas de acordo com os critérios estabelecidos no art. 40 da Constituição Federal e nos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.
A contribuição dos servidores públicos, portanto, tem como base de cálculo a soma do vencimento com as vantagens de caráter permanente, adicionais e outras vantagens, excetuadas as verbas indicadas nos incisos do parágrafo 1º do art. 4º da precitada Lei. Pode, todavia, o salário de contribuição ser acrescido das vantagens descritas nos incisos VII e VIII do parágrafo 1º em questão, a pedido do servidor – não podendo ser tais vantagens inseridas ex officio, portanto.
O Supremo Tribunal Federal proclamou a existência de repercussão geral para analisar a incidência de contribuição de verbas auferidas por servidores públicos regidos pela Lei n. 8.112/1990, quando não incorporável aos proventos da aposentadoria e não expressamente excluídas da incidência pelo parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.783/1999, nos termos da seguinte decisão:
CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO).
1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como “terço de férias”, “serviços extraordinários”, “adicional noturno”, e “adicional de insalubridade”. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição).
2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida (RE 593.068-SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 22.05.2009).
O STF também decidiu que a instituição de alíquotas progressivas para a contribuição previdenciária dos servidores públicos ofende o princípio da vedação à utilização de qualquer tributo com efeito de confisco, previsto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal (RE 346.197/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 12.11.2012).
Não há que se falar em limitação do salário de contribuição ao valor máximo utilizado no RGPS, porquanto o cálculo da aposentadoria, como será visto, ainda não é limitado por este valor.
A opção pela inclusão de gratificações e parcelas remuneratórias pode ser vantajosa ou não para o servidor, conforme este esteja amparado ou não por regras de transição. O servidor que pretende se aposentar por alguma das regras de transição que garante a aposentadoria calculada sobre o valor da última remuneração não tem interesse na inclusão de tais verbas. Já o servidor que ingressou no serviço público após a promulgação da Emenda 41, ou não possui condições de se aposentar por regras de transição que lhe assegurem proventos iguais aos da última remuneração podem ter interesse, visto que o cálculo por média leva à utilidade da contribuição sobre maiores valores que o do vencimento básico, majorando a média contributiva.
Acerca dos aposentados e pensionistas da União, a base de cálculo da contribuição é o valor dos proventos recebidos em montante superior ao valor máximo do salário de benefício do RGPS, ou seja, não haverá contribuição sobre proventos cujo montante seja inferior a este valor “teto”, e a incidência ocorrerá somente sobre a parcela excedente ao “teto”.
Dúvidas existem sobre a validade de regras que dispunham sobre a contribuição de aposentados e pensionistas antes da previsão constitucional. O STF decidiu, quanto à contribuição de aposentados e pensionistas anteriormente à Emenda n. 41: a) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional nele debatida – repetição de contribuição previdenciária (e afins) cobrados de servidor civil inativo ou pensionista no período referente à vigência da EC 20/98 até a publicação da EC 41/2003; b) reafirmar a jurisprudência da Corte segundo a qual é devida a devolução aos pensionistas e inativos, perante o competente Juízo da execução, da contribuição previdenciária indevidamente recolhida no aludido período, sob pena de caracterização de enriquecimento ilícito (RE 580871, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 17.11.2010).
Todavia, a questão não se esgota aí, a nosso ver: é que para a cobrança da contribuição de aposentados e pensionistas, faz-se necessária a edição de lei e a obediência ao princípio da anterioridade tributária, o que no âmbito federal só veio a ocorrer com a edição da Lei n. 10.887, com efeitos a partir de 1.1.2005, portanto.
No que tange a Estados, Distrito Federal e Municípios, a cobrança lícita não se inicia tão logo promulgada a Emenda n. 41, mas sim no primeiro dia do exercício seguinte ao do ano em que publicada lei do ente da Federação respectivo, criando a contribuição. Note-se que, em função da competência comum fixada no art. 149 da Constituição, com a redação conferida atualmente pela Emenda n. 42, de 2005, cada ente da Federação deve legislar para a exigência de contribuição, devida por servidores, aposentados e pensionistas, para o custeio, em prol destes, dos Regimes de Previdência de que trata o art. 40 da Constituição.
O art. 6º da Lei n. 10.887 perdeu sua eficácia em função da declaração de inconstitucionalidade da Emenda n. 41, na parte relativa à diferenciação da incidência de contribuição sobre proventos de aposentadorias e pensões no serviço público, mantendo-se como regra única a do art. 5º, independentemente da época em que ocorreu o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, ou o óbito do servidor, no caso de pensões.
O ente da Federação também tem contribuições a verter, de modo a prover o fundo previdenciário específico, como tomador dos serviços. A matéria vem disciplinada, no âmbito federal, pelos art. 8º e 8º-A da Lei n. 10.887:
Art. 8º A contribuição da União, de suas autarquias e fundações para o custeio do regime de previdência, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, será o dobro da contribuição do servidor ativo, devendo o produto de sua arrecadação ser contabilizado em conta específica. Parágrafo único. A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do regime decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários.
Art. 8º-A. A responsabilidade pela retenção e recolhimento das contribuições de que tratam os arts. 4º a 6º e 8º será do dirigente e do ordenador de despesa do órgão ou entidade que efetuar o pagamento da remuneração ou do benefício. (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)
§ 1º O recolhimento das contribuições de que trata este artigo deve ser efetuado: (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)
I – até o dia 15, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no primeiro decêndio do mês; (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)
II – até o dia 25, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no segundo decêndio do mês; ou (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)
III – até o dia 5 do mês posterior, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no último decêndio do mês. (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)
§ 2º O não recolhimento das contribuições nos prazos previstos no § 1º: (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)
I – enseja a aplicação dos acréscimos de mora previstos para os tributos federais; e (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)
II – sujeita o responsável às sanções penais e administrativas cabíveis. (Incluído pela de Medida Provisória nº 497, de 2010)
Não vemos cabimento na previsão de cobrança de contribuições de servidores que não estejam recebendo remuneração, como no caso de licenças para tratar de interesses particulares, comuns aos estatutos de servidores públicos. É que falta, nesse caso, a existência de fato gerador, não havendo prestação laboral onerosa, nem valor sobre o qual possa incidir a contribuição, visto que a base de cálculo seria igual a zero. Todavia, vê-se tal disposição em algumas normas de entes públicos, como na novel legislação previdenciária do Estado de Santa Catarina (Lei Complementar Estadual n. 412, de 26.6.2008, art. 4º, § 4º).
A Emenda Constitucional n. 47, de 2005, acrescentou o § 21 ao art. 40 da Constituição, prevendo que “a contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante”. Dúvidas existem sobre a autoaplicabilidade dessa regra, o que já levou o STF a admitir a apreciação da matéria em âmbito de repercussão geral, conforme o acórdão abaixo:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE CONCEDIDA NA HIPÓTESE DE ACOMETIMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO POR DOENÇA INCAPACITANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ENTENDE SER A NORMA DE IMUNIDADE PLENAMENTE APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR. TOMADA DE EMPRÉSTIMO DE LEGISLAÇÃO LOCAL DEFINIDORA DAS DOENÇAS QUE PERMITEM A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. EXISTÊNCIA. Tem repercussão geral a discussão acerca da: (1) Eficácia da norma de imunização tributária prevista no art. 40, § 21, da Constituição (EC 47/2005), se plena (independente de intermediação por lei federal ou lei local), limitada (dependente de intermediação por lei federal ou lei local) ou contextual (em razão do transcurso do tempo, caracterizado pela omissão legislativa); e da (2) Possibilidade de o Judiciário utilizar as hipóteses estabelecidas em lei local específica para os casos de aposentação especial (Lei 10.098/1994) para o reconhecimento da imunidade tributária (separação dos Poderes). (STF, RE 630137 RG/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJE 04.11.2010).
A nosso ver, perfeitamente aplicável a regra constitucional, ante a omissão do legislador ordinário e enquanto essa omissão se mantiver, aplicando-se, na falta de regulamentação, a análise caso a caso, visto que não se trata de identificar doenças graves, contagiosas ou incuráveis, mas de doenças incapacitantes em geral, ou seja, enfermidades que impedem o exercício de atividade, o que deve ser objeto de perícia.
Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil a normatização, cobrança, fiscalização e controle da arrecadação da contribuição destinada ao custeio do Regime de Previdência Social do Servidor de que trata a Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004. A contribuição sujeita-se às normas relativas ao processo administrativo fiscal de determinação e exigência de créditos tributários federais e de consulta, previstas no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e na Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Quanto à responsabilidade pela retenção e recolhimento das contribuições, a Lei n. 12.350, de 20.12.2010, atribuiu ao dirigente e ao ordenador de despesa do órgão ou entidade que efetuar o pagamento da remuneração ou do benefício. O recolhimento, por sua vez, deve ser efetuado:
I – até o dia 15, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no primeiro decêndio do mês;
II – até o dia 25, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no segundo decêndio do mês; ou
III – até o dia 5 do mês posterior, no caso de pagamentos de remunerações ou benefícios efetuados no último decêndio do mês.
O não recolhimento das contribuições nos referidos prazos enseja a aplicação dos acréscimos de mora previstos para os tributos federais e, sujeita o responsável às sanções penais e administrativas cabíveis.
Prevê, também, a Lei n. 12.350/2010 que a contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público (PSS), decorrente de valores pagos em cumprimento de decisão judicial, ainda que derivada de homologação de acordo, será retida na fonte, no momento do pagamento ao beneficiário ou seu representante legal, pela instituição financeira responsável pelo pagamento, por intermédio da quitação da guia de recolhimento remetida pelo setor de precatórios do Tribunal respectivo, no caso de pagamento de precatório ou requisição de pequeno valor, ou pela fonte pagadora, no caso de implantação de rubrica específica em folha, mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago. Caberá a instituição financeira deverá efetuar o recolhimento do valor retido até o 10o (décimo) dia útil do mês posterior à sua efetivação.