Art. 1.º Caberá prisão temporária: I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2.º); b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1.º e 2.º); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1.º e 2.º); e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1.º); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1.º, 2.º e 3.º da Lei 2.889, de 1.º de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492, de 16 de junho de 1986).
Inciso III, d: a Lei 11.923/2009 inseriu o § 3.º no art. 158 do Código Penal, prevendo a figura do sequestro relâmpago. Em primeira análise, fugiria ao âmbito da prisão temporária, pois não descrito o crime, expressamente, nesta Lei. Porém, em processo penal, admite-se o uso de analogia (art. 3.º, CPP). Logo, se cabe temporária para a extorsão simples, por óbvio, deve adotar-se também para a modalidade de extorsão qualificada consistente no sequestro relâmpago.
Inciso III, f: a Lei 12.015/2009 eliminou o art. 223 do Código Penal (figuras qualificadas pelo resultado mais grave). Entretanto, elas foram deslocadas para os §§ 1.º e 2.º do art. 213, continuando existentes.
Inciso III, g: a Lei 12.015/2009 extirpou o art. 214 do Código Penal (atentado violento ao pudor), mas acrescentou-o junto ao art. 213. Portanto, permanece a punição, embora sob outra denominação (agora, estupro).
Inciso III, f e g: a Lei 12.015/2009 criou a figura do estupro de vulnerável (art. 217-A, CP). Embora não esteja prevista expressamente nesta Lei, para fins de decretação de prisão temporária, como já mencionado, o processo penal admite analogia e interpretação extensiva (art. 3.º, CPP). Portanto, se cabe prisão temporária para estupro, na forma simples, considerando-se ser mais grave o estupro de vulnerável, parece-nos cabível, igualmente, a temporária.
Inciso III, h: a Lei 11.106/2005 revogou o disposto no art. 219 (rapto violento), deslocando a figura típica para o art. 148, § 1.º, inciso V, do Código Penal, continuando a existir a incriminação.
Inciso III, j: o envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte era considerado crime hediondo, motivo pelo qual foi incluído nesta relação dos crimes que admitem temporária. Porém, a Lei 8.930/94 retirou-o do rol dos delitos hediondos, olvidando de excluí-lo, igualmente, da listagem dos que aceitam prisão temporária. Por isso, mantém a figura do art. 270 c.c. 285 do Código Penal como infração em que se tolera tal modalidade de prisão cautelar.
Inciso III, l: com a Lei 12.850/2013, o crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do CP, passa a ser denominado “associação criminosa”.
Inciso III, n: o tráfico de drogas não mais se encontra previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976, mas, sim, no art. 33 da Lei 11.343/2006.
A prisão temporária é uma das modalidades de prisão cautelar, de cunho persecutório penal, decretada na fase da investigação criminal, com o objetivo de aprimorá-la, tornando-a eficiente, dentro dos parâmetros constitucionais.
Inexiste qualquer possibilidade de decretação da temporária durante a fase judicial; para esse estágio da persecução penal, serve-se o Estado da prisão preventiva.
Conferir: STJ: “Uma vez ofertada a denúncia, mostra-se desnecessária a prisão temporária, pois visa resguardar a integridade das investigações, já encerrada.” (HC 210.697-SP, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 06.08.2013, v.u.).
Antes da Constituição Federal de 1988, adotava-se, em meio à investigação policial, a chamada prisão para averiguação, representada pelo encaminhamento à força do suspeito à delegacia, visando-se à apuração da materialidade ou autoria de um delito. Cometido um crime grave, focava-se um suspeito e, para amealhar provas, dando-se alguma segurança às testemunhas do fato, prendia-se o indivíduo para averiguar o ocorrido, fazendo-o sem mandado judicial, nem tampouco a concretização de flagrante. Tratava-se de uma medida cautelar informal, mas admitida por parcela considerável da doutrina e da jurisprudência, sob a justificativa de agir a autoridade sob o manto do poder de polícia do Estado.
Entretanto, editada a Constituição Federal de 1988, estipulou-se, no art. 5.º, LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Diante disso, excetuadas a prisão em flagrante e a prisão militar, somente o juiz pode determinar a detenção de alguém, desde que competente para tanto, fazendo-o por meio de ordem escrita e fundamentada. Caiu em desuso a prisão para averiguação, que, uma vez realizada, constitui crime de abuso de autoridade.
Inaugura-se a fase da prisão temporária, cuja meta é assegurar a produtividade e a eficácia da investigação criminal. Entretanto, o teor da lei é vago, sem especificações precisas, dando margem a interpretações demasiado elásticas.
O primeiro problema, assim que a referida lei surgiu, cingiu-se aos requisitos para a decretação da temporária. Demandar-se-ia a alternatividade dos incisos I a III do art. 1.º da Lei 7.960/1989 ou a sua cumulatividade.
Fossem alternativos, atingir-se-ia a banalização dessa modalidade de prisão cautelar, representando perigo à liberdade individual. Fossem cumulativos, tornar-se-ia a prisão temporária em instrumento raro e, portanto, inútil. Chegou-se à conclusão de que o mais indiciado seria a alternância dos dois primeiros incisos (I ou II), cumulativamente com o terceiro.
Portanto, somente se pode decretar a temporária nas hipóteses descritas pelo inciso III associada à imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos suficientes ao esclarecimento de sua identidade.
Conferir: STJ: “Cabe prisão temporária quando esta for imprescindível para as investigações do inquérito policial, ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, e quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes que a lei lista, dentre eles o de estupro.” (RHC 42.106-SP, 6.ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 12.12.2013, v.u.).
STJ: “Justifica-se, quantum satis, a prisão temporária de pessoa envolvida em delito de homicídio que tentou evadir-se. A fuga dá justificativa ao decreto de prisão não apenas a bem da instrução criminal mas, também, para viabilizar a aplicação da lei penal” (STJ, HC 5.341/CE, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, sexta turma, DJ de 05/05/1997).” (RHC 37.095-MG, 5.ª T., rel. Laurita Vaz, 04.06.2013, v.u.).
Ainda assim, são fluidos os requisitos, devendo a autoridade policial, ao representar pela decretação da prisão temporária, fundamentar seu pedido, expondo, claramente, quais as razões para a restrição à liberdade do suspeito. A imprescindibilidade para a investigação criminal deve ser analisada no caso concreto.
Em face dos exíguos prazos de duração, a prisão temporária precisa contar com a cautela redobrada do magistrado, pois, dificilmente, o preso poderá impetrar habeas corpus, conseguindo, a tempo, uma solução do Tribunal.
Lembremos que a gravidade abstrata do crime, por si só, não é elemento suficiente para a decretação da temporária, por duas básicas razões: a) existe um rol de crimes, que admitem tal modalidade de prisão (inciso III); b) esse rol precisa ser conjugado com uma das hipóteses dos incisos I e II. Logo, não basta mencionar ser o delito grave, tornando-se essencial apontar em que sentido se torna imprescindível para a investigação a prisão do suspeito ou demonstrar que ele não possui identidade certa ou residência fixa.
Não são indispensáveis para a decretação da temporária a prova certa da materialidade do crime, nem indícios suficientes de autoria. Tais requisitos espelham bases para a denúncia ou queixa ou, ainda, para a prisão preventiva. Portanto, se já existe prova da materialidade e da autoria, não se deve representar pela temporária, bastando fazê-lo em relação à preventiva, concluindo-se o inquérito e enviando-se os autos ao Ministério Público para oferecimento de denúncia.
Substituindo a prisão para averiguação, a temporária destina-se, muitas vezes, a permitir a colheita de provas da materialidade da infração penal e dos elementos básicos de autoria. Eis por que se trata de um mal necessário. Embora de curta duração, nem sempre decretada em função de motivos sólidos, pelo menos se trata de medida cautelar privativa de liberdade controlada pelo Judiciário.
A Lei 7.960/1989 possui várias falhas. Uma delas, já apontada acima, é a falta de precisão no tocante à exigência alternativa ou cumulativa dos incisos I a III do art. 1.º para a decretação da temporária. Outro lapso decorre da menção a indiciado no inciso II do art. 1.º. Não apenas o indiciado está sujeito a tal modalidade de prisão cautelar, mas, fundamentalmente, o suspeito pela prática de um dos delitos apontados no inciso III, associado ao inciso I ou II do mencionado art. 1.º.
Outra das falhas é a singela referência, no inciso II, à falta de residência fixa ou identidade certa. Em verdade, tais fatores somente seriam decisivos para a temporária se comprometessem a eficiência da investigação policial, logo, tratar-se-ia, na realidade, do contexto do inciso I. Corrigindo-se a falha legislativa, o ideal é a verificação do disposto no inciso II à luz dos critérios firmados no inciso I.
Aliás, vale lembrar a possibilidade de decretação da preventiva apenas para obter esclarecimentos precisos sobre a identidade civil da pessoa, em caso de dúvida. Após esclarecido o ponto, coloca-se o acusado imediatamente em liberdade (art. 313, parágrafo único, CPP). Essa viabilidade diz respeito ao trâmite processual, quando já existem provas da materialidade e, ao menos, indícios suficientes de autoria. Nada impede, entretanto, que se faça o mesmo no tocante à temporária, vale dizer, quando preenchida a hipótese do inciso II, recolhe-se o suspeito somente para sua perfeita identificação ou indicação de residência; após, libera-se.
Art. 2.º A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. § 1.º Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. § 2.º O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento. § 3.º O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito. § 4.º Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa. § 5.º A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial. § 6.º Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5.º da Constituição Federal. § 7.º Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.
A prisão temporária somente é decretada pelo magistrado, desde que provocado pelo Ministério Público ou pela autoridade policial. A limitação (MP e delegado) é correta, pois a vítima, que pode requerer a prisão preventiva (art. 311, CPP), mesmo durante a investigação, mas já com provas da materialidade e da autoria, não pode fazê-lo para fins de temporária, pois se cuida de conveniência do inquérito. A fase de investigação criminal pura não concerne ao ofendido.
O prazo é de cinco dias, prorrogáveis por outros cinco, desde que em caso de extrema e comprovada necessidade. Sabe-se, entretanto, não ser a prorrogação, na prática, inspirada por tais requisitos. Termina-se prorrogando a temporária em decorrência de singelo pedido da autoridade policial, que nem mesmo o fundamenta. É preciso cessar esse procedimento, exigindo-se da autoridade policial um minucioso relatório acerca do que foi realizado nos últimos cinco dias, bem como o que pretende concretizar nos outros cinco. Assim não sendo, verifica-se a carência de motivação para a dilação da temporária, podendo-se configurar abuso de autoridade.
Quando se tratar de representação do delegado, ouve-se, antes, o Ministério Público. Por óbvio, quando este for o requerente, segue o pleito diretamente ao magistrado.
A prisão temporária pode ocorrer durante as 24 horas do dia, motivo pelo qual é preciso haver juízes de plantão para atender à polícia, quando necessário. Portanto, como regra, há urgência. Dificilmente, o magistrado leva 24 horas para decidir (como prevê o art. 2.º, § 2.º), fazendo-o, em verdade, de imediato, tão logo receba a representação ou requerimento.
Sua decisão deve ser fundamentada, como todas as pertinentes ao Judiciário, em particular, cuidando-se de privação da liberdade. Do contrário, configura-se constrangimento ilegal.
Quando for preso, após a expedição do mandado judicial, poderá ser submetido a exame de corpo de delito, visando à comprovação de sua integridade física, e apresentado em juízo, caso assim deseje o magistrado (§ 3.º).
Outra ilegalidade patente, que ocorre na prática, é a concretização da prisão antes da expedição do mandado (§ 5.º). Por vezes, o suspeito já se encontra detido, quando, então, a autoridade policial busca o juízo para consolidar, via mandado, tal situação. Trata-se, em nosso entendimento, de constrangimento ilegal. Em procedimento ideal, não pode o juiz validar tal prisão.
O poder de polícia do Estado, embora existente, encontra barreira no contexto dos direitos e garantias individuais, pois a realização da prisão é ato formal e grave, jamais se podendo subtrair do Judiciário o controle direto e prévio da segregação.
Atualmente, uma das mais sérias preocupações do legislador, estampadas em lei, é a formalização da prisão, por auto de flagrante ou por meio do mandado judicial (§ 4.º). Deve-se coibir qualquer modalidade de prisão informal, decretada pela força da palavra, sem a concretude do escrito.
A prisão temporária tem o prazo de cinco dias. Não havendo prorrogação, ao seu término, será o preso posto em liberdade imediatamente, salvo se decretada a preventiva. Tal preceito espelha a viabilidade de ser o suspeito libertado pelo próprio delegado, independentemente de alvará de soltura expedido pelo juiz (§ 7.º).
Por outro lado, o tempo de prisão estabelecido pela autoridade judiciária é relativo ao máximo, podendo findar antes disso, exatamente quando não for mais necessária à investigação policial.
• STJ: “Embora seja certo que a Lei 7.960/89, no seu artigo 2.º, tenha estabelecido o prazo de 5 (cinco) dias para a duração da prisão temporária, a excepcionalidade da medida constritiva de liberdade exige que esta perdure apenas pelo período necessário à consecução dos fins por ela almejados. Tendo a prisão temporária sido decretada em razão da sua imprescindibilidade para as investigações criminais, já que necessária a colheita em separado dos depoimentos dos investigados, para evitar prévio ajuste das versões, e já tendo sido ouvido o segregado pela autoridade policial, evidente o esvaziamento da finalidade da medida, não existindo fundamento idôneo capaz de justificar a sua manutenção no cárcere.” (HC 206.182-MA, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 06.08.23013, v.u.).
Questão polêmica surge no tocante à possibilidade de ser o preso liberado pelo delegado antes do término dos cinco dias. Imagine-se que, em dois dias de investigação, após a consolidação da prisão temporária, a autoridade policial chegue à conclusão de não ser o detido o autor do crime. Pode soltá-lo de imediato ou deve solicitar ao juiz que o faça? Pensamos que quem prende, solta. Por isso, da mesma forma pela qual se encontra o magistrado, facilmente, para a decretação da temporária, pode-se buscá-lo a qualquer hora para a concessão do alvará de soltura. Ademais, a nova redação dada ao art. 4.º, j, da Lei 4.898/65, criminaliza a conduta da autoridade que, findo o prazo da temporária, deixar de expedir a ordem de soltura (ou deixar de cumprir tal ordem). Ora, se a prisão temporária foi decretada pelo juiz, como poderia o delegado contrapor-se a ela, proferindo, antes do prazo decorrido, uma ordem de liberdade? A autoridade policial não tem poderes constitucionais ou legais para ordenar a prisão de qualquer pessoa, nem mesmo ordenar a soltura, quando a decretação da prisão partiu de magistrado.
Sob outro prisma, somente para argumentar, decretada a prisão preventiva durante o inquérito, pelo juiz, não mais vislumbrando a sua necessidade, o delegado poderia ordenar a soltura do indiciado. Seria evidente disparate, pois se transmudaria a ordem judicial em ordem administrativa.
Entretanto, em alguns Estados, como São Paulo, tem-se autorizado que o próprio delegado, mesmo durante o período de vigência da prisão temporária, providencie diretamente a soltura do detido, comunicando-se, após, ao juiz.
Nas hipóteses de crimes hediondos e equiparados, admite-se a prisão temporária de até 30 dias, prorrogáveis por outros 30, em caso de extrema e comprovada necessidade. Logo, a prisão cautelar pode atingir 60 dias, sem culpa formada e sem oferecimento da peça acusatória. É preciso zelo para decretá-la, a fim de evitar a sua vulgarização.
Após o término da prisão temporária, caberia a decretação, na sequência, de prisão preventiva? A única hipótese em que essa situação seria plausível, em nosso entendimento, volta-se à finalização do inquérito e início da ação penal. Noutros termos, decreta-se a temporária, o delegado colhe as provas com celeridade, para, na sequência, apresentá-las ao Ministério Público; representa-se (ou requer-se) a preventiva, o juiz decreta e, ato contínuo, ajuíza-se a ação penal. Parece-nos inadmissível, após 10 dias de prisão temporária (ou 60, em crimes hediondos), decretar-se a preventiva, continuando as investigações. Se a preventiva exige prova da materialidade e indícios suficientes de autoria (art. 312, CPP), o mínimo a ser exigido é a apresentação concomitante de peça acusatória. Assim não sendo, prorroga-se abusivamente a prisão cautelar, sem culpa formada.
Art. 3.º Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.
A regra impositiva da separação entre presos cautelares e definitivos repete-se lei após lei. Há muito se apregoa tal necessidade, mas a prática termina por desmentir o cuidado legal.
O importante, no prisma desta Lei, é manter os presos temporários obrigatoriamente separados de todos os outros detentos, inclusive os que estiverem em prisão preventiva. Logo, não se trata de colocá-los em cela com qualquer preso provisório ou primário, mas, sim, garantir-lhes um local apropriado, no qual tenham contato somente com outros presos temporários.
Art. 4.º O art. 4.º da Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965, fica acrescido da alínea i, com a seguinte redação:
“Art. 4.º (...)
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade;”
Trata-se de expressa previsão, na lei de abuso de autoridade, de figura típica incriminadora compatível com a prisão temporária. Cuidando-se de prisão com termo certo de duração, findo o período, deve ser a pessoa colocada imediatamente em liberdade. Do contrário, configura-se abuso de autoridade.
Note-se ser o prazo da temporária de natureza penal, por se ligar ao direito de locomoção, devendo ser computado nos termos do art. 10 do Código Penal, incluindo-se o primeiro dia. Portanto, se alguém é preso, por cinco dias, no dia 2 de março, pouco importando a hora, este já terá sido o primeiro dia. Logo, deve ser colocado em liberdade até o final do dia 6 de março, independentemente de se tratar de dia útil ou não.
A nova redação ao art. 4.º, i, da Lei 4.898/1965, volta-se ao juiz, autoridade competente para dar a ordem de liberdade, expedindo o alvará de soltura, mas também ao delegado, autoridade competente para cumprir imediatamente a ordem de liberdade dada. Além do delegado, pode-se visualizar, também, a autoridade responsável pelo presídio onde se encontra o detido.
Art. 5.º Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.
O Plantão Judiciário foi uma indiscutível necessidade, advinda do contato direto e permanente da autoridade policial, a qualquer hora do dia e da noite, pleiteando a prisão temporária. Se, antes, fazia-se a denominada prisão para averiguação, por comando e critério da polícia, a qualquer momento, substituída esta pela prisão temporária, era mesmo fundamental se manter juízes plantonistas à disposição dos policiais.
Sem o plantão judiciário, a implantação efetiva da prisão temporária ficaria prejudicada.
■ A prisão temporária é uma das modalidades de prisão cautelar, voltada, especificamente, à fase da investigação criminal, buscando garantir-lhe a eficiência e a produtividade.
■ Seus requisitos são: a) necessariamente, volta-se a um dos crimes constantes da lista prevista no inciso III do art. 1.º da Lei 7.960/1989; b) imprescindibilidade da investigação policial ou quando o suspeito (indiciado ou não) não tiver residência fixa ou identidade certa.
■ Deve ser decretada por juiz, em decisão escrita e fundamentada, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. A vítima não pode solicitar a decretação da temporária.
■ O prazo de duração é de cinco dias, prorrogáveis por outros cinco, se absolutamente necessário. Em situação de crimes hediondos e similares, o período é de até trinta dias, prorrogáveis por outros trinta, nos mesmos termos.
■ Não há necessidade de se ter prova certa da materialidade ou indícios suficientes de autoria, pois a temporária justifica-se, em particular, para se atingir tais elementos.
■ Findo o prazo da prisão temporária, o detido deve ser imediatamente colocado em liberdade, independentemente de alvará judicial.
■ O preso temporário deve ficar em lugar afastado dos demais presos (cautelares ou definitivos).