AÇÃO
Ação é o direito constitucionalmente protegido de provocar a jurisdição estatal, ou seja, o “direito de ação” decorre de um comando constitucional que determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5º, XXXI). “Embora o dispositivo não o revele expressamente, é esta a interpretação amplamente vencedora na doutrina e na jurisprudência. Qualquer lei que iniba a provocação do Estado-juiz para prestar tutela jurisdicional é, por isto mesmo, irremediavelmente inconstitucional, agressora ao ‘modelo constitucional do processo civil’”1.
Constata-se que “uma vez organizado o Estado e estabelecida a sua ordem jurídica, o que implica a imposição de regras de conduta a serem observadas pelos cidadãos, automaticamente estará proibida a estes a defesa ou a realização própria (autotutela) dos interesses sob a proteção do direito objetivo. Em outras palavras, entendemos a vedação à autotutela pressuposto inafastável à organização e à própria existência do Estado. Em decorrência dessa proibição, surge, também como pressuposto, o dever-poder do Estado de prestar jurisdição a todos quantos proibiu autodefenderem-se”2.
Ou seja, se o Estado veda a autotutela, deve então prestar jurisdição, sob pena de supressão dos direitos individuais, pois o Estado, ao proibir a realização privada dos interesses juridicamente protegidos, torna-se devedor de uma prestação jurisdicional que consistirá nos meios através dos quais esta realização será viabilizada.
Sabe-se que a função jurisdicional é um encargo que foi assumido pelo Estado, objetivando a composição de conflitos de interesse que não foram solucionados no plano extraprocessual. E esta função deve ser provocada pela parte prejudicada em seu direito, uma vez que a jurisdição é estática, enquanto não potencializada, no aguardo de que qualquer pessoa (física ou jurídica, de direito público ou privado) que se sente lesada por comportamentos assumidos por outrem, provoque o Estado para a solução da lide.
E “o direito ao exercício da função jurisdicional é denominado direito de ação, sendo conferido a todas as pessoas, físicas e jurídicas, de direito público e de direito privado, inclusive aos entes despersonalizados (massa falida, condomínio e espólio), principalmente. A ação transporta o direito material que a parte interessada alega tenha sido violado (ou que se encontre em vias de ser) em vista do comportamento da outra parte do conflito de interesses”3.
Cabe salientar que o “direito de ação” é diferente do “direito material”, de forma que o direito de ação é uma prerrogativa conferida à parte para manifestar-se em juízo. Ou seja, o direito de ação não garante necessariamente o reconhecimento de um direito material, uma vez que o direito de ação representa uma prerrogativa conferida à parte de manifestar e ver em exercício o Estado-juiz.
Ação é um direito “público”, “subjetivo”, “abstrato” e “autônomo” de requerer a tutela jurisdicional do Estado.
É um direito público, pois se refere a uma função pública exercida pelo Estado. Ou seja, relaciona-se com o Estado, que passa a ser verdadeiro sujeito da relação gerada com o exercício do direito de ação, passando a ser devedor da prestação jurisdicional pleiteada. Uma vez que o Estado mantém o monopólio da jurisdição, deve solucionar os conflitos de interesses a si trazidos em decorrência do exercício do direito de ação.
Trata-se de direito subjetivo porque é exercitado por qualquer pessoa, natural ou jurídica (de direito público ou de direito privado), indistintamente, sendo que até mesmo os entes despersonalizados (massa falida, condomínio, espólio etc.) estão investidos do direito de ação, podendo provocar o Estado-juiz, buscando a eliminação do seu conflito.
Abstrato porque existe direito material mesmo que não haja reconhecimento da pretensão material que motivou o exercício do direito de ação, contrapondo-se a um direito concreto, que exigiria como desdobramento lógico o reconhecimento da pretensão em juízo. Aliás, admitindo-se a ação como direito concreto, o só exercício do direito de ação importaria, como consequência natural, o reconhecimento da procedência do pedido inicial.
Trata-se ainda de um direito autônomo, exatamente por estar desvinculado do direito material, a exemplo do que ocorre com a “ação declaratória de inexistência de relação jurídica”. E quando a parte recebe a sentença contrária às suas pretensões, não pode afirmar que não exercitou o direito de ação, uma vez que o direito de ação está totalmente desvinculado do direito material que o autor afirma ter, podendo este ser ou não reconhecido judicialmente, sem que o sujeito ativo da relação processual tenha sofrido qualquer limitação ao seu direito constitucional de ação.
A “ação” depende do preenchimento de certas condições necessárias à sua existência. As condições da ação são requisitos para que o juiz dê uma resposta à pretensão formulada pelo autor, e embora todos tenham direito de acesso à justiça, nem todos têm o direito de receber uma resposta de mérito à pretensão formulada, pois sem as condições da ação haverá extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267, VI). A consequência disto será apenas a produção de uma coisa julgada formal (efeito endoprocessual, ou seja, limitado ao processo), admitindo-se a propositura de nova ação com base nos mesmos elementos (partes, causa de pedir e pedido), desde que a mácula que determinou a extinção do primeiro processo seja afastada.
A falta de alguma condição da ação gera “carência de ação”. Portanto, dizer que o autor é carecedor da ação é afirmar que ele não preencheu uma ou mais de uma das condições da ação. Aliás, a carência de ação possibilita o indeferimento da petição inicial (CPC, art. 295).
Trata-se de “requisitos mínimos” para a validade da ação, sem os quais não será possível ao juiz aprofundar-se na análise do direito defendido pelas partes em conflito.
2.1. Interesse de agir (ou interesse processual)
O interesse de agir, também conhecido por interesse processual, caracteriza-se pela necessidade e utilidade do provimento jurisdicional, demonstradas pela parte através de pedido idôneo e lastreado em fatos e fundamentos jurídicos hábeis para provocar a tutela jurisdicional do Estado.
De acordo com o CPC, art. 3º, para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. Acrescenta-se que o interesse processual está atrelado ao trinômio NECESSIDADE + UTILIDADE + ADEQUAÇÃO. Por conta disto, o autor deve demonstrar, no momento da propositura da ação, que necessita do exercício da função jurisdicional como única forma de solucionar o conflito de interesses (necessidade + utilidade), pois, uma vez proposta a ação, deve ficar evidenciado desde o início que o processo é possivelmente o único caminho juridicamente possível à proteção do direito material afirmado em juízo.
Deve-se também demonstrar a adequação entre a pretensão do autor e o instrumento escolhido para a obtenção da resposta judicial. Ou seja, mesmo o autor sendo parte legítima, não há ensejo à prolação da sentença de mérito se o autor fez uso de ação inadequada. Ter interesse processual significa ingressar com a ação judicial adequada para solucionar o conflito de interesses, ou seja, incluir a postulação dentro do veículo indicado para a situação reclamada, que possa chegar ao destino pretendido.
O interesse processual nasce da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual. A presença do interesse processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil, tanto nesse sentido quanto no sentido oposto, de improcedência. A utilidade do resultado se afere diante do tipo de providência requerida (Wambier).
Além disso, o interesse processual não se refere apenas à necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário na busca de guarida específica para a solução de determinado conflito de interesses, mas deve também ser adequada ao fim útil do processo, que é a realização do direito através de meio processual adequado para tanto.
2.2. Legitimidade das partes (ou legitimidade ad causam)
Legitimidade significa a apresentação da parte, em juízo, como titular do direito material em litígio, uma vez que o CPC, art. 6º, determina que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. “Esse dispositivo determina que o direito de ação deve ser exercitado por e contra as pessoas que se encontram atadas ao direito material, ao conflito de interesses, evitando que pessoas estranhas ao direito pudessem pleitear o seu reconhecimento em nome e em favor dos seus titulares”4.
2.2.1. Legitimidade ativa e passiva
Legitimidade ativa é aquela de quem está propondo a ação, ou seja, exercitando o direito de ação contra outrem.
Legitimidade passiva é a de quem sofre a pretensão, de quem é réu, que é alvo da afirmação de direito feita pelo autor em juízo.
A falta de legitimidade gera a extinção do processo sem resolução do mérito, podendo inclusive ocorrer no início da lide por meio do indeferimento liminar da petição inicial. Tal matéria deve ser conhecida de ofício pelo juiz, pois é de ordem pública.
2.2.2. Legitimidade ordinária e extraordinária
Quando o direito material defendido na ação é exercitado pelo próprio titular, estamos diante da “legitimação ordinária”. Exemplo: quando um menor absolutamente incapaz (representado pela mãe) propõe uma ação de alimentos contra o pai, este menor está defendendo direito próprio, que é dele. Assim, a pessoa que se encontra em juízo é o próprio titular do direito material em disputa.
Quando o direito material defendido na ação é exercitado por outra pessoa autorizada por lei, estamos diante da “legitimação extraordinária”. Exemplo: Ministério Público quando propõe ações coletivas (ação civil pública e mandado de segurança coletivo), para defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
Interesses ou direitos difusos são direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
Interesses ou direitos coletivos são os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
Interesses ou direitos individuais homogêneos são os direitos decorrentes de origem comum.
Também é exemplo de legitimação extraordinária a que tem o sindicato para defesa em juízo dos direitos dos sindicalizados, ou das associações, para a defesa dos seus associados.
2.2.3. Legitimidade exclusiva ou concorrente
Verifica-se que “a legitimidade é exclusiva quando atribuída a uma só pessoa; e concorrente quando atribuída a mais de uma. A concorrente pode ocorrer no campo da legitimidade ordinária, como na hipótese de qualquer credor solidário ajuizar ação para cobrança de dívida, ou da legitimidade extraordinária, como no condomínio e na propositura das ações coletivas. Por fim, a legitimidade concorrente pode ser conjunta ou disjuntiva. Será conjunta quando há mais de uma legitimado, mas todos devem ir juntos a juízo, em litisconsórcio necessário; e disjuntiva quando os legitimados podem acorrer a juízo separadamente ou em conjunto, caso em que haverá um litisconsórcio facultativo, como ocorre na hipótese de condomínio”5.
2.3. Possibilidade jurídica do pedido
Outra condição da ação é a possibilidade jurídica do pedido, que corresponde à proibição de litigar sobre objeto que é proibido por lei.
A propósito, “em matéria de direitos contidos na esfera do direito privado, é suficiente a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão trazida a juízo pelo autor. Assim, ainda que inexista previsão expressa na lei (norma material) quanto ao tipo de providência requerida, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível. Em sede de direito público, todavia, a questão assume contornos diferenciados, pois é princípio básico desse ramo do direito (exs.: direito administrativo e direito tributário) que só se tem por permitido aquilo que a lei expressamente autorizar, sendo vedado aquilo a respeito de que a lei deixe de fazer qualquer referência. Assim, diante dessa inegável diferença de tratamento do sistema jurídico para as questões de direito privado e as de direito público, a avaliação da presença, ou não, da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita à luz dos princípios que informam um e outro ramo do direito”6.
Além disso, “não se admite a formulação de pretensões que contrariem o ordenamento jurídico. Aquele que vai a juízo postular algo vedado por lei terá sua pretensão obstada. Não haveria sentido em movimentar a máquina judiciária se já se sabe de antemão que a demanda será malsucedida porque contraria o ordenamento jurídico. Para que o juiz verifique o preenchimento dessa condição da ação, não basta que ele examine, isoladamente, o pedido, mas também a causa de pedir, cuja ilicitude contaminará o pedido”7.
Ou seja, a expressão “possibilidade jurídica do pedido” diz menos do que deveria dizer, uma vez que não se restringe apenas à análise do pedido propriamente dito, mas aos demais elementos da ação (partes e causa de pedir). “A impossibilidade jurídica ocorre quando o pedido formulado não se encontrar previsto no ordenamento jurídico (ausência de previsão legal relativa à sua admissibilidade) ou quando o ordenamento contemplar norma proibitiva do seu deferimento. Num contraponto, podemos afirmar que há possibilidade jurídica do pedido quando o ordenamento jurídico admite a providência pretendida pela parte autora”8.
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Exemplos de impossibilidade jurídica do pedido |
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01 |
Pretensão de condenação do réu ao pagamento de dívida de jogo |
CC, art. 814 |
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02 |
Pretensão de reconhecimento de domínio quando em curso ação possessória |
CPC, art. 923 |
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03 |
Propositura de ação de execução contra a Fazenda Pública, com pretensão de sujeição dos seus bens à penhora, sabido que a Fazenda Pública submete-se à execução especial, sem possibilitar a penhora de bens públicos |
CPC, art. 730 |
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04 |
Usucapião de bens públicos. Exemplo: terreno do Exército |
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Importante salientar ainda que “a possibilidade jurídica do pedido, para muitos, não constitui uma condição autônoma da ação. Liebman, que sustentava inicialmente a existência de três condições, e cuja teoria foi acolhida pelo CPC, modificou mais tarde sua opinião e passou a sustentar que elas são apenas duas: a legitimidade e o interesse. Para ele, a possibilidade jurídica está absorvida pelo interesse de agir, porque não se pode considerar titular de interesse aquele que formula pretensão vedada pelo ordenamento. A nossa legislação, porém, não deixa dúvida: a possibilidade jurídica do pedido é uma terceira condição da ação. Em regra, ela é a primeira a ser examinada pelo juiz, em virtude de seu cunho genérico. Se a pretensão for ilícita, o juiz nada mais precisará examinar, devendo desde logo indeferir a inicial”9.
No mesmo sentido: “como informa dileto discípulo do mestre italiano, Cândido Dinamarco, tendo sido permitido o divórcio na Itália, em 1970, Liebman, a partir da 3ª edição do seu Manuale, retirou a possibilidade jurídica do rol das condições da ação – pois esse, o divórcio, era o principal exemplo de impossibilidade jurídica do pedido –, passando a integrar o conceito de interesse de agir”10.
Os elementos da ação são as partes (sujeito ativo e passivo), a causa de pedir (fundamentos de fato e de direito que embasam a pretensão inicial) e o pedido (objeto da ação, que é o provimento jurisdicional e o bem da vida que se almeja).
Servem para identificar as ações, tornando possível verificar se elas são idênticas ou diferentes, pois basta que um destes elementos seja alterado que se modifica a ação. As ações são idênticas quando possuem os mesmos três elementos.
Os elementos da ação devem figurar na própria petição inicial, e respeitar aos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil. Os elementos devem ser indicados em todos os tipos de ação, tanto nos processos de conhecimento, de execução, cautelares, além dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e voluntária.
Aliás, “o juiz, ao proferir a sentença, fica adstrito àquilo que consta na petição inicial e aos elementos da demanda. Não pode apreciar pedido mediato ou imediato distinto do que foi postulado, nem fundar-se em causa de pedir que não a apresentada na petição inicial, ou proferir julgamento em relação a quem não figurou como parte. Os elementos funcionam, pois, como delimitação objetiva da demanda, vinculando o juiz quando do julgamento. São relevantes também no estabelecimento dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada e permitem delinear as relações que podem existir entre duas demandas: a litispendência, a continência, a conexão e eventual prejudicialidade”11.
Parte é o sujeito da relação processual. É quem pede a tutela jurisdicional (parte ativa), e em face de quem essa tutela é postulada (parte passiva).
Cabe ainda salientar que quando a parte (ativa ou passiva) é pessoa menor, o seu representante legal não é a parte, mas sua presença é necessária para o suprimento da incapacidade processual. Também não é parte o representante legal de pessoa jurídica.
Curiosidade: existem raras hipóteses de ação sem autor ou réu, como o exemplo do inventário iniciado de ofício (sem autor), ou procedimentos de jurisdição voluntária em que alguns não terão réus, mas requerentes, como no exemplo do divórcio direto consensual, em que ambos os cônjuges, de comum acordo, vão juntos a juízo. “No entanto, é concebível a existência de ações sem réu mesmo no campo da jurisdição contenciosa, como nas de investigação de paternidade, quando o suposto pai já faleceu e não deixou herdeiros. Por sua natureza pessoal, e não patrimonial, essa demanda não pode ser dirigida contra o espólio, que é a massa de bens deixada pelo falecido. Ela, em caso de morte do suposto pai, deve ser proposta em face dos herdeiros. Caso eles não existam, a ação não terá réu. Também não têm réus as ações declaratórias de constitucionalidade, propostas perante o Supremo Tribunal Federal”12.
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Exemplos de ações sem “autor” ou sem “réu” |
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01 |
Inventário iniciado de ofício (sem autor) |
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02 |
Ação de divórcio consensual (só existem “requerentes”) |
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03 |
Ação de opção de nacionalidade |
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04 |
Pedido de alvará judicial |
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05 |
Ação declaratória de constitucionalidade |
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06 |
Ação de investigação de paternidade, quando o suposto pai já faleceu e não deixou herdeiros. Por sua natureza pessoal, e não patrimonial, essa demanda não pode ser dirigida contra o espólio, que é a massa de bens deixada pelo falecido. Ela, em caso de morte do suposto pai, deve ser proposta em face dos herdeiros. Caso eles não existam, a ação não terá réu |
Causa de pedir (ou causa petendi) são os fundamentos de fato e de direito em que o autor baseia sua pretensão contra o réu. Divide-se em causa de pedir remota ou fática (fatos constitutivos do direito do autor) e causa de pedir próxima ou jurídica, que corresponde à fundamentação (motivação), consistente no enquadramento da situação concreta à previsão abstrata contida no ordenamento de direito positivo.
Pedido é o objeto da ação. Cabe ao autor identificar na petição inicial o “provimento jurisdicional” (pedido imediato) que pretende obter e o “bem da vida” (pedido mediato) almejado. Ou seja, o autor deve explicitar tanto o pedido imediato, que é a exigência formulada contra o juiz (de natureza processual: cognitiva, executiva ou cautelar), quanto o pedido mediato, que é a exigência formulada contra o réu, e vinculada ao direito material subjacente (subentendido) na pretensão.
Cabe salientar que a petição inicial é a peça processual que serve para o autor provocar o Estado-juiz objetivando a prestação da tutela jurisdicional, uma vez que a jurisdição é inerte e só atua mediante provocação.
É através da petição inicial que o magistrado faz valer o direito no caso concreto, devendo a sentença ao final resolver exatamente a lide delimitada através do pedido do autor, por exigência do CPC, arts. 128 e 460, o que a doutrina convencionou chamar de “princípio da adstrição”, “princípio da vinculação do juiz ao pedido”, “princípio da congruência”, “princípio da correlação entre provimento e demanda”, “princípio da imutabilidade do libelo” etc.
Ou seja, a sentença está obrigatoriamente vinculada ao pedido do autor (requisito obrigatório da petição inicial), “daí ser correto o entendimento de que a petição inicial é um verdadeiro projeto de sentença”13.
A petição inicial é o instrumento por meio do qual o autor inaugura o processo, provocando o Poder Judiciário para se manifestar sobre sua afirmação de direito. “É ato de suma importância a elaboração da petição inicial. Exige cuidado, clareza, concisão e perfeição lógica e jurídica, ou seja, cuidado na escolha da ação, precisão jurídica dos conceitos, clareza de ideias e de desenvolvimento do raciocínio, concisão na exposição dos fatos e fundamentos e perfeição lógica e jurídica, lembrando-se sempre de que a petição inicial é uma pergunta cuja resposta é a sentença”14. A petição inicial deve ser bem elaborada, pois o êxito do processo depende fundamentalmente dela.
Inicialmente classificam-se as ações quanto ao tipo de provimento pedido pelo autor: de conhecimento, execução ou cautelar. Cumpre salientar que “as demandas podem ser classificadas de acordo com a função jurisdicional que se busca: conhecimento, execução ou cautelar. Atualmente, essa distinção tem perdido o prestígio, porquanto as demandas têm assumido natureza sincrética: vai-se a juízo em busca de uma providência jurisdicional que implemente mais de uma função, satisfazendo/assegurando, certificando/efetivando, certificando/assegurando/efetivando, etc. Não deixa de ter importância a distinção entre as funções, que são diversas; perde-se a importância de distinguir as demandas conforme essas funções”15.
De acordo com a tutela pleiteada no processo de conhecimento, classificam-se as ações em declaratória, condenatória, constitutiva, mandamental e executivas lato sensu.
As ações declaratórias são aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma declaração judicial acerca da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou da falsidade de um documento (CPC, art. 4º). Em regra não necessita de execução.
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Exemplos de ações declaratórias |
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01 |
Ação de investigação de paternidade |
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02 |
Ação declaratória da nulidade de casamento |
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03 |
Ação de usucapião |
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04 |
Ação declaratória de existência ou de inexistência de união estável |
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05 |
Ação declaratória de falsidade ideológica de declaração lançada em mandado de citação elaborado e subscrito por oficial de justiça, atestando que o réu teria sido citado no dia e horário ali indicados |
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06 |
Ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço |
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07 |
Ação declaratória para reconhecimento da inexistência de relação tributária |
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08 |
Ação declaratória para a interpretação de cláusula contratual |
As ações constitutivas (ou desconstitutivas) não contêm condenação, mas declaração acompanhada de constituição, modificação ou desconstituição de relação jurídica. Ou seja, nela o autor não busca apenas uma declaração judicial de seu direito que foi violado, mas uma consequente modificação, extinção ou criação de uma relação jurídica material preexistente. A ação que visa desconstituir uma relação jurídica é também chamada de constitutiva negativa ou desconstitutiva.
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Exemplos de ações constitutivas (ou desconstitutivas) |
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01 |
Ação de anulação de ato jurídico |
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02 |
Ação de divórcio |
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03 |
Ação de adjudicação compulsória |
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04 |
Despejo por falta de pagamento (para alguns é executiva lato sensu) |
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05 |
Ação “pauliana” ou “revocatória”, utilizada para anular venda feita em “fraude contra credores” |
Ação que gera sentença constitutiva é aquela que, versando sobre direito potestativo, cria, modifica ou extingue uma relação jurídica. Ou seja, representa algo mais que uma simples declaração judicial, pois, além de declarar o direito, implica a criação, modificação ou extinção de alguma relação jurídica que interesse às partes envolvidas no litígio.
Vale lembrar que direito potestativo é uma prerrogativa jurídica de impor a alguém, unilateralmente, a sujeição ao seu exercício. Exemplos: a) O empregador tem direito de despedir um empregado, quer ele queira ou não (cabe a ele simplesmente aceitar tal situação); b) Em caso de divórcio, se uma das partes aceitá-lo ou não, tal desconstituição do vínculo matrimonial ocorrerá da mesma forma; c) o direito do dono do prédio encravado (o que não tem saída para a via pública) de exigir que o dono do prédio dominante lhe permita a passagem.
As ações condenatórias são aquelas que objetivam uma condenação do réu ao cumprimento de determinada obrigação. Ex.: ação de indenização, cobrança, petição de herança. “As sentenças condenatórias procedentes, oriundas das ações da mesma natureza, impõem ao vencido a obrigação de realizar determinada prestação em prol do vencedor. Na sentença o juiz exorta a que a parte vencida cumpra a obrigação sob pena de satisfazê-la às custas do patrimônio do devedor sem prejuízo da utilização de todos os meios capazes de convencê-lo ao cumprimento do julgado, como soem ser os meios de coerção, como, v.g., a multa diária ou até mesmo a ameaça de privação de liberdade, como ocorre nas obrigações de pagar alimentos”16.
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Exemplos de ações condenatórias |
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01 |
Ação de indenização por danos morais e materiais |
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02 |
Ação de cobrança |
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03 |
Ação de petição de herança |
As ações mandamentais têm por objetivo a obtenção de sentença em que o juiz emite uma ordem de autoridade, que, se não for especificamente cumprida por quem a receba, implica sujeição às sanções do tipo penal (CP, art. 330). Conforme o entendimento de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “tanto a mandamental quanto a executiva lato sensu constituem espécies de ação condenatória. São ações mandamentais aquelas em que o juiz, ao condenar o réu, emite uma ordem, um comando, que permite, sem necessidade de um processo autônomo, tomar medidas concretas e efetivas, destinadas a proporcionar ao vencedor a efetiva satisfação de seu direito. São exemplos de tutela mandamental as sentenças proferidas em mandado de segurança e nas ações que tenham por objeto obrigação de fazer ou não fazer, previstas nos arts. 461 e 461-A, do CPC. Descumprida a ordem, o juiz pode determinar providências que pressionem o devedor, como a fixação de multa diária, chamada ‘astreinte’. Caso a desobediência persista, pode tomar providências que assegurem resultado prático equivalente ao do cumprimento”17.
Pode-se afirmar que “são mandamentais na acepção da doutrina brasileira as ações nas quais o juiz, não se limitando a proferir uma condenação, vai além, emitindo uma ordem a ser cumprida. Outro aspecto peculiar das ações mandamentais é o fato de que nessas ações existe atividade jurisdicional em momento posterior ao trânsito em julgado da sentença de procedência, na mesma relação processual em que a sentença foi proferida”18.
Nas ações mandamentais, não é necessária execução, pois a própria sentença já contém um comando que objetiva trazer efetividade ao que foi decidido judicialmente.
Salienta-se que ação mandamental é aquela que esgota o seu cumprimento em meios de coerção (execução indireta), como a multa nas obrigações de entrega de coisa e de fazer e não fazer. Conforme ensina Alexandre Novelli Bronzatto, em sua dissertação de Mestrado intitulada Ação executiva lato sensu defendida em 2006 na PUC-SP, orientada pelo Dr. Donaldo Armelin, as ações mandamentais e executivas lato sensu inserem-se na classe das tutelas de repercussão física, pois a atividade jurisdicional posterior à decisão realiza-se na mesma relação processual e está voltada para alterações no mundo empírico. E ao destacar as semelhanças e diferenças entre as ações mandamentais e executivas lato sensu, o autor destaca o seguinte:
Nas executivas lato sensu e mandamentais, conhecimento e “execução” (rectius: efetivação) acham-se entremeados no mesmo processo. A atuação prática do comando sentencial (efetivação) se dá na mesma relação processual em que foi proferida a decisão; não há “processo de execução” subsequente, mas apenas fase executiva ou fase de cumprimento. O elemento comum às executivas lato sensu e mandamentais, portanto, é a circunstância de existir, em ambas, alguma atividade posterior à sentença de mérito, na mesma relação processual, como resposta jurisdicional a uma pretensão inclusa na petição inicial. Por outro lado, distinção entre provimento executivo lato sensu e o mandamental acontece porque enquanto aquele “traz em sua parte dispositiva a determinação de imediata atuação de meios de sujeição (sub-rogatórios), (...)” este dirige ao devedor “ordem cuja inobservância caracteriza desobediência à autoridade estatal e pode implicar a adoção de medidas coercitivas”. Na sentença mandamental, conforme diz Pontes de Miranda, “o ato do juiz é junto, imediatamente, às palavras (verbos), - o ato, por isso, é dito imediato. Não é mediato, como o ato executivo do juiz a que a sentença condenatória alude (anuncia); nem é incluso, como o ato do juiz na sentença constitutiva. Na sentença mandamental, o juiz não constitui: ‘manda’”. Enquanto na execução há sub-rogação o juiz substitui a parte e realiza aquilo que ela deveria ter feito espontaneamente – o magistrado, no dizer de Pontes de Miranda, realiza “não o que devia ser feito pelo juiz como juiz, sim o que a parte deveria ter feito” –, na ação mandamental há ordem (“ato que só o juiz pode praticar, por sua estatalidade”), coagindo o destinatário à prática do ato. Em síntese, as executivas lato sensu e as mandamentais coincidem nos seguintes pontos: a) provocam alterações no mundo empírico; b) possuem cognição e efetivação numa mesma relação jurídica processual (não dependem de “processo de execução” subsequente). Afastam-se, no entanto, porque: a) nas executivas lato sensu o Estado atua substituindo o devedor (atos sub-rogatórios); na mandamental, o Estado atua impondo ao devedor o cumprimento forçado (imperium), e isto se dá por meio de ordem dirigida ao devedor (na executiva há sub-rogação; na mandamental, coerção); b) na execução há mandados no correr do processo, mas a solução final é ato que poderia ter sido praticado pelo credor, não fosse o monopólio estatal da jurisdição; na mandamental o juiz realiza o que somente ele, como representante do Estado (estatalidade, imperium), pode realizar19.
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Exemplos de ações mandamentais |
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01 |
Ações de obrigação de fazer e não fazer |
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02 |
Mandado de segurança (individual ou coletivo) |
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03 |
Ação para a entrega de coisa (certa ou incerta) |
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04 |
Ação de modificação de registro público |
Os meios destinados a obter o resultado pretendido pela jurisdição, seja pela execução direta (sub-rogação), seja pela execução indireta (coação), estão dimensionadas nos arts. 273, 461 e 461-A do Código de Processo Civil.
Através da tutela mandamental, o juiz não se limita a condenar (convidar o autor a pagar), ele ordena o cumprimento da decisão utilizando mecanismos coercitivos (multa por tempo de atraso), exercendo seu poder de imperium. Exatamente neste ponto, a sentença mandamental se distingue das demais, por tutelar o direito do autor impondo ao réu adimplir a ordem judicial, dada a carga coercitiva que emana da decisão. A mandamentalidade da tutela está, precisamente, na conjugação entre ordem e força que se empresta à sentença, que tem o poder de fazer com que o réu cumpra obrigação imposta sob pena de multa, visto que sem as quais a decisão teria apenas cunho declaratório. Da mesma forma que a condenação só é condenação porque aplica sanção, a sentença mandamental somente é mandamental porque há coerção.
O sincretismo da tutela mandamental é óbvio, já que ela implica a admissão, em uma única demanda, existência de conhecimento e execução, expressando a força da jurisdição na mesma relação processual em que é concedida, independentemente de nova relação executiva.
4.5. Ações executivas lato sensu
As ações executivas lato sensu estão um passo à frente do que contém uma mera ação condenatória. Independe de ulterior “processo” de execução. Trata-se de ação que gera sentença cujo cumprimento mescle coerção (execução indireta) com atos expropriatórios (execução direta).
Salienta-se que “as ações executivas lato sensu são também exemplo de ações condenatórias, em que a sentença é cumprida independentemente de fase executiva (...) não se confunde esse tipo de ação com a mandamental, porque nesta a determinação não é cumprida por mandado judicial. Quem deve cumpri-la é o próprio devedor, cabendo ao juiz estabelecer medidas de pressão, ou determinar providências que assegurem resultado semelhante. Já nas executivas lato sensu, não havendo cumprimento espontâneo da obrigação, o próprio Estado, no lugar do réu, cumprirá. Se o réu não devolve a coisa, é expedido mandado que a tira do poder deste, e a entrega ao autor. Vale lembrar que essas classificações levam em conta a atividade jurisdicional predominante, e nem sempre será fácil identificar com clareza em qual dos tipos a ação se enquadra, havendo aqueles que criticam a distinção entre ações mandamentais e executivas lato sensu, aduzindo que elas não passam de subtipos de ações condenatórias”20.
A propósito, as ações executivas lato sensu são ações sincréticas, que são aquelas que admitem, simultaneamente, cognição e execução, isto é, a medida que o juiz vai conhecendo e, de acordo com as necessidades delineadas pela relação de direito material apresentada e a tutela perseguida pelo autor, vai também executando (satisfazendo) provisoriamente, baseado em juízo de verossimilhança ou probabilidade.
Significa dizer que as ações sincréticas não apresentam a dicotomia entre conhecimento e executividade, verificando-se a satisfação perseguida pelo jurisdicionado numa única relação jurídico-processual, onde a decisão interlocutória de mérito (provisória) ou a sentença de procedência do pedido (definitiva) serão autoexequíveis.
Em suma, no sincretismo entre execução e cognição, as duas atividades realizam-se na mesma relação jurídico-processual – atos executivos no processo de conhecimento, através de provimentos mandamentais e executivos lato sensu. De modo que as mais diversas formas de relação entre cognição e execução podem ser aceitas, e é o que de fato tem ocorrido, o legislador consciente em obter tutelas jurisdicionais mais efetivas tem proposto reformas em nosso sistema processual.
A eficácia executiva lato sensu dá ao juiz a possibilidade de adotar incidentalmente ao processo cognitivo medidas materiais necessárias a obter o resultado prático que o cumprimento da relação geraria, sem a manifestação de vontade do réu, a própria decisão proferida (seja interlocutória ou final) por si só é executiva, capaz de produzir resultados práticos. A decisão já é proferida com execução, e não para execução, de forma que, assim como a mandamental, também não depende de execução autônoma, como é o caso a ação de reintegração de posse, ação de despejo, ação reivindicatória, entre outras.
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Exemplos de ações executivas lato sensu |
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01 |
Ação reivindicatória |
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02 |
Ação de reintegração de posse |
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03 |
Ação de imissão na posse |
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04 |
Ação de nunciação de obra nova (CPC, arts. 934 a 940) |
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05 |
Ação de despejo |
Cabe destacar que os provimentos mandamentais e executivos lato sensu, ao mesmo tempo que reconhecem o direito tutelado, estabelecem as medidas executivas próprias para realizá-los. Em linha geral, estão previstos no art. 461, § 5º, do CPC, que versa sobre as tutelas específicas das obrigações de fazer e não fazer. Para as obrigações de dar coisa certa, art. 461-A, § 3º, combinado com o art. 461, § 5º. Pelo sincretismo, os atos executivos para a efetivação da sentença são praticados na mesma relação processual, dispensando a formação de nova lide, deixando de forçar a parte a se lançar em outro desgastante e tortuoso caminho processual. Viabilizar, em uma mesma relação processual, tanto atos de conhecimento como executivos, através de atividades sincréticas, como a mandamentabilidade e a executividade lato sensu, torna o processo um instrumento, tanto quanto possível, flexível e efetivo ao direito subjetivo material e, por conseguinte, aos anseios da sociedade que serve.
1 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 373.
2 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 90.
3 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 111. Segundo o autor, “o direito processual civil, influenciado pela doutrina de Enrico Tullio Liebman, está atrelado à compreensão de três fenômenos que se encontram umbilicalmente interligados: (a) a jurisdição; (b) a ação; (c) o processo. Em decorrência da estreita relação existente entre eles, podemos afirmar que a ação é inservível e inócua sem o exercício da função jurisdicional; não há processo sem o exercício do direito de ação; não há concretização da jurisdição sem a ação” (p. 110).
4 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 121.
5 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 106.
6 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 1, p. 138-139.
7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 101.
8 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 131.
9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 102.
10 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 202.
11 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 107.
12 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 108.
13 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 93. De acordo com o autor, “é comum a lição segundo a qual a petição inicial encerra um verdadeiro silogismo porque ela deve descrever os fatos a partir dos quais pretende o autor determinadas consequências jurídicas. Neste silogismo, a premissa maior corresponde ao ‘direito’ (por exemplo: ‘aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito’ – art. 186 do código civil); a premissa menor corresponde ao pedido para que ACMA seja condenado a indenizar JMAAN pelos danos sofridos, é dizer, que a tutela jurisdicional seja prestada em favor de JMAAN em detrimento de ACMA, para permitir que os prejuízos sejam devidamente satisfeitos”.
14 PALAIA, Nelson. Técnica da petição inicial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 19.
15 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 215.
16 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 151.
17 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 154.
18 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil – processo de conhecimento convencional e eletrônico. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, t. I, p. 132.
19 Alexandre Novelli Bronzatto, dissertação de Mestrado intitulada Ação executiva lato sensu defendida em 2006 na PUC-SP, orientada pelo Dr. Donaldo Armelin.
20 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 154.