Em que pese o princípio da uniformidade de prestações previdenciárias, contemplado no texto constitucional, o fato é que no âmbito da Previdência Social no Brasil não existe somente um regime previdenciário, mas vários deles. Destarte, cumpre distinguir os vários regimes existentes, para, a seguir, centrar nossos estudos sobre o Regime Geral de Previdência Social, principal objeto de análise nesta obra.
Entende-se por regime previdenciário aquele que abarca, mediante normas disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a que está submetida, garantindo a esta coletividade, no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo sistema de seguro social – aposentadoria e pensão por falecimento do segurado.
Alguma polêmica poderia advir do fato de não se considerar como benefício essencial de um regime previdenciário aquele que proteja o indivíduo de incapacidades temporárias para o trabalho. Contudo, se o tomador dos serviços do trabalhador garante a este remuneração integral durante o afastamento por motivo de saúde, não há necessidade de cobertura deste evento. Como a legislação do trabalho – Consolidação das Leis do Trabalho – não prevê tal garantia, senão nos primeiros quinze dias de incapacidade, cumpre à Previdência Social proteger o indivíduo que fique incapacitado por mais tempo.
Visto isso, passemos à análise dos regimes previdenciários em espécie.
Principal regime previdenciário na ordem interna, o RGPS abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja: os trabalhadores que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (empregados urbanos, mesmo os que estejam prestando serviço a entidades paraestatais, os aprendizes e os temporários), pela Lei n. 5.889/73 (empregados rurais) e pela Lei n. 5.859/72 (empregados domésticos); os trabalhadores autônomos, eventuais ou não; os empresários, titulares de firmas individuais ou sócios gestores e prestadores de serviços; trabalhadores avulsos; pequenos produtores rurais e pescadores artesanais trabalhando em regime de economia familiar; e outras categorias de trabalhadores, como garimpeiros, empregados de organismos internacionais, sacerdotes, etc. Segundo estudos, atinge cerca de 86% da população brasileira amparada por algum regime de previdência.1
É regido pela Lei n. 8.213/91, intitulada “Plano de Benefícios da Previdência Social”, sendo de filiação compulsória e automática para os segurados obrigatórios, permitindo, ainda, que pessoas que não estejam enquadradas como obrigatórios e não tenham regime próprio de previdência se inscrevam como segurados facultativos, passando também a serem filiados ao RGPS. É o único regime previdenciário compulsório brasileiro que permite a adesão de segurados facultativos, em obediência ao princípio da universalidade do atendimento – art. 194, I, da Constituição.
O estudo da aposentadoria dos servidores públicos e demais regras de cunho previdenciário a este segmento de trabalhadores em obras de Direito Previdenciário não era frequente até que surgiram as Emendas Constitucionais que alteraram de forma bastante significativa a matéria.
A nosso ver, o fato de ter sido durante muito tempo tratado o tema como sendo matéria de Direito Administrativo, estudado portanto nos grandes manuais dos publicistas brasileiros, levou a uma concepção de aposentadoria diversa da que se nota quando o assunto diz respeito a segurados do Regime Geral de Previdência Social.
Com efeito, durante décadas a aposentadoria do servidor público era vista como um “prêmio” concedido a este pelos serviços prestados à sociedade, mera continuação de seu vínculo com a Administração Pública que o admitira.
Em razão desse raciocínio, até os dias atuais existem distorções conceituais graves em matéria de aposentadoria no serviço público. Dois exemplos são marcantes: o primeiro, a existência de uma aposentadoria “a bem do serviço público”, ou seja, “concedida” como punição disciplinar a magistrados que pratiquem falta funcional grave, nos termos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC n. 35/79); e de outro lado, a histriônica figura da “cassação de aposentadoria” na Lei n. 8.112/90 – que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores da União, autarquias e fundações públicas federais, “pena disciplinar” aplicada a servidor público já aposentado, que tenha sido considerado culpado em processo disciplinar cuja sanção prevista para a falta seria a demissão do serviço público. Na primeira hipótese, confunde-se a noção de aposentadoria, que de direito se transforma em curiosa punição; na segunda, ocorre a cassação de um direito adquirido, não mais como prêmio, mas em razão de contribuições vertidas a um Regime Previdenciário, cuja concessão e manutenção, na norma constitucional, não prevê exceção alguma. Insta observar, por fim, que tais “figuras jurídicas” não constam do Regime Geral de Previdência Social, em que a aposentadoria é tratada como direito fundamental, somente sendo passível de cancelamento em caso de fraude ou erro na concessão.
Foi somente com a introdução do caráter contributivo, pela Emenda n. 3, de 1993, e da noção de “Regime Próprio” de Previdência, pela Emenda n. 20, de 1998, que a aposentadoria dos servidores ocupantes de cargos efetivos mereceu destaque maior na literatura previdenciária.
Num breve escorço histórico, é curial dizer que as regras de aposentadoria dos servidores públicos sempre foram diferenciadas dos trabalhadores da iniciativa privada, sendo traços marcantes, até as Reformas Constitucionais da Previdência, (1) a fixação da base de cálculo dos proventos como sendo a última remuneração, e não uma média das remunerações auferidas, e (2) a chamada “regra da paridade”, em que se estabelecia o reajuste dos proventos de aposentadorias e pensões no mesmo índice e na mesma data em que fossem reajustados os servidores públicos em atividade.
A Constituição Federal de 1988, quando promulgada, concedia o mesmo tratamento diferenciado aos agentes públicos ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como os das autarquias e fundações públicas.
Foi a Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, que inovou na matéria ao prever a instituição de um regime previdenciário próprio, o qual também se aplica aos agentes públicos ocupantes de cargos vitalícios (magistrados, membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas) – art. 40, caput, com a redação conferida pela EC n. 41, de 2003.
A Constituição Federal estabelece que para os agentes públicos ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como os das autarquias e fundações públicas, deve haver Regimes Previdenciários próprios, os quais também se aplicam aos agentes públicos ocupantes de cargos vitalícios (magistrados, membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas) – art. 40, caput, com a redação conferida pela EC n. 41, de 2003.
Tais agentes públicos não se inserem no Regime Geral de Previdência Social, o que significa dizer que lhes é assegurado estatuto próprio a dispor sobre seus direitos previdenciários e a participação destes no custeio do regime diferenciado.
Em função da autonomia político-administrativa de cada um dos Entes da Federação, incumbe especificamente à União estabelecer, normatizar e fazer cumprir a regra constitucional do artigo 40 em relação aos seus servidores públicos; a cada Estado-membro da Federação e ao Distrito Federal, em relação a seus servidores públicos estaduais ou distritais; e a cada Município, em relação aos seus servidores públicos municipais, o que acarreta a existência milhares de Regimes de Previdência Social na ordem jurídica vigente.
Se o servidor público ocupante de cargo efetivo exerce atividade paralelamente na iniciativa privada, sujeita-se à filiação em dois Regimes de Previdência Social, pois há filiação obrigatória em relação a cada uma das atividades desempenhadas, por força dos regimes jurídicos vigentes. A mesma condição de duplamente filiado acontecerá se um indivíduo acumular, licitamente, dois cargos públicos de provimento efetivo, no quadro funcional de Entes da Federação distintos.
As questões relacionadas aos Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos são tratadas na Parte V desta obra.
Como já salientado, a Previdência Social no Brasil é composta por regimes públicos, quais sejam, o Regime Geral de Previdência Social e os Regimes Próprios de Agentes Públicos, todos em sistema de repartição, compulsórios, geridos pelo Poder Público, que cobrem a perda da capacidade de gerar meios para a subsistência até um valor-teto; e um outro, complementar, privado e facultativo, gerido por entidades de previdência fiscalizadas pelo Poder Público. Assim, a exploração da previdência pela iniciativa privada é tolerada pela ordem jurídica, porém apenas em caráter supletivo, ao contrário do que ocorre, por exemplo, no Chile, onde o regime previdenciário adotou a privatização da proteção previdenciária como fórmula básica.
A Constituição Federal de 1988 previa, desde sua redação original, a existência de um regime complementar de previdência, gerido pela própria Previdência Social, sem, no entanto, trazer maiores disciplinamentos à matéria, que foi remetida para lei específica, jamais editada (§ 7º do art. 201 da Constituição – art. 28, § 6º, da Lei n. 8.212/91).
Existe, contudo, desde antes da Carta Magna vigente, o regime complementar privado, que tem por prestadoras de benefícios previdenciários as entidades de previdência complementar. O diploma regente das entidades de previdência privada complementar era a Lei n. 6.435/77, regulamentada por dois Decretos: o n. 81.240/78, que tratava das entidades fechadas de previdência privada, e o n. 81.402/78, que tratava das entidades abertas de mesmo gênero. Tais textos foram recepcionados pela ordem constitucional vigente.
Até o advento da Emenda Constitucional n. 20, a matéria relativa à previdência complementar na Constituição se limitava a estabelecer, como ônus da Previdência Social, a criação de um “seguro coletivo, de caráter complementar e facultativo, custeado por contribuições adicionais” (art. 201, § 7º, do texto original).
Com a Emenda, a matéria passou a ser disciplinada nos arts. 40 e 202, determinando, ao contrário do texto anterior, a autonomia do regime previdenciário complementar em face dos regimes públicos de previdência, o que, de fato, já ocorria com os segurados do Regime Geral de Previdência Social, que participam compulsoriamente desse regime, em sistema contributivo de repartição e, facultativamente, de planos de previdência complementar, mediante sistema de capitalização. Com a Emenda n. 20, o art. 40, nos §§ 14 a 16, passou a prever a possibilidade de fundos de previdência complementar também para os agentes públicos ocupantes de cargos efetivos e vitalícios.
Após a promulgação da Emenda n. 20, houve a publicação das Leis Complementares ns. 108 e 109, ambas datadas de 29.5.2001, para atender ao disposto no art. 202 da Lei Maior, revogando, assim, a Lei n. 6.435/77. A primeira dispõe sobre a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar. A segunda dispõe sobre a Lei Básica da Previdência Complementar.
A Lei Complementar n. 109/2001 inicia preconizando os mesmos princípios estabelecidos no art. 202 da Constituição da República, quais sejam, o caráter meramente complementar do regime privado e a autonomia deste em relação à Previdência Social, assim como a facultatividade no ingresso e a necessidade de constituição de reservas que garantam a concessão dos benefícios (art. 1º).
Entende-se por entidades de previdência privada “as que têm por objetivo principal instituir e executar planos privados de benefícios de caráter previdenciário” (art. 2º). Para a constituição e início de funcionamento de uma entidade previdenciária privada, a Lei prevê a necessidade de autorização governamental prévia (art. 33, inciso I, e art. 38, inciso I).
O controle governamental é exercido pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, autarquia de natureza especial criada pela Lei n. 12.154, de 23.12.2009, vinculada ao Ministério da Previdência Social, com atribuição de fiscalizar e supervisionar as atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de execução das políticas para o regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, observadas as disposições constitucionais e legais aplicáveis.
As entidades de previdência complementar dos trabalhadores da iniciativa privada se dividem em fechadas e abertas (art. 4º da Lei).
Entidade fechada de previdência privada é aquela constituída sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, e que é acessível exclusivamente a empregados de uma empresa ou grupo de empresas, aos servidores dos entes públicos da Administração, quando o tomador dos serviços será denominado patrocinador da entidade fechada, e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, quando estas serão denominadas “instituidores” (sic) da entidade (art. 31 da Lei). Não pode o próprio empregador explorar a atividade de previdência complementar; para estabelecer o plano previdenciário privado, deverá constituir entidade própria para este fim. Não se confunde, portanto, a personalidade jurídica da empresa patrocinadora ou instituidora (empregador) com a da entidade previdenciária complementar.
Entidade aberta de previdência privada é aquela que não se enquadra na hipótese anterior. São instituições financeiras que exploram economicamente o ramo de infortúnios do trabalho, cujo objetivo é a instituição e operação de planos de benefícios de caráter previdenciário em forma de renda continuada ou pagamento único, constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas, podendo as seguradoras que atuem exclusivamente no ramo de seguro de vida virem a ser autorizadas a operar também planos de previdência complementar (Lei Complementar n. 109, art. 36 e seu parágrafo único).
Neste regime complementar, utiliza-se para a pessoa do segurado, associado ou beneficiário o termo “participante” ou “assistido”. Para que um indivíduo se torne participante de um plano previdenciário de entidade fechada de previdência privada há necessidade de que preencha os requisitos exigidos pela entidade, geralmente, a vinculação a um empregador (empresa); já para ingressar num plano de entidade aberta, basta a adesão voluntária a ele, não havendo necessidade de vinculação a um empregador (art. 8º, inciso I, da Lei Complementar n. 109). Assistido é o participante ou seu beneficiário que estejam fruindo benefício de prestação continuada referente aos planos de previdência complementar (art. 8º, II, da Lei Com-plementar n. 109).
As entidades – abertas e fechadas – de previdência privada não podem requerer concordata e não estão sujeitas ao processo falimentar; caso estejam em estado de insolvência, comportam o regime de liquidação extrajudicial, tal como ocorre com as instituições financeiras (art. 47 da Lei Complementar n. 109). Podem, ainda, sofrer intervenção estatal, mediante ato do Ministro de Estado competente para a autorização de funcionamento da entidade, que nomeará interventor com plenos poderes de administração e gestão (art. 44).
O custeio dos planos de previdência complementar de entidades fechadas de que trata a Lei será feito por meio de contribuições dos participantes (trabalhadores que aderirem), dos assistidos (dependentes de trabalhadores que possam aderir também ao plano) e do patrocinador (empregador). Já os de entidades abertas são custeados exclusivamente com aportes do trabalhador participante (cotização individual).
Importante salientar, ainda, que, em se tratando de entidade fechada, há norma que obriga o oferecimento dos planos a todos os possíveis participantes (art. 16 da Lei Complementar n. 109), bem como impondo a facultatividade da adesão a qualquer dos planos previstos (§ 2º do mesmo artigo). Ou seja, não pode o patrocinador ou instituidor exigir que o empregado participe do plano de previdência complementar.
No caso da previsão constitucional de previdência complementar facultativa para os agentes públicos ocupantes de cargos efetivos e vitalícios, convém frisar que os fundos de previdência complementar terão de ser instituídos por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo (portanto, apenas poderá haver um fundo de previdência complementar para a União, um para cada Estado e para cada Município da Federação e um para o Distrito Federal), e terão de ser geridos por entidade com personalidade jurídica de direito público (autarquia ou fundação), não se enquadrando, pois, nas hipóteses das Leis Complementares n. 108 e 109.
Cabe destacar a edição da Lei n. 12.618, de 30.04.2012, que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona; fixa o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal; autoriza a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud); altera dispositivos da Lei n. 10.887, de 18 de junho de 2004; e dá outras providências.
A Lei n. 12.618, de 2012, foi regulamentada pelo Decreto n. 7.808, de 20.09.2012, que cria a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo – Funpresp-Exe, dispõe sobre sua vinculação no âmbito do Poder Executivo e dá outras providências.
Os entes públicos terão que conviver, durante um longo período, com uma duplicidade de situações: de um lado, os ocupantes de cargos públicos que ingressaram antes da instituição do fundo de previdência complementar, que continuarão recolhendo contribuição sobre a totalidade da remuneração auferida e terão direito a benefícios cujo valor máximo será a própria remuneração do cargo, e o teto de remuneração da Administração Pública a que pertence; de outro lado, os que ingressarem após a instituição do fundo, que contribuirão sobre a remuneração, desde que esta não ultrapasse o valor-teto fixado para o RGPS, e receberão benefícios calculados por média, com valor máximo igual ao do RGPS. Ou seja, essa nova condição se assemelha praticamente em tudo à condição dos segurados do RGPS, salvo pela inexistência do “fator previdenciário” incidindo sobre aposentadorias voluntárias no serviço público.
Finalmente, merece atenção o fato de que, mesmo no âmbito dos entes federativos que criarem fundos de previdência complementar para seus agentes públicos, não há obrigatoriedade de adesão, por parte de novos ingressantes em cargos públicos efetivos ou vitalícios. Apenas a contribuição destes se limitará a 11% do valor estabelecido como “teto” para o regime de que trata o art. 40, caput, da Constituição. Caberá a cada pessoa atingida pela alteração decidir se irá ou não contribuir para o fundo de previdência complementar.
O STF, em julgamento proferido em âmbito de repercussão geral, no tocante à competência jurisdicional para processar e julgar demandas envolvendo participante e entidade de previdência complementar fechada respectiva, concluiu competir à Justiça Estadual, e não à Justiça do Trabalho, a apreciação desses litígios (RE 586.453, Tribunal Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 06.06.2013).
Os militares não são mais considerados, pelo texto constitucional, servidores públicos, em face das alterações propostas pelo Poder Executivo e promulgadas pela Emenda Constitucional n. 18, de 5.2.98, criando tratamento diferenciado para os membros das Forças Armadas em vários aspectos, fundamentalmente acabando com o tratamento isonômico exigido pelo texto original da Constituição entre servidores civis e militares.
Além da diferenciação no que tange ao modo de reajuste da remuneração, permitindo-se que os oficiais e graduados das Forças Armadas tenham índices de majoração e épocas diversas em relação aos servidores públicos “civis”, também no que concerne à concessão de benefícios de inatividade são os militares privilegiados pela ordem jurídica, tendo passado incólumes pelas reformas constitucionais.
Assim, a Constituição, em seu atual art. 142, X, remete à lei ordinária o tratamento de várias matérias de interesse dos militares, entre as quais as “condições de transferência do militar para a inatividade”, apenas exigido que sejam respeitados os §§ 7º e 8º do art. 40.
A Lei n. 6.880, de 9.12.80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares – considerados assim os membros das Forças Armadas –, norma recepcionada pela ordem constitucional vigente, prevê a transferência para a reserva remunerada, nos arts. 96 a 103, e a reforma, nos arts. 104 a 114. O Estatuto em comento sofreu alterações pela Lei n. 10.416, de 27.3.2002, e pela Medida Provisória n. 2.215-10, de 31.8.2001, esta mantendo-se vigente até deliberação do Congresso Nacional sobre a matéria, conforme disposto no art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 2001.
Segundo os dados coletados por Stephanes, a sustentabilidade do regime dos militares é ainda menor do que a dos demais regimes diferenciados. É o que explica: “A atual discrepância entre os valores arrecadados pela União e o pagamento efetuado é um problema de difícil solução. Isto em função do crescimento do número de aposentadorias e pensões, dada a precocidade com que são obtidas e ao longo período durante o qual são usufruídas. As simulações realizadas mostram que para financiar plenamente os benefícios auferidos na reserva, o Governo deveria participar com uma contribuição anual de 25%, e cada membro das Forças Armadas com 16%”.2
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1 STEPHANES, Reinhold. Reforma da previdência sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 34.
2 STEPHANES, Reinhold. Reforma..., cit., p. 108.