II

PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Sabe-se que é próprio da ciência o seu regramento por princípios, que lhe informam a estrutura e lhe acrescentam a necessária coerência, uniformidade e unidade. E na interpretação dos princípios, “o intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal. Depois, sim, deve ser consultada a legislação infraconstitucional a respeito do tema”1.

José Manoel de Arruda Alvim Netto divide os princípios em informativos, que são regras predominantemente técnicas e desligadas de maior conotação ideológica (são quase universais), e fundamentais, que são “diretrizes nitidamente inspiradas por características políticas, trazendo em si carga ideológica significativa, e, por isto, válidos para os sistemas ideologicamente afeiçoados aos princípios fundamentais que lhes correspondam”2.

Os princípios informativos (ou formativos) “constituem, em verdade, regras técnicas e têm cunho mais propriamente axiomático3 que ideológico. Por isso, independem de demonstração”4, e são os seguintes:

a) Lógico: A estrutura do processo civil segue uma certa ordem estrutural e lógica. Exemplo: petição inicial antes da contestação etc.

b) Jurídico: O processo tem de submeter-se a um ordenamento preexistente, ou seja, regras previamente estabelecidas no sistema jurídico em vigor. E se este se alterar, estando em curso o processo, os atos já realizados devem ser respeitados (direito intertemporal)

c) Político: Trata-se de “premissas políticas” que o País adota como ente soberano, na forma da Constituição, como o da indeclinabilidade do dever de sentenciar, direito de pleno acesso ao Judiciário, direito de petição com garantia de ampla defesa, contraditório e devido processo legal.

d) Econômico: Deve-se buscar o melhor resultado para as partes com o menor dispêndio possível.

Os princípios informativos dispensam maiores considerações. O que mais importa é o estudo dos princípios fundamentais (ou gerais), estes sim, de cunho político-ideológico, que constituem premissas do Direito Processual Civil, muitos deles situados na Constituição Federal5, tais como o da isonomia, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da motivação das decisões judiciais, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do contraditório e da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição etc., ou mesmo contidos na legislação infraconstitucional, a exemplo do princípio do livre convencimento motivado do juiz. Tais princípios fundamentais serão explicados com mais detalhes.

 

Princípios do Processo Civil	Princípios informativos (ou formativos)	a) Lógico	A estrutura do processo civil segue uma certa ordem estrutural e lógica. Exemplo: petição inicial antes da contestação etc.
		b) Jurídico	O processo tem de submeter-se a um ordenamento preexistente, ou seja, regras previamente estabelecidas no sistema jurídico em vigor. E se este se alterar, estando em curso o processo, os atos já realizados devem ser respeitados (direito intertemporal)
		c) Político	Trata-se de “premissas políticas” que o País adota como ente soberano, na forma da Constituição, como o da indeclinabilidade do dever de sentenciar, direito de pleno acesso ao Judiciário, direito de petição com garantia de ampla defesa, contraditório e devido processo legal.
		d) Econômico	Deve-se buscar o melhor resultado para as partes com o menor dispêndio possível

	Princípios fundamentais (ou gerais)	a) Princípios do processo civil na Constituição Federal	Devido processo legal, isonomia, inafastabilidade do controle jurisdicional, motivação das decisões judiciais, proibição da prova ilícita, publicidade dos atos processuais, contraditório, duplo grau de jurisdição.
		b) Princípios infraconstitucionais	Princípio dispositivo, do livre convencimento motivado do juiz etc.

 

2. PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

2.1. Princípio do devido processo legal (CF, art, 5º, LIV)

Este princípio é a base de todos os outros, e encontra fundamento na Constituição Federal, em seu art. 5º, LIV, que determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

A Constituição Federal estabelece entre as garantias fundamentais a inafastabilidade do controle jurisdicional, a razoável duração do processo, a igualdade (isonomia), a ampla defesa e o contraditório, motivação das decisões judiciais etc. E “pode-se dizer que todos estes princípios e garantias decorrem da cláusula do devido processo legal, também textualmente referida no art. 5º, LIV da CF/1988. Como se afirma na doutrina, o conteúdo da cláusula, no processo civil, subsume-se na garantia da ação e da defesa, em juízo. Este princípio, que tem raízes no due process of law do direito norte-americano, vem sendo amplamente estudado pela doutrina mais recente sob o título de garantias de um processo justo ou equitativo”6.

De acordo com Nelson Nery Júnior, “o princípio fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law (...) bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”7 (grifo nosso).

O devido processo legal, na visão de Nelson Nery Júnior, caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, e tudo o que disser respeito a isto está sob a proteção do due process of law. Portanto, tal expressão é adotada em sentido amplo e genérico, significando o direito das partes às provas, a um juiz imparcial, a uma audiência pública, à transcrição dos atos processuais, o direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal etc.

2.2. Princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput e inciso I)

A Constituição Federal, em seu art. 5º, caput e inciso I, determina que todos devem ser tratados com igualdade perante a lei. O princípio da igualdade em matéria de processo significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico (CPC, art. 125, I).

Mas é importante salientar que “a paridade, no entanto, não pode ser apenas formal. Não basta tratar igualmente a todos, que nem sempre têm as mesmas condições econômicas, sociais ou técnicas. O tratamento formalmente igualitário pode ser causa de grandes injustiças. É preciso que a igualdade seja substancial, tal como revelada na vetusta fórmula: ‘tratar os iguais igualmente, e os desiguais desigualmente, na medida da sua desigualdade’”8. Isso pode ser verificado na legislação infraconstitucional com os seguintes exemplos:

a) Nas relações de consumo disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), sabe-se que o consumidor está em relação de desequilíbrio com o fornecedor, e tal relação jurídica deve ser reequilibrada para que se institua uma igualdade verdadeira, mediante a aplicação de instrumentos como o da proibição das cláusulas abusivas ou a possibilidade da inversão do ônus da prova;

b) A Lei de Assistência Judiciária (Lei n. 1.060/50) permite que as pessoas que estão em situação econômica desfavorável possam usufruir de gratuidade processual;

c) Quando o réu for assistido por Defensor Público (que em regra é bastante sobrecarregado de trabalho), o prazo para contestar será contado em dobro9 (Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5º10, e Lei Complementar n. 80/94, art. 128, I11);

d) Quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público (que trabalham com uma enormidade de processos), o prazo para contestar é contado em quádruplo (CPC, art. 18812), exceto para contestar ação rescisória (CPC, art. 49113), contestar ação popular (Lei n. 4.717/65, art. 7º, IV) e nos Juizados Especiais Federais14.

e) Foro privilegiado da mulher para ações de divórcio e anulação de casamento (CPC, art. 100, I), pois, principalmente em regiões mais pobres do País, as mulheres continuam tendo mais dificuldades de acesso ao judiciário que os homens (o juiz deve analisar o caso concreto).

f) Toda sentença contrária à Fazenda Pública está sujeita a reexame necessário (a eficácia da sentença depende da apreciação do Tribunal).

Ou seja, o juiz deve conduzir o processo civil de forma a garantir as mesmas oportunidades às partes, mesmo que às vezes deva ser mais tolerante com um dos litigantes, seja pelo desequilíbrio econômico ou técnico existente entre eles.

2.3. Princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV)

Por este princípio, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (CF, art. 5º, LV). O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório.

Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos.

Além disso, “é preciso dar ciência ao réu da existência do processo, e às partes, dos atos que nele são praticados, permitindo-lhes reagir àqueles que lhes sejam desfavoráveis. As partes têm o direito de ser ouvidas e de expor ao julgador os argumentos que pretendem ver acolhidos”15.

Além disso, “o princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contraditório deve ser visto como exigência para o exercício democrático de um poder”16. Ou seja, é necessário que as partes sejam ouvidas, com reais condições de poder influenciar na decisão do juiz.

A respeito das liminares inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte), concedidas nas tutelas antecipadas ou cautelares, tal concessão não fere o princípio do contraditório ou a ampla defesa, uma vez que tais medidas pressupõem urgência e perigo de dano grave e de difícil reparação, ou mesmo a existência de risco de perda de eficácia se a outra parte for ouvida, e tornar inviável a realização da medida. Trata-se de contraditório diferido ou postergado (não suprimido).

A contestação é um exemplo de manifestação do direito ao contraditório e à ampla defesa esculpidos na CF, art. 5º, LV, em contraposição ao direito de ação (CF, art. 5º, XXXV) que inspira a petição inicial. Ou seja, a contestação, como forma de defesa do réu, é a contraface do direito de ação.

Salienta-se que “o processo civil, por meio da garantia do contraditório efetivo em sua acepção jurídico-política (ou prática), permite que a contraposição dialética das partes seja instrumento para atingir finalidades superiores de ordem objetiva no processo, como, por exemplo, a busca da verdade controvertida pelas partes em colaboração ou, ainda, a realização rápida do processo”17. Convém observar inicialmente que, antes de se saber o que a parte pode fazer e arguir por meio da contestação, deve-se enfatizar o que ela não pode fazer, que é litigar de má-fé (CPC, art. 17).

2.4. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV)

Segundo a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão.

Cabe salientar que “o acesso à justiça é garantido pelo exercício do direito de ação, que permite ao interessado deduzir suas pretensões em juízo, para que sobre elas seja emitido um pronunciamento judicial. Esse direito sofre limitações que lhe são naturais e restringem sua amplitude, mas nem por isso constituem ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Nem todo aquele que ingressa em juízo obterá um provimento de mérito, porque é preciso o preenchimento das condições da ação. Quem não tem legitimidade ou interesse, ou formula pedido juridicamente impossível, é carecedor de ação e não receberá do Judiciário resposta de acolhimento ou rejeição de sua pretensão”18.

2.5. Princípio da publicidade dos atos processuais (CF, arts. 5º, LX, e 93, IX)

De acordo com a Constituição Federal, art. 5º, LX, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Segundo a Constituição Federal, art. 93, IX, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos...”. Ou seja, o princípio da publicidade dos atos processuais é uma garantia constitucional, e constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição.

A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. Em última análise, o povo é o juiz dos juízes. E a responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão, quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na presença do povo.

Ressalta-se que existem exceções quanto ao segredo de justiça, nas hipóteses do CPC, art. 155. “A publicidade é necessária para que a sociedade possa fiscalizar seus juízes, preservando-se com isso o direito à informação, garantido constitucionalmente. No entanto, muitas vezes, ela pode ser nociva, quando houver interesse público envolvido ou a divulgação puder trazer danos às partes. Por isso, justifica-se a imposição de restrições para que estranhos, em determinadas circunstâncias, tenham acesso ao que se passa no processo”19.

Trata-se do interesse em relação à preservação da ordem pública (repressão penal, saúde pública, dano ao erário, ofensa à moralidade pública, perigo à segurança pública, dignidade da pessoa humana). Em relação ao princípio da publicidade, é importante salientar que “na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o privado defendido pelas partes. Todos, e não apenas os litigantes, têm direito de conhecer e acompanhar tudo o que se passa durante o processo. A publicidade da atividade jurisdicional é, em razão disso, assegurada por preceito constitucional (...) por isso, a justiça não pode ser secreta, nem podem ser as decisões arbitrárias, impondo-se sempre a sua motivação, sob pena de nulidade”20.

Em síntese, “os atos processuais hão de ser públicos. Trata-se de direito fundamental que visa permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça, máxime sobre o poder de que foi investido o órgão jurisdicional”21.

2.6. Princípio do duplo grau de jurisdição

Verifica-se que “não há, na Constituição Federal, nenhuma exigência expressa de obediência ao duplo grau de jurisdição. No entanto, ele decorre do sistema, que prevê a existência de tribunais para julgar recursos contra as decisões judiciais. O principal fundamento para a manutenção do princípio é de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar sem controle. A possibilidade de que as decisões judiciais venham a ser analisadas por um outro órgão assegura que as equivocadas sejam revistas. Além disso, imbui o juiz de maior responsabilidade, pois ele sabe que sua decisão será submetida a nova apreciação. Como regra, o duplo grau de jurisdição depende de provocação do interessado, ressalvado o reexame necessário”22.

Esse princípio indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior. Garante, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da “jurisdição superior”, ou de segundo grau (também denominada de segunda instância).

Funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta (error in judicando23) ou errada (error in procedendo24), daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma ou anulação em grau de recurso. Em princípio só se efetiva o duplo grau de jurisdição se e quando o vencido apresentar recurso contra a decisão de primeiro grau: ou seja, há necessidade de nova provocação do órgão jurisdicional, por parte de quem foi desfavorecido pela decisão.

Só excepcionalmente, em casos expressamente previstos em lei e tendo em vista interesses públicos relevantes, a jurisdição superior entra em cena sem provocação da parte, como ocorre no reexame necessário, também chamado de devolução oficial, ou remessa necessária, que alguns textos legais ainda insistem em denominar de “recurso de ofício”.

2.7. Princípio da motivação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX)

O art. 93, IX, da Constituição Federal estabelece que as decisões judiciais devem ser motivadas sob pena de nulidade. A motivação da sentença pode ser analisada por vários aspectos, que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, até sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias constitucionais estampadas no art. 5º da Constituição Federal.

A necessidade de motivação das decisões judiciais traz consigo a necessidade de um juiz imparcial, de publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado).

Para Nelson Nery Júnior, “fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão”25. São exemplos de decisões nulas, por falta de fundamentação, as que simplesmente julgam da seguinte forma:

a) Segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgo procedente o pedido;

b) Nego a tutela antecipada requerida pelo autor, por não estarem presentes os pressupostos para a sua concessão;

c) Desconsidero a personalidade jurídica da Empresa “X”, por considerar que no presente feito os requisitos para tal desconsideração estão satisfeitos;

d) Indefiro por falta de amparo legal.

Acrescenta-se que “o juiz, ao fundamentar a sua decisão, não deverá ocupar-se apenas de convencer as partes do processo e as instâncias judiciais superiores sobre o acerto de seu julgado. Sob uma ótica democrática, também a opinião pública, em maior ou menor grau, tem interesse no modo como o juiz administra a justiça”26.

2.8. Princípio da proibição da prova ilícita (CF, art. 5º, LVI)

De acordo com a CF, art. 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita, porém não sendo esta regra absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito.

Neste sentido, cabe destacar que “a rigidez do princípio da proibição da prova ilícita pode ser flexibilizada somente quando da possível e restrita aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, que também tem natureza constitucional, decorrente da cláusula do due process of law e do art. 5º, § 2º, da CF. A aplicabilidade do princípio da proporcionalidade somente pode ocorrer nas hipóteses em que a atividade probatória antijurídica justifica-se para a garantia do outro direito fundamental individual ou social em aparente conflito e, ainda, que haja lacuna no sistema jurídico vigente ou impossibilidade plausível que assegurem a atividade regular do sujeito na obtenção da prova”27.

De acordo com Nelson Nery Júnior, “a doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito da utilização da prova ilícita, havendo opiniões, por exemplo, no sentido de admitir-se a prova obtida ilicitamente como válida e eficaz no processo civil, sem nenhuma ressalva”28. Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida de forma ilícita nem sua aceitação deliberada, em obediência ao princípio da proporcionalidade.

2.9. Princípio do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII)

O princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande importância na garantia do Estado de Direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta à defesa e proteção do interesse social e do interesse público geral.

Quando a Constituição Federal, no art. 5º, XXXVII, estabelece que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, e no art. 5º, LIII, estabelece que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, adotou o princípio do juiz natural, denominado pelos alemães de princípio do juiz legal, terminologia absorvida pelos portugueses.

A proibição da existência e criação de tribunais de exceção é o complemento do princípio do juiz natural. Tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a existência prévia do tribunal. A propósito, “veda a Constituição a criação de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII), criados para julgar determinado caso, garantia esta que decorre da do juiz natural. Não se considera violada a disposição constitucional quando da designação de magistrado para atuar, de forma genérica, em uma vara, mas configura nulidade a designação específica, casuística, de Magistrado para atuar em determinado feito”29.

Diz-se que o tribunal é de exceção quando de encomenda, isto é, criado após o fato para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar alguém, tudo acertado previamente. Enquanto o juiz natural é aquele previsto abstratamente, o juízo de exceção é aquele designado para atuar no caso concreto ou individual.

Acrescenta-se que “esse princípio se encontra topograficamente assentado nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Carta Magna, e representa a garantia de que a causa não pode ser julgada por juízo ou tribunal de exceção, assim entendido, na sua forma mais contundente, o órgão notadamente constituído na época da ditadura, geralmente pelo Poder Executivo, em arrepio ao Texto Constitucional”30.

Acrescenta-se que “o próprio princípio do juiz natural, expressamente previsto no art. 5º, LIII, da Constituição Federal, é, neste sentido, um ‘limite’ da jurisdição. Os órgãos jurisdicionais, para poderem exercer sua jurisdição, em consonância com o ‘modelo constitucional do processo civil’, devem ter sido criados antes dos fatos a serem julgados. É vedada a criação de novos órgãos jurisdicionais para processar e julgar fatos anteriores à sua existência”31.

Destaca-se ainda que “o princípio do juiz natural pode ser visualizado sob dois enfoques. Em uma perspectiva objetiva, o princípio do juízo natural consagra duas garantias básicas: proibição de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII) e respeito absoluto às regras objetivas de determinação da competência (art. 5º, LIII). Sob um viés subjetivo, o princípio do juiz natural encerra a garantia da imparcialidade. Todos os agentes que integram o órgão jurisdicional e exercem munus público (juiz, escrivão, promotor de justiça, defensor público e perito, entre outros) deverão agir com vistas à justa composição do litígio e não voltados a interesses ou vantagens particulares. A exceção fica por conta dos advogados, sujeitos parciais por excelência”32.

2.10. Princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII)

De acordo com o que estabelece a CF, em seu art. 5º, LXXVIII, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Ou seja, justiça tardia não é justiça. A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), art. 8, 1, determina que “toda pessoa tem o direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.

Tal dispositivo revela a preocupação do legislador com a demora na prestação jurisdicional. “Esse princípio é dirigido, em primeiro lugar, ao legislador, que deve cuidar de editar leis que acelerem e não atravanquem o andamento dos processos. Em segundo lugar, ao administrador, que deverá zelar pela manutenção dos órgãos judiciários, aparelhando-os de sorte a dar efetividade à norma constitucional. E, por fim, aos juízes, que, no exercício de suas atividades, devem diligenciar para que o processo caminhe para uma solução rápida. A busca deve ser a da obtenção dos melhores resultados possíveis, com a máxima economia de esforços, despesas e tempo”33.

Mas Fredie Didier Jr. faz uma reflexão como contraponto: “não existe um princípio da celeridade. O processo não tem de ser rápido/célere: o processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao órgão jurisdicional. Bem pensadas as coisas, conquistou-se, ao longo da história, um direito à demora na solução dos conflitos. A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental ao devido processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito de que a solução do caso deve cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo desse direito. A exigência do contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos certamente atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autoritários, que pregam a celeridade como valor. Os processos da inquisição poderiam ser rápidos. Não parece, porém, que se sinta saudade deles”34.

Sabe-se que o que faz o processo demorar é o “tempo morto” que ele fica nas prateleiras, talvez por falta de estrutura do Judiciário, talvez por conta da necessidade desenfreada de acesso à justiça, talvez pela cultura do litígio que existe no país, ou por causa do excesso de leis ou da falta de juízes e de assessores nos gabinetes dos magistrados. Mas uma coisa é certa: a necessidade de celeridade deve caminhar de braços dados com o devido processo legal, sem sacrifício dos direitos fundamentais que nosso País demorou séculos para conquistar.

Acrescenta-se que “a garantia de razoável duração do processo constitui desdobramento do princípio estabelecido no art. 5º, XXXV da CF/1988, já que a tutela a ser realizada pelo Poder Judiciário deve ser capaz de realizar, eficazmente, aquilo que o ordenamento jurídico material reserva à parte. E eficaz é a tutela jurisdicional prestada tempestivamente, e não tardiamente. O princípio referido somente terá aplicação efetiva no direito brasileiro na medida em que a legislação contiver mecanismos processuais capazes de propiciá-la e o Poder Judiciário estiver estruturado de modo quantitativa e qualitativamente capaz de absorver as demandas judiciais”35.

3. PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS

3.1. Nota introdutória

Trata-se de princípios reconhecidos pela doutrina, e que encontram fundamento em norma infraconstitucional, como é o caso do CPC (Lei n. 5.869/73).

Nelson Nery Júnior ensina com propriedade que “caso a lei infraconstitucional esteja em desacordo com o texto constitucional, não deve, por óbvio, ser aplicada. Comprovada a divergência: a) se a norma legal tiver sido editada antes da Constituição Federal, terá ocorrido o fenômeno da não recepção, pela nova ordem constitucional, da lei com ela incompatível; b) se a norma legal tiver sido editada depois do advento da Constituição Federal, será inconstitucional e não poderá ser aplicada para a solução do caso concreto: estará sujeita à declaração in concreto ou in abstrato dessa referida inconstitucionalidade. Esta é a razão pela qual todos devem conhecer e aplicar o Direito Constitucional em toda a sua extensão, independentemente do ramo do direito infraconstitucional que se esteja examinando”36.

3.2. Princípio dispositivo

Em regra, o processo civil trata de direitos disponíveis, que se referem à esfera de direito privado do indivíduo, e portanto o processo deve necessariamente começar por iniciativa da parte, desenvolver-se por impulso oficial, mas sempre dependendo das manifestações do autor e do réu para que se chegue a um desfecho mais equitativo.

Ocorre que o juiz hoje não pode ser um espectador passivo do processo, pois “mesmo nos processos que versem interesses disponíveis, há sempre um interesse público subjacente: o de que seja proferida a melhor sentença possível, para que se dê efetividade ao processo e garanta-se àquele que tem razão uma tutela jurisdicional adequada. É falsa a ideia de que no processo civil em que se discute sobre direitos disponíveis o juiz deva contentar-se com a verdade formal. Se possível, ele deve tentar apurar o que efetivamente ocorreu, para julgar em favor daquele que tem razão”37.

Assim, o princípio dispositivo refere-se à propositura da ação e à fixação dos contornos objetivos da lide, mas na produção de provas (CPC, art. 13038) o juiz não pode contentar-se apenas com a iniciativa das partes, mas deve procurar atingir sempre que possível a verdade real.

O direito se origina de fatos, porque a norma é um comando abstrato. A norma jurídica só poderá ser invocada para atuar se ocorrer um fato, e o processo é um instrumento de atuação da norma jurídica, mas para que isso ocorra é necessário que o julgador tenha conhecimento dos fatos que autorizam a incidência da norma.

O processo civil moderno exige um julgador comprometido com a descoberta da verdade e a correta distribuição da justiça. Por isso pode o juiz determinar de ofício as provas necessárias à descoberta da verdade (CPC, art. 130), independentemente da iniciativa das partes. O meio de prova é apenas o mecanismo pelo qual se busca levar ao conhecimento do juiz a ocorrência dos fatos. Estes, uma vez demonstrados, se consubstanciam em conteúdo da prova. Além disso não existe hierarquia entre os meios de prova (princípio do livre convencimento motivado, CPC, art. 131). Exceção: quando a lei determinar a prevalência de um meio de prova sobre o outro. CPC, art. 366 , CPC, art. 400, I.

Ressalta-se que todos devem colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (CPC, art. 339), e de acordo com o CPC, art. 340, além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado, submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária e praticar o ato que lhe for determinado. E ao terceiro, que não for parte no processo, deve informar ao juiz todos os fatos e circunstâncias que souber, além de exibir documento ou coisa que esteja em seu poder (CPC, art. 341).

3.3. Princípio do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional do juiz)

O magistrado deve apreciar livremente a prova, na forma do CPC, art. 131, pois no Brasil acolheu-se o princípio do livre convencimento motivado. Ou seja, o juiz é livre para julgar, mas deve motivar sua decisão, indicando os fundamentos que lhe formaram o convencimento.

A propósito, “o juiz é livre na formação de seu convencimento, na apreciação das provas e argumentos apresentados pelas partes. Essa liberdade de convicção, no entanto, há de ser exercida de forma motivada (princípio da motivação), ‘não podendo o juiz desprezar as regras legais porventura existentes e as máximas da experiência’. O princípio da persuasão racional do juiz situa-se entre o sistema da prova legal, no qual há prévia valoração dos elementos probatórios, e o sistema do julgamento secundum conscientizam, no qual o juiz pode apreciar livremente as provas e decidir até contrariamente a elas. A apreciação das provas é atividade discricionária do juiz, mas sempre motivada e fundamentada. O princípio da persuasão racional, também denominado do livre convencimento motivado, é o que vigora no nosso sistema (art. 131)”39.

 

1 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 20.

2 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 1, p. 22.

3 Axiomático: que tem caráter de axioma (premissa imediatamente evidente que se admite como universalmente verdadeira sem exigência de demonstração), evidente, manifesto, incontestável (Dicionário Aurélio).

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 43.

5 O que se denomina de Direito Constitucional Processual trata do exame de regras infraconstitucionais à luz dos princípios estabelecidos na Constituição Federal.

6 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 56-57.

7 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 31.

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 44.

9 Aplicação da Teoria da Inconstitucionalidade progressiva pelo STF. A Lei n. 1060/50 trata da concessão da assistência judiciária gratuita aos necessitados e em seu artigo 5º, § 5º, atribui prazo em dobro ao Defensor Público para manifestar-se nos autos. Surgiu então discussão sobre a justiça dessa diferenciação. Convocado para resolver a celeuma, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do mencionado artigo, até que a Defensoria Pública não esteja devidamente habilitada ou estruturada: EMENTA: – Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. “Habeas Corpus”. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar também o corréu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. “Habeas Corpus” deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro. (HC 70.514, julgado em 23/03/1994). Vê-se, portanto, em outra oportunidade, a adoção, em nosso ordenamento jurídico, da teoria da inconstitucionalidade progressiva. Outros tantos pontos da farta legislação brasileira poderiam ser enfrentados pela teoria da inconstitucionalidade progressiva, como, por exemplo, ações de alimentos, execução de alimentos, guarda, adoção, interdição etc., propostas pelo Ministério Público em casos em que poderia (e deveria) estar sendo utilizada a Defensoria.

10 Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

11 A Lei Complementar n. 80/94 organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados.

Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer:

I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

12 CPC, art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte  for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

13 CPC, art. 491. O relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I, Título VIII, Capítulos IV e V.

14 Consultar CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 40.

15 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 46.

16 DIDIER JR.; Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 52.

17 VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 172.

18 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 49-50. De acordo com o autor, a lei “não pode impor outras restrições que sejam estranhas à ordem processual e dificultem o acesso à justiça. Por exemplo, não é lícito condicionar a garantia da ação ao esgotamento das vias administrativas (salvo a hipótese do art. 217, § 1º, da CF, relacionado à Justiça Desportiva) ou exigir o prévio recolhimento do débito nas ações anulatórias ou declaratórias envolvendo dívidas fiscais” (p. 50).

19 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 52.

20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 42.

21 DIDIER JR.; Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 56.

22 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 52.

23 Error in judicando: erro no entendimento, na interpretação da lei, na aplicação do direito material, subsunção incorreta da situação fática do caso concreto, e que pede a reforma do ato.

24 Error in procedendo: erro na aplicação da lei, ilegalidade no tramite processual, erro no procedimento, que pede a anulação/invalidação da decisão.

25 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 176.

26 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 63-64.

27 COSTA, Nilton César Antunes da. Proibição da prova ilícita no processo. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Orgs.) Doutrinas essenciais. Processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. IV, p. 1006.

28 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 152.

29 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 64.

30 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 23.

31 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 289.

32 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 252-253.

33 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 54.

34 DIDIER JR.; Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 59.

35 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 61-62.

36 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 20.

37 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 56.

38 CPC, art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

39 DONIZETTI NUNES, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 96.