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PROCESSO

Processo é o método (instrumento) segundo o qual a jurisdição atua. Processo é uma sequência de atos que devem ser observados por aqueles que integram a relação jurídica processual, e é o instrumento da jurisdição. Ou seja, para que o Estado, por seus magistrados, possa aplicar a lei ao caso concreto, é necessário que seja realizada uma sequência de atos com um fim determinado, que é a prestação jurisdicional.

O processo abrange a relação jurídica processual que se estabelece entre as partes (autor, réu, juiz). E a forma com a qual os atos processuais são encadeados no tempo, denomina-se procedimento.

Cumpre salientar que “entre o pedido da parte e o provimento jurisdicional se impõe a prática de uma série de atos que formam o procedimento judicial (isto é, a forma de agir em juízo), e cujo conteúdo sistemático é o processo. Esse método, porém, não se resume apenas na materialidade da sequência de atos praticados em juízo; importa, também e principalmente, no estabelecimento de uma relação jurídica de direito público geradora de direitos e obrigações entre o juiz e as partes, cujo objetivo é obter a declaração ou a atuação da vontade concreta da lei, de maneira a vincular, a esse provimento, em caráter definitivo, todos os sujeitos da relação processual (...) assim, como instrumento da atividade intelectiva do juiz, o processo se apresenta como a série de atos coordenados regulados pelo direito processual, através dos quais se leva a cabo o exercício da jurisdição (Calamandrei). Esses múltiplos e sucessivos atos se intervinculam e se mantêm coesos graças à relação jurídico processual que os justifica e lhes dá coerência pela meta final única visada: a prestação jurisdicional”1.

2. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

Relação jurídica processual é a que se estabelece entre autor, réu e juiz, visando a prestação jurisdicional. Cabe salientar ainda que a relação jurídica de direito material é diferente da relação jurídica processual, pois na primeira, só estamos diante do credor e do devedor (no direito civil), do contribuinte e da fazenda pública (no direito tributário), do cidadão e da Administração Pública (no direito administrativo), sendo que na relação processual tornou-se necessária a solução do conflito através de método heterocompositivo, com participação do Estado-juiz.

A relação jurídica processual se estabelece quando ocorre a citação válida (CPC, art. 219), fazendo com que autor, réu e juiz estejam validamente ligados no mesmo processo.

Hoje se entende que a relação jurídica processual é aquela que se estabelece entre autor, juiz e réu. Costuma-se concebê-la sob forma triangular, e o juiz ocupa o vértice de cima, localizando-se equidistantemente de ambas as partes. Há outros participantes do processo como, por exemplo, os assistentes, que, todavia, não integram a relação processual. Esta não é formada senão por autor, réu (incluídos os litisconsortes, que ou serão réus ou autores) e juiz. A formação da relação processual se dá em duas etapas: primeiro, com a propositura da ação, em que se tem como iniciada a formação da relação, momento em que ela é ainda linear (CPC, art. 263); em segundo lugar, completa-se esta relação com a citação do réu (CPC, art. 219). Antes deste segundo momento, a relação processual não está formada, não está triangularizada, não está, portanto, completa. Há quem entenda que a relação processual não seria propriamente triangular, mas meramente angular, pois as ligações se fariam entre autor e juiz, e réu e juiz, mas não entre autor e réu, formando assim um “V” de cabeça para baixo. Na verdade, pode-se dizer que, antes deste segundo momento, não há processo em sua plenitude. O processo só está completo depois da citação do réu. Tanto é assim que a citação tem sido considerada pela grande maioria dos processualistas, apesar da letra do art. 214, caput, como pressuposto processual de existência. Essa postura doutrinária tem consequências importantes, que serão por nós examinadas a seu tempo, no que diz respeito ao instrumento de que se pode valer o réu não citado para impugnar sentença (ou acórdão) proferido contra si, depois de terminado o processo. Asseverar que a citação é elemento constitutivo do processo, isto é, que sem ela o processo não está aperfeiçoado, influi na escolha do meio de que se poderá valer a parte para, contra uma sentença proferida nessas condições, se insurgir, se de natureza desconstitutiva (ação rescisória) ou meramente declaratória. Os casos mais comuns, na prática, em que a parte se encontra neste dilema, diante de um processo já findo para o qual deveria ter sido citada, são os em que deveria ter integrado o processo como litisconsorte necessário. A noção de relação processual, tal como antes descrita, nasceu na Alemanha, na segunda metade do século passado. Foi de importância vital, tal qual o conceito de lide ou de objeto litigioso, para a concepção do processo como objeto de conhecimento de uma ciência autônoma, ou seja, para a sua independência epistemológica, já que antes disso o processo era visto como mero apêndice ou capítulo do direito material. Veja-se que nessa formulação triangular, com a figura do Estado-Juiz constando sempre do vértice superior, aparece o processo encartado no direito público, já de acordo com a moderna concepção que hoje se tem. Em síntese, a relação jurídica processual reveste-se das seguintes características: é autônoma (não se confunde com a relação jurídica que se discute no processo), trilateral (dela participam autor, réu e juiz), pública (o juiz nela figura como órgão do poder estatal), complexa (há recíprocos direitos, deveres e ônus) e dinâmica (desenvolve-se progressivamente até um ato final)3.

3. TIPOS DE PROCESSO

Pode-se afirmar que “o processo tem por objetivo produzir um resultado que corresponda àquele determinado pelo direito material. Por isso, deve amoldar-se ao tipo de pretensão que, por meio dele, busca-se realizar e utilizar uma técnica que seja apropriada para o tipo de conflito que é levado a juízo. Quando o que se busca é uma declaração sobre quem tem razão, uma certeza jurídica, a formação da lei do caso concreto, utiliza-se o processo de conhecimento; quando se quer não mais o acertamento, a certeza jurídica, mas a satisfação do credor, o processo é de execução; e quando o que se pretende é arredar um perigo ou uma ameaça iminente que recai sobre o direito, utiliza-se o processo cautelar”4.

TIPOS DE PROCESSO

(Wambier)

Processo de

conhecimento

. Atividade típica da jurisdição

. Fim: dizer o direito aplicável

. Atividade do juiz: julgar

. Característica: dialeticidade (raciocínio argumentativo)

. Terminologia: autor e réu

. Base: afirmação de direito subjetivo

Processo de execução e

cumprimento de sentença

. Atividade complementar da jurisdição

. Fim: dizer o direito aplicável

. Atividade do juiz: executar

. Característica: índole não contraditória

. Terminologia: exequente e executado

. Base: título executivo

Processo cautelar

. Atividade complementar da jurisdição

. Fim: preservar a realidade

. Atividade do juiz: acautelatória

. Característica: cognição sumária

. Base: alegação de fumus boni juris e periculum in mora

4. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Para que as partes e o juiz possam percorrer validamente um caminho, visando a prestação jurisdicional, é necessário que observem certos requisitos indispensáveis para a regularidade do processo.

Tais “requisitos” são os pressupostos processuais e as condições da ação, e “devem ser considerados filtro pelo qual não devem passar postulações que não tenham aptidão de levar a uma solução jurisdicional livre de vícios (...) sua configuração depende, preponderantemente, das consequências previstas no sistema jurídico para o caso em que os mesmos encontrem-se ausentes; tais exigências não são um fim em si mesmas, mas têm por função possibilitar melhor qualidade daquele resultado a ser obtido através do processo, que é a solução das controvérsias. Por isso que, sempre que possível, a atividade processual não deve limitar-se ao pronunciamento sobre a ausência de algum desses requisitos, mas deve render um resultado condizente com aquela finalidade precípua do processo”5.

Destaca-se que “antes de examinar o mérito, o juiz deve verificar, primeiramente, se foram obedecidos os pressupostos processuais, isto é, se o caminho percorrido até o resultado final o foi de forma regular; em seguida, deve examinar se o autor tem ou não direito a uma resposta de mérito; e só então dar uma resposta àquilo que foi pedido (...) cumpre ao juiz examinar, portanto, se estão ou não preenchidos os pressupostos processuais. Só em caso afirmativo é que se pode chegar a uma resposta de mérito, para a qual são necessárias duas ordens de considerações. É preciso verificar se o autor tem direito a uma resposta de mérito (preenchimento das condições da ação), e se o caminho para chegar a essa resposta (processo) foi percorrido preenchendo os requisitos indispensáveis (pressupostos processuais)”6.

Inclusive, o juiz deve conhecer de ofício os pressupostos processuais e condições da ação, que são verdadeiros requisitos genéricos de admissibilidade para o mérito da causa.

Porém, “não se confundem os pressupostos processuais e as condições da ação. Os pressupostos são aquelas exigências legais sem cujo atendimento o processo, como relação jurídica, não se estabelece ou não se desenvolve validamente. E, em consequência, não atinge a sentença que deveria apreciar o mérito da causa. São, em suma, requisitos jurídicos para a validade da relação processual. Já as condições da ação são requisitos a observar, depois de estabelecida regularmente a relação processual, para que o juiz possa solucionar a lide (mérito). São, pois, requisitos de sua eficácia. Os pressupostos, portanto, são dados reclamados para análise de viabilidade do exercício do direito de ação sob o ponto de vista estritamente processual. Já as condições da ação importam o cotejo do direito de ação concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretensão de direito material. Os pressupostos, em suma, põem a ação em contato com o direito processual, e as condições de procedibilidade põem-na em relação com as regras de direito material. Inobservados, porém, os pressupostos processuais, ou as condições da ação, a missão da atividade jurisdicional estará frustrada, pois ocorrerá a extinção prematura do processo, sem resolução do mérito ou composição do litígio (art. 267)”7.

Requisitos genéricos de admissibilidade para o julgamento do mérito da causa	Pressupostos processuais	De existência ou de “constituição do processo”	Petição inicial (existência de demanda / provocação inicial)
			Jurisdição
			Citação
		De validade ou de “desenvolvimento válido e regular do processo”	Petição inicial apta
			Competência (absoluta) e imparcialidade (ausência de impedimento) de quem julga
			Capacidade processual
			Capacidade postulatória (jus postulandi)
		Negativos	Litispendência
			Coisa julgada
			Perempção
			Convenção de arbitragem
	Condições da ação	Interesse processual
		Legitimidade das partes
		Possibilidade jurídica do pedido

Salienta-se que antes do juiz proferir sentença, ele deve analisar primeiro se foram preenchidos os pressupostos processuais, e depois, as condições da ação. Se qualquer destes requisitos genéricos de admissibilidade do mérito da causa não estiver preenchido, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, com base no CPC, art. 267. Tanto os pressupostos processuais como as condições da ação devem ser conhecidos de ofício pelo juiz, e a qualquer tempo, uma vez que se trata de matéria de ordem pública. “A falta de pressuposto só não poderá mais ser reconhecida em recurso especial ou extraordinário, que exigem prequestionamento”8.

Existem pressupostos processuais de grande importância, que se não observados implicam a inexistência do próprio processo (pressupostos processuais de existência). Outros não afetam a existência do processo, mas sua validade, e a falta destes gera nulidade do processo (pressupostos processuais de validade).

Devem-se distinguir as invalidades no processo civil e no direito privado. Neste, são identificáveis a nulidade e a anulabilidade (ou nulidade relativa). São claras as diferenças entre ambas: a primeira pode ser alegada por qualquer pessoa, devendo ser declarada de ofício pelo juiz, e, em princípio, não admite que o ato seja ratificado (não convalesce); a anulabilidade só pode ser invocada pelos interessados, não sendo reconhecível de ofício pelo juiz, e permite a ratificação e o convalescimento.

Porém, no processo civil, embora também se admita a existência de nulidades absolutas e relativas, o tratamento dado a elas é diferente. Como o processo não é um fim em si mesmo, mas um meio, um instrumento para a defesa dos direitos, todas as nulidades que o possam atingir são, em princípio, sanáveis.

As nulidades relativas devem ser arguidas pelas partes prejudicadas, pois não podem ser conhecidas de ofício (sem provocação da parte) pelo juiz. E se não arguidas a tempo, estão sujeitas à preclusão. Não geram nulidade do processo ou da sentença, pois são sanadas no curso da lide. Ou seja, as nulidades relativas são sanadas endoprocessualmente (dentro/no curso do próprio processo).

As nulidades absolutas devem ser decretadas de ofício pelo juiz, e em qualquer tempo, não estando sujeitas à preclusão, nem para as partes nem para o juiz. Trata-se de matéria de ordem pública. Tais nulidades, se não sanadas no curso do processo, geram nulidade da sentença, que pode inclusive ser desconstituída por ação rescisória (CPC, art. 485). Com o transcurso do prazo da ação rescisória (dois anos do trânsito em julgado), tais nulidades se convalescem.

Mas deve ser salientado que os atos processuais inválidos não se confundem com os inexistentes. No processo civil, até as nulidades se sanam a partir de certo momento. O mesmo não ocorre com os atos inexistentes, pois como os atos emanam de autoridade estatal, mesmo os inexistentes produzem efeitos, que devem cessar com ação de declaração judicial de inexistência de ato jurídico que é a sentença (também conhecida por querela nullitatis insanabilis), e não existe prazo para que isto seja feito, uma vez que um ato inexistente não passa a existir porque transcorreu um prazo de ação rescisória ou outro qualquer.

Ou seja, “em síntese, quando a sentença já transitada em julgado é inválida, caberá ação rescisória, no prazo de dois anos a contar do trânsito, sob pena de convalescimento, dirigida a órgão jurisdicional distinto daquele que proferiu a decisão, em regra de instância superior. Já a inexistência não se convalesce. A qualquer tempo, mesmo que superado o prazo para a propositura da ação rescisória, o interessado poderá postular a declaração judicial de inexistência, por meio de ação própria, que correrá em primeira instância. Daí a importância de distinguir os pressupostos processuais de existência dos de validade”9.

4.1. Pressupostos processuais de existência (ou de constituição do processo)

4.1.1. Petição inicial (existência de demanda/provocação inicial)

A petição inicial traduz a provocação da parte, pois a jurisdição é inerte, e não pode funcionar de ofício, com raras exceções. Ou seja, sem a propositura da demanda, o processo não existe. De acordo com o CPC, art. 262, “o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”.

A petição inicial é a peça processual que serve para o autor provocar o Estado-juiz objetivando a prestação da tutela jurisdicional, uma vez que a jurisdição é inerte e só atua mediante provocação. É através da petição inicial que o magistrado faz valer o direito no caso concreto, devendo a sentença ao final resolver exatamente a lide delimitada através do pedido do autor, por exigência do CPC, arts. 128 e 460, o que a doutrina convencionou chamar de “princípio da adstrição”, “princípio da vinculação do juiz ao pedido”, “princípio da congruência”, “princípio da correlação entre provimento e demanda”, “princípio da imutabilidade do libelo” etc.

Ou seja, a sentença está obrigatoriamente vinculada ao pedido do autor (requisito obrigatório da petição inicial), “daí ser correto o entendimento de que a petição inicial é um verdadeiro projeto de sentença”10.

A petição inicial é o instrumento por meio do qual o autor inaugura o processo, provocando o Poder Judiciário para se manifestar sobre sua afirmação de direito. “É ato de suma importância a elaboração da petição inicial. Exige cuidado, clareza, concisão e perfeição lógica e jurídica, ou seja, cuidado na escolha da ação, precisão jurídica dos conceitos, clareza de ideias e de desenvolvimento do raciocínio, concisão na exposição dos fatos e fundamentos e perfeição lógica e jurídica, lembrando-se sempre de que a petição inicial é uma pergunta cuja resposta é a sentença”11. A petição inicial deve ser bem elaborada, pois o êxito do processo depende fundamentalmente dela.

Além disso, a petição inicial inaugura a fase postulatória do processo civil, notadamente no procedimento comum ordinário conforme demonstra a tabela a seguir.

Fase postulatória

Composta da petição inicial, citação e eventual resposta do réu (contestação/exceção/reconvenção) e corresponde à fase em que as partes vêm a juízo formular suas pretensões, trazendo os motivos de fato e de direito que entendem suficientes para a formação da convicção do julgador

CPC

arts. 282 a 318

Fase ordinatória

(de saneamento para alguns autores)

Corresponde à verificação pelo juiz da regularidade e correção do processo, sendo composta das providências preliminares e do que o CPC chama (curiosamente) de “julgamento” conforme o estado do processo, onde nele pode ocorrer:

a) extinção do processo sem resolução do mérito;

b) julgamento antecipado da lide;

c) audiência preliminar (tentativa de conciliação e solução de questões processuais pendentes)

CPC

arts. 319 a 331

Fase instrutória

(ou probatória)

Vencidas as duas fases acima pode surgir a necessidade de produção de prova testemunhal ou pericial, hipótese nas quais o processo passa à fase instrutória ou probatória, corresponde ao estágio em que as partes irão demonstrar a veracidade dos fatos por elas sustentados na petição inicial (fatos constitutivos do direito do autor a serem provados por este) ou na resposta do réu (fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor a serem provados pelo réu)

CPC

arts. 332 a 457

Fase decisória

É aquela em que o juiz, estando o processo completo e devidamente instruído, profere sentença

CPC

arts. 458 a 475

Fase de cumprimento de sentença

Fase em que se praticam atos executivos para a satisfação do direito do credor, buscando-se efetividade do processo pela constrição de bens e demais atos executórios que se fizerem necessários, se não houver cumprimento voluntário da sentença por parte do devedor.

CPC

arts. 475-I e seguintes

4.1.2. Jurisdição

Os atos processuais praticados por aqueles que não estiverem investidos da função jurisdicional são considerados inexistentes.

Exemplos
01	Sentença judicial proferida por quem não é juiz
02	Ato processual praticado por juiz aposentado, ou que não tinha tomado posse de suas funções

Jurisdição é o poder de conhecer e julgar casos concretos dentro dos limites da competência outorgada. É a atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos. Corresponde à capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor suas decisões. A pacificação é o principal objetivo da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual.

4.1.3. Citação

De acordo com o CPC, art. 213, a citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu (na jurisdição contenciosa) ou o interessado (na jurisdição voluntária) a fim de se defender. “Citação é o ato pelo qual se dá ciência ao réu ou interessado da existência do processo, concedendo-lhe a possibilidade de se defender. Com a citação completa-se a relação processual”12. Sem a citação a relação jurídica processual não se aperfeiçoa, tornando inútil e inoperante a sentença. “A citação é o ato de convocação inicial do processo, capaz de angularizar a relação processual, trazendo para ela(s) a(s) pessoa(s) em face de quem se pede a atuação do direito”13. Ela é exigida no processo de conhecimento (procedimento comum ou especial), no processo cautelar e no processo de execução de título executivo extrajudicial14, e é disciplinada pelos arts. 213 a 233 do CPC.

Adverte-se que a definição legal de citação do CPC, art. 213, é insuficiente para explicar a citação no processo de execução, onde o réu não é citado para se defender, mas para cumprir uma obrigação que consta no título executivo extrajudicial, uma vez que no cumprimento de sentença não se exige citação, mas sim intimação do réu/executado na pessoa do seu advogado.

Sendo assim, melhor se definiria a citação como “ato pelo qual se integra o demandado à relação processual, angularizando-a. Em outros termos, proposta a demanda em juízo, a citação é o ato que outorga ao demandado a qualidade de parte no processo, tornando íntegra a relação processual, que até aquele momento estabelecia-se tão somente entre autor e Estado”15.

A relação jurídica processual começa a formar-se com o ato de propositura da ação por meio da petição inicial (demanda), mediante distribuição ou despacho na petição inicial, mas nesse ato tem ela configuração ainda linear (entre autor e juiz)

Embora já apresente alguns efeitos, ainda não está completa, por causa da ausência do réu, que ainda não teve ciência da demanda proposta contra ele. E somente após a citação a relação processual está “triangularizada”, ou “angularizada”. Salienta-se que esta última expressão denota o fato do autor se dirigir ao juiz, que comunica a parte, que responde ao juiz, etc. Ou mesmo na audiência, onde a parte fala com juiz, que fala com a outra parte, que responde ao juiz etc.

A relação jurídica processual é aquela que se estabelece entre autor, juiz e réu. Costuma-se concebê-la sob forma triangular, e o juiz ocupa o vértice de cima, localizando-se equidistantemente de ambas as partes.

A relação jurídica processual ocorre em duas etapas: primeiro, com a propositura da ação, em que se tem como iniciada a formação da relação, momento em que ela é ainda linear (CPC, art. 263); em segundo lugar, completa-se esta relação com a citação do réu (CPC, art. 219). Antes deste segundo momento, a relação processual não está formada, não está triangularizada, não está, portanto, completa.

De acordo com o CPC, art. 221, a citação será feita: a) correio (regra geral)16; b) oficial de justiça (comum ou com hora certa); c) edital; d) por meio eletrônico (Lei n. 11.419/2006).

Citação	a) Real	Pelo correio (carta / AR)
		Por oficial de justiça (mandado)
		Por meio eletrônico (Lei n. 11.419/2006)
	b) Ficta ou presumida	Com hora certa (pelo oficial de justiça)
		Por edital

Citações reais são aquelas recebidas pessoalmente pelo réu ou por quem o represente, outorgando a certeza nos autos de que o ato foi realizado em quem de direito. São essas modalidades de citação as que podem gerar os efeitos da revelia, quando da ausência de resposta do réu ao chamamento feito pelo juízo.

Citações fictas ou presumidas são aquelas em que não existe a certeza de que o ato tenha realmente chegado ao conhecimento do réu, sendo estabelecida simples presunção de seu conhecimento da existência da ação. Logo, não sofrerá o réu os efeitos da revelia, sendo obrigatória a constituição em seu favor de um curador especial (CPC, art. 9º, II)17, o qual passa a ter a incumbência de formular a sua defesa nos autos (defesa formal obrigatória).

A citação é considerada por grande parte da doutrina como pressuposto processual de “existência”, embora o CPC, art. 214, refira-se à citação como indispensável à “validade” do processo. “É difícil recusar à citação a categoria de pressuposto processual de existência (...) Se ‘contraditório’ e, sobretudo, ‘ampla defesa’ querem significar, desde sua concepção mais remota, justamente a possibilidade do exercício de defesa em juízo, diante de uma imputação, diante de uma acusação, não haveria como conceber um processo juridicamente existente se o réu não for citado, isto é, sem que ele tenha ciência de que o Estado-Juiz, devidamente provocado, pretende impor a ele uma determinada consequência jurídica, quiçá, até mesmo, retirar parcela de seu patrimônio”18.

“Tão importante é a citação, como elemento instaurador do indispensável contraditório no processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparável nulidade, que impede a sentença de fazer coisa julgada. Em qualquer época, independentemente de ação rescisória, será lícito ao réu arguir a nulidade de semelhante decisório (arts. 475-L, I, e 741, I). Na verdade, será nenhuma a sentença assim irregularmente prolatada”19.

Verifica-se também que a citação é uma garantia constitucional em obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa previsto na CF, art. 5º, LV, que determina que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Se não tiver havido citação, ou em caso da citação ter sido realizada de forma defeituosa, o processo será tido por inexistente, e a coisa julgada daí decorrente pode ser desfeita por ação declaratória de inexistência de ato jurídico (sentença), ação também batizada pela doutrina tradicional como querela nullitatis insanabilis.

4.2. Pressupostos processuais de validade (ou de desenvolvimento válido e regular do processo)

4.2.1. Petição inicial apta

Petição inicial apta é a que não é inepta. O não atendimento dos requisitos obrigatórios impostos pelo CPC, art. 282, gera uma “petição inicial inepta” (que não é apta), provocando a extinção do processo sem resolução do mérito com fundamento no CPC, arts. 267, I ou IV, e 295, VI.

A petição inicial, como todos os atos do processo civil brasileiro, deve ser escrita 20 em língua portuguesa (CF, 13, caput21 c/c CPC, art. 156), inclusive permitindo a lei a transmissão pela internet (Lei n. 11.419/2006). A petição inicial identifica os elementos da ação, estudados na teoria geral do direito processual civil, que são as partes (CPC, art. 282, II), a causa de pedir (CPC, art. 282, III) e o pedido (CPC, art. 282, IV). Os demais incisos relacionam-se com o desenvolvimento válido e regular do processo, como competência (CPC, art. 282, I), valor da causa (CPC, art. 282, V), provas que o autor deve produzir (CPC, art. 282, VI) e o requerimento para a citação do réu (CPC, art. 282, VII).

Geralmente o juiz determina a emenda da petição inicial em caso dela ser inepta, e quando descumprida a determinação, ou sucessivas determinações, de emenda, ele deverá extinguir o processo por sentença (apelável). Verificando o juiz ser insanável determinado vício da petição inicial, ele não tem como determinar a emenda (CPC, art. 284).

A decisão que indefere a petição inicial tem natureza jurídica de sentença e poderá ser objeto de recurso de apelação, disciplinada pelos arts. 296 e 513 do CPC.

4.2.2. Competência (absoluta) e imparcialidade (ausência de impedimento) de quem julga

4.2.2.1. Competência

Competência é o critério de distribuição, entre os vários órgãos do Poder Judiciário, das atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. Trata-se de verdadeira divisão de trabalho baseado nos critérios de soberania, espaço territorial, hierarquia, natureza ou valor das causas e as pessoas envolvidas no conflito.

Somente a incompetência absoluta invalida o processo, pois a relativa está sujeita à preclusão (prorrogação da competência).

A competência da justiça civil é residual, excluídas as matérias atribuídas às justiças especializadas (trabalhista, militar e eleitoral), bem como os temas de direito penal. Ou seja, a jurisdição civil é competente para a solução de conflitos envolvendo direito civil, comercial, constitucional, administrativo, tributário etc.

A propósito, o art. 1º do CPC determina que “a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”, e o art. 86 do CPC impõe que “as causas cíveis serão processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instituírem juízo arbitral”. (Lei n. 9.307/96)

4.2.2.2. Imparcialidade

O magistrado que julga deve ser imparcial, ou seja, deve ser independente no ato de julgar. Deve-se diferenciar o impedimento e a suspeição. Somente o impedimento gera nulidade absoluta do processo, pois a suspeição, se não alegada por via de exceção no prazo legal, torna a matéria preclusa, sendo incapaz de invalidar o processo.

O impedimento do juiz (CPC, art. 134) é matéria de ordem pública e pode ser arguida pelo autor ou pelo réu. Por ser matéria de ordem pública, pode ser conhecida de ofício pelo juiz e não está sujeita à preclusão. O CPC, art. 304, determina que o impedimento deva ser arguido por exceção, mas como se trata de matéria de ordem pública (pressuposto processual de validade), a doutrina e a jurisprudência têm admitido sua arguição como preliminar de contestação ou por intermédio de uma petição simples protocolada a qualquer tempo. A propósito, se o juiz impedido proferir sentença que transitar em julgado, tal decisão poderá ser rescindida no prazo de dois anos após o trânsito em julgado por meio de ação rescisória, conforme previsão do CPC, art. 485, II.

Já a suspeição do juiz (CPC, art. 135) pode ser arguida pelo autor ou pelo réu por meio da peça de exceção de suspeição (CPC, art. 304). Embora a suspeição seja matéria sujeita à preclusão, não podendo inclusive ser arguida por peça que não seja a de exceção de suspeição, o juiz pode se declarar suspeito a qualquer tempo depois e transferir o julgamento para outro magistrado. Em síntese, a suspeição preclui para a parte, mas não está sujeita à preclusão pro judicato (preclusão para o juiz) O procedimento para o processamento da exceção e para o impedimento é o mesmo, previsto nos arts. 312 a 314 do CPC. Porém, a falta de arguição da suspeição pelas partes, no prazo legal, é incapaz de invalidar o processo.

4.2.3. Capacidade processual (ou “capacidade para estar em juízo”)

Capacidade processual, ou capacidade de estar em juízo, é a aptidão atribuída àquele que possui capacidade de ser parte numa relação processual, como o autor ou réu, sendo maior e capaz, ou mesmo representado (se menor absolutamente incapaz), assistido (se menor relativamente incapaz), ou devidamente representado se forem pessoas jurídicas ou entes despersonalizados (espólio, massa falida, condomínio, herança jacente e vacante, nascituro), na forma do CPC, art. 12.

De acordo com Fredie Didier Jr, “a capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte. É possível ter capacidade de ser parte e não ter capacidade processual; a recíproca, porém, não é verdadeira”22. Capacidade processual é a aptidão para estar em juízo, figurando como parte no processo, sem precisar estar representado ou assistido. Pois se a pessoa for menor absolutamente incapaz (impúbere), por exemplo, deve ser representada pelos pais para que possa ir a juízo; se for pessoa jurídica, deve ser representada pelo seu representante legal; se for espólio, pelo inventariante etc.

Cabe distinguir, entretanto, a capacidade de ser parte e a capacidade processual propriamente dita.

4.2.3.1. Capacidade de ser parte

Define-se a capacidade de ser parte como sendo “a aptidão atribuída a todas as pessoas, naturais ou jurídicas, e a alguns entes não personalizados de poder integrar a relação jurídica processual, ou seja, de figurar no processo na condição de autores ou réus. Como regra, coincide com a personalidade jurídica. Esta consiste na aptidão para adquirir direitos e obrigações na ordem civil. E a quem a tem deve ser assegurada a possibilidade de ir a juízo”23.

Enfatiza-se que “a capacidade de ser parte no processo civil, porém, não cabe apenas às pessoas naturais e jurídicas. Há, também, certas massas patrimoniais necessárias, que, embora não gozem de personalidade jurídica, são admitidas a figurar em relações processuais, como parte ativa ou passiva. Tais são a massa falida, o espólio, herança vacante ou jacente (art. 12, III, IV e V), a massa do insolvente civil (art. 766, II) e as sociedades sem personalidade jurídica (art. 12, VII). A essas massas atribui-se a denominação de pessoas formais. Têm, portanto, capacidade para figurar como parte na relação processual: a) as pessoas naturais; b) as pessoas jurídicas; c) as pessoas formais”24.

Todo ser humano, assim como as pessoas jurídicas, por terem personalidade jurídica, possuem capacidade de ser parte. Inclusive, também possuem capacidade de ser parte alguns entes desprovidos de personalidade jurídica, como o espólio, a massa falida, o condomínio, a herança jacente e a vacante, as sociedades de fato e os nascituros, que deverão ser representadas na forma do CPC, art. 12.

4.2.3.2. Capacidade processual: conceito e considerações gerais

Conceitua-se a capacidade processual como sendo o “requisito processual de validade que se relaciona com a capacidade de estar em juízo, quer dizer, com a aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência ou representação. A capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte (personalidade judiciária), mas a recíproca não é verdadeira. Nem todos aqueles que detêm personalidade judiciária, gozarão de capacidade processual”25.

Convém explicar que “têm capacidade processual aqueles que estão no pleno gozo de suas faculdades e que não necessitam ter sua capacidade integrada pelos institutos da representação e assistência. Não a têm aqueles que a lei civil considera absoluta ou relativamente incapazes, que deverão ser representados ou assistidos pelos respectivos pais, tutores ou curadores. A capacidade processual não se confunde com a de ser parte. Esta todas as pessoas, e até alguns entes despersonalizados, têm. Decorre da simples aptidão de figurar como parte em um processo. Aquela, só as pessoas maiores e capazes detêm (...) A capacidade processual também não se confunde com a legitimidade ad causam. A primeira é uma aptidão genérica para ir a juízo, sem precisar estar representado ou assistido. Para saber se alguém tem essa aptidão, deve-se verificar se é maior e capaz. Já a legitimidade é uma relação de pertinência lógica entre aquilo que se está pedindo e quem está formulando o pedido. Uma pessoa maior e capaz tem capacidade processual, mas não terá legitimidade para postular a restituição de um bem alheio, por exemplo. Em contrapartida, um incapaz terá legitimidade para pedir alimentos a seu pai, mas não terá capacidade processual se for a juízo sem estar representado ou assistido”26.

Cumpre ressaltar também que capacidade processual é um conceito mais amplo que capacidade civil , pois até quem não a possui (nascituro, espólio) pode ir a juízo para postular ou defender seus interesses.

Cabe destacar também o seguinte entendimento: “o terceiro pressuposto processual de validade é relativo à capacidade, em duas de suas formas: a capacidade de ser parte, isto é, de assumir direitos e obrigações na ordem civil e a capacidade processual, que consiste na capacidade de estar em juízo, defendendo direitos e obrigações. Como regra geral, essas duas ‘capacidades’ estão juntas: ‘A’, sujeito de direitos, com vinte e cinco anos de idade, vai a juízo para defender afirmações de direito que faz. Em alguns casos, todavia, as duas formas da capacidade podem estar dissociadas: ‘A’, sujeito de direitos, com 10 anos de idade, não pode, porque não tem capacidade de estar em juízo, defender suas afirmações de direito, dependendo, para tanto, da representação de quem por ele seja responsável (pai, por exemplo). O art. 7º do CPC tem a seguinte redação: ‘toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade de estar em juízo’. O conceito de capacidade processual é mais amplo que o de capacidade civil, pois a lei confere a primeira a alguns entes despersonalizados, isto é, desprovidos da segunda. Exemplos: o condomínio, o espólio, a massa falida, a sociedade de fato, etc., que não têm capacidade civil mas têm capacidade de estar em juízo”27.

Cabe destacar a lição de que “da mesma forma que se passa com a incapacidade civil, supre-se a incapacidade processual por meio da figura jurídica da representação. Por isso, quando houverem de litigar, ‘os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil’ (art. 8º). A questão da capacidade de atuar em juízo constitui um pressuposto processual. Sua inocorrência impede a formação válida da relação jurídico-processual. Seu exame e o reconhecimento de sua falta devem ser procedidos ex officio pelo juiz. E claro que as próprias partes podem arguir os defeitos de capacidade processual, seja em relação à própria pessoa, seja em relação à parte contrária. Os atos processuais do incapaz e os do juiz ou da parte contrária praticados perante incapaz carecem de eficácia, mas podem ser convalidados com efeito retroativo, pelo representante legal da parte, nos casos em que se admite a ratificação dos atos materiais anuláveis. Sempre que a parte for civilmente incapaz, embora regularmente representada ou assistida, haverá necessidade de intervenção do Ministério Público no processo, sob pena de nulidade (arts. 82, I, e 84)”28.

4.2.4. Capacidade postulatória (jus postulandi)

4.2.4.1. Considerações preliminares

Capacidade postulatória, jus postulandi, é a autorização legal para atuar em juízo. “Detêm capacidade postulatória os advogados (públicos ou privados), os defensores públicos e os membros do Ministério Público. Mesmo um indivíduo que é magistrado, quando atua em juízo como parte ou como interveniente (por exemplo, quando ele cobra dívida vencida mas não paga ou quando se divorcia), precisa fazer-se representar por advogado. A capacidade postulatória não deve, contudo, ser confundida com o ‘mandato’ outorgado aos advogados quando a lei o exige. Tal capacidade é imanente aos profissionais indicados. O mandato, bem diferentemente, é o contrato pelo qual alguém autoriza que um advogado possa atuar profissionalmente, em seu nome, em um específico caso, outorgando-lhe poderes mais ou menos amplos, consoante a diretriz ampla do art. 38, caput. É pelo mandato que o advogado privado pode exercer a sua capacidade postulatória em cada caso concreto. É por esta razão que a regra é que o advogado só seja admitido a ‘postular’ em juízo fazendo prova do mandato, isto é, exibindo a ‘procuração’ (arts. 36, caput, e 37 do Código de Processo Civil, e 5º da Lei 8.906/1994)”29.

Em relação ao profissional da advocacia, quando atua em juízo, é importante salientar que quem possui capacidade processual (mediante a apresentação de prova do mandato, que é a procuração) é o advogado, e não a parte. Portanto o autor da ação é obrigado a comparecer em juízo juntamente com profissional legalmente habilitado. Legislação aplicável: Constituição Federal, art. 133, Código de Processo Civil, arts. 36, 37 e 38 e Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), art. 4º.

Cabe destacar que, em regra, “no que atine à capacidade postulatória, é exclusiva do advogado, assim considerado o profissional que se encontra regularmente inscrito na OAB, textualizando o art. 1º, inciso I, do EOAB que ‘são atividades privativas de advocacia: I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais’. Ainda sobre o tema, indique-se que o art. 133 da CF textualiza que: ‘O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei’. Assim, e para que se garanta a própria existência da petição inicial, ou seja, do requerimento da parte que forma o processo, é necessário que a peça seja subscrita e redigida por advogado, acompanhada do instrumento de mandato, exceto nas hipóteses que se referem à prática dos atos de urgência (art. 37 do CPC)”30.

Importante destacar que esta regra não é absoluta, pois a lei, em algumas hipóteses, confere a capacidade postulatória (jus postulandi) à própria parte ou a um terceiro, sem assistência ou representação de advogado.

Exemplos
01	Habeas corpus, que é uma ação constitucional (CF, art. 5º, LXVIII), que visa a proteção do direito de ir e vir, e pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive por menores, presos, estrangeiros etc., mesmo que estas pessoas não possuam inscrição na OAB, ou mesmo capacidade civil (CPP, art. 654).
02	Ações que tramitam perante os Juizados Especiais Cíveis, que não exigem a assistência do advogado, nas demandas cujo valor da causa é menor que 20 salários mínimos (Lei n. 9.099/95, art. 9º)
03	Ministério Público, no cumprimento de sua função institucional prevista na Constituição Federal (CF, art. 129)
04	Causas trabalhistas (CLT, arts. 786 e 791), de acordo com enunciado da Súmula 425 do TST
05	Quando não existir advogado na comarca, ou quando todos recusarem o patrocínio da causa (CPC, art. 36, parte final), não havendo ali representante da Defensoria Pública
06	O pedido de concessão de “medidas protetivas de urgência”, pela mulher que se alega vítima de violência doméstica e familiar, pode ser formulado diretamente pela suposta ofendida, que, para tanto, tem capacidade postulatória (Lei Maria da Penha, n. 11.340/2006, arts. 19, caput e § 1º, e 27)
07	Na ação de alimentos, quando a Lei n. 5.478/68, art. 2º, determina que “o credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar o devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe”
08	Alguns legitimados para a ADIN (Ação direta de inconstitucionalidade), ADC (Ação direta de constitucionalidade) e ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental) não precisam ser representados por advogados, pois detêm capacidade postulatória
09	E o juiz quando excepcionalmente se torna “parte” na exceção de impedimento e suspeição, precisa de advogado para oferecer suas razões? Não. Ele próprio oferecerá sua resposta, não havendo necessidade de que se manifeste por meio de advogado
10	Ação de habilitação para a adoção, Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), art. 50)

No mesmo sentido: “a capacidade postulacional abrange a capacidade de pedir e de responder. Têm-na os advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, o Ministério Público e, em alguns casos, as próprias pessoas não advogadas, como nas hipóteses do art. 36 do CPC, dos Juizados Especiais Cíveis (causas inferiores a vinte salários mínimos), das causas trabalhistas e no habeas corpus”31.

4.2.4.2. Destaque para a divergência doutrinária na classificação da “capacidade postulatória”

Não é pacífica a classificação da capacidade postulatória como pressuposto processual de existência ou de validade.

Quem defende a classificação da capacidade postulatória como pressuposto processual de existência, ressalta que, “... nos termos do art. 37, caput e parágrafo único, serão havidos por inexistentes os atos praticados por advogado sem procuração que não forem ratificados pela exibição do mandato em quinze dias (prorrogáveis por outros quinze). Sendo assim, a petição inicial assinada por advogado sem mandato, não sendo ratificada pela oportuna apresentação da procuração, será inexistente – o que virá a afetar a própria existência do processo”32.

Quem defende a classificação da capacidade postulatória como pressuposto processual de validade, ressalta que “(...) o Estatuto da Ordem dos Advogados, que é lei federal (Lei 8.906/1994, em seu art. 4º, prevê que são nulos os atos privativos do advogado praticados por pessoa não inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil. A divergência entre os dispositivos é evidente, porque o vício menos grave – ato praticado por advogado sem procuração – tem uma consequência mais séria – inexistência – do que o ato praticado por quem sequer advogado é, ou ao menos não está inscrito devidamente no órgão de classe – nulidade. Como essa divergência é insuportável ao sistema, o melhor entendimento é o que aponta que o ato praticado por advogado sem procuração nos autos é ineficaz, enquanto o ato privativo de advogado praticado por quem não está inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil é absolutamente nulo. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de afirmar que a ausência de capacidade postulatória (advogado licenciado na OAB) só gera a anulação se demonstrado o prejuízo à parte representada pelo advogado. Registre-se, somente, o sofrível enunciado da Súmula 115 do Superior Tribunal de Justiça: ‘na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração’. O entendimento é de todo lamentável, até mesmo porque a melhor doutrina aponta para a incapacidade postulatória como vício sanável e, por consequência lógica, jamais situada no plano da existência jurídica”33.

Como já salientado, cumpre frisar que existem alguns autores que classificam a capacidade postulatória como pressuposto processual de existência, e outros como pressuposto processual de validade:

Classificação da capacidade postulatória como
Pressuposto processual de existência	Pressuposto processual de validade
Teresa Arruda Alvim Wambier, Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini	Cassio Scarpinella Bueno, Fredie Didier Jr., Ovídio Batista da Silva, Elpídio Donizetti Nunes

Destaca-se também o entendimento de Elpídio Donizetti Nunes: “observe que o parágrafo único do art. 37 fala em ‘inexistência’ do ato não ratificado praticado por advogado sem procuração, mesma expressão adotada na Súmula 115 do STJ. A hipótese, no entanto, não é de inexistência, tampouco de invalidade, mas de ineficácia do ato em relação ao supostamente representado. O ato foi praticado por quem detinha capacidade postulatória, logo existe e é válido. No entanto, só produzirá efeito se posteriormente ratificado pelo representado. A posterior ratificação, portanto, é condição de eficácia, e não pressuposto de existência do ato, até porque não há como se cogitar em ratificação de algo que sequer existe. Outra situação é o ato praticado por não advogado. Aqui, o caso é de invalidade do ato, por ausência de requisito de validade, o que, aliás, encontra expressa previsão legal (art. 4º do Estatuto da OAB). Vale destacar que o art. 662 do CC corrige o equívoco terminológico do parágrafo único do art. 37 do CPC, ao estabelecer que os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, ‘são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este o ratificar’. A ausência de capacidade postulatória é passível de saneamento, no prazo a ser fixado pelo juiz (art. 13). Tal qual a incapacidade processual, se não sanado o vício relativo à incapacidade postulatória, o juiz declarará a nulidade do processo, se a providência couber ao autor; se ao réu, reputá-lo revel; se ao terceiro, o excluirá da lide”34.

4.3. Pressupostos processuais negativos

Em relação aos pressupostos processuais negativos, “o vício verifica-se justamente pela presença do pressuposto processual, ao contrário de todos os outros, que geram vício justamente porque estão ausentes da relação jurídica processual (por exemplo, falta de capacidade postulatória, falta de imparcialidade do juiz, falta de citação válida etc.)”35.

4.3.1. Litispendência

Litispendência é a existência de causa não julgada, ainda em andamento, em processo regular. Imagine-se a hipótese de uma pessoa mover uma ação judicial, num determinado mês, e algum tempo depois promover novamente a mesma ação: ocorre nesta hipótese a litispendência. De acordo com o CPC, art. 301, § 3º, primeira parte, há litispendência, quando se repete ação que está em curso, o que difere a “litispendência” da “coisa julgada”, que ocorre quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

Elementos da ação

A primeira

ação:

Consequência

CPC

Partes

Causa de pedir

(fatos e fundamentos jurídicos)

Pedido

(objeto)

Litispendência

Iguais

Igual

Em curso

Extinção

da ação

proposta

posteriormente

arts. 267, V;

301 V,

§§ 1º, 2º, 3º

4.3.2. Coisa julgada

Coisa julgada é a qualidade da sentença da qual não caiba mais recurso. A coisa julgada caracteriza-se pela imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juízes podem voltar a decidir a respeito, nem o próprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que já ficou definitivamente julgado.

A própria finalidade da jurisdição consiste em assegurar a paz jurídica, ameaçada ou violada. A fim de que essa finalidade não seja ilusória, a decisão definitiva, pela qual o órgão jurisdicional compõe a lide e com que se esgota a sua função, deverá consistir numa declaração irrevogável e imutável.

Se a decisão com que se esgota a função jurisdicional não tivesse essa eficácia, perduraria a incerteza do direito por ela declarado, e a lide poderia ressurgir a todo momento, com grande dano para as partes e para a ordem jurídica. E assim se explica por que a decisão definitiva, a que resolve a lide quanto ao seu mérito, uma vez transitada em julgado, produz coisa julgada, que é a decisão judicial tornada irrevogável e imutável.

E aqui temos mais uma característica da jurisdição contenciosa, e que se manifesta quando, na tutela jurisdicional de conhecimento, se esgota a função jurisdicional, resolvendo o mérito: suas decisões produzem coisa julgada. Constituição Federal art. 5º, XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Elementos da ação

A primeira

ação:

Consequência

CPC

Partes

Causa de pedir

(fatos e fundamentos jurídicos)

Pedido

(objeto)

Coisa julgada

Iguais

Igual

Já decidida por

sentença

transitada

em julgado

Extinção

da ação

proposta

posteriormente

arts. 267, V, e 301, e VI, §§ 1º, 2º, 3º

4.3.3. Perempção

Perempção é o modo extintivo da relação processual por desídia do autor da ação. Trata-se de caducidade ou extinção do processo, sem julgamento do mérito, quando o autor da ação, por não promover atos e diligências que lhe competiam, abandonar a causa por mais de trinta dias, ou melhor, quando o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo por não ter promovido as diligências, não poderá intentar a repropositura da quarta ação contra o réu com o mesmo objeto. É a perda do direito de demandar sobre o mesmo objeto.

Ou seja, trata-se de vedação de uma quarta reapresentação de um mesmo processo, quando as três primeiras tentativas foram frustradas, por extinção do processo sem resolução do mérito motivado por abandono da parte.

Importante destacar o posicionamento de Cassio Scarpinella Bueno: “a crítica quanto à constitucionalidade do dispositivo reside em que não parece legítimo, à luz do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (‘princípio da inafastabilidade da jurisdição’), permitir que o legislador impeça que se instaure um novo processo, isto é, que se volte a pedir a tutela jurisdicional do Estado, naqueles casos em que, por qualquer razão, ela não tiver sido prestada anteriormente. Uma nova tentativa pode até, consoante o caso, ser tachada de má-fé, abusiva, e há consequências processuais para isto. O que não pode ocorrer, contudo, é impedir, pura e simplesmente, que se peça tutela jurisdicional naqueles casos em que não tenha havido ainda a prestação da tutela jurisdicional, que são os casos regulados justamente pelo art. 267”36.

Salienta-se ainda que “a perempção da ação correspondente ao direito reclamado na demanda ocorre se o autor por três vezes der causa à extinção do processo por abandono (art. 268, parágrafo único, do CPC). Nessa hipótese, o fenômeno que ocorre é similar à prescrição; por isso, a perempção implica a perda da ação e não do direito reclamado em si”37.

4.3.4. Convenção de arbitragem

Salienta-se inicialmente que a classificação da convenção de arbitragem como pressuposto processual negativo não é pacífica, comportando divergências doutrinárias 38, pelo fato que não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, por força do CPC, art. 301, § 4º (a propósito, o juiz nem imagina se existe arbitragem entre as partes), devendo tal matéria ser arguida pelo réu como preliminar de contestação, sob pena de preclusão.

Arbitragem é jurisdição privada, ou poder conferido a certas pessoas determinadas por lei ou indicadas pelas partes para solucionarem a controvérsia relativa a direito patrimonial disponível, suscitada entre elas. É o julgamento feito por árbitros, ou seja, o processo que decide um litígio entre duas partes, que escolhem, para tanto, árbitros, e não juízes (jurisdição estatal).

Convenção de arbitragem é o gênero, do qual são espécies a cláusula compromissória (simultânea à formação da obrigação) e o compromisso arbitral (após o surgimento do conflito de interesses), nos termos da Lei n. 9.307/96, art 3º. A propósito, extingue-se o processo sem resolução do mérito pela convenção de arbitragem (CPC, art. 267, VII).

Cláusula compromissória é a estipulação contratual que tem por objeto direitos patrimoniais disponíveis em que as partes elegem para dirimir futuro conflito de interesses perante um juízo arbitral. Cláusula compromissória é a convenção em que as partes, num contrato ou em documento apartado a ele referente, comprometem-se a submeter o eventual litígio relativo àquele contrato à arbitragem.

Ou seja, é um negócio jurídico que determina a subtração da jurisdição estatal das controvérsias que possam originar entre os contratantes, estabelecendo a competência da solução de seus eventuais litígios para instância arbitral. A celebração desse contrato há que ser realizada em momento anterior ao surgimento da lide, como pretensão deduzida em juízo estatal através da propositura de uma ação judicial, ou celebração do compromisso arbitral.

A cláusula compromissória fará referência aos eventuais litígios que decorram, por exemplo, de um contrato de fornecimento de mercadorias de longa duração. Nada impede, porém, que as partes, ao identificarem conflito de interesses, na omissão do contrato principal sobre a possibilidade de julgamento arbitral, estabeleçam cláusula compromissória para posteriormente deduzirem o litígio através do compromisso arbitral.

Compromisso arbitral é um acordo entre as partes no sentido de submeter seu litígio à decisão de árbitros, subtraindo a demanda da jurisdição da justiça comum. É diferente da cláusula compromissória pelo fato de que esta é estipulada antes do contrato ser firmado, em substituição à cláusula de eleição de foro. O compromisso arbitral tem lugar quando as partes encontram obstáculo à execução de alguma obrigação já assumida anteriormente.

Compromisso arbitral é o contrato em que as partes se obrigam a remeter o litígio surgido entre elas ao julgamento de árbitros, contendo a nomeação deles, a indicação do litígio e os limites da res judicata (coisa julgada) arbitral. O compromisso arbitral corresponde a uma regulamentação definitiva da arbitragem, que é feita após o conflito de interesses, e nisso é que se diferencia da cláusula compromissória, que é somente uma promessa de celebrar o compromisso (e que surge junto com a obrigação, e antes do conflito).

Salienta-se que o compromisso arbitral constitui-se por um acordo de vontade que estabelece o objeto litigioso entre as partes, com o propósito de excluir a solução da lide da jurisdição estatal, submetendo-a ao processo arbitral.

Apesar de sua similitude com a cláusula compromissória, quanto à formação e natureza contratual, o momento de sua constituição é posterior ao nascimento do conflito de interesses. Através do compromisso, é que se delimitam os contornos da lide, que será objeto de decisão arbitral, e sobre o qual revestirá os efeitos da imutabilidade da coisa julgada. O compromisso arbitral distingue-se da cláusula compromissória por concretizar a instituição do laudo arbitral sobre conteúdo material já conhecido. Seus efeitos são aptos a instituir a instância arbitral.

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 59.

2 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – parte geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 1, p. 509-510.

3 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 172-173.

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 114.

5 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 68-69.

6 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 115.

7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 81.

8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 116.

9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 117.

10 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário, 3. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, t. I, 2010, p. 93. De acordo com o autor, “é comum a lição segundo a qual a petição inicial encerra um verdadeiro silogismo porque ela deve descrever os fatos a partir dos quais pretende o autor determinadas consequências jurídicas. Neste silogismo, a premissa maior corresponde ao ‘direito’ (por exemplo: ‘aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito’ – art. 186 do código civil); a premissa menor corresponde ao pedido para que ACMA seja condenado a indenizar JMAAN pelos danos sofridos, é dizer, que a tutela jurisdicional seja prestada em favor de JMAAN em detrimento de ACMA, para permitir que os prejuízos sejam devidamente satisfeitos”.

11 PALAIA, Nelson. Técnica da petição inicial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 19.

12 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 349.

13 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de direito processual civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 103.

14 O cumprimento de sentença ocorre no mesmo processo, mas a execução de sentença penal condenatória, sentença arbitral e a sentença estrangeira depende de citação.

15 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. 1, p. 262.

16 “A citação pelo correio, a partir da Lei n. 8.710 de 24.09.93, passou a ser a regra geral a ser observada no processo civil. As demais são exceções e dependem de certos requisitos expressamente preconizadas pelo código” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. I, p. 290).

17 CPC, Art. 9º O juiz dará curador especial:

II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

18 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 441.

19 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 261.

20 A petição inicial oral só é admitida nos juizados especiais cíveis (Lei n. 9.099/95, art. 14, caput) e mesmo assim deve ser reduzida a escrito (Lei n. 9.099/95, art. 14, § 3º), o mesmo ocorrendo nos juizados especiais federais (Lei n. 10.259/2001).

21 CF, art. 13, caput: A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.

22 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 236.

23 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 120.

24 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 97.

25 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 112.

26 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 120-121. O autor alerta que existe também outra classificação, denominada de “legitimidade ad processum”, que “é a conjunção entre capacidade e a legitimidade para a causa. Tem capacidade processual aquele que tem aptidão genérica de ir a juízo sem precisar ser representado ou assistido; possui legitimidade ad causam quem mantém com a lide uma relação de correspondência lógica; e tem legitimidade ad processum aquele que tem as duas coisas simultaneamente, podendo exercer a sua capacidade processual em um caso concreto específico para o qual esteja legitimado” (p. 122).

27 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 214-215.

28 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 97.

29 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 450.

30 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 207.

31 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, v. 1, p. 237.

32 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p. 212

33 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 54-55.

34 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 115.

35 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 55.

36 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 454.

37 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 446.

38 A favor: Cassio Scarpinella Bueno. Contra: Misael Montenegro Filho.