PROVAS
1. DISPOSIÇÕES GERAIS (CPC, ARTS. 332 A 341)
Prova “é todo meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo (...) observe-se, ademais, que, embora a prova perca, nesse contexto (mas só aparentemente), seu referencial com a verdade, em essência, a busca pela certeza e pela verdade ideal sempre será meta do juiz na perquirição dos argumentos probatórios encartados no processo”1.
Conceitua-se prova como sendo meio idôneo a convencer o juiz da ocorrência de certo fato. “A prova, entendida aqui como atividade probatória, diz respeito ao agir humano que, por definição, é finalístico; é, assim, uma atividade intencional. Todo aquele que prova, deseja obter um certo e determinado resultado: a convicção do juiz. Se num certo processo foram produzidas provas, por ambas as partes, e o juiz deu ganho de causa a uma delas, há que se considerar sob certo prisma que, nessa hipótese, a prova oferecida por ambas produziu efeitos em relação ao juiz, visto que, efetivamente, a prova da que ganhou lhe formou a convicção; e a prova da que perdeu, ao contrário, porque carente de poder de convicção e, assim, inferior ao conjunto probatório da vencedora, ainda assim e, embora indiretamente, pode confirmar o poder de convicção da prova que embasa a decisão”2.
Quando o juiz analisa o processo e depara-se a questões controvertidas, se elas forem de direito, não será necessário que sobre elas sejam produzidas provas, pois o magistrado conhece o direito vigente. O mais comum é que existam fatos controvertidos, ou seja, aqueles sobre os quais autor e réu não concordem. E para julgar, é indispensável que o juiz analise as provas produzidas pelas partes, para convencer-se da veracidade dos fatos alegados, e é com a análise das provas que o juiz se certifica da credibilidade das alegações do autor ou do réu.
As provas fornecem ao juiz a certeza necessária para a aplicação do direito. E com a certeza em relação ao direito invocado, o juiz julga, profere sentença, e impõe o direito no caso concreto. Ou seja, “as provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo”3.
Os fatos devem ser provados em juízo, e o objeto da prova é o fato litigioso e controvertido. Prova é o modo pelo qual o magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretensão das partes, é o instrumento processual adequado a levar ao conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da prestação jurisdicional, sendo instituto tipicamente processual (pois ocorre dentro do processo e é regulado por normas processuais).
A prova objetiva a investigação da verdade sobre os fatos ocorridos e sobre os quais será fixada a regra jurídica abstrata que irá reger determinada situação. “Se o conhecimento dos fatos é pressuposto para a aplicação do direito, e se, para o perfeito cumprimento dos escopos da jurisdição é necessária a correta incidência do direito aos fatos ocorridos, tem-se como lógica a atenção redobrada que merece a análise fática no processo”4.
Meios de prova são as diversas modalidades pelas quais a ocorrência dos fatos chegam ao conhecimento do juiz, como documentos, testemunhas, perícia, inspeção judicial etc. E o conteúdo da prova é o resultado que o meio produz, ou seja, o conhecimento que o juiz passa a ter dos fatos, porque lhe foram levados pelo meio. O meio de prova é apenas o mecanismo pelo qual se busca levar ao conhecimento do juiz a ocorrência dos fatos. Estes, uma vez demonstrados, se consubstanciam em conteúdo da prova.
O direito se origina de fatos, porque a norma é um comando abstrato. A norma jurídica só poderá ser invocada para atuar se ocorrer um fato, e o processo é um instrumento de atuação da norma jurídica, mas para que isso ocorra é necessário que o julgador tenha conhecimento dos fatos que autorizam a incidência da norma.
O processo civil exige do julgador comprometimento ético com a descoberta da verdade e com a correta distribuição da justiça. Por isso o juiz pode determinar de ofício as provas necessárias à descoberta da verdade (CPC, art. 130), independentemente da iniciativa das partes.
Além disso, não existe hierarquia entre os meios de prova, sendo o juiz orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 131 do CPC. Observa-se que, às vezes, a lei determina a prevalência de um meio de prova sobre o outro, como nas hipóteses previstas nos arts. 366 e 400, I, do CPC.
Ressalta-se que todos devem colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (CPC, art. 339), e de acordo com o CPC, art. 340, além dos deveres enumerados no art. 14 do CPC, compete à parte comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado, submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária, e praticar o ato que lhe for determinado. E o terceiro, que não for parte no processo, deve informar ao juiz todos os fatos e circunstâncias que souber, além de exibir documento ou coisa que esteja em seu poder (CPC, art. 341).
1.2. Momento para a produção da prova
A prova é dirigida ao juiz, e não à parte adversa, e uma vez produzida, integra o processo, independentemente de quem teve a iniciativa de produzi-la. E embora o CPC, art. 336, expresse que o momento adequado para a produção da prova seja a audiência, ocorre variação dependendo do meio.
A prova documental deve ser produzida, em regra, quando da propositura da ação, por parte do autor, e da resposta, por parte do réu (CPC, art. 297), somente por exceção se admitindo a apresentação de documentos novos fora deste momento procedimental (CPC, art. 397). A prova pericial necessariamente deve anteceder a audiência, até porque, nesta, podem as partes requerer esclarecimentos do perito (CPC, art. 435). A inspeção judicial pode realizar-se a qualquer tempo (CPC, art. 440), até a prolação da sentença. Cabe ainda ressaltar que a carta precatória e rogatória, em matéria de prova, suspende o processo (CPC, art. 338).
Conforme adverte José Carlos Barbosa Moreira, as atividades probatórias “na verdade não se concentram, de modo exclusivo, numa etapa do processo de conhecimento de primeiro grau. Assim, a prova documental deve, em princípio, ser produzida pelas partes na etapa postulatória: pelo autor, com a petição inicial, e pelo réu, com a resposta (arts. 283 e 396); o depoimento pessoal de uma ou de outra parte pode ser determinado pelo juiz, de ofício, em qualquer estado do processo (art. 342), etc. Todavia, é na etapa que vai da decisão de saneamento (oral, no caso de conciliação frustrada na audiência preliminar: art. 331, § 2º) até a audiência de instrução e julgamento que normalmente se realizam, em sua maioria, os atos de produção de prova. Daí reservar-se a essa, feitas as ressalvas cabíveis, a denominação de fase instrutória, porque nela é que principalmente se procede à atividade de instrução. Diz aliás o art. 336, caput, em termos expressos, que, salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência (...) situam-se em regra fora da fase instrutória os atos de proposição de provas e os de deferimento ou indeferimento, ou de determinação ex officio da realização de provas”5.
1.3.1. Prova direta e indireta
Provas diretas são as que mantêm com fato probando uma relação imediata. Exemplos: o recibo de quitação é prova direta do pagamento. O instrumento (público ou particular) é a prova direta da celebração do contrato. Certidão de casamento é prova direta do casamento civil. Certidão de óbito é prova direta do falecimento de alguma pessoa.
Provas indiretas são aquelas que se referem a um fato distinto daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio de raciocínios, presunções e induções, convencer o intérprete da convicção a respeito do fato probando. Exemplos: prova do dano numa plantação para demonstrar que houve prática de turbação no imóvel. Prova da idade de uma árvore para demonstrar o tempo durante o qual o possuidor exerceu a posse num imóvel (para fins de usucapião).
Francesco Carnelutti ensina que “a diferença entre os dois tipos de prova fundamenta-se na coincidência ou na divergência do fato a provar (objeto da prova) e do fato percebido pelo juiz (objeto da percepção da prova); precisamente, a prova indireta apresenta a separação entre o objeto da prova e o objeto da percepção: o fato submetido à percepção do juiz não serve de meio para o seu conhecimento. A superioridade da prova direta sobre a prova indireta não tem necessidade de ser sublinhada: a prova é tanto mais segura quanto mais próxima dos sentidos do juiz se encontre o fato a provar. Porém a aplicação desta classe de prova tem limites manifestos de possibilidade e de conveniência; não é possível que o juiz conheça diretamente mais que os fatos presentes e, portanto, os fatos permanentes (duráveis até o tempo do processo) e os fatos transeuntes que se desenvolvam na sua presença durante o curso do processo. Ademais, não é conveniente que o juiz conheça diretamente os fatos, mesmo quando possa conhecê-los, quando a vantagem do conhecimento direto fique neutralizada pelo dano que a perda de tempo e de gastos inerentes possam ocasionar”6.
Prova pessoal consiste em afirmação ou declaração prestada por alguém a respeito da veracidade de determinado fato. Exemplos de prova pessoal: depoimento pessoal, prova testemunhal.
Prova real é aquela obtida pelo exame de uma coisa ou de uma pessoa. Exemplos: exame de DNA (perícia), perícia médica, numa ação de DPVAT para comprovar a incapacidade, fotos de um prédio que desabou.
Cabe destacar inicialmente que nem tudo o que se discute no processo deve ser comprovado. O objeto da prova são os fatos, não o direito.
Apenas os fatos devem ser provados, pois o juiz conhece o Direito. A exceção é a prova da vigência e teor de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, art. 337).
Importante salientar que interpreta-se o art. 337 do CPC no sentido de que o direito municipal ou estadual cuja prova de teor e vigência pode ser determinada pelo juiz é o de Município ou Estado distinto daquele em que tramita o processo. Prova-se lei municipal com certidão emanada da Câmara de Vereadores, dando conta da sessão legislativa em que a lei foi aprovada e atestando sua vigência.
Ressalta-se que “são os fatos o objeto essencial da prova. No entanto, nem todos precisam ser demonstrados. É preciso, antes de tudo, que eles sejam relevantes para o julgamento do processo. O juiz não deverá deferir a produção de provas quando elas não tenham qualquer repercussão para o julgamento da causa. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma importância, que não influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência com a questão litigiosa”7.
1.4.2. Fatos que não precisam ser provados (CPC, art. 334)
Não dependem de prova, de acordo com o art. 334 do CPC: a) os fatos notórios; b) os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; c) os fatos admitidos, no processo, como incontroversos; e d) os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Fatos notórios são aqueles dos quais nenhum dos sujeitos tem dúvida. São os de conhecimento geral na jurisdição em que o processo tramita. Trata-se daqueles de conhecimento do homem de cultura mediana no local onde caberá o julgamento. Ou seja, são fatos sobre os quais nenhuma das partes tem dúvida. Exemplos de fatos notórios: datas históricas, que a copa do mundo de futebol ocorrerá no Brasil em 2014, assim como as Olimpíadas em 2016; crise econômica na Grécia, falecimento do humorista Chico Anysio etc.
1.4.2.2. Fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária
A confissão torna o fato incontroverso, e pode ser expressa pela parte, ou mesmo a ficta, que advém da revelia ou do descumprimento do ônus processual de impugnar especificadamente os fatos alegados pelo autor (CPC, art. 302). Mas “a regra do art. 334, II, do CPC não exclui o princípio da livre e fundamentada apreciação das provas pelo juiz (STF, 1ª T. AI 62.631, ArRg. Min. Rodrigues Alckmin, j. 3-6-1975)”8.
1.4.2.3. Fatos admitidos no processo como incontroversos
Fatos incontroversos são aqueles sobre os quais as partes não discutem. Cabe ao réu o ônus da impugnação específica dos fatos articulados pelo autor (CPC, art. 302). Aqueles que o réu não impugnar, ou aqueles que o réu admitir expressamente, não necessitam de prova.
Cabe observar que “há uma certa superposição entre esta hipótese e a anterior, porque os fatos confessados, expressa e fictamente, são incontroversos. Mas há fatos incontroversos que dependem da produção de provas. São aqueles enumerados nos incisos do art. 302 e no art. 320, em que a revelia não produz efeitos. Nesse caso, mesmo que não haja contestação ou impugnação especificada dos fatos, o juiz determinará a produção de provas. Portanto, nem sempre a incontrovérsia a dispensará”9.
1.4.2.4. Fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade
1.4.2.4.1. Conceito de presunção
Presunção é um tipo de raciocínio com o qual pode-se chegar a uma noção sobre determinado fato, sem que este seja diretamente demonstrado. Presunção “é a consequência ou ilação que se tira de um fato conhecido (provado) para deduzir a existência de outro, não conhecido, mas que se quer provar. O fato realmente provado não é objeto de indagação, é um caminho lógico, para alcançar-se o que em verdade se deseja demonstrar. De tal sorte, as presunções são consequências que resultam dos constantes efeitos de um fato (...) às vezes são adotadas por regra legal (presunções legais); outras vezes, são estabelecidas na experiência da vida, segundo o que comumente acontece (presunções comuns ou simples) e, por isso, se dizem presunções do homem. Estas, as presunções comuns, é que realmente se inserem na instrução probatória por obra das partes e do juiz, quando não se consegue prova direta do fato litigioso”10. Exemplo de presunção simples ou hominis: num acidente de trânsito, presume-se que quem colidiu na traseira de um veículo deu causa ao evento (presunção que decorre do que comumente acontece.
1.4.2.4.2. Presunção legal (relativa e absoluta)
Existem hipóteses em que o legislador faz presumir, de forma relativa ou absoluta, a veracidade de certos fatos.
A presunção relativa (juris tantum) é a que, apesar de sua ocorrência, sucumbe perante prova em contrário. Ou seja, o fato é presumidamente verdadeiro até que se prova algo diferente.
A presunção absoluta (juris et de jure) ocorre quando a lei não admite prova em contrário, ou seja, a lei impõe a veracidade de certo fato, sem que seja admitida contraprova.
Cabe enfatizar que “a alegação em relação à qual milita uma presunção de veracidade não precisa ser provada. Se a presunção for relativa, a parte que a apresentou não precisará produzir provas, mas o adversário poderá fazê-lo, para demonstrar-lhe a inveracidade; todavia, se a presunção for absoluta, não será admitida a produção de provas em contrário”11.
Exemplos de presunção legal: a revelia gera presunção relativa de veracidade (dos fatos afirmados pelo autor), mas que pode ceder diante de elementos contrários que auxiliem a formação da convicção do juiz; presume-se a responsabilidade do patrão por ato do empregado.
Em regra, a prova incumbe a quem afirma, não a quem nega, e por isso os fatos negativos não precisam ser provados.
Mas podem ser objeto de prova as chamadas provas negativas relativas (João Batista Lopes): não posso provar que jamais estive na cidade de Itajaí-SC (prova negativa absoluta). Mas posso provar que não estive lá nos dias 26 e 27 de abril de 2012 (prova negativa relativa), pois nesta data eu estava em Campo Grande-MS no I Congresso Jurídico do Curso de Direito da UFMS e no I Encontro Técnico-Científico da FADIR (fotos e testemunhas).
Etimologicamente, indício advém do latim dicare, indicare, indicar. O indício é o fato conhecido, que, por esforço intelectual, indica, sugere, o fato probando, tendo com o último relação de causa ou efeito. Indício é todo rasto, vestígio, pegada, sinal, circunstância e, em geral, todo fato conhecido, suscetível de conduzir, por inferência, ao conhecimento do fato desconhecido.
Indícios são sinais indicativos da existência ou da veracidade de um fato, mas que por si sós não seriam suficientes para prová-lo. Porém, através da acumulação de experiências, e devido à ocorrência de situações idênticas, indicam algo e adquirem significado. “Trata-se, portanto, de prova indireta ou relativa, por ser uma circunstância conhecida e provada que, relacionada com o fato, vem a autorizar por indução que se conclua a existência de outra (...)”12.
“As presunções não se confundem com os indícios, que são sinais indicativos da existência ou veracidade de um fato, mas que, por si só, seriam insuficientes para prová-lo. A soma de vários indícios, ou a sua análise em conjunto com as demais circunstâncias, pode levar à prova do fato”13. Exemplos de indícios: nuvens negras indicam tempestade, marcas de pneus de um carro indicam travagem brusca.
1.7. O juiz e a produção da prova
O juiz não pode ser mero espectador passivo do que ocorre no processo, mas cabe a ele encontrar a verdade formal dos fatos, e interferir diretamente na produção da prova, buscando sempre que possível a verdade real, para que o processo receba a solução mais justa possível. Nesse sentido, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130).
Importante destacar que “somente quando não for possível apurar a verdade real, porque esgotadas as provas que poderiam conduzir ao seu esclarecimento, é que será dado ao juiz julgar com base nas regras do ônus da prova. Se ainda houver meios que lhe permitam elucidar a verdade dos fatos, ele não pode ser intimidado pela inércia das partes, devendo determinar de ofício a sua produção. Não há risco de que com isso coloque em risco a sua imparcialidade. Ao contrário, ao apurar a verdade real, proferirá uma decisão que não compromete o direito das partes (...) tem, portanto, o juiz ampla liberdade para determinar, de ofício, as provas que lhe pareçam necessárias para apuração da verdade, e para assegurar a igualdade real de tratamento entre as partes”14.
1.8. Princípio do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional do juiz)
O juiz deve apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias que constam nos autos, na forma do CPC, art. 131, pois o nosso ordenamento jurídico acolheu o princípio do livre convencimento motivado.
Ou seja, o juiz é livre para analisar as provas do processo e julgar, mas deve motivar sua decisão, indicando os fundamentos que lhe formaram o convencimento. É o que determina o princípio do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional do juiz). Importa saber como o juiz conheceu o fato, “através de atividade cognitiva baseada em passagens extraídas das informações colhidas na atividade probatória, permitindo-se, assim, o controle da adequação entre o fato considerado provado e o fato identificado nas provas. Como se decidiu na jurisprudência, ao analisar a prova, é tarefa judicial a valoração dos elementos de convicção, exteriorizada no convencimento racional motivado (STJ, REsp 930.970-SP, 1ª T., j. 14-10-2008, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 3-11-2008”15.
Vale lembrar que “o juiz é livre na formação de seu convencimento, na apreciação das provas e argumentos apresentados pelas partes. Essa liberdade de convicção, no entanto, há de ser exercida de forma motivada (princípio da motivação), ‘não podendo o juiz desprezar as regras legais porventura existentes e as máximas da experiência’. O princípio da persuasão racional do juiz situa-se entre o sistema da prova legal, no qual há prévia valoração dos elementos probatórios, e o sistema do julgamento secundum conscientizam, no qual o juiz pode apreciar livremente as provas e decidir até contrariamente a elas. A apreciação das provas é atividade discricionária do juiz, mas sempre motivada e fundamentada. O princípio da persuasão racional, também denominado do livre convencimento motivado, é o que vigora no nosso sistema (art. 131)”16.
1.9. Princípio da proibição do non liquet
A expressão latina non liquet é uma abreviatura da frase iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum, que significa: “jurei que o caso não estava claro o suficiente e, em consequência, fiquei livre daquele julgamento.
No Direito Romano, o juiz se eximia da obrigação de julgar, sob a alegação do non liquet. Na fase atual do nosso Processo Civil, isto seria incabível, pois o Poder Judiciário deve decidir todos os conflitos que lhe são submetidos.
O juiz não pode ficar indeciso, tendo obrigação de proferir uma sentença. Em outras palavras, o juiz não pode “confessar ignorância”, tendo de julgar de qualquer jeito, pois o princípio da proibição do non liquet o leva a isso, e ainda deve fundamentar sua decisão, explicitando as razões do seu convencimento.
Imagine-se se os juízes não julgassem cada vez que surgissem fatos e provas controvertidas no processo: o Poder Judiciário entraria em colapso.
Por isso, no final do processo, se ele não atingiu a verdade real, deve valer-se das regras do ônus da prova. Daí o juiz pergunta: a quem incumbia provar o fato? Se ao autor, e ele não o fez, haverá julgamento de improcedência do pedido. Se ao réu, e ele não o fez, a sentença será de procedência do pedido do autor.
1.10. Ônus da prova (CPC, art. 333)
Ônus da prova é a conduta que se espera da parte, para que a verdade dos fatos alegados seja admitida pelo juiz e possa ele extrair daí as consequências jurídicas pertinentes ao caso concreto. O Código de Processo Civil, no art. 333, divide o ônus da prova pela posição processual que a parte assume. Se no polo ativo, compete-lhe provar apenas o fato constitutivo de seu pretenso direito. Se no polo passivo, somente deverá provar se alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.
As partes não têm dever de produzir provas, mas ônus processual de fazê-lo, que corresponde àquelas atividades que a parte realiza no processo em seu próprio proveito. A lei não obriga a parte a produzir provas em seu favor, mas, se houver omissão, a parte sofrerá as consequências disso. Já se o fizerem, poderão obter uma vantagem, por isso classificar a prova como ônus processual.
O objeto da prova recai sobre os fatos alegados. Portanto, antes de ter o ônus de provar, a parte tem o ônus de alegar: cabe ao autor alegar os fatos constitutivos do seu direito na petição inicial, e cabe ao réu alegar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
O ônus da prova deve ser estudado sob os aspectos subjetivo e objetivo.
Sob o aspecto subjetivo (as regras do ônus da prova são dirigidas às partes), o ônus da prova é uma distribuição de encargos entre as partes, cabendo a cada uma a prova dos fatos que alegou.
Sob o aspecto objetivo (as regras do ônus da prova são dirigidas ao juiz), o ônus da prova não será dirigido apenas às partes, mas ao magistrado, para orientar seu julgamento, uma vez que ele não pode deixar de sentenciar, alegando que não formou sua convicção a respeito dos fatos que fundamentam o pedido e a defesa (princípio da proibição do non liquet = o Estado decide tudo, sempre).
Destaca-se que “somente quando houver dúvida invencível é que recorrerá ao ônus da prova. É sob esse aspecto bifronte que a matéria deve ser analisada. A princípio, o ônus da prova é regra de julgamento, que deve ser utilizada pelo juiz somente em casos de dúvida invencível, quanto aos fatos alegados pelas partes; mas constitui também um norte para elas, que já sabem de antemão quais serão as consequências, caso não sejam produzidas provas suficientes para a formação da convicção do juiz. A aplicação ampla e irrestrita do princípio dispositivo implicaria examinar o ônus da prova apenas sob o aspecto subjetivo. Mas não se justifica que o juiz julgue o pedido em desfavor de uma das partes apenas porque ela não requereu provas, quando ele ainda não tem convicção formada sobre a verdade real. Mesmo que a parte interessada na produção da prova não a tenha requerido, o juiz que ainda não se convenceu deverá mandar produzir a prova de ofício, lembrando que o ônus da prova é regra de julgamento que só pode ser aplicada em caso de dúvida invencível. Essa é a concepção moderna. O juiz deve usar primeiro os poderes que o CPC, art. 130, outorga-lhe e só supletivamente, em caso de impossibilidade de apuração da verdade real, valer-se das regras do art. 333”17.
A propósito, “inexistindo obrigação ou dever de provar para a parte, o ônus da prova se torna, em última análise, um critério de julgamento para o juiz: sempre que, ao tempo da sentença, se deparar com falta ou insuficiência de prova para retratar a veracidade dos fatos controvertidos, o juiz decidirá a causa contra aquele a quem o sistema legal atribuir o ônus da prova, ou seja, contra o autor, se for o fato constitutivo de seu direito o não provado, ou contra o réu, se o que faltou foi a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo invocado na defesa”18.
1.10.2. Distribuição do ônus da prova
O art. 333 do CPC trata da distribuição do ônus da prova entre as partes. Em regra, a prova cabe a quem alega, ou seja, o ônus da prova cabe à parte a quem a demonstração do fato interessa. Mas às vezes, dependendo da situação concreta, pode ocorrer a inversão do ônus da prova.
1.10.2.1. Cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I)
Fato constitutivo é aquele que tem o condão de gerar o direito postulado pelo autor e que, se demonstrado, leva à procedência do pedido. Nesta hipótese, cabe ao autor provar o que alega, aquilo que é do seu interesse ver reconhecido.
1.10.2.2. Cabe ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II)
Quando o réu contesta uma ação, ele pode exercitar a defesa de mérito direta e indireta.
Na defesa de mérito direta “o réu nega a ocorrência dos fatos que o autor alegou na petição inicial, alegando que tais fatos não ocorreram, ou ocorreram diferentemente, ou aceita verdadeiros os fatos, mas discorda das consequências jurídicas pretendidas pelo autor” (Wambier, p. 358-359). A consequência prática dessa classificação é a de que cabe ao “autor” provar (apresentar meios de prova como documento, testemunha, perícia etc.) os fatos constitutivos do seu direito, por expressa exigência do CPC, art. 333, I.
Na defesa de mérito indireta o réu admite os fatos apresentados na petição inicial, mas a estes contrapõe outros, que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. O réu não busca se defender nem dos fatos, nem das consequências jurídicas expressadas pelo autor na petição inicial, mas traz ao processo “fatos novos”.
Exemplo: numa ação condenatória, pode o réu aceitar a petição inicial como apresentada e afirmar que já houve pagamento, compensação, novação subjetiva etc.
A consequência prática dessa classificação é a de que cabe ao “réu” provar (apresentar meios de prova, como documentos, testemunhas, perícia etc.) os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, por expressa exigência do CPC, art. 333, II, o que é conhecido na doutrina por “inversão do ônus da prova”.
Fato impeditivo, porque obsta um ou alguns dos efeitos que naturalmente ocorreriam da relação jurídica. Fato modificativo, porque demonstra alteração daquilo que foi expresso no pedido. Fato extintivo, porque fulmina no todo o pedido, fazendo cessar a relação jurídica original.
Além disso, é vedada a alteração convencional do ônus da prova em matéria de direito indisponível.
1.10.2.3. Distribuição dinâmica do ônus da prova
O juiz, analisando o caso concreto, poderá determinar a distribuição dinâmica do ônus da prova, em contraposição à distribuição meramente estática e predefinida no art. 333 do CPC, e “diante disso, excepciona-se a regra disposta no art. 333 do CPC e permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra”19.
A propósito, o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, em seu art. 6º, VIII, prevê textualmente tal princípio, ao assegurar que é direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Sabe-se que “o sistema de partilha do ônus da prova previsto no art. 333 é estático e rígido. Na experiência da vida, entretanto, constata-se que as causas disputadas em juízo nem sempre permitem uma satisfatória separação de fatos constitutivos e fatos extintivos de direito em compartimentos estanques. Não poucas as vezes o acesso à verdade real por parte do juiz fica comprometido ou prejudicado se se mantiver o esquema de apreciação do litígio rigorosamente imposto no momento de concluir a instrução processual, e de enfrentar o julgamento de mérito segundo a fria aplicação das presunções que haveriam de defluir da literalidade do art. 333”20.
Em tais hipóteses deve-se admitir o abrandamento do rigor da previsão estática da distribuição do ônus da prova previsto no art. 333 do CPC, sendo possível o juiz atribuir o ônus da prova à parte que detenha conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos discutidos na lide, ou que simplesmente tivesse maior facilidade na sua demonstração.
Nesse sentido, “note-se que, operando-se a distribuição dinamicamente, pode suceder que, no curso do procedimento, o ônus da prova em ação de investigação de paternidade pertence ao autor. Negando-se, no entanto, o réu a submeter-se ao exame de DNA, considera a jurisprudência que neste caso deve ser invertido o ônus da prova (cf. Súmula 301 do STJ)”21.
Humberto Theodoro Júnior estabelece alguns requisitos para a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova, que são os seguintes: “a) a parte que suporta o redirecionamento não fica encarregada de provar o fato constitutivo do direito do adversário; sua missão é a de esclarecer o fato controvertido apontado pelo juiz, o qual já deve achar-se parcial ou indiciariamente demonstrado nos autos, de modo que a diligência ordenada tanto pode confirmar a tese de um como de outro dos litigantes; mas, se o novo encarregado do ônus da prova não se desempenhar a contento da tarefa esclarecedora, sairá vitorioso aquele que foi aliviado, pelo juiz, da prova completa do fato controvertido; b) a prova redirecionada deve ser possível; se nenhum dos contendores tem condição de provar o fato, não se admite que o juiz possa aplicar a teoria da dinamização do onus probandi; para aplicá-la de forma justa e adequada, o novo encarregado terá de ter condições efetivas de esclarecer o ponto controvertido da apuração da verdade real; se tal não ocorrer, o ônus da prova continuará regido pela regra legal estática, isto é, pelo art. 333; c) a redistribuição não pode representar surpresa para a parte, de modo que a deliberação deverá ser tomada pelo juiz, com intimação do novo encarregado do ônus da prova esclarecedora, a tempo de proporcionar-lhe oportunidade de se desimcumbir a contento do encargo; não se tolera que o juiz, de surpresa, decida aplicar a dinamização no momento de sentenciar; o processo justo é aquele que se desenvolve às claras, segundo os ditames do contraditório e ampla defesa, em constante cooperação entre as partes e o juiz e, também, entre o juiz e as partes, numa completa reciprocidade entre todos os sujeitos do processo”22.
1.10.3. Ônus da prova nas relações de consumo
Nas relações de consumo, existe regra especial que admite a inversão do ônus da prova, transferindo-o do consumidor ao fornecedor (CDC, art. 6º, VIII). Isso não significa que o consumidor fica completamente liberado de provar o fato constitutivo do seu direito, nem que tal inversão ocorre sempre e de forma automática nas relações de consumo. A inversão está condicionada à verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor, que devem ser aferidos pelo juiz no caso concreto para a concessão excepcional do benefício legal da inversão do ônus da prova.
A propósito, “se, entretanto, o autor não tiver trazido ao processo qualquer prova do dano que afirma ter sofrido e nem mesmo elementos indiciários do nexo entre esse dano e o produto ou serviço prestado pelo fornecedor demandado, impossível será realizar o juízo que o art. 6º, VIII, do CDC, exige do magistrado para carrear o ônus da prova ao réu. Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle. Estar-se-ía, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão do onus probandi, o que repugna à garantia do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa”23.
O sistema disposto no art. 6º, VIII, do CDC deve compatibilizar-se com provas ao menos indiciárias disponíveis no processo, pois a inversão do ônus da prova não pode ser aplicada a partir do nada. “É importante, outrossim, aplicar a inversão do ônus da prova no sentido teleológico da lei consumerista, que não teve o propósito de liberar o consumidor do encargo probatório previsto na lei processual, mas apenas o de superar dificuldades técnicas na produção das provas necessárias à defesa de seus direitos em juízo. Todo consumidor é vulnerável em seu relacionamento com o fornecedor, segundo o direito material. Mas nem todo consumidor é hipossuficiente no sentido processual, ou seja, nem sempre estará desprovido de meios tecnoprocessuais para promover a prova do fato constitutivo do seu direito. Logo, se, no caso concreto, não ocorre a referida dificuldade técnica, não pode o juiz inverter o ônus da prova, apenas diante da vulnerabilidade genericamente reconhecida pelo CDC”24.
2. DEPOIMENTO PESSOAL (CPC, ARTS. 342 A 347)
O depoimento pessoal, também chamado de depoimento da parte, é um meio de prova disciplinado nos arts. 342 a 347 do CPC. Depoimento pessoal ou depoimento da parte é o conjunto de comunicações (julgamento de fato) da parte, autor ou réu, para dizer o que sabe a respeito do pedido, ou da defesa, ou das provas produzidas ou a serem produzidas, como esclarecimentos de que se sirva o juiz para seu convencimento.
Parece ser mais correta a designação “depoimento da parte”, em vez de “depoimento pessoal”, opção do CPC, porque são pessoais os depoimentos das testemunhas e a confissão em depoimento da parte pode ser por procurador. Quem será “parte” no depoimento pessoal (sentido processual): autor, réu, assistente, denunciado, substituto processual, opoente etc.
De qualquer forma é importante diferenciar o depoimento pessoal, que ocorre por provocação do adversário e realiza-se na audiência de instrução e julgamento, do interrogatório da parte, que é determinado pelo juiz e pode ocorrer em qualquer momento no processo (CPC, art. 342).
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Depoimento da parte
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Depoimento por provocação do adversário |
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Interrogatório judicial determinado ex officio |
O depoimento pessoal coloca a parte em contato direto com o magistrado que julgará a causa, lembrando-se de que o juiz que concluir a colheita de prova oral deve julgar a causa conforme o “princípio da identidade física do juiz” (CPC, art. 132). Ressalta-se que o depoimento pessoal é prova requerida pela parte adversária, visando à obtenção da confissão sobre os fatos controversos.
O magistrado poderá, das atitudes deste (sujeito da prova), da maneira pela qual responde, da natureza e das circunstâncias dos fatos narrados, ou da justificação da negativa dos fatos arguidos, encontrar manancial precioso para a formação de sua convicção. O comparecimento da parte é um dever que decorre do CPC, art. 340, I.
O que a parte não pode fazer em juízo é mentir. A mentira em juízo é ilícito processual civil (litigância de má-fé, CPC, art. 17, II). Trata-se de conduta vedada que pode ser punida com multa (CPC, art. 18).
Quando requerer o depoimento pessoal? Na petição inicial (para o autor) ou na contestação (para o réu). A admissibilidade do depoimento pessoal será feita na fase ordinatória do processo. A produção desta prova será feita na audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 343). A parte é intimada pessoalmente, constando do ato que serão presumidamente confessados os fatos alegados contra ela se esta não comparecer à audiência, ou se, comparecendo, se recusar a depor.
2.2. Depoimento da parte por provocação do adversário
O depoimento pessoal é requerido pela parte adversária e realizado na audiência de instrução e julgamento e determinado sob pena de confissão ficta (CPC, art. 343, § 1º), caso a parte se recuse ou não compareça para depor, tomar-se-ão por confessados os fatos afirmados em desfavor da parte que deveria ter-se apresentado para depor (CPC, art. 343, § 2º). A recusa de depor tanto pode caracterizar-se pela negativa direta e frontal como pela simples omissão em responder, ou pelo recurso de evasivas, sem motivo justificado.
Além disso, a parte não pode requerer seu próprio depoimento. Depoimento pessoal é sempre da parte adversária.
2.3. Interrogatório judicial determinado ex officio (depoimento provocado pelo juiz)
O juiz pode interrogar as partes a qualquer tempo, conforme determina o art. 342 do CPC. O interrogatório judicial pode ser feito em qualquer estágio do processo, não apenas na audiência de instrução e julgamento (como o depoimento por provocação do adversário), inclusive em instância recursal, não sendo possível a pena de confissão ficta em caso de não comparecimento ou recusa.
Interrogatório da parte pelo juiz é um instituto cujo objetivo é o de esclarecer o magistrado sobre fatos da causa, e é sempre possível que dele extraia o juiz algum elemento de prova, a ser usado para formar sua convicção sobre os fatos articulados no processo.
Admite-se mais de uma convocação da parte ao interrogatório. Permite-se a convocação de incapaz para depor. Em qualquer caso, a confissão provocada pode surgir, e é sempre essa a razão de ser última de qualquer depoimento da parte. A diferença é que, no interrogatório, a confissão não pode ser prevista como sanção ao não comparecimento ou à recusa de depor, condutas que podem ser avaliadas como abusivas, ficando a parte suscetível de punição por litigância de má-fé (CPC, art. 17) e, para alguns autores, até mesmo a pena por crime de desobediência (por desrespeito ao art. 340, I, do CPC).
Em síntese: é facultado ao juiz, em qualquer momento do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa (CPC, art. 342). Trata-se de meio de convencimento do juiz e que não objetiva a obtenção da confissão. A consequência é a de que a ausência da parte intimada para interrogatório não gera a aplicação da pena de confissão.
Quadro comparativo
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Depoimento da parte por provocação do adversário |
Interrogatório judicial determinado ex officio |
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Requerido pela parte |
Determinado de ofício |
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É meio de prova |
É meio de convencimento |
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Há pena de confissão pelo não comparecimento da parte ou recusa em depor |
Não há pena de confissão diante do não comparecimento ou recusa em depor, mas litigância de má-fé com pena de multa |
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É realizado apenas uma vez, em audiência de instrução |
Pode ser realizado a qualquer tempo, no curso do processo |
2.4. Não pode haver confissão em certos casos
O fato a ser provado por depoimento pessoal deve ser objeto de confissão. Não pode haver confissão:
a) quando for exigido documento público como substância do ato (CPC, art. 366);
b) quando a ação versar sobre direitos indisponíveis (CPC, art. 351);
c) quando se tratar de representante de pessoa jurídica de direito público (Município, Estado, União) que não pode dispor do direito público.
2.5. O depoimento pessoal será prestado na audiência de instrução e julgamento
O depoimento pessoal será tomado da mesma forma prevista para a inquirição de testemunhas, sem a presença das partes que ainda não depuseram nos autos e com perguntas apenas do advogado da parte adversa (CPC, art. 344).
Quem deixar de responder ou adotar evasivas pode sofrer a pena de confissão, ponderadas as demais circunstâncias do processo (CPC, art. 345). A parte não pode se utilizar de roteiro ou texto previamente elaborado na ocasião do depoimento pessoal, embora possa consultar lembretes ou notas breves (CPC, art. 346).
A parte não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes25 a ela imputados e a cujo respeito, por estado (família) ou profissão26, deva guardar segredo, salvo filiação, separação ou divórcio, anulação ou nulidade de casamento (CPC, art. 347). Trata-se de regras que prestigiam o direito à autopreservação (ninguém é obrigado a acusar a si mesmo, a se denunciar).
3. CONFISSÃO (CPC, ARTS. 348 A 354)
A confissão, disciplinada nos arts. 348 a 354 do CPC, “é uma declaração da parte que reconhece como verdadeiros fatos que são contrários ao seu próprio interesse e favoráveis aos do adversário. Não pode ser considerada como um meio de prova, porque não constitui mecanismo colocado à disposição das partes para obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Sua natureza jurídica é de declaração unilateral de reconhecimento de fatos, pois que só estes podem ser objeto de confissão. No entanto, ela costuma ter forte influência na convicção do juiz, já que a partir dela, não haverá mais controvérsia quanto ao fato discutido”27 (CPC, art. 348, 1ª parte28). “A confissão, quando verificada, é um elemento a mais que, com maior ou menor intensidade, influenciará na formação da convicção do magistrado a respeito da ocorrência de um fato relevante ou pertinente da causa”29.
A confissão “é a declaração que uma parte faz da verdade dos fatos que, a um tempo, lhe são desfavoráveis e favoráveis ao adversário (...) Uma das partes declara expressamente serem verdadeiros os fatos, ou alguns dos fatos, alegados pelo adversário. Dá-se, pois, o reconhecimento da verdade, integral ou parcial, dos fatos alegados pelo adversário. A confissão é ato da parte, que não visa beneficiar-se dele. Confitente é sempre uma das partes. Levado pela força da verdade, reconhece ele próprio, em seu proveito, a verdade dos fatos deduzidos pelo adversário, exonerando-o do ônus de prová-los. Reconhecendo a verdade dos fatos alegados pela parte contrária, a confissão pode fazer sucumbir o direito do confitente, em benefício do direito daquela. Assim, quem confessa pratica atos de natureza a serem emparelhados a atos de verdadeira disposição. Resulta daí que o sujeito da confissão deverá ser capaz de obrigar-se. Confissão será, pois, o reconhecimento que um dos litigantes, capaz de obrigar-se, faz da verdade, integral ou parcial, dos fatos alegados pela parte contrária como fundamentais da ação ou da defesa”30.
Trata-se de declaração unilateral de reconhecimento dos fatos, o que tem forte influência na convicção do juiz, pois a partir da confissão não haverá mais controvérsia sobre o fato discutido nos autos. Além de o CPC tratar a confissão como “prova típica”, o Código Civil também confere à confissão o status de meio de prova (art. 212, I, do CC).
A parte que confessa é chamada “confitente”, e sua confissão exige do juiz a necessidade de se constatar em que medida ela é suficiente para formar sua convicção, pois não há imediatismo ou vinculação entre a confissão de uma parte e a prestação jurisdicional em favor da outra. A propósito, a confissão pode ser praticada indistintamente pelo autor ou pelo réu.
Não significa que se determinado fato for considerado verdadeiro, as consequências jurídicas sobre o mesmo fato serão exatamente aquelas que pretende a outra parte, a exemplo do CC, art. 1.602, que determina que não é suficiente a confissão da mãe para excluir a paternidade. “A mãe não tem a faculdade de dispor do direito de filiação de seu filho. O artigo sob análise evidencia a situação específica da regra geral contida no CC, art. 213, caput. Não vale como confissão a admissão de fatos relativos a direitos indisponíveis (CPC, art. 351). O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais, ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça. O estado de filho é irrenunciável e imprescritível, não sendo admitida a transação quanto ao direito de filiação. Seus atributos são pessoais e integram os direitos da personalidade. A indisponibilidade do direito de filiação traz como consequência a impossibilidade de renúncia ao direito relativo ao estabelecimento da verdade biológica (TJDF, 1ª T., Ag. 2008.00.2.000886-1, Brasília-DF, rel. Des. Carlos Rodrigues, j. 2-4-2008)”31.
A confissão pode ser praticada pelo autor ou pelo réu, mas ela não se confunde com “renúncia ao direito em que se funda a ação” (por parte do autor) ou com “reconhecimento jurídico do pedido” (por parte do réu).
A renúncia ao direito em que se funda a ação, por parte do autor, é causa extintiva do processo prevista no CPC, art. 269, V. O reconhecimento jurídico do pedido, pelo réu, extingue o processo com fundamento no CPC, art. 269, II. Se o magistrado admitir a confissão, e se ela determinar a formação do seu convencimento, a extinção do processo se dará com base no CPC, art. 269, I (sentença de procedência ou improcedência do pedido).
Nesse sentido, “não se confunde confissão com reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, II). Na confissão há mero reconhecimento de fatos contrários ao interesse do confitente; não há declaração de vontade. Levando-se em conta essa prova – a confissão –, denominada rainha das provas, o juiz, após a análise do conjunto probatório, no qual se inclui a confissão, profere sentença com base no art. 269, I. Quando o réu reconhece a procedência do pedido, há antecipação da solução do litígio, uma vez que dispensa a prova de qualquer fato em discussão. Nessa hipótese, dá-se o julgamento conforme o estado do processo (art. 329)”32.
“A confissão não implica, necessariamente, o acolhimento do pedido do adversário, mas a admissão da verdade de um fato, cabendo ao juiz, com fundamento no princípio do livre convencimento motivado, estabelecer quais as consequências disso. O fato ter-se-á tornado incontroverso, mas nem sempre isso resultará no acolhimento do pedido do adversário, não guarda nenhuma relação com a ‘renúncia sobre o direito em que se funda a ação’, do inciso V do art. 269, e nem com o ‘reconhecimento da procedência do pedido’ do inciso II do art. 269. Ademais, a confissão, por sua própria natureza, como um dos meios de prova admitidos pelo Código de Processo Civil brasileiro, pode ser praticada indistintamente pelo autor ou pelo réu”33.
3.3. Espécies de confissão: judicial e extrajudicial
A confissão pode ser judicial ou extrajudicial (CPC, art. 348, 2ª parte). A confissão judicial e a extrajudicial podem ser feitas pela própria parte ou por procurador com poderes especiais (CPC, art. 349, parágrafo único).
A confissão judicial pode ocorrer no processo a qualquer tempo, por escrito ou oralmente, durante o depoimento da parte. Por escrito, pode vir em qualquer manifestação das partes, como contestação, réplica ou petição apresentada aos autos. De acordo com a redação do CPC, art. 349, a confissão judicial pode ser espontânea ou provocada.
Confissão judicial espontânea é a que se dá fora do depoimento pessoal, seja por petição juntada aos autos, seja verbalmente, caso em que deverá ser reduzida a termo. “A confissão judicial será espontânea quando a parte, por decisão sua, por ato seu, pratica-a, reconhecendo como verdadeiro um fato. Pouco importa como a manifestação da vontade da parte seja exteriorizada e chegue ao conhecimento do juiz; é suficiente que ela exista e se materialize ‘dentro do processo’, nem que seja lavrado um termo específico para tanto”34.
Confissão judicial provocada é aquela que ocorre durante o depoimento pessoal, quando a parte responde às indagações formuladas pelo juiz ou pelo adversário e reconhece a veracidade de um fato contrário aos seus interesses. Tal confissão constará do termo da audiência de instrução e julgamento. É para essa espécie de depoimento que se dirigem os §§ 1º e 2º do art. 343.
Alguns autores subdividem a confissão judicial em “expressa” ou “ficta”.
Confissão judicial expressa é quando é manifestada de forma inequívoca perante o juiz, independentemente do instante procedimental em que ela se realiza, inclusive, por isso mesmo, como resultado do depoimento pessoal do CPC, art. 343.
Confissão judicial ficta ocorre quando a veracidade do fato decorrer da parte em depor ou do seu não comparecimento à audiência de instrução e julgamento, não obstante ter sido regular e pessoalmente intimada para tanto, com a advertência do CPC, art. 343, § 1º.
Confissão extrajudicial é aquela obtida fora do processo conforme disciplina o CPC, art. 353, e “pode ser feita por escrito à parte contrária ou a quem a represente e tem a mesma eficácia, é dizer, aptidão de produzir os mesmos efeitos que a confissão manifestada no processo. Na hipótese de a confissão ser feita a terceiros ou de ela estar contida em testamento, ela será analisada pelo juiz junto com as demais provas. A confissão extrajudicial oral só é admitida quando a lei não exigir forma específica – o parágrafo único do art. 353 refere-se a ‘prova literal’ – para a sua realização. O dispositivo é clara aplicação do ‘princípio do livre convencimento motivado do juiz’”35.
Sabe-se que a confissão extrajudicial é feita fora do processo e deverá ser provada nos autos, seja por documentos, seja por testemunhas. Pode ser feita por escrito, em documento próprio, ou em cartas, testamentos ou quaisquer apontamentos das partes. E pode ser verbal, caso em que só terá eficácia quando a lei não exija prova literal (CPC, art. 353). Exemplo: de nada adianta confessar que alienou o imóvel, visto que é da substância do ato o instrumento público do Registro Imobiliário.
Com a confissão, em regra os fatos confessados tornam-se incontroversos, o que torna desnecessário prová-los, nos termos do art. 334, III, do CPC. Mas tal regra não é absoluta, por força do princípio do livre convencimento motivado do juiz, que deve extrair do processo seus meios de convicção com base em todo um conjunto probatório dos autos.
A confissão extrajudicial só é eficaz se a lei não exigir prova literal, a exemplo do negócio jurídico que envolva imóvel, em que a escritura pública é da substância do ato (CPC, art. 366).
Na hipótese de litisconsórcio, a confissão de um não prejudica o outro. “Na verdade, a confissão de um fato por um dos litisconsortes provavelmente não será eficaz nem mesmo em relação ao próprio confitente, porque se o fato por ele confessado for impugnado pelos demais, ter-se-á tornado controverso e exigirá a produção da prova. Só haverá a sua dispensa se o litisconsorte confessar um fato que seja relacionado exclusivamente a ele e a seus interesses, mas não aos demais litisconsortes, o que apenas é possível no litisconsórcio simples. No unitário, como a solução tem de ser comum, os fatos relevantes para um sempre dirão respeito a todos. A regra do CPC, art. 350, vale para a confissão expressa e para a ficta”36.
De acordo com o CPC, art. 350, parágrafo único, nas ações imobiliárias a confissão de um cônjuge não vale sem a do outro, revelando uma preocupação do legislador de harmonizar a necessidade de outorga uxória para os atos da vida civil, salvo o caso de separação absoluta.
Não vale a confissão sobre direitos indisponíveis (os de natureza extrapatrimonial e pública), nos termos do CPC, art. 351.
O art. 352 trata de algumas hipóteses de revogação da confissão. “De acordo com o CPC, art. 352, se ainda estiver pendente o processo em que foi feita, poderá ser revogada pro meio de ação anulatória. Na verdade, não se vai propriamente anular ou revogar a confissão, como se ela fosse um negócio jurídico, mas declarar-lhe a ineficácia. Embora o dispositivo mencione apenas os vícios de consentimento – erro, dolo ou coação –, nada obsta que se postule a anulação da confissão feita com intuito de simulação ou fraude contra credores. Quando o fundamento da ação for um vício de consentimento, só o próprio confitente poderá ajuizá-la, permitindo-se aos seus herdeiros que nela se habilitem, para dar-lhe prosseguimento em caso de morte. Na hipótese de vício social, a ação poderá ser intentada pelo terceiro prejudicado, Ministério Público e Fazenda Pública. Ajuizada a ação anulatória, possivelmente o juiz do processo em que a confissão foi feita determinará a sua suspensão, aguardando o desfecho da demanda em que a eficácia da confissão está sendo discutida. Quando já tiver transitado em julgado a sentença proferida no processo em que a confissão foi feita e da qual constitui o único fundamento, caberá ação rescisória. O objetivo desta não será unicamente declarar a ineficácia da confissão, mas também rescindir a sentença que a tenha utilizado como seu único fundamento. Não nos parece, por fim, que enquanto pendente o processo em que a confissão foi feita, haja qualquer óbice para que, no seu curso, o confitente demonstre que ela não emanou de uma declaração de vontade livre e consciente. A ineficácia será decidida, nesse caso, incidenter tantum, sem força de coisa julgada, pelo próprio juiz da causa em que a confissão foi feita. Demonstrado que ela foi obtida de forma viciosa, o juiz negar-lhe-á eficácia probatória, deixando de levá-la em conta na formação de seu convencimento”37.
3.5. A indivisibilidade da confissão
De acordo com o art. 354 do CPC, o ato da confissão deve ser considerado como um todo indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, cabendo ao juiz considerá-la conforme seu livre convencimento.
A segunda parte do art. 354 do CPC determina que quando o confitente aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção, caberá cisão da confissão. “Assim, se na contestação o réu confessa que contraiu a dívida, mas alega que houve compensação, o juiz considerará incontroversa a existência do débito, mas não a compensação, que deverá ser comprovada. A razão disso é que ninguém pode confessar em seu próprio favor, mas apenas sobre fatos contrários ao seu interesse”38. Em síntese: neste exemplo, o fato de a parte ter contraído a dívida é fato incontroverso, já a compensação deve ser provada.
4. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA (CPC, ARTS. 355 A 363)
Pode ocorrer que eventual documento ou coisa necessário à prova de determinado fato não esteja em poder de quem o documento ou coisa aproveite, e por isso a lei atribui em determinados casos à parte o poder de exigi-los.
A exibição de documento ou coisa prevista no CPC é um verdadeiro “mecanismo de obtenção de elementos de prova”39. Os autores criticam a posição em que tal matéria foi disciplinada no CPC, afirmando que “não há sentido em se tratar da figura fora do campo em que a lei processual tratou da produção da prova documental (...) Efetivamente, a exibição do documento não deixa de ser uma forma de produção de prova documental, tanto que nesse âmbito é que se trata da exibição do documento que se encontra em poder de algum órgão público (art. 399 do CPC)”. Os autores também observam que a exibição de documento ou coisa “(...) encontraria local melhor para ser inserida na própria seção I (disposições gerais) (...) alinhando-se o tema na teoria geral das provas, ao lado das previsões dos arts. 340 e 341, já que destes a regulação da exibição seria a sequência lógica”.
A exibição de documento ou coisa é uma extensão do dever de colaboração com o Poder Judiciário. O juiz pode determinar a exibição de documento ou coisa de ofício ou a requerimento da parte (CPC, art. 355 c/c o art. 130).
Requisição judicial é uma ordem expedida pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, dirigida a repartições públicas (CPC, art. 399) ou particulares, ou mesmo a terceiros.
Exemplos: declaração de imposto de renda (Receita Federal), para saber da existência de bens numa execução, ou se a parte merece benefícios da justiça gratuita que requer; informação comprobatória de endereço da parte (Enersul, empresa telefônica), sua qualificação, extratos bancários (banco); requisição a serviços de proteção ao crédito, como SPC, SERASA, CADIN (comprovantes de negativação); documentos de repartições públicas num mandado de segurança etc.
4.3. Ação cautelar preparatória de exibição de documento ou coisa, prevista nos arts. 844 e 845 do CPC
Trata-se da ação cautelar preparatória, nos termos dos arts. 844 e 845 do CPC, se a exibição for requerida antes do ajuizamento da “ação principal”. Na verdade, embora prevista no Livro III do CPC, que trata do processo cautelar, tal medida não exige em muitas situações o ajuizamento de posterior ação principal, ou seja, trata-se de ação satisfativa: “A ação cautelar de exibição é satisfativa, não garantindo eficácia de suposto provimento jurisdicional a ser buscado em outra ação. Exibidos os documentos, pode haver o desinteresse da parte em interpor o feito principal, por constatar que não porta o direito que antes suspeitava ostentar” (STJ, REsp n. 244517/2005, Min. João Otávio de Noronha; STJ, Resp n. 330224/2004, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; STJ, Resp n. 809385/2006, Rel. Min. José Delgado; STJ, REsp n. 104356/2000, Rel. Min. Cezar Asfor Rocha).
A seguir, um modelo simplificado de petição inicial numa ação cautelar de exibição de documento:
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EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA ......... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....................................................................
..................................(qualificação do requerente), com fundamento nos arts. 844, II, e 845, combinados com os arts. 355 e seguintes do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, promover a presente AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS contra ...................................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o n. ...., com sede na Rua .... n. ...., doravante indicada como Requerida ou, simplesmente, Cooperativa, devendo ser citada na pessoa de seu representante legal, e ............. (qualificação), Cédula de Identidade/RG n. ....; com endereço na Rua .... n. ...., doravante indicado apenas como Requerido, pelos fundamentos de fato e de Direito a seguir expostos: I – FATOS (descrever)
II – PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR Fummus boni juris: o deferimento liminar do pedido de exibição de documentos tem pressupostos bem definidos, como se procurou demonstrar nos itens anteriores. Trata-se de providência indispensável para resguardar direitos morais e patrimoniais do Autor. Periculum in mora: também o periculum in mora está caracterizado. A deliberação judicial imediata quando da apresentação dos documentos irá, sem dúvida, prevenir a ampliação dos danos que vem sofrendo o Autor. Na falta do provimento jurisdicional haverá, certamente, a produção de lesões de difícil e incerta reparação. |
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III – FUNDAMENTOS DO DIREITO DO REQUERENTE É indiscutível que o Autor tem o direito de conhecer os documentos de seu interesse e que se encontram em poder dos Requeridos. A Constituição Federal dispõe que os direitos e as garantias nela expressas não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por elas adotados. O direito de acesso aos documentos é corolário lógico da garantia constitucional de invocação do Poder Judiciário para apreciar a lesão sofrida (art. 5º, XXXV). O art. 844 do Código de Processo Civil estabelece que a exibição judicial é cabível, como procedimento preparatório, quando se tratar de um documento comum em poder do cointeressado, sócio e outros sujeitos que o dispositivo menciona. As atas das assembleias e reuniões, os contratos firmados com os clientes e as planilhas de pagamento são documentos essenciais para a propositura da ação principal. Sendo comum às partes os documentos que pretende sejam produzidos e estando eles em poder da recorrente, é incabível a recusa à exibição. Os documentos que precisam ser exibidos são: a) Estatuto social da Cooperativa; b) Cartão do CGHC da Cooperativa; c) Ficha de Inscrição do Estabelecimento Sede para Fins de CGC da Cooperativa; d) Contrato firmado com a empresa ....; e) Contrato firmado com a empresa ....; f) Aditivo (ou alteração) contratual firmado com a empresa ....; g) Aditivo (ou alteração) contratual firmado com a empresa ....; h) Atas de todas as assembleias realizadas pela Cooperativa, quer ordinárias ou extraordinárias; i) Duas notas promissórias assinadas pelo Autor, uma em branco e outra com valor expresso; j) Declaração de “apropriação indébita” assinada pelo Autor; k) Todas as notas fiscais emitidas pela empresa ...., com os respectivos canhotos, desde a assinatura do contrato com a Cooperativa; l) Planilhas de pagamento da ....; m) Planilhas de pagamento da ....; n) Planilhas de pagamentos da .... .
Uma parte da relação dos documentos mencionados se relaciona ao interesse do Autor com Diretor Comercial e outra diz respeito aos instrumentos de natureza comum, conforme já exposto. Todos eles, porém, são imprescindíveis para a defesa dos direitos do Autor na Ação principal cumulada com Indenização por Perdas e Danos que serão ajuizadas no prazo legal. Estas serão ações principais.
IV – PEDIDOS Em face de todo o exposto requer-se: a) a expedição de mandado de exibição liminar dos documentos relacionados no item n. III, letras a a n, sem a audiência da parte contrária, pelo prazo suficiente para que sejam extraídas e autenticadas fotocópias por este Juízo; b) a citação dos Requeridos para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de confissão; c) a procedência da ação para se confirmar a liminar, condenando-se os Requeridos aos ônus da sucumbência. Dá-se à causa o valor de R$ ...................................... Nestes termos, Pede deferimento. Cidade-Estado, ......................, .... de .................. de .................... ........................................................................................................................ Advogado(a) OAB/...................................... |
4.4. Incidente processual (autuado em apenso), se o documento ou coisa estiver em poder da parte
Quando o documento ou coisa estiver em poder da parte, o pedido de exibição é feito por meio de “incidente processual de exibição de documento ou coisa”, que exige que o sujeito parcial do processo individualize a coisa ou documento a ser exibido, a finalidade da prova buscada e as razões pelas quais se entende que a coisa ou o documento está em poder de terceiro (CPC, art. 356).
Adverte-se que o procedimento incidental da exibição de documento ou coisa ocorrerá somente após a citação do réu e, na maioria dos casos, na fase instrutória. Aliás, pode ocorrer de o réu, citado, trazer o documento anexado à sua resposta, que se pretendia forçá-lo a exibir. Sendo o réu o interessado na exibição, poderá ocorrer que ele requeira a exibição na contestação. O primeiro momento em que o juiz pode determinar a exibição será na fase das providências preliminares, ou talvez, e com maior adequação, no saneamento do processo (CPC, art. 331), momento em que deve o juiz decidir sobre as provas. Daí afirmar-se que “terceiros intervenientes”, quando da ocasião da exibição, já estarão quase todos devidamente incorporados no processo. Ou seja, a exibição de documento recairá contra a “parte”, e não contra terceiro estranho ao processo.
Se tal situação não estiver regularizada na fase ordinatória do processo (providências preliminares), realizado o pedido incidental de exibição de documento ou coisa, que será autuado em apenso, o requerido será intimado para responder em 5 dias (CPC, art. 357). Na resposta, a parte pode:
a) exibir o documento ou coisa;
b) negar-se a fazê-lo justificadamente (CPC, art. 363);
c) afirmar que não possui o documento ou coisa solicitada, caso em que será permitido ao requerente provar que o requerido tem o elemento de prova (CPC, art. 357);
d) demonstrar que a exibição é incabível ou desnecessária.
Não se admite a recusa da exibição nos casos do CPC, art. 358, ou seja, se o requerido tiver obrigação legal de exibir (consultar CTN, art. 195); se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
Colhidas as provas necessárias, decidirá o juiz o incidente, acolhendo ou não as justificativas apresentadas. Se o requerido não as apresentar, ou se o magistrado entender que as razões da parte solicitada são ilegítimas, aplicará a sanção prevista no art. 359 do CPC, admitindo como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, se queria provar. Essa decisão, por constituir espécie de decisão interlocutória, comporta recurso de agravo40. Note-se que, como regra, a decisão judicial não imporá ao requerido o dever de exibir o documento, satisfazendo-se em aplicar a presunção legal da verdade. Todavia, nada impede que, em circunstâncias excepcionais, seja determinada a exibição como consequência da procedência do pedido de exibição, especialmente quando se mostrar incabível ou inútil a aplicação da referida presunção.
Tal procedimento, por ser incidente processual, é resolvido por decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento.
Uma vez que o terceiro não é parte no processo, e se a parte quiser requerer documento em poder de terceiro, deverá propor ação autônoma incidente, com autuação e procedimento próprio, que correrá apensado aos autos do processo principal e será decidido por sentença. O terceiro é citado para responder em 10 dias (CPC, art. 360).
Normalmente, a defesa do requerido será:
a) afirmar que não tem a posse do documento ou coisa;
b) escorar-se nas regras de privilégio enumeradas no CPC, art. 363.
Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial (CPC, art. 361). Ou seja, havendo qualquer destas alegações, o juiz designará audiência para a tomada de depoimento do terceiro e das partes, além de se permitir outros meios de prova.
A propósito, a sentença na ação de exibição contra terceiro não pode decidir a questão da mesma forma que na exibição requerida da parte adversa no processo principal (presunção de veracidade dos fatos a serem provados pelo documento ou coisa omitida). Por isso, se a sentença da ação incidental julgar procedente o pedido de exibição, o juiz ordenará ao terceiro que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência (CPC, art. 362). Isso sem prejuízo de eventual imposição de multa.
Sobre a exibição de livros comerciais, o STF considera que ela deva estar limitada àquelas informações que ilustram as transações das partes (Súmula 26041). “Nota-se que a exibição não tem por objeto subtrair a coisa ou documento de seu possuidor (seja parte ou terceiro), mas apenas garantir um acesso físico provisório, suficiente para esclarecer algum fato controvertido. Finda a exibição, o documento ou coisa deve ser devolvido ao seu possuidor”42. Crítica: na prática isso não acontece, permanecendo o documento juntado aos autos.
Os conceitos de parte e de terceiro são conceitos técnicos, e a relevância em distinguir a situação de parte ou de terceiro para a exibição está precisamente em saber quais são as consequências da recusa na apresentação do documento ou coisa. Exemplo: se a exibição é determinada contra terceiro, evidentemente não é possível ao juiz admitir como verdadeiro o fato que se pretendia provar (hipótese do CPC, art. 359).
A propósito, são mecanismos para a efetivação da exibição: presunção de veracidade em caso de não exibição (pela parte), multa diária, busca e apreensão (caso de documento ou coisa em poder de terceiro).
Por ser ação, será decidida por sentença, passível de recurso de apelação.
5. PROVA DOCUMENTAL (CPC, ARTS. 364 A 399)
5.1. Conceito de documento e sua classificação
Documento é toda coisa que, por força de uma atividade humana, seja capaz de representar um fato. É toda coisa na qual estejam inseridos símbolos (letras, palavras, frases, algarismos e números, imagens ou sons gravados e registros eletrônicos e magnéticos em geral) que tenham aptidão para transmitir ideias ou demonstrar a ocorrência de fatos. Trata-se de coisa apta a representar um fato de modo permanente e duradouro, sem se perder nas armadilhas do tempo. O documento é considerado uma fonte segura de prova.
A propósito, “é bastante frequente a lição de que a prova documental é a mais importante entre os demais meios de prova porque, diferentemente do que se dá com relação aos outros, ela permite uma compreensão direta do fato por ela retratado e, dessa forma, afasta as inevitáveis falhas da memória humana (depoimento pessoal ou testemunha) e, até mesmo, o inegável subjetivismo que pode existir, em maior ou em menor grau, na realização de uma perícia (prova pericial)”43.
Ou seja, documento é qualquer representação material que sirva para provar um ato ou fato, embora a expressão “documento” seja mais comum para representar prova literal (escrita). Existem portanto documentos escritos e os que utilizam outra forma de suporte material (arquivo eletrônico, fotos, gravações) que se prestem à prova de determinado ato ou fato. São exemplos de documentos os papéis, DVD que contém uma gravação audiovisual, pen drive, memory card ou CD que contém uma gravação sonora ou fonográfica, ou em que são compilados arquivos eletrônicos de computador, fotografia impressa, revelada ou gravada num meio eletrônico, o correio eletrônico (e-mail), desenhos44, pinturas, planta arquitetônica de uma casa ou edifício, uma pedra (esculpida pela força das águas, representando contínua e duradoura exposição àquela manifestação da natureza), certidões do Poder Público etc. Documento é o registro de um fato, o que abrange também o documento eletrônico.
Documento não se confunde com instrumento. “Os conceitos de documento e instrumento, embora próximos, não se confundem. O instrumento é a forma escrita utilizada para registrar uma declaração de vontade. Muitas vezes, ele é da própria essência do negócio, constituindo verdadeiro suporte da manifestação de vontade, que sem ele não teria poder vinculante. É o que ocorre com os contratos solenes, em que a lei exige o instrumento público como da essência do negócio. Há casos, porém, em que o instrumento público é usado com a intenção de produzir prova futura da manifestação de vontade. Há contratos de forma livre, que podem ser celebrados verbalmente, mas que são feitos por escrito, sendo o respectivo instrumento prova pré-constituída da realização do negócio”45.
Além disso, o documento é considerado uma fonte de prova passiva, em que os informes nele contidos são retirados sem participação ativa da coisa em si, ao contrário do que ocorre com a prova testemunhal, que é obtida com a participação da pessoa que presta as declarações.
Quanto à classificação, a doutrina aponta vários critérios, como, por exemplo, os que levam em consideração a autoria e a forma do documento. Os documentos podem ser autógrafos (produzidos pelo próprio autor da declaração de vontade nele contida) ou heterógrafos (produzidos por pessoa diversa daquela que emitiu a declaração de vontade). Os documentos e escritos particulares em regra são autógrafos. Já as escrituras públicas são documentos heterógrafos, uma vez que são lavradas por Tabelião de Notas, que nelas faz constar a declaração de vontade dos contratantes. Além disso, quanto à autoria, os documentos são privados (porque emitidos pelos particulares) ou públicos (emitidos por escrivão, tabelião ou funcionários públicos, nos termos do art. 364 do CPC). Os documentos também poderão ser solenes (exigem determinada forma especial para a sua validade, como as escrituras públicas) e não solenes (forma livre), públicos (documentos emanados de autoridades administrativas, legislativas ou jurisdicionais) e privados (documentos cujo suporte tenha origem em pessoas particulares).
5.2. Da força probante dos documentos (CPC, arts. 364 a 389)
Os arts. 364 a 389 do CPC, que tratam da força probante (eficácia probatória) dos documentos, devem ser harmonizados com o princípio do livre convencimento motivado do juiz (CPC, art. 131), uma vez que cabe ao magistrado atribuir o valor de cada prova produzida.
Os documentos públicos fazem prova de sua própria regularidade formal, assim como da regularidade da sua obtenção, mas não da veracidade do seu conteúdo (CPC, art. 364). Ou seja, a escritura faz prova de que o Tabelião declarou que os fatos ocorreram na sua presença, que tais informações foram efetivamente prestadas, mas não que o conteúdo da declaração corresponda à verdade. E se o documento público foi emitido por oficial incompetente, ou sem a observância das formalidades legais, desde que seja subscrito pelas partes, possui a mesma eficácia probatória de um documento particular (CPC, art. 367). A propósito, quando a lei exigir o instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova pode suprir-lhe a falta (CPC, art. 366).
Os documentos particulares presumem-se verdadeiros em relação aos signatários (quem os assinou), ou seja, existe uma presunção (relativa) de que o conteúdo da declaração é verdadeira, mas quando for o conhecimento de um fato, o documento prova que houve a declaração, mas não a veracidade do seu conteúdo (CPC, art. 368).
Quanto à data da assinatura do documento particular, o art. 370 do CPC enumera alguns critérios que deverão ser observados quando surgir dúvida (ou impugnação entre os litigantes) quanto à data em que foi emitido, sendo que, entre as partes, provar-se-á por todos os meios de direito, mas em relação a terceitos, considerar-se-á datado o documento particular: I – no dia em que foi registrado; II – desde a morte de algum dos signatários; III – a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos signatários; IV – da sua apresentação em repartição pública ou em juízo; V – do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento.
Quanto à autoria do documento particular, o art. 371 do CPC estabelece que reputa-se autor do documento particular: I – aquele que o fez e o assinou; II – aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; III – aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos. Os arts. 374, 375 e 376 do CPC tratam do valor probante dos telegramas, radiogramas e cartas.
Além disso, o legislador condiciona a eficácia probatória das reproduções à sua autenticação, reputando autêntico o documento particular com firma reconhecida por Tabelião (CPC, art. 369).
A propósito, o art. 365 do CPC determina que fazem a mesma prova que os originais:
I – as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas;
II – os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;
III – as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais;
IV – as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade;
V – os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem;
VI – as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.
Além disso, os originais dos documentos digitalizados, mencionados no inciso VI do caput do art. 365 do CPC, deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória.
Na execução, tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria.
Salienta-se também que a autenticação só é necessária para atribuir força probante à reprodução se houver impugnação sobre a sua autenticidade, sendo irrelevante a falta de autenticação quando o documento não foi impugnado pela parte adversa. Nesse sentido: “a impugnação a documento apresentado por cópia há de fazer-se com indicação do vício que apresente, se o impugnante tem acesso ao original. Não se há de acolher a simples afirmação genérica e imprecisa de que não é autêntico’ (STJ, 3ª Turma, REsp 94.626-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro)”.
5.3. Arguição de falsidade documental (CPC, arts. 390 a 395)
Os documentos juntados aos autos presumem-se autênticos, salvo se contiverem emendas ou rasuras (CPC, art. 386). Mas as partes podem arguir a falsidade de documento, sendo importante diferenciar a falsidade material (que comporta incidente de falsidade, de natureza declaratória) da falsidade ideológica (que exige ação autônoma desconstitutiva).
Falsidade material é a que se relaciona ao suporte material do documento, ou seja, ocorre quando: a) forma-se documento não verdadeiro (ex.: utilização de papel assinado em branco); b) altera-se documento verdadeiro (ex.: são inseridas novidades no documento); c) a autoria do documento não é verdadeira (assinatura falsa).
Falsidade ideológica é a que diz respeito à veracidade do seu conteúdo, e que exige ação (autônoma) constitutiva negativa fundada em erro, dolo ou coação, ou seja, exige ação anulatória do negócio jurídico. Trata-se de declaração contida em documento que revela fato inverídico, mas com assinatura autêntica do declarante.
Somente a falsidade material pode ser objeto de incidente de falsidade a que se refere os arts. 390 a 395 do CPC (que na verdade é uma ação declaratória incidental). Salienta-se que, para a obtenção de declaração judicial de falsidade documental, a parte pode valer-se de:
a) incidente de falsidade (CPC, arts. 390 a 395), que corresponde a uma modalidade de ação declaratória incidental;
b) ação declaratória autônoma (CPC, art. 4º), que pode ser proposta a qualquer tempo antes da sentença, distribuída por dependência;
c) a parte pode também arguir falsidade de documento sem propor ação autônoma, e mesmo sem ação declaratória incidental (que o CPC chama de “incidente de falsidade”), mas simplesmente imputando como falso o documento, hipótese em que o juiz poderá reconhecer a falsidade incidenter tantum, ou seja, sem formação de coisa julgada material.
O procedimento do incidente de falsidade é o seguinte: o réu pode suscitá-lo na contestação, e o autor, após 10 (dez) dias da juntada do documento aos autos, ou para ambas as partes em 10 (dez) dias da intimação da juntada aos autos, se o documento foi anexado depois da fase postulatória (CPC, art. 390). “O incidente de falsidade é arguido por petição. Processa-se nos próprios autos se proposto antes de encerrada a instrução e em autos apartados se já encerrou a instrução (arts. 391 a 393). Logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspenderá o processo principal (art. 394), intimando a parte que produziu o documento para responder em dez dias (art. 392). A suspensão ocorre apenas quanto à sentença na ação principal, que somente poderá ser proferida depois de encerrada a instrução do incidente de falsidade. Esgotado o prazo para resposta, o juiz determinará a realização de exame pericial, salvo se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo, e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento (art. 392, parágrafo único). Concluída a instrução do incidente, o juiz profere sentença única, na qual apreciará a ação principal e o incidente (art. 395)”46.
5.4. Da produção da prova documental (CPC, arts. 396 a 399)
O momento adequado para a produção da prova documental é a fase postulatória: para o autor, é a petição inicial, e para o réu, a contestação (CPC, art. 396). Cabe também a juntada de documento novo no curso da lide, que não existia à época da inicial ou da contestação, ou apenas conhecido posteriormente pelas partes, ou necessários para contrapor-se aos documentos já produzidos aos autos (CPC, art. 397). Mas a juntada extemporânea de documentos não pode ser oferecida com o propósito deliberado de surpreender a parte contrária ou o juiz, nem o de provocar retardamento indevido do processo.
Na verdade, a exigência de juntada de documento somente com a inicial ou com a contestação refere-se a documento essencial à propositura da ação ou da resposta, ou seja, imprescindíveis à ação ou defesa. Outros documentos complementares podem ser juntados a qualquer tempo, inclusive em grau de recurso (se apenas forem conhecidos depois), salvo hipótese de ocultação premeditada. Nesse sentido: “somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa. Os demais podem ser oferecidos em outras fases do processo e até mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrária e inexistindo o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o juízo” (RSTJ, 100/197).
Além disso, sempre que uma das partes juntar documento novo, a outra deve ser intimada para manifestar-se sobre ela no prazo de 5 (cinco) dias (CPC, art. 398), sob pena de cerceamento do direito de defesa e nulidade da sentença, salvo se tais documentos forem irrelevantes no julgamento. Salienta-se também que a parte pode sofrer com eventual dificuldade de obtenção de documentos públicos, motivo pelo qual o juiz pode requisitá-los às respectivas repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição (CPC, art. 399).
6. PROVA TESTEMUNHAL (CPC, ARTS. 400 A 419)
A prova testemunhal é a que se obtém por meio do relato de pessoas que conhecem o fato litigioso. A testemunha “reproduz apenas os acontecimentos passados que ficaram retidos em sua memória, desde o momento em que presenciou o fato litigioso ou dele tomou conhecimento. Só é prova testemunhal a colhida com as garantias que cercam o depoimento oral, que obrigatoriamente se faz em audiência, em presença do juiz e das partes, sob compromisso legal previamente assumido pelo depoente e sujeição à contradita e reperguntas daquele contra quem o meio de convencimento foi produzido. Não se pode atribuir valor de prova testemunhal, portanto, às declarações ou cartas obtidas, particular e graciosamente, pela parte”47.
Sob o ponto de vista histórico, a prova testemunhal é o mais antigo dos meios de prova, sendo imprescindível para a solução de grande parte dos litígios. Aliás, a prova testemunhal é sempre admissível, salvo quando se referir a fatos já provados por documento ou confissão da parte, ou os que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados (CPC, art. 400). Também é lícito à parte inocente provar com testemunhas, nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; e nos contratos em geral, os vícios do consentimento (CPC, art. 404). E o que importa não é o número de testemunhas, e sim a credibilidade delas.
“A testemunha é pessoa que comparece em juízo para esclarecer fatos presenciados ou sentidos por meio da visão, do tato, do olfato, da audição, do contato físico com pessoas ou coisas do processo, não tendo índole técnica, por essa razão diferenciando-se da prova pericial. A testemunha não interpreta os fatos com os quais manteve contato direto, como, por exemplo, não tece considerações sobre a sua avaliação relativa à eventual aplicação de uma norma contratual punitiva, expondo, no seu entendimento, quais as consequências que avalia – subjetivamente – devam incidir em relação à parte que considera culpada pela rescisão do pacto. A testemunha é uma terceira pessoa, desinteressada no julgamento do processo, marcada pela imparcialidade, que comparece ao juízo para relatar os contornos do seu contato com fatos relevantes para o julgamento da causa. A testemunha pode ser instrumentária (quando participou, nessa condição, de contratos firmados entre as partes litigantes – a testemunha de um contrato de locação escrito, p. ex.) ou judiciária (quando tenha presenciado a ocorrência de algum fato atinente à causa judicial”48.
Além disso, “a prova testemunhal, exclusivamente, também não é admitida para fazer prova de contratos cujo valor exceda ao décuplo do maior salário mínimo. Tal proibição refere-se ao conteúdo do contrato ou ao negócio jurídico em si. Quanto aos efeitos do contrato ou eventual defeito do ato jurídico, podem ser provados exclusivamente por testemunhas (art. 401). Todavia, mesmo tratando-se de contrato cujo valor superior ao décuplo do salário mínimo, admite-se a prova testemunhal em caráter subsidiário e acessório de documento que constitua início de prova por escrito, ou decorra de fato de que se presuma a consequência que se quer provar”49. Ou seja, admite-se prova testemunhal, qualquer que seja o valor do contrato, quando houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova, ou mesmo quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel (CPC, art. 402).
Todas as pessoas podem depor como testemunhas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas (CPC, art. 405).
São incapazes (CPC, art. 405, § 1º): I – o interdito por demência; II – o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III – o menor de 16 (dezesseis) anos; IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
São impedidos (CPC, art. 405, § 2º): I – o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II – o que é parte na causa; III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
Além das pessoas relacionadas no inciso I do § 2º do art. 405 do CPC, são também impedidas, não podendo depor como testemunhas, “as partes no processo e as pessoas que tenham mantido qualquer relação hierárquica, jurídica ou profissional com aquelas, encerrado ou não: a) o advogado de uma delas, que a tenha representado em processo anteriormente proposto, encerrado ou não; b) o tutor do menor (que seja parte); c) o representante legal de pessoa jurídica, seja sócio ou gerente ad nutum (ocupante de cargo apoiado na confiança); d) o juiz, já que é o destinatário da prova, podendo, quando arrolado, declarar-se impedido, quando tiver conhecimento de fatos que possam influir no julgamento do processo, não podendo a parte desistir do seu depoimento, ou, se não tiver conhecimento dos fatos, determinar que o seu nome seja excluído do rol em análise (incisos I e II do art. 409); e) outros, que assistam ou tenham assistido as partes, incluindo nessa categoria aberta o síndico de prédios de apartamentos, por exemplo, não podendo prestar depoimento em favor da universalidade, o administrador dos negócios alheios, a qualquer título, etc.”50.
São suspeitos (CPC, art. 405, § 3º): I – o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II – o que, por seus costumes, não for digno de fé; III – o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo.
Destaca-se que, sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (CPC, art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer, por força do princípio do livre convencimento motivado (CPC, art. 131).
Se a testemunha deixar de comparecer à audiência sem motivo justificado, poderá ser conduzida coercitivamente para nova audiência que o juiz designar, e responderá pelas despesas da diligência decorrente de tal adiamento (CPC, art. 412).
A desobediência com o dever de falar a verdade acarreta pena prevista para o crime de falso testemunho (CP, art. 342), devendo o juiz advertir a testemunha da referida sanção penal (CPC, art. 415). Entretanto, a testemunha não é obrigada a depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (CPC, art. 406).
A testemunha tem direito de ser reembolsada pela despesa que efetuou para comparecer à audiência. Além disso, o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público, e a testemunha não pode sofrer desconto no seu salário ou no tempo de serviço por comparecer à audiência (CPC, art. 419).
6.2. A produção da prova testemunhal
O momento adequado para que a partes possam requerer a prova testemunhal é a petição inicial (CPC, art. 282, VI), para o autor, e a contestação (CPC, art. 300), para o réu, ou mesmo durante as providências preliminares (CPC, art. 324), mas também não é incomum que o juiz, mesmo após a fase ordinatória do processo, intime as partes para manifestarem interesse na produção de prova testemunhal. Cabe ao juiz admitir ou não a prova testemunhal, o que ocorrerá na ocasião da audiência preliminar ou em posterior decisão de saneamento, entendendo-se implicitamente deferida a prova testemunhal requerida quando o juiz simplesmente designar audiência de instrução e julgamento.
No prazo que o juiz designar, as partes deverão depositar o rol de testemunhas em cartório (devidamente qualificadas). Se o juiz não fixar prazo, o rol deve ser apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência de instrução (CPC, art. 407), sendo que a contagem do prazo é regressiva. Isso deve ocorrer tanto em relação às testemunhas que deverão ser intimadas para comparecer na audiência como aquelas que comparecerão independentemente de intimação.
Depois de apresentado o rol de testemunhas de que trata o art. 407, só se poderá substituir a testemunha que falecer, estiver doente e por isso não puder depor, ou tenha mudado seu endereço, não sendo encontrada pelo oficial de justiça (CPC, art. 408).
As testemunhas serão ouvidas depois dos peritos e do depoimento pessoal das partes (CPC, art. 452), sendo que primeiro serão ouvidas as testemunhas do autor, depois as do réu, de modo que uma não ouça o depoimento das outras (CPC, art. 413). O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos controvertidos objeto de prova testemunhal, cabendo às partes formular perguntas para esclarecer ou completar o depoimento, primeiro à parte que a arrolou, e depois à parte contrária (CPC, art. 416).
Além disso, a oitiva das testemunhas deverá ocorrer em audiência de instrução, exceto as que prestam depoimento antecipadamente (produção antecipada de provas), as que são inquiridas por carta, as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único), nos termos do art. 410 do CPC, assim como as pessoas enumeradas no art. 411 do CPC.
Antes de depor, a testemunha será qualificada, sendo lícito à parte adversa contraditar as testemunhas (CPC, art. 414), que também podem ser acareadas sobre determinado fato divergente (CPC, art. 418, II). “Acareação consiste em promover o confronto pessoal numa só audiência, das pessoas que prestaram depoimentos contraditórios. É cabível também entre testemunhas e parte, mas não entre as duas partes”51.
7. PROVA PERICIAL (CPC, ARTS. 420 A 439)
Perícia é o meio de prova necessário para a apuração de fatos relevantes para o processo que dependem de conhecimentos técnicos, e que exigem profissionais especializados, como médicos, engenheiros, contadores, psicólogos etc. “Perícia é espécie de prova que objetiva fornecer esclarecimentos ao magistrado a respeito de questões técnicas, que extrapolam o conhecimento científico do julgador, podendo ser de qualquer natureza e originada de todo e qualquer ramo do saber humano, destacando-se os esclarecimentos nas áreas de engenharia, da contabilidade, da medicina e da topografia”52.
“A prova pericial pode recair sobre pessoas ou coisas, faz-se necessário quando se tornar relevante a obtenção de informações sobre fatos controversos que dependem de conhecimento técnico. É uma prova passiva e real, porque recai sobre coisas ou pessoas que, por si sós, não comunicariam ao juízo aquelas informações relevantes para o julgamento do processo. O perito é aquele que detém os conhecimentos técnicos para fornecer as informações necessárias sobre os assuntos de sua especialidade. O CPC, art. 145, § 1º, estabelece que eles devem ser escolhidos entre profissionais de nível universitário. Mas essa exigência não é inafastável e poderá ser contornada se, na comarca, não houver profissionais com tal habilitação, ou ainda quando o juiz perceber que, para um caso específico, o conhecimento técnico de que se necessita não é daqueles que dependem de curso universitário”53.
Quanto ao papel do juiz na produção da prova pericial, cabe a ele fiscalizar sua produção, fixar os pontos controvertidos, indicar os fatos que serão objeto da produção da prova, fornecendo o norte que a orientará, formular quesitos (ou aprovar os quesitos formulados pelas partes) que lhe pareçam importantes, e indeferir os quesitos impertinentes formulados pelas partes, assim como exigir do perito cumprimento do prazo. A perícia pode ser determinada de ofício (CPC, art. 130).
De acordo com o art. 420, caput, do CPC, existem três espécies de perícia: o exame, a vistoria e a avaliação.
Exame é a análise e observação de pessoas ou coisas móveis, para delas extrair as informações que se deseja. Uma pessoa pode ser examinada, para verificar se goza de boa saúde física ou mental, o seu material genético pode ser examinado numa ação de investigação de paternidade, e o defeito de uma coisa pode ser examinado por perito.
Trata-se de uma inspeção direta feita pelo perito sobre pessoas, animais e coisas móveis em geral, para análise de determinado fato ou circunstância de interesse para o julgamento da lide.
Vistoria é a análise ou inspeção que tem por objeto bens imóveis. Sabe-se que as casas, prédios, fábricas, indústrias, galpões e os edifícios em geral são construídos para oferecerem proteção, saúde, bem-estar, segurança, conforto e tranquilidade aos seus ocupantes. Mas eventualmente podem aparecer trincas, rachaduras, infiltração de água, deslizamento de terra, janelas que não fecham, portas que batem, umidade nas paredes, lâmpadas que queimam muito, mau cheiro, bolor, mofo; são apenas alguns dos problemas que podem tirar o sossego e a saúde dos moradores, ou ser motivo de conflitos que exigem este meio de prova.
Imagine-se o perigo de um prédio vir a ruir, o que depende da causa, pois uma simples trinca pode ter como causa a retração da argamassa, o que não seria grave, mas pode ter como causa um recalque da fundação, o que seria muito grave. Será necessário desenvolver uma perícia (vistoria), isto é, uma investigação técnica em busca da causa ou das causas que estejam motivando o problema.
Avaliação tem por objetivo determinar o valor de mercado de um determinado bem, e “objetiva, em regra, a apuração monetária quantitativa do valor do crédito reclamado em juízo, mediante a simples atualização do valor do crédito reclamado em juízo, mediante a simples atualização monetária de valores ou, de forma mais complexa, a sua apuração, partindo de elementos objetivos carreados aos autos”54.
7.3. Admissibilidade da prova pericial
A prova pericial se justifica quando o conhecimento do fato a ser provado exigir conhecimentos técnicos ou científicos, o que não se espera das pessoas comuns. Portanto, o fato cujo conhecimento decorra das experiências comuns a todos não exige prova pericial. Além disso, o juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes (CPC, art. 427).
Conforme o art. 420, parágrafo único, o juiz indeferirá a perícia quando a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico, for desnecessária em vista de outras provas produzidas, ou a verificação for impraticável. O juiz deve indeferir a perícia desnecessária, pois de todos os meios de prova, é a mais cara e demorada, motivo pelo qual se os fatos puderem ser provados por outro meio, o juiz deve preferi-lo.
A propósito, a parte pode recusar-se a fazer o exame. Nesse sentido: “ninguém pode ser coagido a fornecer material hematológico, para exame de DNA, em ação de investigação de paternidade” (STF, Pleno, HC 71.373-RS, Rel. Min. Marco Aurélio). Mas a recusa será havida contra ele, como uma espécie de confissão ficta, cabendo ao juiz apenas examinar o contexto e as circunstâncias em que a recusa foi feita, bem como os demais elementos de prova que constam nos autos. Nesse sentido, o Código Civil estabelece que quem se nega a submeter-se a exame médico, além de não poder aproveitar-se de sua recusa (CC, art. 231), tal recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (CC, art. 232).
Salienta-se que “a perícia faz-se necessária quando a matéria sub judice exigir conhecimento técnico, mesmo que o juiz da causa tenha tais conhecimentos. Há casos de juízes que têm outras qualificações, por terem-se formado em cursos de medicina, engenharia ou outros antes de enveredar para o direito. Mesmo assim, a perícia faz-se necessária, porque o magistrado não pode julgar com base em ciência própria, mas com fundamento naquilo que consta dos autos. Não justificam a realização de perícia aqueles conhecimentos técnicos que estão ao alcance de todos e não dependem de um aprofundamento que exija intervenção de especialistas. Há certas noções de matemática, biologia, química e física que são de domínio comum e prescindem da nomeação de um perito (CPC, art. 335)”55.
O perito deve ser pessoa física, que possua conhecimento técnico ou científico, escolhido entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente, como o CRM – Conselho Regional de Medicina ou CREA – Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CPC, art. 145). Mas nada impede que o juiz nomeie um Instituto (pessoa jurídica), por exemplo, para a realização do laudo. Porém, nesse caso, será considerado perito a pessoa física pertencente à referida instituição, que subscrever o laudo. E o perito não precisa ter conhecimentos jurídicos, mas apenas técnicos da área de conhecimento objeto da perícia.
Em regra, o perito dever possuir nível universitário, mas tal requisito é dispensável se não existir alguém com tal qualificação na comarca, ou esse tipo de formação acadêmica não for necessária para assegurar que o perito tenha os conhecimentos de que dele se exige, como um mecânico experiente. Além disso, o perito é profissional da confiança do juiz. Em geral, os juízes possuem uma agenda/caderno com vários profissionais (médicos, psicólogos, contadores, engenheiros).
O art. 434, caput, do CPC estabelece que, em exames de natureza médico-legal ou de autenticidade ou falsidade de documento, deva ser escolhido, de preferência, técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. Mas na prática pode eventualmente ocorrer que tais órgãos estejam sobrecarregados de serviço, ou não possuam no momento pessoal ou equipamentos disponíveis, como é o caso do IML, quando é intimado para perícia de invalidez nas ações de cobrança do seguro DPVAT.
Observa-se que o perito deve trabalhar empregando toda a sua diligência, e cumprindo escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido (CPC, art. 422), só podendo escusar-se do encargo alegando motivo legítimo, sendo que tal recusa deverá ser apresentada dentro de 5 (cinco) dias, contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito a alegá-la (art. 423), nos termos do art. 146 do CPC.
Acrescenta-se que o perito pode ser recusado pelas partes, em caso de impedimento e suspeição (CPC, art. 138). A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos; o juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa, ouvindo o arguido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessária e julgando o pedido.
O perito responde pelos prejuízos que causar à parte se, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, ficando inabilitado de atuar em outras perícias por 2 (dois) anos, sem prejuízo das sanções penais cabíveis (CPC, art. 147).
Além disso, o perito pode ser substituído quando carecer de conhecimento técnico ou científico, ou, sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. Nesse caso, o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional (CRM, CREA etc.), podendo impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo (CPC, art. 424).
O perito pode utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças (CPC, art. 429). O perito tem o poder de solicitar informações ou documentos, mas não o de requisitar. Nesse caso, deverá oficiar ao juiz, que irá expedir a referida determinação.
Não cabe ao perito “opinar pela procedência ou improcedência do pedido”, nem emitir opinião pessoal sobre qual das partes tem razão, pois sua função é a de fornecer subsídios técnicos ao juiz a respeito dos fatos. E “quando a perícia for complexa e envolver várias áreas de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico. Isso tem ocorrido com alguma frequência. Nas ações que versam sobre acidente de trabalho, por exemplo, costumam surgir questões de fato controvertidas que exigem conhecimento técnico a respeito de medicina (para apuração da incapacidade da vítima) e de engenharia do trabalho (para verificação das condições em que ele se realizava e do possível nexo de causalidade com os danos). Em casos assim, o juiz nomeará desde logo mais de um perito, cabendo a cada qual proceder aos exames e apresentar as conclusões referentes à sua área de conhecimento”56 (CPC, art. 431-B).
O que não pode ocorrer é que o juiz nomeie perito que, embora da área de conhecimento objeto da perícia, não é especialista na análise do que se quer provar. Imagine-se uma perícia médica. Um ginecologista não pode emitir laudo oftalmológico, um clínico geral não pode emitir laudo sobre exame ortopédico de alta complexidade, um médico bucomaxilofacial não pode produzir laudo psiquiátrico, um engenheiro eletrônico não pode periciar área rural que exige a análise de um engenheiro agrimensor etc. Portanto, o juiz, que embora não seja versado naquela área específica da ciência, deve possuir no mínimo o discernimento de não nomear perito que não seja especializado no que for objeto da perícia. Por outro lado, o perito nomeado, que se deparar com área do conhecimento que não é da sua especialidade, deve recusar a perícia.
Enquanto o perito é o profissional da confiança do juiz, os assistentes técnicos são os profissionais da confiança das partes, e que são escolhidos por elas para acompanhar o trabalho do perito. “O perito é um auxiliar do juízo, e os assistentes são auxiliares da parte, contratados por ela em virtude da confiança que neles deposita. Por isso, a eles não se aplicam as regras sobre impedimento ou suspeição. A sua função é acompanhar a produção da prova e emitir um parecer, concordando ou discordando das conclusões do perito. Quando discordar, o assistente fundamentará as razões do dissenso, buscando apontar eventuais equívocos no laudo pericial. Sobre as críticas apresentadas pelo assistente técnico, é facultado ao juiz ouvir o perito, podendo ele manter as suas conclusões ou eventualmente retificá-las, sanando alguns equívocos que haviam passado despercebidos. No desempenho de seu mister, os assistentes técnicos têm o mesmo poder que os peritos (CPC, art. 429)”57.
Depois de realizada a perícia e as partes forem intimadas da sua juntada aos autos, os assistentes técnicos das partes deverão apresentar seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias (CPC, art. 433, parágrafo único).
7.6. Procedimento da prova pericial
Em regra, o momento para se requerer a prova pericial é a fase postulatória: na petição inicial para o autor, na contestação para o réu. Mas é comum que nesta fase as partes façam somente um protesto genérico por provas (... as partes protestam por todos os meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico vigente... etc.). Por isso, na fase de providências preliminares, o juiz determina que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir, esclarecendo a sua pertinência. Esse é o momento adequado para que as partes requeiram sua realização, indicando porque ela é indispensável.
O juiz deve decidir sobre a admissibilidade da prova pericial e demais provas requeridas pelas partes na audiência preliminar, desde logo indicando perito e fixando prazo para a entrega do laudo, saindo as partes cientes de que no prazo de 5 (cinco) dias deverão formular quesitos e nomear assistentes técnicos, sendo que tanto o juiz, terceiros intervenientes, quanto o Ministério Público quando atuar no processo podem formular os seus quesitos. E caso a audiência preliminar não se realize (ou nela não seja determinada tal providência), o juiz decidirá sobre a prova quando proferir decisão de saneamento (CPC, art. 331). O prazo da perícia pode ser prorrogado, a critério do juiz (CPC, art. 432).
Conforme decisão do STJ, o prazo de 5 (cinco) dias não é preclusivo: “Consolidado na jurisprudência do STJ o entendimento segundo o qual o prazo estabelecido no art. 421, § 1º, do CPC, não sendo preclusivo, não impede a indicação de assistente técnico ou a formulação de quesitos, a qualquer tempo, pela parte adversa, desde que não iniciados os trabalhos periciais. Orientação que melhor se harmoniza com os princípios do contraditório e da igualdade de tratamento às partes” (STJ, 3ª Turma, REsp 37.311-5, rel. Min. Waldemar Sveiter). Cabem também quesitos suplementares, que são aqueles que não tenham sido formulados. Cabe ao juiz analisar sua pertinência (CPC, art. 425).
Quesitos são questões, perguntas, colocadas ao perito e aos assistentes técnicos a respeito dos fatos que constituem objeto da prova.
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Exemplos de quesitos para perícia em ação que envolve auxílio-doença (INSS) |
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1. O(A) periciado(a) se encontra acometido(a) de alguma doença que o(a) incapacite para o trabalho? Qual? 2. Desde quando o(a) periciado(a) é portador(a) da doença e há quanto tempo estaria incapacitado(a)? 3. Desde quando se manifestaram as sequelas da doença? 4. Caso o(a) Autor(a) tenha fruído de benefício previdenciário, é possível afirmar que se encontrava incapacitado(a) para o trabalho ou para suas atividades habituais quando da cessação do referido benefício? Em caso de resposta positiva, por quanto tempo a partir da cessação do benefício permaneceu a incapacidade? 5. Houve (ou continua havendo) progressão ou agravamento da doença? E de suas sequelas? Especifique. 6. As sequelas da doença podem ser eliminadas ou minimizadas? Como? 7. Tal doença incapacita-o(a) temporariamente, permitindo recuperação; ou permanentemente? 8. Há chance de reabilitação profissional? 9. A incapacidade é restrita a algum(ns) tipo(s) de atividade(s); ou é plena, para qualquer atividade laboral? 10. A doença de que o Autor padece se manifesta de forma objetiva ou subjetiva? 11. Há outras informações, inclusive sobre doenças diversas das mencionadas na petição inicial, que podem ser úteis à solução da lide? 12. Está o(a) Autor(a) incapacitado(a) para a vida independente? 13. O(A) Autor(a) necessita de constante assistência de terceira pessoa? |
Cabe ao juiz formular quesitos, ou fiscalizar se os quesitos apresentados pelas partes são pertinentes, se dizem respeito aos fatos controvertidos, se não extrapolam os limites da prova (CPC, art. 426). Salienta-se que a formulação de quesitos e a nomeação de assistentes técnicos são ônus da parte: se ela não o fizer, correrá o risco de que o perito não responda nenhuma pergunta do seu interesse e de que não possa apresentar críticas ao laudo pericial.
Salienta-se que, antes da realização da perícia, as partes devem ser cientificadas da data, local e horário da realização da perícia, para que esta possa ter início (CPC, art. 431-A). O perito, depois de lavrar o laudo, o apresentará em cartório no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento, e os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias após intimadas as partes da apresentação do laudo (CPC, art. 433).
Depois da perícia realizada, o juiz pode determinar o comparecimento do perito e dos assistentes técnicos em audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 435).
Além disso, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo julgar de acordo com outros elementos de prova produzidos nos autos (CPC, art. 436). Mas isto deve ser muito bem motivado, por causar estranheza quando o juiz despreza prova técnica de alta cientificidade e julga de acordo com testemunha, por exemplo. “O apontamento da paternidade em teste de DNA, com acertamento de quase 100% (cem por cento), não poderia ser desprezado como elemento de prova, em face, por exemplo, de relatos testemunhais afirmando a não ocorrência de relacionamento sexual entre o investigado e a genitora do investigante, sendo a prova pericial, nesse particular, hierarquicamente superior à testemunhal. Não se pretende com isso sustentar que há pré-disposição hierárquica no geral, a ponto de a prova pericial sempre se apresentar, em termos de valoração, mais grandiosa do que a testemunhal. É sabido que não há hierarquia entre as espécies probatórias (...) a hierarquia se põe de forma particularizada no exemplo apresentado, em vista do alto grau de precisão das conclusões exaradas pelo laudo analisado, que praticamente sepulta qualquer possibilidade e negativa de paternidade”58.
A prova pericial também pode ser realizada por carta (precatória), podendo ser nomeado perito e assistentes técnicos no local ao qual se requisitar a perícia (CPC, art. 428).
O juiz pode determinar realização de nova perícia, se verificar que o fato litigioso não está suficientemente esclarecido (CPC, art. 437). A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu (CPC, art. 438). Além disso, a segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira, e a segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra (CPC, art. 439).
A parte vencida será condenada ao pagamento das despesas processuais, o que inclui a remuneração do perito e do assistente técnico da parte adversa. Porém, é comum que o perito exija antecipação dos seus honorários, para que possa realizar a perícia. E cada parte adiante o pagamento aos seus assistentes técnicos.
Ou seja, cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz (CPC, art. 33).
O juiz determina que a parte responsável pelo pagamento dos honorários periciais deposite em juízo o valor correspondente aos honorários periciais. O valor, recolhido em depósito bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando necessária para adiantamento de despesas com a perícia (CPC, art. 33).
Numa outra abordagem, Misael Montenegro Filho afirma que “os honorários periciais não se enquadram no conceito de despesas processuais, tendo natureza jurídica diversa. A remuneração do terceiro (perito) que realiza a diligência determinada pelo juízo deve ser antecipada, antes do início dos trabalhos, independentemente da pessoa – física ou jurídica – que a requeira”59.
De qualquer forma, o que ocorre em regra é que o perito é intimado primeiro para aceitar ou não a perícia, e se aceitar, estabelecer o valor dos seus honorários periciais, e disso as partes serão intimadas. Superada eventual impugnação do valor dos honorários (geralmente quem tem que pagar impugna o valor alegando ser excessivo, o que cabe ao juiz decidir), o juiz, fixando o valor dos honorários, intimará a parte responsável pelo pagamento para depositar o valor em conta bancária vinculada ao Poder Judiciário, nos termos do art. 33 do CPC. Após a comprovação do depósito dos honorários periciais, o perito é informado e inicia os trabalhos, intimando-se as partes da data, horário e local (CPC, art. 431-A).
A sanção para o não pagamento dos honorários periciais é a preclusão da prova. A parte que antecipou os honorários periciais terá direito ao ressarcimento, se vencer a ação. O mais comum é que, após a perícia, o perito peça ao juiz a expedição de alvará judicial para saque do valor da perícia, já depositada em conta corrente vinculada ao Poder Judiciário.
7.7.2. A parte que requer a perícia é beneficiária da justiça gratuita
Observa-se que “quando a parte que requerer a perícia for beneficiária da justiça gratuita, surgirá um problema, que pode ser de difícil solução. A Lei n. 1.060/50 obriga os peritos nomeados a aceitarem o encargo, sob pena de multa, conforme seu art. 14. Não se afigura legítimo, porém, que o perito não só deva abrir mão de honorários, como, muitas vezes, tenha de arcar com as despesas de produção da prova. Em casos assim, é conveniente que o juiz busque a indicação de perito em órgãos públicos, que prestem assistência judiciária gratuita ou que mantenham um corpo de profissionais remunerado pelo Estado”60. Mas o que ocorre na prática é que o Estado paga as despesas da perícia ao final do processo. Quando isso ocorrer, o órgão da Procuradoria-Geral do Estado deve ser intimado a se manifestar (porque ao final provavelmente arcará com o ônus de pagar pela perícia).
Imagine-se a ação que tramita com benefício da justiça gratuita ao beneficiário da prova, que perde a ação. Logo depois do trânsito em julgado da sentença, o Estado é intimado para pagar as custas (requisição de pagamento), sem ao menos ter sido intimado durante a lide. Ora, nesse caso, é necessária, ao nosso juízo, a intimação da Fazenda Pública correspondente (seja Estadual ou Federal).
Outra coisa: pode ocorrer, numa distribuição dinâmica dos ônus da prova, que o juiz determine que a parte adversa (que não é beneficiária da justiça gratuita) adiante o valor dos honorários periciais, como comumente ocorre quando uma vítima de acidente propõe ação para cobrança de seguro DPVAT (e é beneficiária da justiça gratuita), e a parte adversa é uma seguradora, com condições suficientes para adiantar o numerário. Se a parte autora vencer, os honorários já foram pagos. Se a parte autora perder, os honorários serão ressarcidos pelo Estado, por isso é necessária a intimação do Estado (PGE).
8. INSPEÇÃO JUDICIAL (CPC, ARTS. 440 A 443)
Inspeção judicial “é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com litígio”61. “Consiste no exame, feito direta e pessoalmente pelo juiz, em pessoas ou coisas, destinado a aclarar fatos que interessam à causa”62, ou seja, “consiste no exame ou verificação de fatos ou circunstâncias, relativas a lugar, coisas ou pessoas, diretamente pelo juiz”63.
Portanto, a inspeção judicial difere da “mera visita informal, cunhada de subjetividade, que tenha sido eleita pelo magistrado. Outrossim, à semelhança do interrogatório livre (art. 342), se tiver sido determinada de ofício (art. 440), isto deverá (1ª hipótese) ocorrer quando o juiz tiver motivos de dúvida respeitantemente a fato controvertido relativo à decisão da causa, e, para eliminar essa dúvida, deverá examinar (= inspecionar) pessoas ou coisas, sucessivamente à produção de outras provas, ou, então (2ª hipótese), quando desde logo, entender que, somente mercê de inspeção judicial, puder se esclarecer. Pode ser nesta linha (1ª hipótese) também, prova complementar, e será determinada quando tiver o magistrado dúvida de que não tenha sido resolvida por outro meio de prova. Do contrário, estaria o magistrado utilizando-se desse seu poder para o fim de, eventualmente, suprir a atividade precária de uma das partes; ou mesmo a inatividade. É, portanto, prova que, de ofício, somente deverá ser determinada em tais circunstâncias (...) a inspeção judicial é, regra geral, marcada pela subsidiariedade (1ª hipótese)”64.
Trata-se do poder que o juiz tem, de ofício ou a requerimento da parte, e em qualquer fase do processo, de inspecionar pessoas ou coisas, objetivando esclarecer fato que interessa à decisão no processo (CPC, art. 440).
O objeto da inspeção judicial poderá ser: a) pessoas, partes ou não no processo, desde que haja necessidade de se verificar seu estado de saúde, condições de vida etc., a exemplo de quando isto ocorre numa ação de interdição; b) coisas, móveis ou imóveis, documentos de arquivos etc.; c) lugares: para o conhecimento de detalhes sobre a construção de uma obra, situação de uma via pública, das condições de vida de alguém etc.
“A realidade é que, para avaliar a utilidade da inspeção judicial, o juiz ficou munido do que, impropriamente, diz-se por poder discricionário. Este ‘poder’ consiste na verificação, por parte do juiz, com certa margem de liberdade, da conveniência, oportunidade e licitude da realização de tal prova a partir da análise dos elementos de cada caso concreto. Com efeito, já se decidiu que violenta o princípio do livre convencimento a ‘imposição’ ao juiz do uso de meio de prova que depende de sua eleição, tal como ocorre com a inspeção judicial, ato afeto à usualmente denominada discricionariedade judicial do condutor do feito”65.
“Não se reconhece à parte o direito de exigir a inspeção judicial. Cabe apenas ao juiz deliberar sobre a conveniência, ou não, de realizá-la, de sorte que seu indeferimento não configura cerceamento de defesa”66.
Além disso, “distingue-se a inspeção da perícia, porque nesta há nomeação de pessoa estranha ao processo, que tenha conhecimentos técnicos, para prestar informações ao juiz, ao passo que na inspeção o conhecimento dos fatos é obtido diretamente, dispensando qualificação técnica”67.
Em situações normais, a inspeção da coisa ou da pessoa ocorre em audiência de instrução, com ciência prévia das partes, mas o juiz pode deslocar-se e realizar a diligência no próprio local onde se encontre a coisa ou pessoa, nas hipóteses previstas no caput do art. 442 do CPC: quando julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; quando determinar a reconstituição dos fatos. Em caso de inspeção judicial realizada em audiência, as partes serão intimadas do dia, hora e local em que a inspeção irá ocorrer.
Em regra, a inspeção judicial “acaba realizando-se depois que as demais provas tiverem sido produzidas, e o juiz verificar que elas ainda não são suficientes para aclarar determinados fatos, sendo necessários esclarecimentos que poderão ser obtidos com o exame de pessoas ou coisas. Por isso se diz que a inspeção judicial, ao menos em regra, tem caráter complementar. Mas nada impede que ela seja determinada anteriormente, quando o juiz verificar, por exemplo, que talvez ela torne dispensável outras provas, mais demoradas ou dispendiosas”68.
Na inspeção, o juiz pode ser assistido por perito, à sua escolha (CPC, art. 441).
Salienta-se que as partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa (CPC, art. 442, parágrafo único). “Assim é que, na conformidade do disposto no parágrafo único do art. 442, tendo as partes direito a assistir à inspeção, segue-se que da realização respectiva deverão ser regularmente intimadas, nas pessoas dos advogados, que as representam em juízo. Se, todavia, apesar da intimação, à diligência da inspeção judicial não comparecerem, sofrerão as eventuais consequências de a ela não terem estado presentes. Ou seja, deixarão de ter podido prestar esclarecimentos, ou de ter feito observações que lhes poderiam ter sido úteis, eventualmente (art. 442, parágrafo único)”69.
Concluída a diligência, o juiz mandará, logo em seguida, que seja lavrado auto circunstanciado, mencionando-se tudo o que seja útil para o julgamento da lide (CPC, art. 443), inclusive instruindo o auto de fotografia, desenho, gráfico, se entender necessário. Sem o auto circunstanciado, a inspeção judicial será ineficaz.
Ressalta-se que “o mais importante é iniciar a lavratura do auto já no curso da inspeção, de modo que cada fato, circunstância ou esclarecimento apurado pelo juiz vá ficando logo registrado, para evitar controvérsias ou impugnações que são comuns diante de documentos redigidos a posteriori. Para tanto, o juiz se fará acompanhar do escrivão do feito, que redigirá o auto no próprio local da inspeção, colhendo, ao final, a assinatura do juiz, das partes e demais pessoas que tenham tido participação na diligência. Para melhor documentação, o juiz poderá determinar que o auto seja instruído com desenho, gráfico ou fotografia (art. 443, parágrafo único). A iniciativa dessa medida pode, também, partir das partes presentes. Observe-se, finalmente, que o auto não é local adequado para o juiz proferir julgamento de valor quanto ao fato inspecionado, apreciação que deverá ficar reservada para a sentença. O auto deve ser objetivo, limitando-se à enunciação ou notícia dos fatos apurados”70.
1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 260.
2 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 451.
3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 409.
4 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, t. I, arts. 332 a 341, p. 47-48.
5 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 55.
6 CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Traduzido por Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2002, p. 83-84.
7 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 410.
8 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BOLDIOLI, Luís Guilherme. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 448.
9 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 411.
10 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 453.
11 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 411.
12 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 821.
13 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 411.
14 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 412-413.
15 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 198.
16 NUNES, Elpídio Donizete. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 96.
17 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 415.
18 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 446.
19 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 210.
20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 448.
21 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Processo civil moderno – parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 210.
22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 450.
23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 451. O autor traz um exemplo didático na nota 41: “imagine-se a ação de indenização proposta por um consumidor do norte do país que afirmasse ter se intoxicado, há vários meses, ou anos, com produto fabricado pelo réu em Santa Catarina, e o pedido de inversão do ônus da prova tivesse sido feito na petição inicial, a que não se juntou prova alguma, fosse da aquisição, do consumo e do mal à saúde do demandante. Que tipo de prova seria possível ao fabricante produzir, caso a inversão fosse deferida, em tais circunstâncias?”.
24 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 449.
25 Torpe: desonesto, infame, vil, repugnante, nojento, obsceno, indecente, maculado, indigno, vergonhoso, impudico.
26 Exemplos: médico, advogado, jornalista, padre, juiz, membro do MP, enfermeiro, psicólogo etc.
27 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 466.
28 CPC, art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.
29 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 289-290.
30 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 441-443.
31 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 1150.
32 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 357.
33 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 290.
34 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 291.
35 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 291-292.
36 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 468.
37 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 469-470.
38 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 471.
39 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 324.
40 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 331.
41 Súmula 260 do STF: O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes.
42 OLIVEIRA, Allan Helber de; VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Processo civil 1 – processo de conhecimento. Coleção Curso & Concurso. Coord. Edílson Mougenot Bonfim. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 242.
43 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – procedimento comum: ordinário e sumário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 303-304.
44 Francesco Carnelutti cita um curioso exemplo de documento representado por uma “tatuagem” (representação de um fato numa pessoa).
45 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 427.
46 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 555.
47 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 489.
48 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 464-465.
49 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 556.
50 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 473.
51 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 498.
52 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 497.
53 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 439.
54 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 498.
55 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 440.
56 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 443.
57 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 443.
58 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 499.
59 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 1, p. 504.
60 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 448.
61 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 508.
62 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 449.
63 DONIZETTI NUNES, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 560.
64 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 589-890.
65 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 590.
66 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 508.
67 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 449.
68 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil – teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 449.
69 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil – processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 591.
70 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 1, p. 509.