Proclamada a autonomia científica do Direito Previdenciário, incumbe apresentar os princípios pelos quais se norteia este ramo do Direito. É certo que princípio é uma ideia, mais generalizada, que inspira outras ideias, a fim de tratar especificamente de cada instituto. É o alicerce das normas jurídicas de certo ramo do Direito; é fundamento da construção escalonada da ordem jurídico-positiva em certa matéria.
Miguel Reale, em suas “Lições Preliminares de Direito”, trabalha essa categoria sob o ponto de vista lógico, como enunciados admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber, “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento.1
As regras ordinárias, portanto, devem estar embebidas destes princípios, sob pena de se tornarem letra morta, ou serem banidas do ordenamento. Não tem sentido, por exemplo, fixar-se uma norma legal que isente todos os empregadores da obrigação de contribuir para a Seguridade Social, se há um princípio que determina a diversidade da base de financiamento, e outro, que impõe a equidade no custeio.
Adota-se, aqui, para efeitos deste estudo, que os princípios não deixam de ser normas jurídicas, segundo a elaboração constante da obra de Robert Alexy, citada, entre outros, por Daniel Machado da Rocha, em que as normas jurídicas são subdivididas em princípios e regras, sendo a diferença entre estas duas espécies traduzida na ideia de que os princípios são “mandados de otimização”, enquanto as regras são imposições definitivas, que se baseiam nos princípios norteadores do sistema, sendo, portanto, os princípios erigidos à categoria de normas mais relevantes do ordenamento jurídico.2
Passemos, pois, à análise de cada um dos princípios.
I – Princípio da solidariedade – a Previdência Social se baseia, fundamentalmente, na solidariedade entre os membros da sociedade.3 Assim, como a noção de bem-estar coletivo repousa na possibilidade de proteção de todos os membros da coletividade, somente a partir da ação coletiva de repartir os frutos do trabalho, com a cotização de cada um em prol do todo, permite a subsistência de um sistema previdenciário. Uma vez que a coletividade se recuse a tomar como sua tal responsabilidade, cessa qualquer possibilidade de manutenção de um sistema universal de proteção social. Ressalta Daniel Machado da Rocha que “a solidariedade previdenciária legitima-se na ideia de que, além de direitos e liberdades, os indivíduos também têm deveres para com a comunidade na qual estão inseridos”,4 como o dever de recolher tributos (e contribuições sociais, como espécies destes), ainda que não haja qualquer possibilidade de contrapartida em prestações (é o caso das contribuições exigidas dos tomadores de serviços).5 Envolve, pelo esforço individual, o movimento global de uma comunidade em favor de uma minoria – os necessitados de proteção – de forma anônima.6
II – Princípio da vedação do retrocesso social – princípio bem retratado por Marcelo Leonardo Tavares, “consiste na impossibilidade de redução das implementações de direitos fundamentais já realizadas”.7 Impõe-se, com ele, que o rol de direitos sociais não seja reduzido em seu alcance (pessoas abrangidas, eventos que geram amparo) e quantidade (valores concedidos), de modo a preservar o mínimo existencial. Tal princípio, como salienta Vilian Bollmann,8 ainda que não expresso de forma taxativa, encontra clara previsão constitucional quando da leitura do § 2º do art. 5º da Constituição e mais, ainda, a nosso ver, no art. 7º, caput, o qual enuncia os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, “sem prejuízo de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Diante de tal princípio, padecem de inconstitucionalidade, em tese, normas infraconstitucionais como as que limitam o pagamento de salário-família e auxílio-reclusão aos “segurados de baixa renda”.9 Trata-se de princípio que já foi adotado pela jurisprudência, na ADI que apreciou a inconstitucionalidade do art. 14 da EC n. 20/98, que limitava o valor do salário-maternidade ao teto do RGPS:
1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05.10.1988, cujo art. 6º determina: a proteção à maternidade deve ser realizada “na forma desta Constituição”, ou seja, nos termos previstos em seu art. 7º, XVIII: “licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.
2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a EC n. 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da EC n. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado.
(...)
(STF, ADI 1.946-DF, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 16.5.2003).
III – Princípio da proteção ao hipossuficiente – ainda que não aceito de modo uniforme pela doutrina previdenciarista, vem sendo admitido com cada vez mais frequência o postulado de que as normas dos sistemas de proteção social devem ser fundadas na ideia de proteção ao menos favorecido. Na relação jurídica existente entre o indivíduo trabalhador e o Estado, em que este fornece àquele as prestações de caráter social, não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo – como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade de interpretação da norma. Daí decorre, como no Direito do Trabalho, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operario, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária. Observe-se que não se trata de defender que se adote entendimento diametralmente oposto na aplicação das normas, por uma interpretação distorcida dos enunciados dos textos normativos: o intérprete deve, dentre as várias formulações possíveis para um mesmo enunciado normativo, buscar aquela que melhor atenda à função social, protegendo, com isso, aquele que depende das políticas sociais para sua subsistência.
A jurisprudência vem aplicando o princípio em comento nas situações em que se depara com dúvida relevante acerca da necessidade de proteção social ao indivíduo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. PERÍCIA ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE AFASTADA. OMISSÃO QUANTO À DEBILIDADE SENSITIVA DO SEGURADO. IN DUBIO PRO OPERARIO.
Apesar de a perícia administrativa possuir presunção de veracidade, essa é relativa e pode ser elidida em face de prova em sentido contrário.
No caso, o laudo pericial não se manifestou sobre a perda de sensibilidade do 2º dedo da mão direita, a impossibilitar, em razão dos riscos ergonômicos, o retorno do segurado ao trabalho, na função de vigilante de carro forte.
Aplica-se o princípio in dubio pro operario na hipótese de conflito entre laudo do INSS e de bem fundamentado relatório de médico particular, porque, havendo dúvida acerca da capacidade laborativa do beneficiário, o pagamento do auxílio deve ser mantido até que a matéria seja elucidada em cognição plena.
(TJDFT, 2a Turma Cível, AI 20110020085867, Rel. Desembargadora Carmelita Brasil, DJE 26.8.2011).
Vistos os princípios fundantes, passa-se ao estudo dos princípios expressamente previstos na Constituição.
A Constituição Federal estabeleceu, como norma, fixar uma gama de princípios e objetivos regentes da Seguridade Social, e outros deles, disciplinadores dos campos de atuação em que ela se desdobra. Em face do objeto de estudo desta obra, observar-se-ão, tão somente, os objetivos gerais de seguridade social, e os pertinentes à previdência social.
O art. 194 da Constituição enumera, em sete incisos, os chamados princípios constitucionais da Seguridade Social. São eles:
I – Universalidade da cobertura e do atendimento – Por universalidade da cobertura entende-se que a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite. A universalidade do atendimento significa, por seu turno, a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social – obedecido o princípio contributivo – como no caso da saúde e da assistência social. Conjuga-se a este princípio aquele que estabelece a filiação compulsória e automática de todo e qualquer indivíduo trabalhador no território nacional a um regime de previdência social, mesmo que “contra a sua vontade”, e independentemente de ter ou não vertido contribuições; a falta de recolhimento das contribuições não caracteriza ausência de filiação, mas inadimplência tributária, é dizer, diante do ideal de universalidade não merece prevalecer a interpretação de que, “ausente a contribuição, não há vinculação com a Previdência”. Como será visto adiante, a filiação decorre do exercício de atividade remunerada, e não do pagamento da contribuição.
II – Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais – O mesmo princípio já contemplado no art. 7º da Carta trata de conferir tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, havendo assim idênticos benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmos eventos cobertos pelo sistema (equivalência). Tal princípio não significa, contudo, que haverá idêntico valor para os benefícios, já que equivalência não significa igualdade. Os critérios para concessão das prestações de seguridade social serão os mesmos; porém, tratando-se de previdência social, o valor de um benefício pode ser diferenciado – caso do salário-maternidade da trabalhadora rural enquadrada como segurada especial.
III – Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços – O princípio da seletividade pressupõe que os benefícios são concedidos a quem deles efetivamente necessite, razão pela qual a Seguridade Social deve apontar os requisitos para a concessão de benefícios e serviços. Vale dizer, para um trabalhador que não possua dependentes, o benefício salário-família não será concedido; para aquele que se encontre incapaz temporariamente para o trabalho, por motivo de doença, não será concedida a aposentadoria por invalidez, mas o auxílio-doença. Não há um único benefício ou serviço, mas vários, que serão concedidos e mantidos de forma seletiva, conforme a necessidade da pessoa. Por distributividade, entende-se o caráter do regime por repartição, típico do sistema brasileiro, embora o princípio seja de seguridade, e não de previdência. O princípio da distributividade, inserido na ordem social, é de ser interpretado em seu sentido de distribuição de renda e bem-estar social, ou seja, pela concessão de benefícios e serviços visa-se ao bem-estar e à justiça social (art. 193 da Carta Magna). Ao se conceder, por exemplo, o benefício assistencial da renda mensal vitalícia ao idoso ou ao deficiente sem meios de subsistência, distribui-se renda; ao se prestar os serviços básicos de saúde pública, distribui-se bem-estar social, etc. O segurado, ao contribuir, não tem certeza se perceberá em retorno a totalidade do que contribuiu, porque os recursos vão todos para o caixa único do sistema, ao contrário dos sistemas de capitalização, em que cada contribuinte teria uma conta individualizada (como ocorre com o FGTS).
IV – Irredutibilidade do valor dos benefícios – Princípio equivalente ao da intangibilidade do salário dos empregados e dos vencimentos dos servidores, significa que o benefício legalmente concedido – pela Previdência Social ou pela Assistência Social – não pode ter seu valor nominal reduzido, não podendo ser objeto de desconto – salvo os determinados por lei ou ordem judicial –, nem de arresto, sequestro ou penhora. Dentro da mesma ideia, o art. 201, § 2º, estabelece o reajustamento periódico dos benefícios, para preservar-lhes, em caráter permanente, seu valor real.
V – Equidade na forma de participação no custeio – Trata-se de norma principiológica em sua essência, visto que a participação equitativa de trabalhadores, empregadores e Poder Público no custeio da seguridade social é meta, objetivo, e não regra concreta. Com a adoção deste princípio, busca-se garantir que aos hipossuficientes seja garantida a proteção social, exigindo-se dos mesmos, quando possível, contribuição equivalente a seu poder aquisitivo, enquanto a contribuição empresarial tende a ter maior importância em termos de valores e percentuais na receita da seguridade social, por ter a classe empregadora maior capacidade contributiva, adotando-se, em termos, o princípio da progressividade, existente no Direito Tributário, no tocante ao Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza (art. 153, § 2º, da CF). Em razão disso, a empresa passou a contribuir sobre o seu faturamento mensal e o lucro líquido, além de verter contribuição incidente sobre a folha de pagamentos.
VI – Diversidade da base de financiamento – Estando a Seguridade Social brasileira no chamado ponto de hibridismo entre sistema contributivo e não contributivo, o constituinte quis estabelecer a possibilidade de que a receita da Seguridade Social possa ser arrecadada de várias fontes pagadoras, não ficando adstrita a trabalhadores, empregadores e Poder Público. Assim, com base nesse princípio, existe a contribuição social incidente sobre a receita de concursos de prognósticos, e a própria CPMF – Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira, enquanto foi cobrada. Com a adoção desse princípio, está prejudicada a possibilidade de estabelecer-se o sistema não contributivo, decorrente da cobrança de tributos não vincula-dos, visto que o financiamento deve ser feito por meio de diversas fontes e não de fonte única.
VII – Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados – A gestão dos recursos, programas, planos, serviços e ações nas três vertentes da Seguridade Social, em todas as esferas de poder, deve ser realizada mediante discussão com a sociedade. Para isso, foram criados órgãos colegiados de deliberação: o Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, criado pelo art. 3º da Lei n. 8.213/91, que discute a gestão da Previdência Social; o Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, criado pelo art. 17 da Lei n. 8.742/93, que delibera sobre a política e ações nesta área; e o Conselho Nacional de Saúde – CNS, criado pela Lei n. 8.080/90, que discute a política de saúde. Todos estes conselhos têm composição paritária e são integrados por representantes do Governo, dos trabalhadores, dos empregadores e dos aposentados.
A Constituição estabelece, ainda, princípios específicos em relação ao custeio da Seguridade Social, aos quais analisaremos na sequência.
I – Do orçamento diferenciado – A Constituição estabelece que a receita da Seguridade Social constará de orçamento próprio, distinto daquele previsto para a União Federal (art. 165, § 5º, III; art. 195, §§ 1º e 2º). O legislador constituinte originário pretendeu, com tal medida, evitar que houvesse sangria de recursos da Seguridade para despesas públicas que não as pertencentes às suas áreas de atuação. No regime constitucional anterior, não havia tal distinção, o que tem acarretado, até hoje, déficits em face da ausência de um “fundo de reserva”, dizimado que foi por regimes anteriores. É o relato do ex-Ministro Reinhold Stephanes:
Quando o sistema era jovem – ou seja, o número de trabalhadores contribuintes era muito superior ao número de inativos – verificaram-se saldos de caixa que deveriam ser utilizados para garantir a viabilidade do sistema em conjunturas desfavoráveis. Entretanto, esses saldos, muitas vezes, foram utilizados para outras finalidades, distintas dos interesses previdenciários.
Os saldos da Previdência foram usados na construção de Brasília, na constituição e no aumento de capital de várias empresas estatais (sic), na manutenção de saldos na rede bancária como compensação pela execução de serviços de arrecadação de contribuições e de pagamento de benefícios. De 1986 a 1988, as transferências da Previdência Social para a área de saúde cresceram por conta da implantação do Sistema Único Descentralizado de Saúde (SUDS), chegando a 35% da arrecadação sobre a folha de salários. De 1988 até meados de 1993, as transferências para o Sistema Único de Saúde (SUS), que substituiu o SUDS, chegaram a 15% de toda a arrecadação sobre a folha de salários.10
Ou seja, é importante salientar que grande parte das dificuldades financeiras da Previdência é causada pela má administração do fundo pelo Poder Público. E esta dívida interna não é assumida pelo Governo nas discussões sobre a questão da sustentabilidade do regime, acarretando um ônus desnecessário aos atuais contribuintes. A cientista política Célia Opice Carbone, ao tratar do tema, recorda que “a ‘Contribuição da União’, como são chamados os aportes do Estado, correspondia em média a 6% da receita total do FPAS entre 1977 e 1986. A dívida acumulada da União para com a Previdência no período de 1967/86 era, segundo relatório do GT/MPAS, até o exercício de 1985, da ordem de Cz$ 7,9 bilhões (em valores de 1985)”, e que, “dada a negligência por parte do Governo, a União não só cortou suas transferências para a Previdência, como também acumulou débitos referentes à não cobertura de suas despesas de pessoal e administração geral”.11
José Eduardo Soares de Melo, citando Ives Gandra da Silva Martins, entende que as normas constitucionais do § 5º, art. 165 e do art. 195, §§ 1º e 2º, da Constituição geram a “incomunicabilidade dos orçamentos e de sua administração”, e, mais adiante, com espeque na doutrina de Hugo de Brito Machado, afirma que “lei que institua contribuição social, com fundamento no art. 195, I, da Constituição Federal, indicando como sujeito ativo pessoa diversa da que administra a seguridade social, viola a Constituição”, não discrepando deste arremate as opiniões de Miguel Reale, Sacha Calmon, Gilberto de Ulhoa Canto, Misabel Derzi e Wagner Balera. Apesar disso, indica o mesmo autor que o Supremo Tribunal Federal decidiu que, “para que fosse inconstitucional essa forma de arrecadação, necessário seria que a Constituição tivesse criado um sistema de seguridade social cuja realização, em todas as suas etapas, tivesse de ser da competência exclusiva de um órgão autônomo de seguridade social” (RE 146733-9/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 29.6.92).12
II – Da precedência da fonte de custeio – É o princípio segundo o qual não pode ser criado benefício ou serviço, nem majorado ou estendido a categorias de segurados, sem que haja a correspondente fonte de custeio total (§ 5º do art. 195). Estabelecido pela Constituição que antecedeu a de 1988 (art. 158, § 1º, da CF/67; art. 165, parágrafo único, da Emenda n. 1/69), nem por isso chegou a ser respeitado pelo legislador, como no caso da edição da Emenda Constitucional n. 18/81, que concedia aposentadoria com tempo de serviço diferenciado ao professor, como bem assinala Marly Cardone.13 Trata-se de princípio, pois nenhuma norma legal poderá violar tal preceito, sob pena de inconstitucionalidade. Veja-se, a propósito, o ocorrido quando da edição da Lei n. 9.876/99, que estendeu o benefício do salário-maternidade às trabalhadoras autônomas, majorando, contudo, a contribuição das empresas calculada sobre os pagamentos feitos a contribuintes individuais.
Em verdade, tal princípio tem íntima ligação com o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, de modo que somente possa ocorrer aumento de despesa para o fundo previdenciário quando exista também, em proporção adequada, receita que venha a cobrir os gastos decorrentes da alteração legislativa, a fim de evitar o colapso das contas do regime. Tal determinação constitucional nada mais exige do legislador senão a conceituação lógica de que não se pode gastar mais do que se arrecada.
A observância deste princípio é de fundamental importância para que a Previdência Social pública se mantenha em condições de conceder as prestações previstas, sob pena de, em curto espaço de tempo, estarem os segurados definitivamente sujeitos à privatização de tal atividade, em face da incapacidade do Poder Público em gerar mais receita para cobertura de déficits.
III – Da compulsoriedade da contribuição – Por serem as atividades que caracterizam a política de segurança social exercidas em caráter exclusivo pelo Estado – permitida a atuação da iniciativa privada apenas em caráter complementar –, e por ser necessário que a sociedade participe do financiamento da Seguridade Social, a Constituição Federal prevê a possibilidade de que o Poder Público, por meio de suas entidades estatais, institua contribuições sociais (art. 149). É dizer, na ordem jurídica interna vigente, ter-se o regime de solidariedade social garantido pela cobrança compulsória de contribuições sociais, exigidas de indivíduos segurados e também de não segurados do regime previdenciário, bem como de pessoas jurídicas.
Assim é que ninguém pode escusar-se de recolher contribuição social, caso a lei estabeleça como fato gerador alguma situação em que incorra. A obrigatoriedade de contribuir para a Seguridade Social não ocorre em todos os Estados que possuem tal múnus público, sendo exemplo clássico o da Nova Zelândia, que tem o custeio do seu regime pela receita tributária.
Sendo o sistema previdenciário pautado pela universalidade de atendimento, nenhuma pessoa que exerça trabalho remunerado pode ficar isenta de contribuir com parcela de seus ganhos, seja este trabalhador vinculado à iniciativa privada ou ao serviço público – uma vez que mesmo os servidores públicos contribuem para os chamados regimes próprios de previdência.
Diante desta compulsoriedade, o indivíduo que tenha exercido atividade que o enquadrava como segurado obrigatório é sempre considerado devedor das contribuições que deveria ter feito, salvo na ocorrência de decadência, transferindo-se tal responsabilidade à fonte pagadora quando a lei assim estabeleça.
IV – Da anterioridade tributária em matéria de contribuições sociais – As contribuições sociais, quando criadas ou majoradas, só podem ser exigidas após um prazo de vacatio legis, a exemplo do que acontece com os tributos em geral. Todavia, conforme o regime previdenciário, este prazo é diferenciado. No caso das contribuições de que trata o art. 194 da Constituição, que vertem para o RGPS e custeiam também as políticas de Saúde e Assistência Social, o prazo a ser obedecido é de noventa dias após a vigência da lei que as instituiu ou majorou. Já na hipótese de contribuições devidas em função de custeio dos regimes próprios de previdência a que alude o art. 40 da Constituição, o prazo é analisado na Parte V deste livro, à qual remetemos o leitor.
O princípio não se aplica, contudo, a leis que venham a reduzir o valor das contribuições, ou isentar do recolhimento. Estas terão vigência a partir da data prevista no próprio diploma, ou no prazo do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, em caso de ausência de data prevista para a vigência (quarenta e cinco dias a partir da publicação).
Também não se aplica este princípio à legislação que cria novos benefícios ou serviços em qualquer das áreas de atuação da Seguridade Social.
Além dos princípios da Seguridade Social aplicáveis à Previdência Social, constam do texto constitucional mais alguns princípios no que tange à relação previdenciária.
I – Da filiação obrigatória – Na mesma linha doutrinária do princípio da compulsoriedade da contribuição, todo trabalhador que se enquadre na condição de segurado é considerado pelo regime geral como tal, desde que não esteja amparado por outro regime próprio (art. 201, caput). O esforço do Estado em garantir o indivíduo em face dos eventos protegidos pela Previdência não surtiria o efeito desejado caso a filiação fosse meramente facultativa.
Não se confundam, todavia, os dois princípios: na compulsoriedade de contribuição se exige a participação dos indivíduos pertencentes à sociedade – e das pessoas jurídicas – no financiamento do sistema de seguridade; enquanto a filiação somente se aplica aos indivíduos que exercem atividade vinculada ao regime geral previdenciário que lhes garanta a subsistência, estando, a partir da inserção na parcela da população economicamente ativa, a salvo da perda ou redução dos ganhos decorrentes da atividade laborativa, nas hipóteses de eventos cobertos pela norma previdenciária. Pode-se dizer, assim, que nem todo indivíduo que contribui para a Seguridade é, ao mesmo tempo, filiado ao regime geral previdenciário. É o que ocorre, por exemplo, com um servidor público federal que, simultaneamente, seja empregador doméstico, ou faça apostas em concursos de prognósticos: embora não seja filiado ao Regime Geral de Previdência Social – pois, como servidor, tem regime próprio – será contribuinte da Seguridade Social, pois o fato de ser empregador ou apostador se enquadra em fato gerador da contribuição respectiva, devida numa ou noutra hipótese.
II – Do caráter contributivo – Estabelece a Constituição que a Previdência Social, em qualquer de seus regimes, terá caráter contributivo (art. 40, caput; art. 201, caput), ou seja, que será custeada por contribuições sociais (Constituição, art. 149). Cabe à legislação ordinária dos regimes previdenciários (no caso do RGPS, a Lei n. 8.212/91; no caso dos regimes próprios de agentes públicos, a lei de cada ente da Federação) definir como se dará a participação dos segurados, fixando hipóteses de incidência, alíquotas de contribuição e bases de cálculo, obedecendo, em todo caso, às regras gerais estabelecidas no sistema tributário nacional – previstas, atualmente, na Constituição e no Código Tributário Nacional. Assim, não há regime previdenciário na ordem jurídica brasileira que admita a percepção de benefícios sem a contribuição específica para o regime, salvo quando a responsabilidade pelo recolhimento de tal contribuição tenha sido transmitida, por força da legislação, a outrem que não o próprio segurado. Ainda assim, isto não significa dizer que haja possibilidade jurídica de se estabelecer, na ordem vigente, benefício previdenciário sem que tenha havido a participação do segurado no custeio. O não pagamento da contribuição, nos casos em que há concessão de benefício apesar de tal fato, configura mero inadimplemento da obrigação tributária, por parte do responsável pelo cumprimento da obrigação, mas não a ausência de filiação, ou a perda da qualidade de segurado. Ou seja, não há que se confundir caráter contributivo com filiação ao sistema, que acontece ao passo em que há exercício de atividade laboral remunerada, desde então incluindo o indivíduo no campo da proteção previdenciária. Basta observar que se um trabalhador, em seu primeiro dia de seu primeiro emprego, sofre acidente do trabalho, mesmo não tendo havido qualquer contribuição ainda ao sistema, fará jus a benefícios, caso necessite.
Os regimes previdenciários estabelecidos na Constituição Federal e na legislação seguem a forma de repartição simples entre os segurados que dela necessitem. Não há vinculação direta entre o valor das contribuições vertidas pelo segurado e o benefício que possa vir a perceber, quando ocorrente algum dos eventos sob a cobertura legal. Isto significa que há segurados que contribuem mais do que irão receber à guisa de benefícios, e outros que terão situação inversa. Exemplificando, tenha-se um segurado que trabalhe durante trinta e cinco anos, contribuindo para algum regime previdenciário, e outro, ainda jovem, que trabalhe e contribua há apenas um mês; se ambos vierem a sofrer acidente que lhes retire permanentemente a capacidade laborativa, terão direito à aposentadoria por invalidez pelo resto de suas vidas. O primeiro talvez não venha a receber tudo o que contribuiu; o segundo certamente receberá mais do que recolheu aos cofres da Previdência.
III – Do equilíbrio financeiro e atuarial – Princípio expresso somente a partir da Emenda Constitucional n. 20/98 (art. 40, caput e art. 201, caput), significa que o Poder Público deverá, na execução da política previdenciária, atentar sempre para a relação entre custeio e pagamento de benefícios, a fim de manter o sistema em condições superavitárias, e observar as oscilações da média etária da população, bem como sua expectativa de vida, para a adequação dos benefícios a estas variáveis.
Segundo Stephanes, comentando a necessidade de adotar-se tal princípio, ainda quando a Emenda n. 20/98 tramitava: “No que diz respeito à Previdência Social, os impactos da dinâmica demográfica refletem-se tanto nas despesas quanto do lado das receitas. Em um sistema de repartição simples como o brasileiro, o elemento fundamental para manter seu equilíbrio, considerando-se somente as variáveis demográficas, é a estrutura etária da população em cada momento, pois é ela que define a relação entre beneficiários (população idosa) e contribuintes (população em idade ativa)”.14
Com base nesse princípio, o RGPS foi recentemente modificado para incluir, no cálculo de benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição e idade, o chamado “fator previdenciário”, resultante das variáveis demográficas e atuariais relativas à expectativa de vida, comparativamente à idade de jubilação – Lei n. 9.876/99.
IV – Da garantia do benefício mínimo – O § 2º do art. 201 da Constituição estabelece como princípio de Previdência Social a garantia de renda mensal não inferior ao valor do salário mínimo, no que tange aos benefícios substitutivos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho – aposentadorias, auxílio-reclusão e auxílio-doença, pensão por morte e salário-maternidade (Lei n. 8.213/91, art. 2º, VI).
Com isso, tem-se a sempre discutida equiparação do salário mínimo dos trabalhadores com o benefício mínimo pago pela Previdência – e também pela Assistência Social. Matéria que causa polêmica, geralmente em épocas de reajuste do salário mínimo, quando, periodicamente – ano após ano –, o valor é majorado em percentuais menores que os inicialmente propostos, haja vista o efeito da majoração sobre as contas do RGPS.
Entendemos, entretanto, que a proposta de desvinculação do benefício substitutivo do rendimento do trabalho daquele salário mínimo pago aos trabalhadores na atividade é retrocesso inaceitável. O beneficiário da Previdência também tem direito a uma existência digna, tal como preconiza o art. 1º, III, da Carta Magna. Ora, se o trabalhador tem necessidades básicas, que devem ser cobertas pelo valor do salário mínimo, o beneficiário da Previdência também as tem, e não em menor escala, senão pelo contrário. Deve-se recordar que, antes da previsão constitucional vigente, os segurados recebiam como valor mínimo a metade do salário mínimo devido aos trabalhadores. Não se vislumbra em que finalidade social se sustentou tal tese, uma vez que a desvinculação somente aumentava o “abismo social” existente entre segurados de baixa renda e as classes mais abastadas.
V – Da correção monetária dos salários de contribuição – Determinam o art. 40, § 17, e o art. 201 § 3º, da Constituição Federal, que os salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios sejam corrigidos monetariamente. Princípio salutar, exige ele que o legislador ordinário, ao fixar o cálculo de qualquer benefício previdenciário em que se leve em conta a média de salários de contribuição, adote fórmula que corrija nominalmente o valor da base de cálculo da contribuição vertida, a fim de evitar distorções no valor do benefício pago. Antes de tal princípio, nem todos os salários de contribuição adotados no cálculo eram corrigidos, o que causava um achatamento no valor pago aos beneficiários.
A norma constitucional, contudo, não indica qual o índice que deva ser adotado na correção, deixando a critério do legislador a escolha do indexador a ser utilizado como fator de atualização monetária para a preservação do valor real dos benefícios.
VI – Da preservação do valor real dos benefícios – Dispõe o § 4º do art. 201 da Constituição no sentido de assegurar o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.
Trata-se de preceito que suplanta a noção de irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da Constituição) e de vencimentos e subsídios (art. 37, X, da mesma Carta), pois nos dois casos não há previsão de manutenção do valor real dos ganhos de trabalhadores e servidores, mas apenas nominal, enquanto no princípio supraelencado a intenção é “proteger o valor dos benefícios de eventual deterioração, resguardando-o em seu poder de compra”.15 A matéria se encontra disciplinada, no âmbito do RGPS, pelo art. 41-A da Lei n. 8.213/91, com redação conferida pela Lei n. 11.430, de 26.12.2006, que assegura o reajuste do valor dos benefícios, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. O mesmo índice deverá ser observado no âmbito do regime previdenciário próprio dos agentes públicos federais, ocupantes de cargos efetivos e vitalícios, por força do disposto no art. 1º, § 1º, da Lei n. 10.887/2004, que estabeleceu como critério de reajuste dos salários de contribuição considerados para o cálculo da aposentadoria o mesmo índice aplicado ao RGPS, o que leva, necessariamente, à aplicação do índice para fins de reajustamento dos benefícios. Visando uniformizar o tratamento dispensado à matéria pelos diversos órgãos públicos envolvidos, o Ministério da Previdência Social editou a Orientação Normativa nº 3/2004, que em seu art. 65, § único, indica que, na ausência de definição de índice de reajuste, utilizar-se-á o mesmo índice de correção dos benefícios do Regime Geral.
VII – Da facultatividade da previdência complementar – Apesar de o regime previdenciário estatal ser compulsório e universal, admite-se a participação da iniciativa privada na atividade securitária, em complemento ao regime oficial, e em caráter de facultatividade para os segurados (CF, art. 40, §§ 14 a 16, no âmbito dos regimes próprios de agentes públicos; art. 202, no âmbito do RGPS).
A organização da previdência privada (que, em verdade, é apenas um seguro privado, de cunho individual) é feita de forma autônoma, desvinculada do regime previdenciário oficial, e, segundo o texto constitucional, deverá ser regulada por lei complementar. Compete ao Estado, pois, a função de fiscalizar a atividade das instituições de previdência privada, abertas e fechadas, no exercício do poder de polícia.
Segundo o § 2º do art. 202 da Carta, as contribuições vertidas para planos de previdência privada pelo empregador, os benefícios e condições contratuais previstas em normas disciplinadoras das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho, nem integram a remuneração dos participantes, à exceção dos benefícios concedidos. É que se trata de duas relações jurídicas distintas: numa, o empregado possui direitos e obrigações para com seu empregador; na outra, agora na condição de participante de plano de previdência privada, de entidade aberta ou fechada, terá direitos e obrigações para com esta entidade, e não mais para com o seu empregador.
VIII – Da indisponibilidade dos direitos dos beneficiários – Em se tratando do valor do benefício devido ao segurado ou a seu dependente de direito de natureza alimentar, inadmissível se torna que o beneficiário, pelo decurso do prazo, perca o direito ao benefício. Tem-se assim que são indisponíveis os direitos previdenciários dos beneficiários do regime, não cabendo a renúncia, preservando-se, sempre, o direito adquirido daquele que, tendo implementado as condições previstas em lei para a obtenção do benefício, ainda não o tenha exercido (art. 102, § 1º, da Lei n. 8.213/91).
Da mesma forma, não se admite seja o benefício sujeito a penhora, arresto ou sequestro, sendo nula de pleno direito a venda ou cessão dos direitos do beneficiário ou a constituição de qualquer ônus sobre o benefício (art. 114 da Lei n. 8.213/91), à exceção de valores devidos a título de contribuição devida pelo segurado (por exemplo, na concessão do salário-maternidade), devolução de valor de benefício concedido indevidamente pela Previdência, tributação sobre a renda, cumprimento de ordem judicial decorrente da obrigação de prestar alimentos e, quando autorizados pelo beneficiário, mensalidades de entidades civis ou pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil, sendo que, na última hipótese, limitado o pagamento de tais obrigações a 30% do valor do benefício, por mês (art. 115 da Lei n. 8.213/91).
A lei somente estabelece a decadência quanto a pedidos de revisão de cálculo de benefício (art. 103 da Lei n. 8.213/91), mas não há perda do direito ao benefício em si, embora Fábio Zambitte Ibrahim em seu artigo “Decadência e Prescrição no Benefício Previdenciário”, sustente se tratar de prazo prescricional.16
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1 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 303.
2 ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 125.
3 RUPRECHT, Alfredo. Op. cit., p. 70.
4 ROCHA, Daniel Machado da. Op. cit., p. 135.
5 PEREIRA NETTO, Juliana Presotto. Op. cit., p. 166.
6 RUPRECHT, Alfredo. Op. cit., p. 73.
7 TAVARES, Marcelo Leonardo. Previdência e Assistência Social: legitimação e fundamentação constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 176.
8 BOLLMANN, Vilian. Op. cit., p. 77.
9 BERBEL, Fábio Lopes Vilela. Op. cit., p. 209.
10 STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 95.
11 CARBONE, Célia Opice. Seguridade social no Brasil: ficção ou realidade? São Paulo: Atlas, 1994, p. 103.
12 Cf. MELO, José Eduardo Soares de. Contribuições sociais no sistema tributário. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 121-122.
13 CARDONE, Marly. Previdência, assistência, saúde: o não trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 1990, p. 44.
14 STEPHANES, Reinhold. Reforma..., cit., p. 135.
15 TAVARES, Marcelo Leonardo. “A manutenção do valor real dos benefícios previdenciários”. Revista RPS, São Paulo: LTr, n. 249, agosto de 2001.
16 In Jornal do 17° Congresso Brasileiro de Previdência Social, São Paulo: LTr, 2004.