EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
A forma mais comum de execução é a que ocorre por quantia certa contra devedor solvente. A execução por quantia certa contra devedor solvente, fundada em título executivo extrajudicial (CPC, arts. 646 a 731), ou simplesmente execução de título executivo extrajudicial, objetiva a expropriação dos bens do executado para pagamento do credor.
O primeiro ato da expropriação é a penhora, que é uma “providência de afetação de bens ao procedimento, sujeitando-os, imediatamente, à execução, e, para este fim, acentua a retirada de eficácia dos eventuais atos dispositivos do obrigado”1. E com a expropriação propriamente dita, o Estado pode fazer o seguinte:
a) se apossa de bens do executado (penhora) para entregá-lo ao credor (típica atividade de substituição) como forma de pagamento (adjudicação);
b) leva-os à venda, por iniciativa particular ou em hasta pública (arrematação) para que, convertido o bem em dinheiro, seja feito o pagamento ao credor;
c) usufruto executivo, hipótese em que o credor é pago com frutos e rendimentos da coisa (hipótese menos comum na prática).
A ação de execução de título executivo extrajudicial tem suas regras previstas nos arts. 646 a 731 do CPC, que são aplicadas subsidiariamente ao cumprimento de sentença (CPC, art. 475-R). Como se trata de ação autônoma, depende de petição inicial.
Destaca-se que “a técnica de que faz uso esse tipo de execução é a sub-rogação. Se o devedor não paga, o Estado-juiz toma de seu patrimônio dinheiro ou bens suficientes para fazer frente ao débito. Se a penhora recair sobre dinheiro, o valor será entregue em pagamento ao credor, no momento oportuno; se sobre bens, será necessária a conversão em dinheiro, a menos que o credor aceite ficar com eles, como forma de satisfação do débito. A conversão far-se-á por meio da alienação, particular ou em hasta pública do bem”2.
2. RESUMO DOS ATOS PRATICADOS NA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL
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Execução de título extrajudicial |
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01 |
Petição inicial, com juntada do original do título executivo e memória discriminada e atualizada do débito exequendo, juntamente com procuração e guia de custas iniciais. |
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02 |
Ao distribuir a inicial, o exequente pode, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto, nos termos do art. 615-A do CPC. |
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03 |
Juízo de admissibilidade da petição inicial pelo juiz, que pode resultar no seu indeferimento, determinação de eventual emenda, ou recebimento, com determinação de que o executado seja citado e intimado do prazo para a oposição dos embargos do devedor. |
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04 |
No despacho inicial, o juiz deve fixar de plano os honorários advocatícios. |
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05 |
Depois de citado, o devedor terá 3 dias para pagar, sob pena de penhora. Atenção: o prazo de 3 (três) dias para o devedor pagar corre da efetiva citação, e não da “juntada” do mandado. |
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06 |
Se o devedor pagar em 3 dias, os honorários advocatícios são devidos pela metade, e a execução será extinta. |
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07 |
Da juntada do mandado de citação também começa a correr o prazo de 15 dias para a apresentação de embargos do devedor. O prazo corre independentemente de ter ou não havido penhora. |
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08 |
O devedor pode, no prazo de 15 dias dos embargos, depositando 30% do valor exequendo, pedir pagamento parcelado em 6 vezes (CPC, art. 745-A), numa espécie de moratória compulsória a favor do devedor. |
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09 |
Se os embargos não forem opostos, forem recebidos sem efeito suspensivo, ou julgados improcedentes, passar-se-á à fase de penhora, avaliação, intimação do executado e expropriação de bens. |
Além dos requisitos de toda e qualquer petição inicial, previstos nos arts. 282 e 283 do CPC, na execução ela deve ser acompanhada do original do título executivo extrajudicial, com a memória atualizada de cálculo nos termos do art. 614 do CPC. E ao despachar a inicial, o juiz deverá fixar de plano os honorários advocatícios, que serão devidos pela metade se o devedor pagar integralmente o débito em 3 dias (CPC, art. 652-A3).
Obs.: se houver processo eletrônico, fazem a mesma prova que os originais as reproduções digitalizadas do título executivo (e de outros documentos) juntadas pelo advogado, e por este declaradas autênticas, em conformidade com o art. 365, VI, do CPC4.
3.2. Modelo de petição inicial
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Excelentíssimo Juiz de Direito da ...... Vara Cível da Comarca de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul JOSÉ CARLOS, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), titular do documento de identidade RG sob n. ..... e inscrito no CPF/MF sob n. ....., residente e domiciliado na rua........., vem, por seu advogado (procuração em anexo), com fundamento nos arts. 646 e seguintes do CPC, propor a presente |
contra MARIA DA SILVA, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), titular do documento de identidade RG sob n. ..... e inscrito no CPF/MF sob n. .....5, residente e domiciliada na rua........., pelos seguintes fatos e fundamentos: 1. O Exequente é credor da nota promissória emitida pela parte Executada no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), com vencimento em 18 de maio de 2013 (original em anexo), sendo que até a presente data não efetuou o pagamento do título. 2. Conforme demonstra a planilha atualizada de cálculo em anexo (CPC, art. 614), o débito atualizado é de R$ (...), que deverá ser pago pelo devedor, juntamente com as despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por V. Exa., nos termos do art. 652-A do CPC. Segue também em anexo o comprovante do pagamento das custas iniciais e a procuração (ad judicia). 3. Por todo o exposto, nos termos do art. 652 do CPC, o Exequente requer: a) A citação do Executado por mandado, com os benefícios do art. 172, § 2º, do CPC, para que, no prazo de 3 (três) dias, pague o valor de R$ (...), sob pena de sofrer a penhora dos bens necessários à satisfação integral da obrigação. b) Requer igualmente que, recebida a inicial de execução, Vossa Excelência fixe os honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do art. 652-A do CPC. c) Se mesmo antes da citação do devedor, o Sr. Oficial de Justiça certificar que este não foi localizado, ou se oculta maliciosamente, ou se encontra em local ignorado, incerto e não sabido, ou que procure se desfazer dos seus bens, o exequente pede arresto on-line do valor Exequendo, ou que deva recair sobre o (descrever o bem), tudo em conformidade com o art. 653 do CPC. |
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d) Após a citação do devedor, não sendo efetuado o pagamento do valor principal, mais honorários advocatícios e despesas processuais, no prazo legal, que seja feita penhora on-line nas contas e aplicações financeiras em nome do devedor, na forma do art. 655-A c/c o art. 659, § 6º, do CPC. e) Se não forem encontrados valores suficientes para garantia da execução em Instituições Financeiras, que sejam penhorados os seguintes bens do Executado (descrever os bens, conforme art. 652, § 2º, do CPC, na ordem do art. 655 do CPC). f) Oportunamente, se não forem localizados bens, intime-se o Executado para que indique os bens passíveis de penhora, sob pena de incidência de multa por prática de ato atentatório à dignidade da Justiça, a ser arbitrado por V. Exa., nos termos dos arts. 600, IV, e 601 do CPC. Dá à causa o valor de R$ (valor total da execução). Pede-se deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Número de inscrição na OAB |
4. CERTIDÃO COMPROBATÓRIA DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO (CPC, ART. 615-A)
Ao distribuir a inicial, o exequente pode, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto, nos termos do art. 615-A do CPC.
5. CITAÇÃO, PENHORA E AVALIAÇÃO
Na ação de execução de título executivo extrajudicial, o devedor é citado para pagar sua dívida em 3 (três) dias, conforme o art. 652 do CPC. A citação deve ser feita por mandado (oficial de justiça) ou edital, sendo também possível citação com hora certa (Súmula 196 do STJ6), mas nunca por carta (AR), nos termos do art. 222, d, do CPC.
O referido prazo de 3 (três) dias é apenas para pagamento, não para o devedor nomear bens à penhora. Cabe ao credor, já na petição inicial, nomear bens à penhora, na ordem estabelecida pelo art. 655 do CPC.
Salienta-se que mesmo antes da citação do devedor, se for verificado que ele se oculta, ou que se encontra em local ignorado, ou que procure se desfazer dos seus bens, será possível o arresto on-line.
Decorridos os 3 dias sem pagamento, caso o credor não tenha nomeado bens à penhora, o oficial de justiça deverá penhorar livremente os bens do devedor que forem encontrados, na ordem do art. 655 do CPC.
É importante salientar que será expedido mandado de citação, penhora e avaliação (um único mandado), que deverá ser expedido em várias vias. Quando o oficial de justiça efetivar a citação, a primeira via do mandado será juntada aos autos, para o início da contagem do prazo de 15 (quinze) dias para a oposição de embargos do devedor. Uma outra via do mandado fica em poder do oficial de justiça, pois transcorridos 3 (três) dias a contar da efetiva citação do devedor, sem que tenha ocorrido pagamento, o oficial de justiça realizará a penhora dos bens indicados pelo credor, e se este não indicar, dos bens que o oficial localizar, ou mesmo os que forem indicados pelo próprio devedor. Sendo ou não realizada a penhora, o prazo para a oposição dos embargos estará fluindo desde a juntada do mandado cumprido aos autos da execução.
Ou seja, o prazo de 15 dias para a oposição dos embargos do devedor flui da juntada do mandado de citação devidamente cumprido aos autos do processo, e o prazo de de 3 (três) dias para pagamento (sob pena de penhora) flui da data da efetiva citação, motivo pelo qual o oficial de justiça fica com uma via do mandado de “citação, penhora e avaliação”.
Na hipótese de não haver pagamento, o oficial deverá penhorar bens do devedor indicados pelo credor, preferencialmente na ordem do art. 655 do CPC. Com a penhora, individualizam-se os bens do executado, que ficam sob sua guarda (ou de outro depositário) para futura expropriação. Sem a nomeação de depositário, não está aperfeiçoada a penhora. Se esta recair sobre imóveis, deverá ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis na situação do bem (CPC, art. 659, § 4º), para garantia de eficácia perante terceiros.
No caso da penhora sobre imóveis, esta será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou por seu advogado, e por este constituído depositário (CPC, art. 659, § 5º). Em caso de penhora sobre imóvel, o cônjuge também deverá ser intimado, independentemente do regime de bens no casamento (CPC, art. 655, § 2º).
Destaca-se que, havendo ou não penhora, o prazo para o executado defender-se por meio dos Embargos do Devedor (de 15 dias) já corre da juntada do mandado de citação aos autos do processo, e não da intimação da penhora (que pode até não ocorrer antes do prazo final dos embargos).
Decorrido o prazo dos embargos, e após a penhora, haverá expropriação do bem penhorado pela adjudicação (CPC, art. 685-A), que guarda semelhança com a dação em pagamento. Exemplo: Executado deve o valor X, e durante a execução é penhorado bem de igual valor que, pode ser adjudicado (adquirido) pelo credor.
6. POSSIBILIDADE DE O DEVEDOR, DEVIDAMENTE CITADO, PEDIR PAGAMENTO PARCELADO (CPC, ART. 745-A)
Cabe salientar que o art. 745-A do CPC introduziu uma novidade no processo de execução, com o objetivo de incentivar e facilitar o pagamento. No prazo dos embargos, que é de 15 dias a partir da juntada do mandado de citação cumprido, se o devedor depositar 30% do valor da execução, incluindo-se custas e honorários advocatícios, poderá postular o pagamento do saldo remanescente em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês.
Neste caso, deferido o pedido, a execução fixará suspensa até o pagamento integral do débito exequendo. À medida que o executado for efetuando os depósitos, o credor poderá requerer seu levantamento imediato. Trata-se de uma espécie de moratória compulsória (prazo extraordinariamente concedido para pagamento da dívida, e que o credor não pode se opor), que o art. 745-A concede ao devedor que está disposto a pagar, mas que não tenha condições de fazê-lo à vista. Nada obsta que, no curso da execução, o credor (voluntariamente) conceda outras moratórias, permitindo o parcelamento em quantas vezes quiser, com dispensa de depósito prévio. Por isso, ainda que o devedor formule pedido para pagamento parcelado fora do prazo, ou mesmo sem depositar os 30%, o juiz, antes de indeferir tal pedido, deve primeiro ouvir o credor, pois pode ser ele concorde com o parcelamento.
Uma vez deferida a moratória do art. 745-A do CPC, se o devedor deixar de fazer o pagamento de alguma das parcelas, as restantes vencerão antecipadamente, e a execução prosseguirá acrescida de multa de 10% sobre o saldo restante, vedada a oposição de embargos.
7. ARRESTO EXECUTIVO (CPC, ART. 653)
Se o devedor não for localizado, mas forem encontrados bens em seu nome (um imóvel, por exemplo), o oficial de justiça procederá ao arresto dos bens do devedor, na forma do art. 653 do CPC, e nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos. Se encontrar o devedor, fará citação pessoal, e o arresto converte-se em penhora. Se não, será feita citação ficta, cabendo ao credor requerê-la no prazo de 10 dias, sob pena de o arresto perder a eficácia.
Trata-se do arresto executivo, que é uma constrição que se realiza na execução antes de o devedor ser citado, quando ele não é encontado, mas seus bens o são. Importante salientar que não se confunde o “arresto executivo” (CPC, art. 653) com o “arresto cautelar” (CPC, arts. 813 a 821). Este é um procedimento cautelar onde o credor, temendo que o devedor dilapide seu patrimônio, tornando-se insolvente, pede ao juiz que adote providências para preservar este patrimônio.
O arresto executivo é sempre prévio à citação, ao contrário da penhora, que é sempre posterior. Se o Oficial de Justiça localizar o devedor e citá-lo, converte-se o arresto em penhora. Por isso o arresto é considerado um ato preparatório, uma verdadeira pré-penhora, e que deve ser realizado com todas as formalidades que a penhora exige. “Embora designe a lei de ‘arresto’ à constrição, a oportuna providência semelha antes à penhora antecipada ou pré-penhora, regulada no direito alemão, essencialmente idênticas, ressalva feita a algumas diferenças procedimentais”7.
Se o devedor não for encontrado, o oficial deve certificar o ocorrido, podendo o devedor requerer citação por Edital, com nomeação de curador especial.
Se a citação for ficta (com hora certa ou por edital), e o devedor não comparece para se defender ou pagar, será necessária a nomeação de um curador especial. De acordo com a Súmula 196 do STJ, “ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”.
“Há controvérsia se o curador estaria obrigado a aforá-los, ainda que por negativa geral, caso não tenha outros elementos. Prevalece, com razão, que só devem ser apresentados se ele tiver o que alegar, não sendo admissíveis os opostos por negativa geral, já que não constituem um incidente de defesa, mas verdadeira ação. Sem elementos para embargar, o curador acompanhará a execução, manifestando-se em todos os seus incidentes, para preservar eventuais direitos do devedor”8.
Penhora é ato de individualização de determinado bem do patrimônio do devedor, que passa a sujeitar-se diretamente à execução. Com a penhora, a execução deixa uma condição abstrata (responsabilidade patrimonial: a totalidade do patrimônio responde pela satisfação do crédito) e passa a uma condição concreta, com a determinação exata de qual bem será futuramente expropriado para a satisfação do direito do exequente.
Salienta-se que a penhora é um ato de intromissão do Estado na esfera patrimonial do devedor, mediante a apreensão de bens do seu patrimônio. É “ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em face do processo”9.
Após a penhora, a satisfação do credor pode ser direta, com a adjudicação do bem, ou indireta, com alienação do bem por iniciativa particular ou através de hasta pública (arrematação), ou mesmo pelo usufruto executivo.
Ou seja, “a penhora é ato de constrição que tem por fim individualizar os bens do patrimônio do devedor que ficarão afetados ao pagamento do débito, e que serão excutidos oportunamente. É ato fundamental de toda e qualquer execução por quantia, sem o qual não se pode alcançar a satisfação do credor (...) Por meio da penhora, os bens do devedor serão apreendidos e deixados sob a guarda de um depositário. Enquanto não tiver havido o depósito, a penhora não estará perfeita e acabada. Para a sua efetivação, o oficial de justiça poderá solicitar, se necessário, ordem de arrombamento, podendo o juiz determinar o auxílio da força policial. Ela recairá sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios. Se o bem estiver em outra comarca, ainda que contígua, haverá necessidade de expedição de carta precatória para que a penhora seja efetivada”10.
A penhora produz efeitos processuais e materiais.
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Efeitos da penhora |
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Processuais |
Garantia do juízo |
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Individualização dos bens que suportarão a execução |
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Estabelecimento do direito de preferência do exequente sobre o bem penhorado |
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Materiais |
Retirada do Executado da posse direta do bem penhorado |
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Ineficácia dos atos de alienação ou oneração do bem penhorado |
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Garantia do juízo é a segurança que tem o exequente de que existe patrimônio do devedor em valor suficiente para pagamento do valor exequendo, e que a execução será eficaz, e representa “a criação de condições materiais propícias à futura satisfação do exequente”11. A penhora cria condições para que no final da execução o credor obtenha a satisfação do seu direito de forma direta (adjudicação) ou indireta (alienação por iniciativa particular ou pública, ou mesmo usufruto executivo).
9.2.1.2. Individualização dos bens que suportarão a execução
Trata-se da individualização do bem ou conjunto de bens que serão objeto de expropriação, deixando livres outros bens do patrimônio do executado que em princípio também poderiam responder pela obrigação.
9.2.1.3. Estabelecimento do direito de preferência do exequente sobre o bem penhorado
Um mesmo bem pode sofrer penhoras de execuções diferentes, sendo que o direito de preferência recai sobre o credor que primeiro penhorou a coisa, desde que seu crédito tenha a mesma natureza dos demais credores, a exemplo do credor com garantia real, que sempre terá preferência ainda que nem tenha ajuizado a execução.
Importante observar que tendo havido o arresto executivo (CPC, art. 653), e posteriormente penhora, a data do arresto gera preferência do exequente, pois tal arresto considera-se uma pré-penhora.
9.2.2.1. Retirada do executado da posse direta do bem penhorado
A penhora não retida do devedor a propriedade sobre o bem executado, mas em regra a posse direta, embora existam casos em que o próprio devedor fica como fiel depositário da coisa.
9.2.2.2. Ineficácia dos atos de alienação ou oneração do bem penhorado
A venda do bem penhorado, pelo executado, não gera efeitos perante o credor, salvo comprovada boa-fé do terceiro adquirente.
9.3. Ordem legal de preferência na penhora
Ao propor a execução, o exequente poderá descrever na inicial os bens do devedor passíveis de penhora, preferencialmente na ordem de prioridade contida no art. 655 do CPC.
Mas tal ordem também não tem caráter rígido, pois ocorrerão situações em que a gradação legal deverá ser posta em segundo plano, quando as circunstâncias indicarem ser mais conveniente aos interesses das partes e ao bom desfecho da execução. Ou seja, “a utilização do termo ‘preferencialmente’ no art. 655, caput, do CPC é suficiente para demonstrar que a ordem legal não é peremptória, podendo ser modificada pelo juiz no caso concreto, a exemplo do que ocorre com a ordem estabelecida pelo art. 11 da LEF (Lei 6.830/1980). É evidente que, existindo uma norma que prevê uma determinada ordem de bens, ainda que somente preferencial, sua alteração deve ser devidamente justificada, podendo-se entendê-la como medida excepcional do processo executivo”12.
9.4. A quem cabe indicar bens à penhora?
Cabe ao credor indicar bens à penhora, mas se não o fizer, cumprirá ao oficial de justiça, munido do mandado de penhora, buscar bens do devedor, suficientes para a garantia do débito. Se o oficial não encontrar tais bens, o juiz poderá, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento do credor, intimar o devedor para que indique bens penhoráveis de seu patrimônio.
Se o devedor, intimado, deixar de informar seus bens passíveis de penhora, incorrerá em ato atentatório à dignidade da justiça.
9.5. Ato atentatório à dignidade da justiça (CPC, arts. 600 e 601)
Muitas vezes ocorre que o credor não indica os bens do devedor, na petição inicial, porque não os localizou. Neste caso, o juiz pode, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento do exequente, intimar o devedor para indicar bens passíveis de penhora (CPC, art. 652, § 3º), e se o executado não os indicar em 5 (cinco) dias, incorre em “ato atentatório à dignidade da justiça”, nos termos do art. 600 do CPC, com pena prevista no art. 601 do CPC. Pode ocorrer de o juiz não aplicar tal penalidade, pois às vezes o devedor não possui bens, e a execução pode majorar o montante de forma a tornar mais inviável ainda a execução.
9.6. Bens impenhoráveis (CPC, art. 649)
O legislador se preocupa em criar freios à busca sem limites da satisfação do exequente na execução, em obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). A impenhorabilidade corresponde a uma verdadeira medida de humanização da execução, de forma a não privar o devedor e sua família ao mínimo necessário para uma existência digna.
O art. 649 do CPC apresenta o rol de bens absolutamente impenhoráveis e que em nenhuma hipótese responderão pela satisfação da dívida. Tal dispositivo sofreu alterações com o advento da Lei n. 11.382/2006. Tais regras de impenhorabilidade devem ser interpretadas com razoabilidade, pois “não estão imunes ao controle de constitucionalidade in concreto e, por isso, podem ser afastadas ou mitigadas se, no caso concreto, a sua aplicação revelar-se não razoável ou desproporcional”13.
Deve-se enfatizar a ressalva feita em relação ao salário (CPC, art. 649, IV), por determinação do § 2º do mesmo artigo, que abre uma exceção em caso de execução de alimentos, onde passa a ser admitida a penhora de parcela do salário e demais vencimentos em percentual que possibilite uma subsistência ao executado-alimentante (STJ, REsp 770.797/RS). E conforme o § 1º do mesmo artigo, a impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. Também apresenta rol de bens impenhoráveis a Lei n. 8.009/90, que disciplina a impenhorabilidade do bem de família, com as ressalvas que constam no art. 3º14 da mesma lei.
9.6.1. Bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução (CPC, art. 649, I)
Considerando-se que a penhora é ato preparatório de expropriação, não pode ser penhorado bem que não possa ser objeto de alienação ou adjudicação, como os bens públicos, os bens fora do comércio, bens doados com cláusula de inalienabilidade em testamento, o que não afasta a permissão de penhora sobre o bem para satisfação de dívidas do falecido (STJ, 3ª Turma, REsp 998.031/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 11-12-2007).
Os bens do incapaz podem ser penhorados (CPC, art. 701; CC, art. 928).
Já os “bens doados ou alienados com cláusula de inalienabilidade”, que deve constar no registro imobiliário para ser eficaz perante o exequente e minimizar o risco de fraude, não podem ser objeto de penhora (consultar CC, art. 1.911).
9.6.2. Os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida (CPC, art. 649, II)
Bens de alto valor, que não correspondam a um “médio padrão de vida”, não serão excluídos da penhora (exemplo: televisor digital HD de 100 polegadas). Lembre-se de que o art. 2º da Lei n. 8.009/90 também faz algumas ressalvas dignas de nota. O que não se admite na penhora é uma agressão em demasia à própria dignidade humana do executado, o que não torna menos tormentosa a escolha dos bens móveis que podem ou não ser penhorados.
A jurisprudência vem se inclinando no sentido de incluir no rol dos bens impenhoráveis a que se refere o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.009/90 aqueles que, apesar de não serem imprescindíveis ao funcionamento da residência, já que é perfeitamente possível a continuação da vida sem eles, são necessários ao lazer do executado. De acordo com a Constituição Federal, art. 6º, o lazer é direito fundamental do cidadão.
“Ainda que se admita que o lazer do executado e de sua família deva ser preservado, presume-se que se trata do lazer mínimo, significando aquele normalmente desfrutado na maioria das residências. São corretas as decisões que excluem da penhorabilidade geladeira, fogão, televisores e aparelhos de som (STJ, REsp 198.370/MG), desde que tais bens não se mostrem com a característica de suntuosidade, como televisores de tela plana que atingem valores estratosféricos ou ainda aparelhagem de som típica de casas noturnas, e não de residências. Diante de tais situações, e levando-se em conta o alto valor de tais bens, não resta dúvida de que a penhora deve ser realizada”15.
E outros bens como DVD, freezer, lava-louças, secadora de roupas e correlatos? Tal resposta deve ser investigada mediante o conceito de “médio padrão de vida” do brasileiro, correspondente a uma “média nacional do conforto”, tomando-se em conta índices apontados pelo IBGE.
9.6.3. Os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor (CPC, art. 649, III)
São impenhoráveis o anel nupcial, o relógio que se utiliza no dia a dia (não o cravado de diamantes), as roupas da pessoa (e o terno Armani?) etc., cabendo ao magistrado no caso concreto a análise sob a ótica do princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
9.6.4. Os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal (CPC, art. 649, IV)
Trata-se de verbas de natureza alimentar, de ganhos aptos a manter a subsistência do executado. Não se aplica o disposto no art. 649, IV, no caso de penhora relativa ao pagamento de prestação alimentícia (§ 2º do mesmo artigo), o que inclui também gratificação de férias e natalina ou 13º salário (STJ). Vocabulário:
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Vencimentos |
São todos os valores que compõem a remuneração do servidor público. |
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Subsídios |
Remuneração paga pelo Estado aos membros dos Poderes Legislativo e Executivo. |
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Soldos |
Vencimentos dos militares. |
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Salário |
Toda remuneração advinda de relação trabalhista (CLT), abrangendo-se os adicionais, percentuais, participações, verbas de atraso etc. |
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Remuneração |
Pagamento esporádico a que faz jus o empregado, apesar de não estar incluído no salário, por ter sido ajustado no contrato de trabalho, como comissão, prêmio, abono, gratificação, diárias para viagens, gorjetas etc. |
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Proventos de aposentadoria |
Salário de benefício das aposentadorias por idade, invalidez, auxílio-doença, auxílio-acidente, seguro contra acidentes de trabalho etc. |
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Pensões |
Renda constituída em favor de alguém para prover sua subsistência; quantia a ser paga periodicamente a uma pessoa para prover sua subsistência. Ex.: pensão alimentícia. |
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Pecúlios |
Indenização devida em caso de morte ou invalidez provocadas por acidente de trabalho. |
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Montepios |
Instituto que ampara a família de servidor público, concedendo-lhe uma pensão quando este vier a falecer ou ficar impossibilitado no exercício de suas funções. “Trata-se de seguro de vida instituído pelo Estado ou por alguma associação, em virtude do qual aquele, ou esta, se obriga a dar à família do contribuinte, uma pensão destinada a provar a subsistência da mesma” (Clóvis Beviláqua). |
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Quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família |
Doações feitas por parentes próximos e que visam oferecer aos donatários condições dignas de vida. |
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Ganhos de trabalhador autônomo |
Remuneração de determinado prestador de serviços, representativa da sua renda, como a do encanador, pedreiro, vendedor ambulante, camelô etc. |
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Honorários do profissional liberal |
Pro labore do médico, advogado, contador. |
Mas todo o rendimento é impenhorável, mesmo se exceder consideravelmente o que se impõe para a proteção do executado? Pode-se mitigar essa regra de impenhorabilidade. “É possível penhorar parcela desse rendimento. Restringir a penhora de toda a ‘verba salarial’, mesmo quando a penhora de uma parcela desse montante não comprometa a manutenção do executado, é interpretação inconstitucional da regra, pois prestigia apenas o direito fundamental do executado, em detrimento do direito fundamental do exequente”16.
O STJ entende pela penhorabilidade da restituição de imposto de renda (Informativo 409/STJ, 3ª Turma, REsp 1.059.781-DF, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 1º-10-2009).
9.6.5. Os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão (CPC, art. 649, V)
O legislador refere-se a bens necessários ou úteis ao exercício profissional, preocupando-se com a manutenção de condições para que o executado viva e trabalhe com dignidade. Não se pode retirar do trabalhador os meios pelos quais produz o resultado de seu trabalho.
Trata-se dos instrumentos que geram a receita mínima para a sobrevivência do executado e de sua família. Tal benefício estende-se das pessoas físicas às microempresas e empresas de pequeno porte (STJ). Tais instrumentos devem ser utilizados no dia a dia profissional do executado, e não apenas de forma esporádica e rara.
Exemplos: biblioteca do advogado, carro do taxista, computador dos cientistas da computação e analistas de sistemas, materiais de escritório, como toner de impressora, CD, papel sufite, grampeadores, scanner, máquinas de encadernação e guilhotina, guitarra do músico, bicicleta do ciclista profissional.
9.6.6. Seguro de vida (CPC, art. 649, VI)
Seguro de vida é o fundo alimentar destinado ao beneficiário. Salienta-se que seguro de vida não é herança, não chegando a fazer parte do patrimônio do de cujus.
“Trata-se de regra que torna insuscetível de penhora o direito expectativo à importância do seguro de vida (...) Assim, em uma execução contra o segurado, não será possível a penhora do seguro de vida, pois se trata de bem que não lhe pertence, nem mesmo em expectativa”17.
E se o executado for o beneficiário do seguro e já tiver recebido o montante? Impenhorável é o direito expectativo, sendo que a soma recebida torna-se parte do seu patrimônio (Pontes de Miranda).
9.6.7. Materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas (CPC, art. 649, VII)
O material deve estar afetado à obra, havendo demonstração clara e inequívoca de que os materiais estarão lá, sendo utilizados. A exceção prevista no mesmo dispositivo ocorre no caso de a obra ser penhorada. Aí o material vai junto.
E os portões eletrônicos, piscinas e churrasqueiras, a serem empregados em obras em andamento, são penhoráveis? Incidem na regra do CPC, art. 649, VII? Se os materiais estão estocados para futura reforma, ou trata-se de alteração meramente voluptuosa ou somente útil, como estes produtos não serão utilizados para finalização da construção, são absolutamente penhoráveis (Márcio Manoel Maidame, Impenhorabilidade e direitos do credor, Juruá, 2008).
9.6.8. Pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família (CPC, art. 649, VIII)
A Constituição Federal refere-se à “pequena propriedade rural” nos arts. 5º, XXVI, e 185, I, sendo que ao menos na primeira hipótese existe previsão expressa de impenhorabilidade da pequena propriedade. Já existe proteção no art. 4º, § 2º, da Lei n. 8.009/90.
“Segundo a Lei 8.629/93, art. 4º, II, a, a pequena propriedade rural é a área compreendida entre um e quatro módulos fiscais, sendo que o cálculo do módulo fiscal é definido pelo INCRA, em cada município, tomando-se por base o art. 4º do Decreto 84.685/80. Apesar da interessante observação feita por parcela da doutrina, diferenciando o módulo rural do módulo fiscal, para defender que em termos de impenhorabilidade deve ser aplicado aquele e não esse, a jurisprudência, na interpretação da antiga redação do art. 649, X do CPC, levava em conta o módulo fiscal, não existindo nenhum dado que leve a crer numa mudança de posição na aplicação da nova norma”18.
9.6.9. Recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social (CPC, art. 649, IX)
Trata-se de recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde, objetivando a proteção do direito coletivo de sujeitos indeterminados que serão favorecidos pela aplicação dos valores na área de educação, saúde e assistência social.
É impenhorável, por exemplo, o dinheiro recebido por escola ou hospital para custeio dos seus alunos e pacientes por ONG que cuida de crianças, idosos etc.
9.6.10. Até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança (CPC, art. 649, X)
Mesmo que o poupador tenha várias poupanças, a impenhorabilidade recai sobre o limite de 40 salários mínimos, mas na soma de todas elas. A lei só protege a caderneta de poupança, e não fundo de investimento (Araken de Assis).
Ressalta-se que, para que seja evitada a má-fé do devedor consistente em desviar dinheiro da conta corrente para a conta poupança, deve-se considerar impenhorável a quantia existente em caderneta de poupança antes do momento da constituição da obrigação inadimplida. Caso contrário o executado poderia, por ato fraudulento, transferir dinheiro de sua conta corrente para uma conta de poupança e, com isso, livrar da iminência da penhora uma quantia de até 40 salários mínimos que estivesse depositada em sua conta corrente.
Em síntese, eventuais situações que indiquem má-fé do executado devem ser solucionadas pontualmente19.
9.6.11. Recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político (CPC, art. 649, XI)
Recursos públicos recebidos pelos partidos políticos do fundo partidário não perdem a natureza pública porque são empregados para o funcionamento dos partidos políticos, que são instituições essenciais ao bom funcionamento do Estado Democrático de Direito.
9.6.12. Curiosidades e algumas considerações sobre a impenhorabilidade de bens
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01 |
É possível a penhora da restituição do imposto de renda? |
O STJ entende pela penhorabilidade da restituição de imposto de renda (Informativo 409/STJ, 3ª Turma, REsp 1.059.781-DF, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 1º-10-2009). |
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02 |
É possível a penhora de um cão? |
“Não há regra expressa que proíba a penhora de um cão. No entanto, não será possível penhorar um cão-guia, que, para o cego, corresponde aos seus olhos. A natureza jurídica do cão-guia é de olho, órgão humano, e, como tal, não sujeito à responsabilidade patrimonial”20. |
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03 |
Pode-se penhorar uma cadeira de rodas, a exemplo daquela com motor e volante, de relativo valor? |
Não é possível se estiver sendo utilizada pelo devedor (Dinamarco). |
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04 |
Imóvel de solteiro pode ser penhorado? É bem de família? |
Súmula 364 do STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. |
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05 |
É possível a penhora de imóvel (bem de família) do fiador de contrato de locação? |
O STF entendeu pela constitucionalidade do art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/90 21. |
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06 |
O executado oferece à penhora um bem móvel que guarnece a residência (impenhorável). Em seguida opõe embargos à execução pedindo a invalidação da penhora, em razão da impenhorabilidade daquele bem. É possível? |
Não. Trata-se de um exemplo de preclusão lógica, pois o oferecimento do bem à penhora é incompatível com a impugnação dessa mesma penhora (Didier). |
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07 |
Televisor digital HD de 100 polegadas é bem impenhorável a incidir na regra do CPC, art. 649, II? |
Não parece razoável a aplicação do CPC, art. 649, II. |
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08 |
Vestido confeccionado pelo estilista X; relógio Rolex; aparelho celular de alto valor cravejado de diamantes. São bens impenhoráveis a receberem a proteção do CPC, art. 649, III? |
Não parece razoável a aplicação do CPC, art. 649, III. |
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09 |
Pode ser penhorado parte do salário do executado, a despeito da regra do CPC, art. 649, IV?
Obs.: não é caso de prestação alimentícia (CPC, art. 649, § 2º). |
“O tribunal de Justiça do Distrito Federal vem entendendo que 30% do salário podem ser penhorados, exatamente porque se permite que esse percentual possa ser utilizado como garantia em contrato de empréstimo bancário consignado em folha salarial. O raciocínio é bem simples: se o sujeito pode dispor de uma parcela de seu salário para contrair uma dívida, essa parcela salarial não pode ser considerada impenhorável”22. |
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10 |
É possível penhorar toda a biblioteca do advogado ou médico, ou apenas são impenhoráveis os livros de uso frequente? |
Os livros do advogado ou médico são impenhoráveis, por serem seus instrumentos de trabalho. Mas também é importante salientar que “muitas vezes, a biblioteca mais serve para impressionar a conhecidos e à clientela ou, ainda, para mera satisfação pessoal, resultado não de uma necessidade premente na prática profissional, mas sim de compras feitas durante toda a carreira, ou algumas vezes até fruto de herança”23. |
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11 |
A sepultura/jazigo não ocupada em cemitério particular, assim como os seus adornos, são penhoráveis?
E a sepultura (sepulcro), embora ocupada, relativo à dívida de sua aquisição ou construção? E se for de elevado valor?
Jazigo: pequena edificação, nos cemitérios, destinada ao sepultamento de várias pessoas. Sepultura: cova onde se sepultam os cadáveres. |
“O jazigo não ocupado em cemitério particular pode, porém, ser penhorado, principalmente na execução do crédito relativo à sua aquisição. Trata-se de bem comercializável, de algum valor econômico e que, por não estar ocupado, poderia ser penhorado sem ofensa à dignidade humana nem ao respeito aos mortos. O sepulcro é impenhorável, pois se incorpora à sepultura ocupada pelo corpo do defunto. Poderá ser penhorado, porém, na execução do crédito relativo à sua aquisição ou construção, bem como se de elevado valor (gárgulas de ouro que protegem o pórtico de um mausoléu, por exemplo”24. |
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12 |
Braços, pernas e dedos artificiais, dentaduras, suspensórios ortopédicos, óculos são penhoráveis? |
CPC, art. 649, III. Fazem parte da pessoa (Pontes de Miranda). |
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13 |
Dentes de ouro são penhoráveis? |
Deve-se analisar o caso concreto, como, por exemplo, o de dentadura com dentes de ouro e cravejados de diamantes, por exemplo (apenas por curiosidade: caso concreto ocorrido em Chicago). |
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14 |
As muletas, cadeiras de rodas e produtos ortopédicos são penhoráveis? O que ocorre, por exemplo, numa execução contra uma pessoa jurídica empresária que comercializa cadeira de rodas e produtos ortopédicos, por exemplo? |
Será possível penhorar tais objetos (Didier). |
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15 |
Seguro de vida. O executado era beneficiário de seguro de vida e já havia recebido o montante. Tais valores são penhoráveis para dívidas do referido executado? (CPC, art. 649, VI) |
Impenhorável é o direito expectativo, sendo que a soma recebida torna-se parte do seu patrimônio (Pontes de Miranda). |
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16 |
Portões eletrônicos, piscinas e churrasqueiras, a serem empregados em obras em andamento, são penhoráveis? (CPC, art. 649, VII) |
Se os materiais estão estocados para futura reforma, ou trata-se de alteração meramente voluptuosa ou somente útil, como estes produtos não serão utilizados para finalização da construção, são absolutamente penhoráveis (Márcio Manoel Maidame, Impenhorabilidade e direitos do credor, Juruá, 2008). |
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17 |
O devedor possui 3 contas de caderneta de poupança, contendo cada uma 35 salários mínimos. As três são penhoráveis de acordo com o CPC, art. 649, X? |
Mesmo que o poupador tenha várias poupanças, a impenhorabilidade recai sobre o limite de 40 salários mínimos, mas na soma de todas elas. |
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18 |
O devedor possui uma conta de caderneta de poupança constituída após o inadimplemento que deu ensejo à execução. Tais valores são impenhoráveis e incide a regra do CPC, art. 649, X? |
Deve-se considerar impenhorável a quantia existente em caderneta de poupança antes do momento da constituição da obrigação inadimplida. Caso contrário o executado poderia, por ato fraudulento, transferir dinheiro de sua conta corrente para uma conta de poupança e, com isso, livrar da iminência da penhora uma quantia de até 40 salários mínimos que estivesse depositada em sua conta corrente. |
9.7.1. Penhora de dinheiro on-line (CPC, art. 655-A)
De acordo com a ordem estabelecida no art. 655 do CPC, o dinheiro é o bem sobre o qual há prioridade de penhora, não havendo necessidade de que antes se tente a localização de outros bens do devedor.
Penhora on-line é a que se realiza mediante a utilização de comandos emitidos às unidades supervisoras das instituições financeiras, para que sejam bloqueadas as contas bancárias e aplicações financeiras do devedor, dentro do território nacional.
Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução (CPC, art. 655-A).
Se o bloqueio ocorrer sobre valores impenhoráveis, como salário e poupança, o devedor deverá comprovar tal fato e requerer ao juízo da execução a liberação do respectivo valor.
Uma vez feito o bloqueio de dinheiro, o valor bloqueado será transferido para uma conta vinculada ao juízo (subconta), onde ficará penhorado até levantamento pelo exequente.
Salienta-se que “penhorado o dinheiro, o processo executivo não precisará passar pela fase procedimental de expropriação do bem penhorado, em regra uma fase difícil e demorada. Tendo sido penhorado dinheiro, basta entregá-lo ao exequente, dispensada a prática de qualquer outro ato processual, o que obviamente facilita o procedimento de satisfação, isso sem falar nas dificuldades materiais encontradas para transformar outros bens penhorados em dinheiro, o que naturalmente não ocorre quando o próprio objeto da penhora já é o dinheiro”25.
9.7.2. Penhora de imóveis (CPC, art. 659, §§ 4º, 5º e 6º)
A penhora de imóveis é disciplinada pelos §§ 4º, 5º e 6º do art. 659 do CPC, e será realizada por auto, ou por termo nos autos.
Haverá “auto de penhora” quando esta for realizada por oficial de justiça, o que apenas ocorrerá se o credor assim preferir, ou se houver alguma razão para a intervenção do oficial de justiça, como a recusa do devedor em entregar a posse do imóvel ao depositário.
Se houver nos autos do processo certidão imobiliária atualizada (certidão da matrícula), a penhora de imóvel poderá dispensar a participação do oficial de justiça, e ser realizada mediante “termo de penhora” nos autos.
Havendo penhora sobre imóvel, o exequente deve providenciar que tal penhora seja averbada no cartório de registro de imóveis competente (CPC, art. 659, § 4º). Destaca-se que a averbação no serviço imobiliário não é ato integrante da penhora, que se é validada e eficaz ainda que não seja feita. Mas a finalidade da averbação é torná-la pública e com efeito contra todos (erga omnes). Cabe ao credor proceder à averbação da penhora, para que ninguém alegue que a desconhecia.
A vantagem é que, se o bem for alienado pelo devedor, os adquirentes – tanto o primeiro quanto os subsequentes – não poderão alegar boa-fé, para afastar a fraude à execução. Conforme a Súmula 375 do STJ, a alienação de bens após o registro da penhora será considerada fraude à execução; se anterior, a fraude dependerá de prova de má-fé do devedor (ressalvada a utilização da certidão a que se refere o art. 615-A do CPC).
Quanto ao procedimento, a averbação da penhora é realizada por certidão do inteiro teor do ato, apresentada ao cartório de registro de imóveis ou por meio eletrônico (CPC, art. 659, § 6º), sem necessidade de mandado judicial.
9.7.3. Penhora no rosto dos autos (CPC, art. 674)
A penhora no rosto dos autos é a que recai sobre um eventual direito creditório do executado, que está sendo discutido em processo judicial. Pode recair sobre bens corpóreos ou incorpóreos (créditos). Mas enquanto não julgado o crédito, o devedor tem apenas uma expectativa de direito, que só vai transformar-se em direito se sua pretensão for acolhida.
Quanto à penhora de direito que estiver sendo demandado em juízo, nos termos do art. 674 do CPC, será feita através de averbação no “rosto dos autos”, “sujeitando-se o credor, destarte, à sorte e aos azares do litígio, porque a constrição se convolará nos bens, que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor. Desde a penhora, rememore-se, o credor assume a condição de litisconsorte facultativo do executado”26.
A penhora no rosto dos autos é realizada por oficial de justiça que, na posse do mandado executivo, intima o chefe de cartório do juízo em que tramita o processo sobre o qual recairá a penhora, e confecciona o auto de penhora.
Destaca-se também que “é possível efetuar a penhora dessa expectativa que o executado tem, em processo no qual demanda contra terceiros. Caso ele se saia vitorioso, a penhora terá por objeto os bens ou créditos que lhe forem reconhecidos ou adjudicados; caso seja derrotado, ficará sem efeito. O nome vem de ela ser realizada nos autos do processo em que o executado discute o seu direito. O procedimento deve observar o disposto nos arts. 674 a 676. O oficial de justiça intima o escrivão que cuida desse processo a anotar no rosto dos autos que os direitos eventuais do devedor naquele processo estão penhorados. Feita a penhora no rosto dos autos, o exequente terá três alternativas: aguardar o desfecho do processo em que o executado litiga com terceiro; tentar alienar o direito litigioso, o que não será fácil diante das dificuldades de encontrar arrematantes; sub-rogar-se nos direitos do executado, tornando-se titular do direito litigioso”27.
9.7.4. Penhora de percentual do faturamento de empresa devedora (CPC, art. 655, VII)
Trata-se da penhora do faturamento da empresa executada, dentro de um percentual razoável que não leve a empresa à falência.
Não se localizando bens da empresa passíveis de penhora, ou quando tais bens existam mas sejam de difícil alienação, procede-se de maneira a garantir o juízo com depósitos periódicos até que se chegue ao valor total da dívida.
9.8. Substituição do bem penhorado
Cabe substituição do bem penhorado nas hipóteses previstas nos arts. 656 e 668 do CPC, com procedimento disciplinado no art. 657. Salienta-se que “é sempre possível ao devedor requerer a substituição do bem penhorado por dinheiro, o que será sempre vantajoso para o credor, pois tornará desnecessária a fase de expropriação judicial. O pedido de substituição por dinheiro não se confunde com o pagamento, em que o devedor abre mão de qualquer defesa, e concorda em que haja desde logo o levantamento para por fim à execução”28.
É possível uma segunda penhora nas hipóteses previstas no art. 667 do CPC, ou seja, se a primeira penhora for anulada, se depois de executados os bens, o produto da alienação não bastar para pagamento ao exequente, ou se o credor desistir da primeira penhora, por serem os bens litigiosos, já estarem penhorados, arrestados ou onerados.
9.10. Redução ou ampliação da penhora
Após a avaliação dos bens penhorados, o juiz pode, desde que haja requerimento do interessado, e ouvida a parte contrária, reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exequente e acessórios. Poderá também ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crédito, nos termos do art. 685 do CPC.
9.11. Pluralidades de penhora sobre o mesmo bem (preferência)
Um bem pode ser penhorado mais de uma vez em execuções diferentes, já que o seu valor pode ser suficiente para garantir débitos distintos. Mas se isto ocorrer, o bem pode ser levado à hasta pública em qualquer das execuções nas quais tenha sido penhorado.
A situação da concorrência dos credores é tratada no art. 711 do CPC, que permite concluir o seguinte: “primeiro, haverá necessidade de verificar se há algum credor preferencial, como o trabalhista, fiscal, com garantia real e o credor condominial. Se houver mais de um, será preciso verificar a ordem das prelações; não havendo credores preferenciais, mas apenas quirografários, respeitar-se-á a prioridade das penhoras, terá preferência aquele credor que promoveu a primeira penhora do bem, e assim sucessivamente. A prioridade é dada pela efetivação da penhora, e não pela sua averbação no Registro de Imóveis, nem pela anterioridade do ajuizamento da execução. Nem sempre terá prioridade de levantamento o credor que promoveu a execução na qual a hasta pública se realizou”29.
9.12. Forma do procedimento e documentação da penhora
Existem duas modalidades de documentação da penhora no direito brasileiro: o auto de penhora, lavrado pelo oficial de justiça (CPC, arts. 652, § 1º, c/c o art. 664, segunda parte, e 665; 475-J, caput), e o termo de penhora (CPC, art. 657, caput, parte final), realizado pelo escrivão ou chefe de cartório.
9.12.1. Penhora pelo oficial de justiça (com lavratura do auto de penhora e avaliação)
Em regra, a penhora se realiza por intermédio do oficial de justiça, que, após a localização dos bens penhoráveis, procede à sua individualização no documento denominado auto de penhora e avaliação, preferencialmente na ordem estabelecida no art. 655 do CPC.
Em regra, é encargo do oficial de justiça a localização dos bens penhoráveis, mas nisto pode ser auxiliado pelo credor, que indicará sua correta localização, para maior efetividade do processo.
9.12.2. Penhora por termo nos autos
Lavra-se “termo de penhora”, uma vez recaindo tal penhora sobre bem imóvel (CPC, art. 659, § 5º), quando apresentada certidão atualizada da matrícula fornecida pelo exequente ou pelo executado, ou quando for acolhido pedido de substituição de penhora, a que alude o art. 656 do CPC.
Trata-se do meio mais rápido, simples e barato para se documentar a penhora, uma vez que não necessita nem sequer de diligência do oficial de justiça. O ato é realizado pelo escrivão ou chefe de cartório, e em regra dispensa assinatura do executado.
Importante: a penhora só fica perfeita quando os bens são confiados aos cuidados e à guarda do depositário, nos termos do art. 664 do CPC. Cabe ressaltar que “a penhora é considerada realizada mediante a apreensão e o depósito de bens, mas vem se entendendo que o depósito é ato complementar a penhora, dele não fazendo parte. Dessa forma, ainda que o executado se recuse a assinar o auto ou termo de penhora na condição de depositário, a penhora será considerada realizada. O mesmo ocorre diante da ausência de depositário no auto ou termo de penhora, que poderá ser nomeado posteriormente. O auto de penhora conterá o dia, mês, ano e lugar em que foi realizada a constrição judicial, os nomes do credor e devedor, a descrição dos bens penhorados e a nomeação de depositário dos bens”30.
No auto de penhora constará a nomeação de um depositário, que deverá assiná-lo (se a penhora for feita por oficial de justiça). A nomeação de depositário no caso de penhora de imóveis, quando existe nos autos certidão atualizada da matrícula, poderá ser feita por termo, sendo que o art. 659, § 5º, do CPC estabelece que, do termo, será intimado o devedor, pessoalmente ou na pessoa do seu advogado, e por este constituído depositário.
A nomeação é automática, e não depende de assinatura do devedor; mas se este não desejar o encargo, poderá peticionar ao juízo, requerendo a sua dispensa. A Súmula 319 do STJ esclarece que “o encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado”. “Em regra, o depósito será feito em mãos do devedor. Se ele não aceitar, ou se o credor, na forma do art. 666, § 1º, do CPC, apresentar razões suficientes que justifiquem a retirada da coisa da posse do executado, o juiz poderá atribuí-lo ao credor. Se nem o devedor nem o credor quiserem assumir a responsabilidade, o juiz nomeará depositário judicial, na forma do art. 666, II, do CPC”31.
O depositário possui a responsabilidade de guarda e preservação dos bens penhorados, tornando-se detentor do bem (não possuidor). O depositário deve cumprir as ordens do juiz, apresentando a coisa assim que determinado. Se o bem penhorado for arrematado ou adjudicado, deve entregá-lo ao adquirente, assim que determinado pelo juiz, sob pena de expedição de mandado de imissão na posse, não havendo necessidade de se propor ação autônoma. Conforme decisão do STF, não pode mais ser decretada a prisão do depositário infiel.
Quando o oficial de justiça realiza a penhora, deve promover à avaliação do bem, utilizando-se de todos os mecanismos que tiver ao seu alcance, como a consulta a jornais (carros = tabela FIPE), pesquisas em imobiliárias, informações de corretores de imóveis, elementos trazidos pelas partes, ou qualquer meio idôneo.
Se a avaliação depender de conhecimentos técnicos e especializados, o oficial de justiça deverá justificar suas razões para eximir-se à avaliação, e deverá informar o juiz, que nomeará um avaliador. Trata-se de hipótese excepcional. Se houver designação de um perito, seus honorários periciais devem ser antecipados pelo credor, e incluídos no cálculo exequendo. As partes podem impugnar ou solicitar esclarecimentos ao avaliador, o que depois será julgado pelo juiz da causa. Dispensa-se a avaliação nas hipóteses do art. 684 do CPC.
Além disso, não se fará nova avaliação dos bens penhorados, salvo nas hipóteses do art. 683 do CPC.
Após feita a penhora e avaliação, o executado será intimado, para que possa tomar ciência do bem que foi penhorado, assim como do valor atribuído a este, podendo apontar eventuais equívocos, seja por constrição de bens impenhoráveis, seja por equívoco na avaliação. A intimação será dirigida ao advogado do executado, salvo se ele não o tiver, caso em que tal intimação deverá ser pessoal.
Pode haver necessidade de intimação do cônjuge, quando a penhora recair sobre bens imóveis (CPC, art. 655, § 2º). O cônjuge poderá valer-se dos embargos de terceiro, quando quiser livrar da penhora bens da sua meação, comprovando que não possui responsabilidade pela dívida.
Também haverá necessidade de intimação do credor com garantia real ou do usufrutuário (CPC, art. 615, II, do CPC), quando a penhora recair sobre bens gravados por penhora, hipoteca, anticrese ou usufruto, sob pena de ineficácia da alienação do bem (CPC, art. 619).
Expropriação é o meio com o qual o exequente alcança a satisfação dos seus direitos na execução por quantia certa (CPC, art. 646). Pode, em síntese, ocorrer da seguinte forma (CPC, art. 647):
a) adjudicação: com a entrega do bem (móvel ou imóvel) ao credor, como pagamento parcial ou total do débito (dação compulsória em pagamento);
b) arrematação: alienação de bens (particular ou pública) para se converter o bem em dinheiro, promovendo-se em seguida o pagamento ao credor;
c) usufruto: estabelecimento de usufruto (na realidade uma anticrese) dos bens em favor do credor, que se pagará com os frutos e rendimentos do próprio bem.
13.1. Adjudicação (CPC, arts. 685-A e 685-B)
Adjudicação é a transferência da propriedade dos bens penhorados ao credor. Pode ter por objeto móveis ou imóveis, e só pode ser feita pelo valor da avaliação.
Guarda semelhanças com a dação em pagamento, uma vez que o exequente se apropria da coisa, como pagamento parcial ou total da dívida. Mas enquanto a dação em pagamento é uma forma voluntária de extinção da obrigação, e disciplinada pelo direito civil, a adjudicação é uma forma de expropriação forçada, disciplinada nos arts. 685-A e 685-B do CPC.
A adjudicação difere da arrematação, uma vez que nesta o bem é posto em hasta pública, podendo ser arrematado por qualquer pessoa interessada, e até mesmo por valor inferior ao da avaliação. Ou seja, se o credor, ou mesmo qualquer interessado, quiser apropriar-se do bem por valor inferior ao da avaliação, deverá fazê-lo em hasta pública, e não por meio da adjudicação.
Depois que o bem tiver sido avaliado, os legitimados poderão requerer a adjudicação a qualquer tempo, enquanto não tiver sido realizada a alienação particular ou hasta pública.
Quem pode adjudicar (legitimidade)? O próprio credor, o credor hipotecário, credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, o cônjuge, descendente ou ascendente do devedor.
Se mais de um legitimado se apresentar, será feita uma licitação entre eles, ganhando o que oferecer maior valor (neste caso o lance poderá superar a avaliação). Em caso de empate, terão preferência o cônjuge, os descendentes e os ascendentes do devedor. Ou seja, “será preciso instaurar uma licitação incidental ao processo (art. 685-A, § 3º, do CPC). Trata-se de procedimento extremamente simples, abrindo-se prazo para que os sujeitos legitimados a adjudicar protocolem petições informando sua oferta, o que já será suficiente para o juiz decidir qual desses sujeitos adjudicará o bem penhorado. A apresentação das propostas na mesma data evitaria qualquer espécie de má-fé de um dos interessados, porque nenhum deles evitaria qualquer espécie de má-fé de um dos interessados, porque nenhum deles teria acesso ao pedido dos demais antes do encerramento do prazo”32.
Salienta-se que “se a adjudicação for requerida pelo credor, o valor de avaliação será abatido do valor do débito, prosseguindo-se a execução pelo saldo remanescente. Se o valor do débito for menor do que o do bem, o exequente deverá depositar a diferença. Se a adjudicação for deferida aos demais legitimados, cumprir-lhes-á depositar integralmente o preço em juízo. Salvo se o for em favor de algum credor que tenha preferência, na forma do art. 711 do CPC, caso em que o preço servirá para abater o débito desse credor, e não daquele que promoveu a execução, onde a hasta for realizada”33.
No caso de bens imóveis, deverá ser expedida uma carta de adjudicação, para que o adquirente proceda ao registro no Cartório de Registro de Imóveis, o que ocorrerá imediatamente após a assinatura do auto de adjudicação. No caso de bens móveis, será expedido mandado de entrega ao adjudicante, tudo em conformidade com o art. 685-B do CPC.
13.2. Alienação por iniciativa particular (CPC, art. 685-C)
Trata-se de inovação trazida pela Lei n. 11.382/2006, que acrescentou o art. 685-C do CPC, pois antes a expropriação por alienação só poderia ocorrer em hasta pública, o que gerava gastos com publicação de editais, intimações etc.
A alienação por iniciativa particular poderá ser feita pelo próprio credor, ou por corretores credenciados perante o Poder Judiciário, e para que seja deferida, é necessário que nenhum dos legitimados tenha pedido a adjudicação. O juiz deve estabelecer regras para a alienação da coisa, forma de publicidade, preço mínimo, condições de pagamento e garantia, comissão do corretor, e o preço mínimo não poderá ser inferior ao da avaliação. O comprador da coisa deverá depositar em juízo o preço.
Se a coisa for móvel, a alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo exequente e pelo adquirente do bem, que inclusive não precisa estar representado por advogado. Se a coisa for imóvel, será expedida carta de alienação do imóvel, para registro no serviço imobiliário competente.
13.3. Alienação em hasta pública (CPC, arts. 686 a 707)
Na hipótese de não haver adjudicação do bem penhorado, nem requerimento do exequente para alienação particular. O juiz designará data para a alienação em hasta pública, que é o mecanismo mais tradicional de conversão do bem penhorado em dinheiro, na execução por quantia certa.
Pode ocorrer na forma de praça ou leilão. Praça é quando, entre os bens licitados, houver imóvel. Leilão, quando os bens forem móveis.
O juiz designará em regra 2 (duas) hastas públicas, realizadas com diferença entre 10 (dez) e 20 (vinte) dias. Na primeira, os bens só poderão ser arrematados pelo preço da avaliação, enquanto na segunda, por qualquer preço, desde que não seja vil, motivo pelo qual quase sempre a arrematação ocorre na segunda hasta.
Se na realização da hasta pública houver mais de um bem, ela será suspensa assim que alcançar o valor do débito exequendo.
A praça será realizada no fórum, e o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar determinado pelo juiz (CPC, art. 686, § 2º).
Salienta-se que a hasta pública tradicional poderá ser substituída pela alienação na internet, na forma do art. 689-A do CPC.
13.3.2. Providências preparatórias
Após a designação das duas hastas públicas pelo juiz, serão necessárias as intimações do executado, dos credores reais e do usufrutuário, e se o bem for imóvel, do cônjuge do executado. Para aqueles que tiverem advogado constituído, a intimação ocorrerá com a publicação no Diário da Justiça, e para os que não tiverem, deverá ser pessoal.
Para publicidade do ato a todos os interessados, deve-se publicar Edital, com as informações mencionadas no art. 686 do CPC, sob pena de nulidade. A forma e prazo do Edital deverão obedecer às exigências do art. 687 do CPC.
Dispensa-se o Edital se o valor dos bens não ultrapassar 60 salários mínimos (mas a arrematação não poderá ser feita por valor inferior ao de avaliação). Se houver publicação de Edital nesse caso, aí, sim, a arrematação poderá ser feita por preço inferior ao da avaliação, só não pode ser vil.
Qualquer pessoa física ou jurídica, inclusive o próprio exequente, pode participar da licitação, exceto as pessoas enumeradas no art. 690-A do CPC.
Na segunda hasta pública o bem poderá ser vendido por qualquer preço, desde que não seja vil, sendo razoável não se autorizar a venda por menos de 50% ou 60% da avaliação.
O bem penhorado será arrematado por quem oferecer maior preço, a ser pago em dinheiro, à vista ou no prazo de 15 dias mediante apresentação de caução idônea.
Se o bem for imóvel o arrematante poderá fazer pagamento parcelado, com entrada de 30%, e o imóvel ficará como garantia hipotecária do pagamento. Após a arrematação, será expedido de imediato o auto de arrematação, assinado pelo juiz, escrivão, arrematante e leiloeiro.
Após a assinatura do auto de arrematação, passa a correr prazo de 5 dias para a apresentação de embargos à arrematação. Não sendo impugnada a arrematação, será expedida a respectiva carta de arrematação, quando os bens forem imóveis, que será levada ao serviço registral competente.
13.4. Usufruto executivo (CPC, arts. 716 a 724)
Além da adjudicação e da arrematação, outra forma de expropriação é o usufruto, salientando-se que, “conquanto a lei se refira a ‘usufruto’, o instituto se assemelha mais a uma anticrese, constituída coativamente: consiste na concessão ao credor do direito de se pagar com os frutos ou rendas que a coisa produzir”34. No mesmo sentido, “a utilização pelo ordenamento processual do termo ‘usufruto’ não se mostra das mais felizes, considerando-se as particularidades desse instituto jurídico do direito civil. Caso fosse realmente necessário qualificar a forma de expropriação ora estudada como espécie de direito real de garantia sobre o bem, melhor teria o legislador ter se referido à anticrese, figura de direito civil mais próxima do que o usufruto”35.
Mas trata-se de forma rara de expropriação, na qual, deferido o “usufruto”, o juiz nomeará um administrador com poderes para gerir a coisa, a quem será dada a posse do bem, cabendo-lhe fazer com que produza frutos e rendimentos, que serão utilizados para pagamento ao credor.
O devedor ficará com a posse indireta da coisa, e continuará dono, sendo que até poderá vender a coisa, mas aquele que a adquirir saberá do gravame que persistirá até que o credor seja pago, motivo pelo qual o usufruto deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis.
14. DEFESA DO DEVEDOR NAS EXECUÇÕES FUNDADAS EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL
14.1. Embargos do devedor (CPC, arts. 736 a 747)
14.1.1. Considerações iniciais
Na execução de título extrajudicial, a defesa do executado ocorre por meio de uma ação autônoma denominada embargos do devedor. Tal ação possui natureza de ação de conhecimento, pois ela permite que o juiz analise a defesa apresentada pelo devedor, bem como as alegações do credor, e assim forme sua convicção sobre a matéria objeto dos embargos.
O devedor pode arguir o que quiser em sua defesa, além de que em tal ação de embargos do devedor o contraditório é pleno, admitindo-se a produção de todos os meios de prova. O que for decidido nos embargos repercutirá diretamente na execução, seja determinando seu prosseguimento, sua extinção, ou a modificação dos atos praticados.
Cabe salientar que os embargos só constituem mecanismo de defesa nas execuções de título extrajudicial, pois no cumprimento de sentença a defesa se dá por meio de um incidente processual denominado impugnação.
Ressalta-se que na execução contra a Fazenda Pública, independentemente se a execução é por título judicial ou extrajudicial, a defesa do devedor é feita por meio dos embargos, sendo que a prévia penhora ou depósito de bens não constitui requisito para o seu recebimento.
O juiz deverá rejeitar liminarmente os embargos que forem intempestivos, quando a petição for inepta, ou quando forem manifestamente protelatórios (CPC, art. 739).
Se o juiz considerar os embargos manifestadamente protelatórios, imporá ao embargante multa de até 20% da execução, que será revertida em favor do executado-embargado (CPC, art. 740, parágrafo único).
Em relação à terminologia, serão utilizadas indistintamente, no mesmo sentido, as expressões “embargos do devedor” e “embargos à execução”. Mas na estrutura do CPC, os embargos à execução são uma espécie do gênero embargos do devedor, de acordo com a tabela a seguir:
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Embargos do devedor |
Embargos à execução |
Contra a Fazenda Pública (CPC, arts. 741 a 743) |
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Conta particular (CPC, art. 745) |
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Para a entrega de coisa (CPC, art. 621) |
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Embargos à expropriação (ou embargos de 2ª fase) – CPC, art. 746
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Os embargos do devedor devem ser propostos no juízo da execução, e distribuídos por dependência (competência funcional absoluta), nos termos do art. 736, parágrafo único).
Em caso de execução por carta precatória, os embargos poderão ser apresentados tanto no juízo deprecante como no juízo deprecado, mas a competência para seu julgamento é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens (CPC, art. 747).
14.1.3. Desnecessidade de garantia do juízo
Uma das inovações trazidas pela Lei n. 11.382/2006 foi desvincular a apresentação dos embargos da prévia garantia do juízo, pela penhora ou depósito de bens, conforme a dinâmica estabelecida pelo art. 736, caput, do CPC. A propósito, “é natural que essa novidade, para não se transformar em indevida e exagerada proteção ao executado, veio seguida da retirada, ao menos como regra geral, do efeito suspensivo dos embargos (art. 739-A do CPC). De qualquer forma, o executado deverá, sob pena de preclusão, oferecer os embargos no prazo legal, sem que com isso consiga suspender o andamento da execução, de forma que, não tendo ainda ocorrido a penhora, esta poderá se realizar mesmo estando em trâmite o processo executivo”36.
Ou seja, “a nova sistemática afigura-se mais razoável que a anterior. Afinal, antes, se não fossem localizados bens do devedor, o prazo de embargos não começava a correr, e a execução ficava suspensa. Somente depois de eles serem localizados e penhorados, os embargos podiam ser apresentados. Atualmente, ainda que o devedor não tenha bens, ou eles não sejam localizados, o prazo fluirá. Mesmo que a execução não possa seguir adiante, os embargos serão recebidos, processados e julgados. Com isso, se mais tarde forem localizados e penhorados bens, eles já poderão estar decididos, passando-se à fase de expropriação de bens. A nova sistemática poderá trazer algumas dificuldades. Eventualmente, a penhora e a avaliação dos bens poderão correr somente depois que os embargos já tiverem sido julgados. Isso não impedirá que o devedor alegue vícios de uma e outra, seja no bojo da própria execução, seja por novos embargos, cujos limites ficarão restritos aos atos de constrição realizados posteriormente”37.
14.1.4. Prazo para a apresentação dos embargos
O prazo para a oposição dos embargos é de 15 (quinze) dias, conforme o art. 738 do CPC, contados da juntada do mandado de citação aos autos do processo. Portanto, o prazo não corre da intimação da penhora, que não é mais condição para a apresentação dos embargos, mas sim da juntada do mandado de citação devidamente cumprido.
Atenção: quando a citação for feita por carta precatória, uma vez realizado o ato pelo juízo deprecado, caberá a este comunicar, de imediato, ao juízo deprecante, e o prazo dos embargos neste caso correrá da data em que for juntada aos autos da execução (no juízo deprecante) essa comunicação (fax, telefonema, meio eletrônico). Não há necessidade do retorno da carta precatória e sua juntada aos autos para que tenha início o prazo para a oposição dos embargos, bastando a juntada da referida comunicação (CPC, art. 738, § 2º).
Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles apresentar embargos conta-se a partir da juntada do respectivo mandado de citação, salvo tratando-se de cônjuges (CPC, art. 738, § 2º). “Também não se aplica o art. 241, III, do CPC: havendo mais de um executado, o prazo correrá para cada qual independentemente, conforme forem sendo citados e o mandado for sendo juntado aos autos. Para que o prazo tenha início, não é necessário que todos os executados já tenham sido citados. O prazo para cada um dos devedores é autônomo”38.
Não se aplicam aos embargos os arts. 188 e 191 do CPC. Ou seja, ele não se modifica se o embargante for o Ministério Público ou Fazenda Pública, nem mesmo se os executados tiverem procuradores diferentes, uma vez que os embargos são uma nova ação, e não mero incidente processual na execução.
14.1.5. O prazo dos embargos e o pedido de pagamento parcelado (CPC, art. 745-A)
O art. 745-A do CPC introduziu uma novidade visando incentivar e facilitar o pagamento. No prazo dos embargos, se o devedor depositar 30% do valor da execução, incluindo-se custas e honorários advocatícios, poderá postular o pagamento do saldo remanescente em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês.
Nesse caso, deferido o pedido, a execução fixará suspensa até o pagamento integral do débito exequendo. À medida que o executado for efetuando os depósitos, o credor poderá requerer seu levantamento imediato. Trata-se de uma espécie de moratória compulsória (prazo extraordinariamente concedido para pagamento da dívida, e que o credor não pode se opor), que o art. 745-A concede ao devedor que está disposto a pagar, mas que não tenha condições de fazê-lo à vista.
Nada obsta que, no curso da execução, o credor (voluntariamente) conceda outras moratórias, permitindo o parcelamento em quantas vezes quiser, com dispensa de depósito prévio. Por isso, ainda que o devedor formule pedido para pagamento parcelado fora do prazo, ou mesmo sem depositar os 30%, o juiz, antes de indeferir tal pedido, deve primeiro ouvir o credor, pois pode ser ele concorde com o parcelamento.
Uma vez deferida a moratória do art. 745-A do CPC, se o devedor deixar de fazer o pagamento de alguma das parcelas, as restantes vencerão antecipadamente, e a execução prosseguirá acrescida de multa de 10% sobre o saldo restante, vedada a oposição de embargos.
14.1.6. Objeto dos embargos à execução
Na execução de título extrajudicial, não houve processo prévio em que o devedor tenha se manifestado. Por isso, os embargos são a primeira oportunidade de o devedor defender-se, e o art. 745 do CPC lista as matérias que ele pode alegar: nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; penhora incorreta ou avaliação errônea; excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.
Além do devedor poder alegar, na prática, qualquer matéria que entender pertinente (ainda mais pela amplitude do art. 745, V), o juiz poderá autorizar quaisquer meios de prova, inclusive prova testemunhal e pericial.
Importante lembrar que nos embargos, a cognição é exauriente, e não meramente baseada num juízo de verossimilhança ou plausividade.
Embora os embargos sejam uma ação autônoma, guardam um estreito vínculo com a execução, já que servem para a arguição de matérias de defesa da pretensão executiva do credor.
Cabe destacar que o embargante pode postular ao juízo que, nos embargos, seja reconhecida a inexistência dos pressupostos processuais e das condições da ação executiva (não da ação de embargos, mas da execução). A falta de uns e de outros constitui o mérito dos embargos. Salienta-se que não se deve confundir os pressupostos processuais e condições da ação de embargos com os da ação de execução. Os primeiros são examinados como matéria preliminar, nos embargos; os últimos constituem matéria de mérito. Exemplo: se o juiz verifica que o embargante é parte ilegítima, extingue os embargos sem resolução do mérito. Mas se o embargante alega que o exequente é parte ilegítima, ou que não existe título executivo hábil para instruir a execução, os embargos serão julgados procedentes, com extinção dos embargos com resolução do mérito.
14.1.7. Procedimento dos embargos
14.1.7.1. Petição inicial dos embargos
A petição inicial dos embargos, como qualquer outra, deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC. Deve indicar, por exemplo, o valor da causa, que é o benefício econômico que se pretende auferir com os embargos, e que nem sempre coincidirá com o valor da execução, a exemplo do caso em que o devedor impugnar apenas parte do débito, hipótese em que os embargos terão apenas o montante controvertido.
Se o fundamento dos embargos for excesso de execução, o embargante deve juntar memória de cálculo, apontando o que entende correto, sob pena de indeferimento (CPC, art. 739-A, § 5º).
14.1.7.2. Intimação e resposta do embargado (CPC, art. 740)
Após a oposição dos embargos (pelo executado), o embargado (exequente) deverá ser intimado para impugnar tais embargos no prazo de 15 dias (CPC, art. 740). Não é necessária citação, pois o credor-embargado é o autor da execução, portanto basta intimá-lo na pessoa do advogado, para que este ofereça resposta.
Se houver mais de um embargado, e os advogados forem diferentes, o prazo de impugnação será em dobro. Salienta-se que o prazo para a oposição dos embargos é sempre simples, uma vez que correspondem a nova ação. Mas aos prazos internos nos embargos aplicam-se os arts. 188 e 191 do CPC.
Destaca-se ainda que nos embargos não cabe reconvenção nem ação declaratória incidental, pois neles o executado está limitado a defender-se da execução. Não cabe intervenção de terceiros, exceto assistência.
A falta de impugnação gera revelia, mas a falta de impugnação faz presumir a veracidade dos fatos alegados na petição inicial, desde que não sejam contrariados por aquilo que consta do título executivo.
Poderá ser oferecida, juntamente com a impugnação (em petição autônoma), exceção de incompetência, impedimento e suspeição (CPC, art. 742).
Antes da Lei n. 11.382/2006, os embargos dependiam de prévia garantia do juízo, e suspendiam o curso da execução, até que fossem julgados. A eficácia suspensiva decorria do simples recebimento dos embargos.
Hoje, com a atual redação do art. 739-A do CPC, os embargos não terão efeito suspensivo, permitindo o prosseguimento da execução. Mas excepcionalmente o juiz poderá conceder efeito suspensivo, desde que:
a) haja requerimento do embargante, pois o juiz não pode concedê-lo de ofício;
b) o juiz deve constatar relevância nos fundamentos apresentados, e verossimilhança nas alegações do embargante;
c) o prosseguimento da execução possa trazer ao executado dano grave de difícil ou incerta reparação;
d) a execução esteja garantida pela penhora, depósito ou caução. Salienta-se que a prévia penhora ou depósito de bens não é condição para o recebimento dos embargos, mas para que lhes seja outorgado efeito suspensivo.
Quanto ao momento de se pedir o efeito suspensivo, este poderá ser requerido tanto na petição inicial quanto a qualquer tempo durante o seu processamento. Da decisão em que o juiz concede ou nega o efeito suspensivo, cabe agravo de instrumento.
Se os embargos forem parciais, ainda que o juiz conceda efeito suspensivo, a execução deverá prosseguir sobre o restante. Se houver vários devedores que embargarem, e for concedido efeito suspensivo a apenas um, os demais não serão beneficiados, quando o fundamento for exclusivo do primeiro; mas terão efeito suspensivo das demais execuções se o fundamento for comum.
Concedido o efeito suspensivo, se os embargos forem julgados improcedentes, a execução poderá prosseguir ainda que seja interposto recurso de apelação, uma vez que este não tem efeito suspensivo. Contudo, prosseguirá como execução provisória, na forma do art. 587 do CPC.
14.2. Embargos de segunda fase ou embargos à expropriação (CPC, art. 746)
Além dos embargos à execução, o executado poderá, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva, desde que supervenientes à penhora (CPC, art. 746).
Chamam-se embargos de segunda fase, ou embargos à expropriação, e seu procedimento será o mesmo dos embargos do devedor. “Enquanto a impugnação ou os embargos à execução do art. 736 ocupam-se de eventuais vícios do título executivo e da atividade executiva antes da penhora – é conferir o rol de fundamentos do art. 475-L e do art. 745 –, os embargos do art. 746 voltam-se a questionar eventuais vícios da execução após a penhora. Por isto é que eles são conhecidos como embargos de segunda fase”39.
E no caso de os embargos de segunda fase serem declarados manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa ao embargante, não superior a 20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor de quem desistiu da aquisição (CPC, art. 746, § 3º).
14.3. Exceções e objeções de pré-executividade
Como os embargos não dependem de prévia penhora, a partir da Lei n. 11.382/2006, tal procedimento “esvaziou” o interesse na oposição de exceção de pré-executividade. Mas, ainda assim, não se pode eliminar por completo o interesse neste meio de defesa, hábil para arguição de matérias de ordem pública, no curso da execução, a exemplo de quando o executado tiver perdido o prazo dos embargos, ou tenha dificuldade no recolhimento das custas, uma vez que a exceção de pré-executividade não as exige.
14.4. Ações de conhecimento autônomas
As ações de conhecimento autônomas não são meramente mecanismos de defesa do devedor, mas nem por isso o executado fica impedido de utilizá-la.
Tais ações são autônomas em relação à execução, mas repercutem nela, a exemplo de uma ação declaratória de nulidade do título, uma ação revisional de contrato.
14.5. Embargos de terceiro (CPC, arts. 1.046 a 1.054)
Embargos de terceiro são ação de conhecimento de rito especial sumário, posta à disposição de quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha (CPC, art. 1.046).
Salienta-se que “o objetivo da ação de embargos de terceiro é desconstituir a constrição judicial com a consequente liberação do bem. Também pode ser utilizada preventivamente, com o propósito de evitar a realização da constrição (...) por constrição judicial entende-se o ato judicial por meio do qual o terceiro sofre alguma espécie de restrição de algum bem de seu patrimônio. Tradicionais exemplos de constrição judicial constam do rol exemplificativo do art. 1.046, caput, do CPC: penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão, imissão na posse, etc.”40.
O terceiro poderá requerer que lhe sejam mantidos ou restituídos os bens constritos, por meio da ação de embargos de terceiro, disciplinados nos arts. 1.046 a 1.054 do CPC, que correrá em apenso aos autos da execução.
1 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 680.
2 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 610.
3 CPC, art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º).
Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será reduzida pela metade.
4 CPC, art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:
I – as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas;
II – os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;
III – as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais;
IV – as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade;
V – os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem;
VI – as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.
§ 1º Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no inciso VI do caput deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória.
§ 2º Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria.
5 Importante: informar corretamente o CPF ou CNPJ, para posterior penhora on-line.
6 Súmula 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos.
7 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 687.
8 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 613.
9 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 695.
10 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 613.
11 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 940.
12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 942.
13 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 543.
14 Lei n. 8.009/90, art. 3º: A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III – pelo credor de pensão alimentícia;
IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
15 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 803.
16 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 554.
17 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 560-561.
18 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 809.
19 RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. VALORES BLOQUEADOS EM CONTA POUPANÇA VINCULADA A CONTA CORRENTE. IMPENHORABILIDADE. ART. 649, INCISO X, DO CPC. INCIDÊNCIA. 1. Segundo o art. 649, inciso X, do CPC, a quantia depositada em caderneta de poupança é impenhorável até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos. (...) 5. Eventuais situações que indiquem a existência de má-fé do devedor devem ser solucionadas pontualmente. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp 1191195/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 12-3-2013, DJe 26-3-2013).
(...)
PROCESSO CIVIL. IMPENHORABILIDADE DE DEPÓSITOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA APLICAÇÃO. EXTENSÃO DA IMPENHORABILIDADE A TODAS ELAS, ATÉ O LIMITE DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS FIXADO EM LEI. 1. O objetivo do novo sistema de impenhorabilidade de depósito em caderneta de poupança é, claramente, o de garantir um mínimo existencial ao devedor, como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. Se o legislador estabeleceu um valor determinado como expressão desse mínimo existencial, a proteção da impenhorabilidade deve atingir todo esse valor, independentemente do número de contas poupança mantidas pelo devedor. 2. Não se desconhecem as críticas, de lege ferenda, à postura tomada pelo legislador, de proteger um devedor que, em lugar de pagar suas dívidas, acumula capital em uma reserva financeira. Também não se desconsidera o fato de que tal norma possivelmente incentivaria os devedores a, em lugar de pagar o que devem, depositar o respectivo valor em caderneta de poupança para burlar o pagamento. Todavia, situações específicas, em que reste demonstrada postura de má-fé, podem comportar soluções também específicas, para coibição desse comportamento. Ausente a demonstração de má-fé, a impenhorabilidade deve ser determinada. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp 1231123/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 2-8-2012, DJe 30-8-2012).
20 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 543.
21 “O STF, ao examinar a constitucionalidade do inciso VII do art. 3º da Lei 8.009/90, que permite a penhora de bem de família do fiador de contrato de locação, decidiu, por maioria, que o fiador, espontaneamente, porque é livre e capaz, pôs o seu patrimônio imobiliário como garantia da dívida locatícia, e isso é compatível com a Constituição, sob pena de tornarmos o proprietário de bem de família um civilmente incapaz, como percebeu o Min. Sepúlveda Pertence (STF, Pleno, RE n. 407.688, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 8-2-2006, publicado no DJ de 6-10-2006)” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 545).
22 TJDF, 6ª Turma Cível, Proc. 20080020151401 AGI-DF, rel. Ana Maria Duarte Amarante Brito, j. 26-11-2008, publicado no DJU de 12-12-2008, p. 76: “Direito processual civil. Agravo de instrumento. Execução. Pedido de penhora on-line. Sistema BACEN-JUD. Salário e proventos. Art. 649, IV, do CPC. Segundo remansosa jurisprudência deste eg. TJDFT, a impenhorabilidade da verba salarial disposta no art. 649, inciso IV, do CPC, há de ser mitigada em favor da efetividade do processo de execução, mormente quando se verifica que o bloqueio de parte da renda não privará o devedor de honrar outros compromissos assumidos. Nesse sentido, a limitação dos descontos na conta corrente do devedor em 30% (trinta por cento) de seus rendimentos líquidos se mostra razoável” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 555).
23 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 807.
24 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p. 573.
25 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 943.
26 ASSIS, Araken. Manual da execução. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 757.
27 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 614.
28 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 616.
29 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 617.
30 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 949.
31 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 617.
32 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 965.
33 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 622.
34 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 624.
35 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 989.
36 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 1017.
37 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 626.
38 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 627.
39 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil – tutela jurisdicional executiva. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p. 563.
40 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 1331.