PROCESSO E PROCEDIMENTO
O Estado assumiu para si a função de pacificar os conflitos de interesses (jurisdição), conferindo ao particular o direito subjetivo de requerer a prestação da tutela jurisdicional no caso concreto (direito de ação).
A jurisdição é a atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos, e consiste na capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões. A pacificação social é o objetivo principal da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual. “Se a jurisdição é apenas uma das manifestações do poder do Estado, é lógico que ela deve ser exercida por alguém e por meio de algo, isto é, do processo. A jurisdição é exercida pelo juiz, devidamente investido no poder do Estado, e por meio do processo. Em outras palavras, o processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdição. Se o processo é um instrumento, e se para o exercício da jurisdição por meio do processo são traçados, pela lei, vários procedimentos – que devem estar de acordo com as normas e os valores constitucionais –, o processo pode ser definido como o procedimento que, atendendo aos ditames da Constituição Federal, permite que o juiz exerça sua função jurisdicional”1.
A atuação do Estado se dá no processo, que é o instrumento de que se utiliza a parte que exercitou o direito de ação na busca de uma resposta do Poder Judiciário que ponha fim ao conflito de interesses instaurado ou em vias de sê-lo. O processo ata as partes e se desencadeia através da prática dos atos processuais, numa relação lógica que apresenta início, meio e fim.
Já o procedimento é a sucessão de atos processuais (das partes, do juiz e dos auxiliares da justiça) que representa a forma com o processo se desenvolve. Quanto mais complexo for o procedimento, no sentido de admitir a prática de múltiplos atos, maior será o tempo de duração do processo, característica que é peculiar ao procedimento comum ordinário. Quanto mais simplificado for o procedimento, ideal que é alcançado com a proibição da prática de certos atos e a concentração de outros, que devem ser praticados num só instante, e não em separado, mais curta será a duração do processo, dando-se à parte a prestação jurisdicional por ela almejada com uma maior brevidade, característica marcante aos procedimentos sumário e sumaríssimo (juizados especiais cíveis). As expressões procedimento e rito são sinônimas.
Salienta-se que “enquanto o processo é uma unidade, como relação processual em busca da prestação jurisdicional, o procedimento é a exteriorização dessa relação e, por isso, pode assumir diversas feições ou modos de ser. A essas várias formas exteriores de se movimentar o processo aplica-se a denominação de procedimentos. Procedimento é, destarte, sinônimo de rito do processo, ou seja, o modo e a forma por que se movem os atos do processo”2.
ATENÇÃO: Compete privativamente à União legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I); e compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre procedimentos em matéria processual (CF, art. 24, XI). Salienta-se também que a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais, e que para legislar sobre tais normas gerais, não se exclui a competência suplementar dos Estados, além de que, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
Procedimento “é o modo pelo qual os atos processuais encadeiam-se no tempo para atingir a sua finalidade. É preciso que os atos processuais sejam ordenados de uma maneira, e com uma lógica interna, que permita ao juiz emitir o provimento final. Todo procedimento começa com uma pretensão formulada por meio de uma petição inicial. É obrigatório que o réu seja chamado a integrar a relação processual, o que se faz por intermédio da citação, e que lhe seja dada oportunidade de oferecer resposta. Depois, se necessário, será aberta a possibilidade de as partes produzirem as provas pertinentes para demonstrar os fatos que sustentam as suas pretensões, e, ao final, o juiz, sopesando as alegações e provas por elas trazidas, deverá emitir o provimento jurisdicional. Essa é, grosso modo, a estrutura fundamental do procedimento nos processos de conhecimento. Há, no entanto, possíveis variações sobre o modo pelos quais esses diversos atos vão-se sucedendo no tempo, conforme o tipo de procedimento observado. Como o processo é instrumento, há casos em que ele precisa amoldar-se ao tipo de pretensão formulada”3.
3. ESPÉCIES DE PROCEDIMENTO: COMUM E ESPECIAL
O Código de Processo Civil previu dois tipos fundamentais de procedimento: o comum e os especiais. O comum subdivide-se em ordinário e sumário, e os especiais, nos de jurisdição contenciosa e voluntária.
O procedimento comum é supletivo (residual) em relação aos procedimentos especiais, pois o legislador tratou especificamente apenas destas (consignação em pagamento, prestação de contas, inventários etc.), e as que não são tratadas nos procedimentos especiais seguem o rito comum. Portanto deve-se analisar inicialmente se existe previsão, para aquele tipo de processo, de um procedimento especial. Em caso afirmativo, dever-se-á observar o que determina a lei (exemplo: mandado de segurança, ação civil pública, divórcio, inventário), respeitando-se as peculiaridades por ela impostas àquele procedimento; se não for especial, então ele será procedimento comum, cumprindo agora somente verificar se tal procedimento comum será ordinário ou sumário, conforme a matéria e valor da causa.
Por fim, “o procedimento constitui matéria de ordem pública, não havendo opção das partes ou do juiz, que deve, de ofício, determinar a conversão de um a outro, procedendo-se às emendas necessárias à inicial quando tiver havido equívoco do autor. Todavia, se o erro passar desapercebido pelo juiz, só haverá nulidade se dele tiver advindo prejuízo. Se as partes tiveram ampla possibilidade de manifestar-se e de produzir as provas necessárias para a demonstração de suas alegações, não se declarará a nulidade, sempre levando-se em consideração o princípio da instrumentalidade do processo. Embora haja numerosas distinções entre os vários tipos de procedimento, há muitos pontos em comum entre todos eles. Os atos processuais estruturais, fundamentais em todos os tipos de procedimento – petição inicial, resposta do réu, fase instrutória e sentença –, são comuns a todas as espécies e vêm tratados no CPC, no título referente ao procedimento ordinário. Nos referentes ao sumário e aos especiais, o legislador só cuidou daquelas peculiaridades que os distinguem do ordinário. Por isso, a aplicação das regras do procedimento ordinário é supletiva às dos demais: naquilo que não houver regras próprias, que constituam as particularidades dos procedimentos sumário e especial, aplicar-se-ão supletivamente as do procedimento ordinário”4.
O procedimento comum divide-se em ordinário e sumário, e “enquanto o procedimento sumário caracteriza-se pela concentração dos atos processuais e pela maior ênfase à oralidade, no procedimento ordinário os prazos são mais amplos, as fases são menos concentradas e a oralidade é menos intensa. Sendo, portanto, de regra exauriente e completa a cognição realizada no procedimento ordinário, este é normalmente mais vagaroso que o procedimento sumário”5.
O procedimento comum (ordinário ou sumário) é adotado em todos os casos que não demandem a utilização de regras especiais, e é o adequado para todos os conflitos em que a lei não preveja um procedimento especial. Importante observar que as regras do procedimento comum, por serem mais completas, são observadas de forma supletiva na tramitação de toda e qualquer ação judicial, sendo ainda aplicadas de forma subsidiária aos procedimentos sumário e especial, na hipótese de omissão, nesses procedimentos, de regra específica que regule a prática de atos judiciais.
Adverte-se também que o instituto da “tutela antecipada”, previsto no art. 273 (poder geral de antecipação), “esvaziou” muito o conteúdo e utilização dos procedimentos especiais (o que também ocorreu com o processo cautelar), significando um verdadeiro “divisor de águas” no processo civil brasileiro.
Sabe-se também que o art. 295, V, do CPC determina o indeferimento da petição inicial quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação, caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal.
Se tiver que ser adotado procedimento sumário, e for adotado o ordinário não existe infração ao princípio do contraditório e ampla defesa. Se tiver que ser adotado o ordinário, e for adotado o sumário, a princípio o juiz poderá indeferir a petição inicial conforme CPC, art. 295, V, ou em consonância com o CPC, art. 250, poderá aproveitar os atos válidos, anular os que não puderem ser aproveitados e mandar converter o rito, não havendo prejuízo à defesa.
Também poderá ocorrer a conversão do rito sumário em ordinário se houver necessidade de produção de prova técnica complexa, e, consequentemente, demorada, incompatível com a almejada celeridade do processo, de acordo com o CPC, art. 277, § 5º.
3.1.1. Ordinário (arts. 282 a 475-R do CPC)
O procedimento ordinário é característico dos processos de conhecimento, uma vez que a execução extrajudicial e o processo cautelar exigem procedimento próprio. A propósito, o CPC disciplinou com detalhes o procedimento comum pelo rito ordinário, que metodologicamente é um verdadeiro “paradigma” (modelo) para o estudo do processo civil, por ser o mais completo, complexo, tratado com minúcias pelo legislador, e também o mais demorado (em tese), com nítida divisão das suas fases (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória, recursal, de cumprimento de sentença). Tal procedimento é aplicável quando não é cabível o procedimento sumário ou especial, e possui natureza informativa de todos os demais processos de conhecimento encontrados no CPC (consultar o CPC, art. 272, parágrafo único).
O legislador tratou de regulamentar de forma minuciosa e extensa apenas o procedimento ordinário, sendo que os demais apenas possuem regras que os diferenciam.
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Fases do procedimento comum ordinário |
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Fase postulatória
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Composta da petição inicial, citação e eventual resposta do réu (contestação/exceção/reconvenção) e corresponde à fase em que as partes vêm a juízo formular suas pretensões, trazendo os motivos de fato e de direito que entendem suficientes para a formação da convicção do julgador |
CPC arts. 282 a 318 |
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Fase ordinatória (de saneamento para alguns autores) |
Corresponde à verificação pelo juiz da regularidade e correção do processo, sendo composta das providências preliminares e do que o CPC chama (curiosamente) de “julgamento” conforme o estado do processo, onde nele pode ocorrer: a) extinção do processo sem resolução do mérito; b) julgamento antecipado da lide; c) audiência preliminar (tentativa de conciliação e solução de questões processuais pendentes). |
CPC arts. 319 a 331 |
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Fase instrutória (ou probatória) |
Vencidas as duas fases acima pode surgir a necessidade de produção de prova testemunhal ou pericial, hipótese nas quais o processo passa à fase instrutória ou probatória, corresponde ao estágio em que as partes irão demonstrar a veracidade dos fatos por elas sustentados na petição inicial |
CPC arts. 332 a 457 |
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(fatos constitutivos do direito do autor a serem provados por este) ou na resposta do réu (fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor a serem provados pelo réu) |
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Fase decisória |
É aquela em que o juiz, estando o processo completo e devidamente instruído, profere sentença |
CPC arts. 458 a 475 |
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Fase de cumprimento de sentença |
Fase em que se praticam atos executivos para a satisfação do direito do credor, buscando-se efetividade do processo pela constrição de bens e demais atos executórios que se fizerem necessários, se não houver cumprimento voluntário da sentença por parte do devedor |
CPC arts. 475-I e seguintes |
Cabe destacar também que, do ponto de vista acadêmico, os estudos introdutórios ao direito processual civil privilegiam o procedimento comum pelo rito ordinário, que corresponde a um verdadeiro paradigma de estudos, pois nele é que ocorrem com maior abrangência todos os incidentes, exceções, intervenções de terceiros, é nele que se desenvolvem questões com instrução complexa e demorada etc. A princípio, é mais fácil compreender os procedimentos sumário e especial, se o procedimento ordinário for estudado adequadamente, pois aqueles correspondem apenas a variações deste. Soma-se a isso o fato de que o procedimento ordinário tem aplicação subsidiária aos demais (CPC, art. 272, parágrafo único).
3.1.2. Sumário (arts. 275 a 281 do CPC)
Tem como características a oralidade, celeridade6 e concentração de atos processuais, e suas hipóteses de cabimento estão previstas no art. 275 do CPC. A finalidade do procedimento comum sumário é dar fim ao processo no menor espaço de tempo, adotando-se um rito mais compacto, simplificado e concentrado, e que contenha duas audiências: a) uma de tentativa de conciliação e apresentação de contestação (concentração das fases postulatória e ordinatória); b) e em sendo necessária prova oral ou pericial, ocorre nova designação de audiência (concentração das fases probatória e decisória).
Mas tal procedimento não comporta ações que versem sobre o estado ou a capacidade das pessoas, nem permite ação declaratória incidental ou intervenção de terceiro (salvo assistência, recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro) e reconvenção, por serem incompatíveis com a sumariedade.
OBS.: a inversão do rito ordinário pelo sumário gera nulidade absoluta. Já a escolha do rito ordinário no lugar do sumário é admitido, desde que não ocorra qualquer limitação à amplitude do direito de defesa das partes.
Em síntese, o que caracteriza o procedimento sumário é uma “maior concentração dos atos processuais, dispostos de maneira tal que, em princípio, o processo deve ter um desfecho mais breve que o ordinário. Ela revela-se pela maior proximidade temporal entre os sucessivos atos processuais e pela restrição à prática de determinados atos ou requerimentos que possam implicar delongas. Isso não significa que a cognição não seja plena e exauriente. Todos os atos processuais estruturais dos procedimentos em geral – petição inicial, citação, resposta do réu, produção de provas e sentença – estão presentes no sumário, embora o momento processual de sua realização não seja o mesmo que no ordinário”7.
Os procedimentos em matéria processual sofrem especialização caso a natureza do direito material discutido pelas partes demande tratamento diferenciado, como no caso do inventário, do mandado de segurança etc. Geralmente o procedimento especializa-se por alguma peculiaridade, como limitação às matérias de defesa, forma de execução da sentença, ou por sua diferenciação completa do procedimento ordinário, como o exemplo dos procedimentos especiais regulados pelo CPC (ação de consignação em pagamento e prestação de contas).
O CPC trata do procedimento comum e do especial. “Especiais são os ritos próprios para o processamento de determinadas causas selecionadas pelo legislador no Livro IV do Código de Processo Civil e em leis extravagantes. Entre os procedimentos especiais merecem ser lembrados os dos juizados especiais previstos na Lei n. 9.099, de 26.09.95, que pressupõe órgãos específicos instituídos pela organização judiciária local para se ocupar das causas cíveis de menor complexidade. Sendo sua característica a predominância dos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, tudo com acentuada preocupação com a conciliação ou transação (Lei n. 9.099, art. 2º), pode ser qualificado como procedimento sumaríssimo o observado pelos juizados especiais”8.
Cabe destacar também que “existe a faculdade de o autor, preenchidos os requisitos, ajuizar a demanda perante o juizado especial cível, observando, com isso, o procedimento da Lei n. 9.099/95. É muito grande o campo de intersecção entre as hipóteses de cabimento do sumário e aquelas que permitem a utilização do juizado especial. Todas as demandas de valor até quarenta salários-mínimos e as enumeradas no art. 275, II, podem ser propostas no juizado (no federal, regido pela Lei n. 10.259, de 12-7-2001, o critério do valor da causa estende-se até sessenta salários-mínimos, o que coincide inteiramente com o sumário). Isso significa que, na maior parte dos casos de adoção do sumário, haverá a opção de se recorrer ao juizado especial, com a ressalva das causas de valor entre quarenta e sessenta salários-mínimos (que não existe no juizado federal) e daquelas que não puderem processar-se no juizado, por força de restrições legais, como as enumeradas nos arts. 3º, § 2º, e 8º da Lei n. 9.099/95). Quando houver coincidência entre as hipóteses de admissibilidade, caberá ao autor escolher entre ajuizar a demanda pelo procedimento sumário, ou no juizado especial cível, pelo procedimento próprio”9.
4. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO COMO PARADIGMA DE ESTUDO
A forma mais didática para se compreender o processo civil é com o estudo do procedimento comum ordinário, que é o referencial subsidiário para todos os demais procedimentos, inclusive para o sumário. Não se pode negar que o procedimento comum ordinário é o paradigma (modelo) para o estudo dos demais procedimentos, além de ter recebido atenção especial do legislador, que lhe dedicou os arts. 282 a 475-R do CPC.
O processo de conhecimento serve-se dos procedimentos comum (ordinário e sumário) e especial. “O procedimento comum pode apresentar-se como procedimento ordinário e, em alguns casos, como procedimento sumário. Portanto, quando não está previsto procedimento especial, e quando não é de observar-se o procedimento sumário, aplica-se o procedimento ordinário, que em outras palavras é o procedimento padrão e básico para tutela dos direitos. Como o procedimento especial muitas vezes recai no procedimento ordinário e como os institutos aplicáveis aos procedimentos especiais e ao procedimento sumário são aqueles que se aplicam quando o procedimento é ordinário, é didática a explicação do processo de conhecimento mediante a exposição da estrutura do procedimento ordinário e de seus institutos”10.
O processo de conhecimento pelo rito comum ordinário é dividido em fases (postulatória, ordinatória ou de saneamento, instrutória e decisória), que são divisões ideais e geralmente aceitas com algum consenso pela doutrina, e correspondem ao agrupamento de certas atividades a serem desenvolvidas pelas partes durante o processo. E o que distingue uma fase da outra é a “predominância” da atividade jurisdicional a ser desempenhada em cada qual. “É importante ter presente o que significa dizer que estas fases são classificadas pelas atividades jurisdicionais nelas praticadas preponderantemente, isto é, as atividades jurisdicionais que se espera sejam praticadas em primazia”11.
1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 54.
2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 350.
3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 305-306.
4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 306-307.
5 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 135.
6 Exemplos de concentração dos atos processuais no procedimento sumário:
– CPC, art. 276: determinação de que o rol das testemunhas seja apresentado com a petição inicial, na mesma peça sendo formulados os quesitos de perícia e indicado o assistente técnico.
– CPC, art. 277: determinação de que a tentativa de conciliação ocorra no mesmo instante conferido ao réu para a apresentação da sua defesa, logicamente não sendo lograda a pretensão do acordo.
– CPC, art. 278: determinação de que o réu apresente a sua defesa na própria audiência de tentativa de conciliação, acompanhada do rol das testemunhas, dos quesitos de perícia e da indicação do assistente técnico.
– § 1º do art. 278: determinação de que o réu formule pretensão de ataque na própria contestação, o que despreza o cabimento da reconvenção em ações de procedimento sumário.
7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 307.
8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 350.
9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 308-309.
10 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 69.
11 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 34.