De acordo com o art. 966 do CC, “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Para exercer sua atividade regularmente, todo empresário está sujeito a um conjunto de regras específicas, denominadas regime jurídico-empresarial. Esse regime é o responsável por regulamentar a prática da atividade mercantil e torná-la legal. Nesse sentido, o empresário que não seguir determinadas normas, tais como o registro do contrato social ou do estatuto da sociedade na Junta Comercial e a não manutenção de uma escrituração contábil, será tido como irregular, e, consequentemente, não se beneficiará do regime de execução especial em caso de insolvência, que é a falência. Também não terá legitimidade ativa para requerer a recuperação judicial e a extrajudicial.
Por outro lado, se seguir corretamente todas as determinações a ele impostas, terá, dentre outras vantagens, o benefício de se valer da eficácia probatória de sua escrituração contábil, prevista no art. 379 do CPC, poderá pedir a falência de seu devedor e também uma das formas de recuperação da empresa (Lei 11.101/2005).
O empresário pode ser pessoa física ou jurídica. Como pessoa física, será chamado de empresário individual; em sendo pessoa jurídica, sociedade empresária (art. 44, II, CC) e, agora, empresa individual de responsabilidade limitada (art. 44, VI, CC). Conforme destaca Fábio Ulhoa Coelho, desde logo devemos acentuar que os sócios da sociedade empresária não são empresários, e sim empreendedores (além de capital, são administradores) ou investidores (aportam capital), dependendo da colaboração dada à sociedade. Assim, as regras que são aplicáveis ao empresário individual não se aplicam aos sócios da sociedade empresária1.
Anteriormente ao vigente Código Civil brasileiro (Lei 10.406/2002) e sob a teoria dos atos de comércio, disciplinada pelo Código Comercial de 1850, somente quem praticava ato de mercancia era considerado comerciante. O ato de mercancia ou de comércio foi delimitado no Regulamento 737 de 1850 (arts. 19 e 20). Nas palavras de Fran Martins, “atos de comércio serão os atos praticados pelos comerciantes, no exercício de sua profissão, e como tais ficam sempre sujeitos à lei comercial”2.
Com a adoção da teoria da empresa, primeiro pela doutrina, jurisprudência e por leis esparsas, desloca-se, por essa teoria, segundo Bruno Mattos e Silva, “o âmbito da parte geral do direito comercial, antes centrado nas figuras do comerciante e dos atos de comércio, para a figura do empresário e da empresa, entendida esta como a atividade econômica organizada e realizada de forma habitual”3.
Conforme já mencionado, o empresário (que não pode mais ser chamado de comerciante em virtude da adoção da teoria da empresa) é definido como aquele profissional exercente de atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços.
Desse conceito são extraídos os seguintes elementos:
a) profissionalismo – cuja noção está subordinada à observância de três pressupostos: habitualidade, pessoalidade e monopólio das informações sigilosas em relação aos bens ou serviços oferecidos pelo empresário;
b) atividade econômica organizada – que significa qualquer atividade lícita e idônea à geração de lucro para quem a explora em virtude da organização dos quatro fatores de produção e que são: mão de obra, capital, insumos e tecnologia; e
c) produção ou circulação de bens ou serviços – fabricação de bens, prestação de serviços e a atividade de intermediação (circulação) de bens ou serviços.
Em decorrência do disposto no parágrafo único do art. 966 do CC, podemos concluir que são atividades econômicas (civis) que não se enquadram no conceito de empresário e, portanto, não se submetem ao regime jurídico-empresarial (“Não se considera empresário”):
a) aquele que explora atividade empresarial, mas não se enquadra no conceito legal de empresário;
b) o profissional intelectual (de natureza científica, literária ou artística, quando o exercício da profissão não constitui elemento de empresa);
c) o empresário rural (desde que não proceda à sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, caso em que será equiparado a empresário – arts. 971 e 9844); e
d) as cooperativas (em qualquer caso, independentemente do seu objeto, serão sempre civis ou simples, ciência do art. 982).
O art. 967 do CC dispõe ser obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. No caso de microempreendedor individual (vide art. 18-A da LC 123/2006), o processo de abertura e registro, bem como de alterações e baixa, deverá ter trâmite especial e simplificado, preferentemente eletrônico (art. 968, § 4.°, CC)5. Para fins de simplificação, poderão ser dispensados, p. ex., o uso de firma, da indicação de capital e informações relativas do próprio microempreendedor individual (nacionalidade, regime de bens e estado civil).
O § 3.° do art. 968 do CC, incluído pela LC 128/2008, permite que o empresário individual, caso venha a admitir sócios, solicite ao Registro Público de Empresas Mercantis – RPEM – a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária.
E, antecipando o capítulo próprio do Direito Societário, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967 do CC), salvo exceções expressas, como diz o caput do art. 982 do CC.
De acordo com o art. 972 do CC, “Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem no pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.
Assim, não têm capacidade civil: os menores de 18 anos não emancipados, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os deficientes mentais, os excepcionais, os pródigos e os índios (a capacidade dos índios está regulada pela Lei 6.001/1974 – Estatuto do Índio).
No entanto, o art. 974 permite excepcionalmente que o incapaz seja empresário individual (pela representação ou assistência) desde que autorizado pelo juiz (por meio de alvará) para que continue a exercer a empresa por ele constituída enquanto era capaz, ou que foi constituída por seus pais ou por pessoa de quem for sucessor. Vale ressaltar que essa autorização judicial poderá ser revogada a qualquer tempo, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou interdito, sem prejuízo dos direitos de terceiros (art. 974, § 1.°, do CC).
A Lei 12.399/2011 incluiu a exigência do § 3.° do art. 974 do CC, em que o RPEM (a cargo das Juntas Comerciais) deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; o capital social deve ser totalmente integralizado; o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.
Estão legalmente impedidos, entre outros, de serem empresários:
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Impedidos legalmente de ser empresários |
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O falido, desde a decretação da falência até a sentença que extinguiu suas obrigações e aquele ainda não reabilitado |
LF, arts. 102 e 181, I. |
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Aqueles que foram condenados pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial |
Lei 8.934/1994; art. 35, II. |
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O leiloeiro |
Decreto 21.981/1932, art. 36. |
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Os funcionários públicos civis da União |
Lei 8.112/1990, art. 117, X. |
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Os estrangeiros ou sociedades não sediadas no Brasil ou não constituídas segundo nossas leis ou que dependam de autorização |
CC, arts. 1.123 a 1.141. |
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Os devedores do INSS |
Lei 8.212/1991, art. 95, § 2.°, d. |
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Aqueles em desempenho de função pública |
CF, art. 54, II, a. |
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O estrangeiro com visto temporário |
Lei 6.815/1980, art. 99. |
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O militar da ativa |
Lei 6.880/1980, art. 29. |
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O membro do Ministério Público |
Lei 8.625/1993, art. 44, III. |
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O magistrado |
LC 35/1979, art. 36, I e II. |
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As pessoas arroladas no art. 1.011 do CC |
CC, art. 1.011. |
No entanto, isto não obsta que estas pessoas participem como sócias de uma sociedade empresária, desde que também tenha esta restrição expressamente disposta em lei especial, como, por exemplo, o próprio art. 44, III, da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei 8.625/1993) preceitua: “membro do MP está vedado a exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista”.
Quanto aos funcionários públicos, estes não poderão participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário.
O art. 973 do CC estabelece que a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a desempenhar, responderá pelas obrigações contraídas. Isso significa que a responsabilidade pelas obrigações assumidas será pessoal e ilimitada.
O Código Civil, contrariando a orientação jurisprudencial construída sobre as regras do Código Comercial (que teve sua Parte Primeira revogada pelo art. 2.045, permanecendo vigente apenas a Parte Segunda que corresponde ao comércio marítimo), prevê expressamente a possibilidade de constituição de sociedade marital sendo essa a sociedade empresarial composta exclusivamente por marido e mulher. O art. 977 do CC faculta aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. Se, a despeito da proibição legal, for registrada na Junta Comercial sociedade exclusivamente por marido e mulher, seus sócios responderão ilimitadamente pelas obrigações sociais.
Segundo Rubens Requião6, o estabelecimento empresarial “é o instrumento da atividade do empresário”. É a base física da empresa, o complexo de bens, sejam eles corpóreos ou incorpóreos, tais como máquinas, instalações, tecnologia, marcas e patentes, reunidos pelo empresário para que possa praticar a atividade empresarial.
São elementos do estabelecimento empresarial: os bens corpóreos (máquinas, equipamentos) e incorpóreos (nome, ponto). O aviamento e a clientela, para alguns autores, são considerados elementos do estabelecimento; por outros, atributos da empresa. Porém, tal distinção não se mostra relevante, pois, de acordo com o conceito de Rubens Requião7, “Aviamento é a capacidade da empresa gerar lucros, devido à excelência de sua organização”.
Entendendo-se aviamento como a capacidade da empresa em gerar lucros, tem-se que aquele será responsável por indicar o valor da empresa, por meio de seu bom funcionamento, refletindo o prestígio e confiança que ela goza no meio social. Já a clientela é o conjunto de pessoas que mantém, continuamente, relações para aquisição de bens ou serviços com o estabelecimento empresarial, conforme explica ainda Rubens Requião8.
O novo Código Civil, em seus arts. 1.142 a 1.149, trata do estabelecimento, definindo-o como “todo o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária”.
Por fim, Fábio Ulhoa Coelho trata com precisão as diferenças das expressões empresa e estabelecimento empresarial, sendo a primeira a atividade de produção ou circulação de bens ou serviços, e a segunda, como o local em que a atividade é desenvolvida, incluindo a reunião dos demais bens corpóreos e incorpóreos9.
Tendo em vista que o estabelecimento empresarial é o conjunto de bens do empresário destinados à prática mercantil, é evidente, também, que ele constitui a principal garantia dos credores em caso de uma eventual insolvência.
Sendo assim, para que possa haver a alienação do estabelecimento empresarial (pelo contrato de trespasse) há certos requisitos, criados por lei, que devem ser observados, para a proteção dos interesses dos credores. Isso não quer dizer que o empresário não possui a livre administração de seu estabelecimento; pelo contrário, ele pode dispor de seu fundo de comércio da mesma forma que os demais bens de seu patrimônio. Porém, quando se trata de alienação do estabelecimento empresarial, a lei o obriga a se sujeitar à anuência dos credores se ao alienante não restarem bens suficientes para solver seu passivo.
Assim, é requisito essencial para a alienação do fundo de comércio quando, em virtude dela, não restarem bens suficientes para a solvência do passivo a concordância expressa ou tácita (no caso de silêncio do credor depois de passados 30 dias da notificação de alienação – art. 1.145 do CC) dos credores.
Entretanto, esse procedimento pode ser dispensado se ao empresário ainda restarem bens suficientes em seu patrimônio para saldar o débito. Caso contrário, ou seja, se não possuir bens suficientes para o pagamento dos credores e não observar o requisito acima mencionado, o empresário poderá, em virtude do disposto no art. 94, III, c, da nova Lei de Falências (Lei 11.101/2005), ter sua falência decretada e, consequentemente, a alienação perderá sua validade.
Em se tratando de alienação, o passivo do empresário não se transfere ao adquirente do estabelecimento empresarial. Até poderá ser estipulada, de acordo com a vontade das partes, cláusula de transferência do passivo, em que o adquirente se torna sucessor do alienante. Nessa situação, os credores poderão demandar em face do adquirente do estabelecimento a cobrança de seus créditos. Tal acordo, porém, é uma exceção.
De acordo com o art. 1.146 do CC, “o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.
O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial (art. 1.144 do CC).
Em relação aos créditos referentes ao estabelecimento transferido, a sua cessão produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente (art. 1.149 do CC).
Vale lembrar que, para a transferência do estabelecimento empresarial, é importante verificar se existe ou não o ponto, pois, existindo, o estabelecimento poderá ser transferido sem a permissão do locador, podendo o adquirente aliená-lo novamente não sendo mais necessários os requisitos legais. Caso não haja o ponto, o estabelecimento só poderá ser transferido com a permissão do locador, e os prazos serão aproveitados.
Quanto às responsabilidades trabalhistas, respondem solidariamente o alienante e o adquirente (art. 448 da CLT); em relação às responsabilidades tributárias, o adquirente tem responsabilidade subsidiária ou integral (art. 133 do CTN). No entanto, o adquirente do estabelecimento empresarial em leilão promovido devido a processo de recuperação judicial ou falência não responde pelas obrigações do alienante (arts. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei 11.101/2005).
Após a alienação do estabelecimento empresarial, o direito empresarial brasileiro estipulou a cláusula de não restabelecimento sendo essa a cláusula implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento empresarial que proíbe o alienante, nos 5 anos subsequentes à transferência, de restabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial para concorrer com o adquirente, salvo se devidamente autorizado em contrato (art. 1.147 do CC). No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
O ponto empresarial, ou de comércio, é o lugar onde está situado o estabelecimento empresarial e para o qual se destina a clientela. O ponto é o local escolhido pelo empresário para realizar a atividade empresarial, de modo a ensejar seu contato com um público específico.
A proteção do ponto dependerá da natureza do direito exercido sobre o bem imóvel, segundo o qual:
a) se o imóvel pertencer ao empresário, a proteção do ponto se faz pelas mesmas normas de tutela da propriedade imobiliária previstas no Código Civil (pelo juízo possessório ou pelo juízo petitório); e
b) se o imóvel do ponto for alheio, sendo, por isso, objeto de contrato de locação não residencial entre o proprietário e o empresário, a proteção do ponto será feita por meio da renovação compulsória do contrato, conforme está prevista na Lei das Locações (Lei 8.245/1991).
A Lei de Locações (Lei 8.245/1991), em seu art. 51, prevê três requisitos “cumulativamente” (somados) para que a locação não residencial seja beneficiada com o regime da renovação compulsória, quais sejam:
a) o locatário deve ser empresário;
b) a locação deve ser contratada por escrito e por tempo determinado de, no mínimo, 5 anos, admitida a soma dos prazos de contratos sucessivamente renovados por acordo amigável (Súmula 482 do STF); e
c) o locatário deve se encontrar na exploração do mesmo ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos, à data da propositura da ação renovatória.
Em síntese, reconhece Fábio Ulhoa Coelho, “a lei reconhece ao locatário empresário que explore o mesmo ramo de empresa, há pelo menos 3 anos ininterruptos, em imóvel locado por prazo determinado não inferior a 5 anos, o direito à renovação compulsória de seu contrato de locação”10. Essa renovação compulsória nada mais é do que uma proteção conferida ao ponto empresarial, dada a importância que ele representa na atividade mercantil. Chama-se esta tutela de garantia de inerência no ponto empresarial, mas que, no entanto, é relativa.
De acordo com o art. 51 da Lei das Locações – LL, a ação que visa a assegurar o direito à renovação compulsória é chamada de ação renovatória e deve ser promovida entre 1 ano e 6 meses anteriores ao término do contrato a renovar, sob pena de decadência do direito (art. 51, § 5.°).
Por meio da ação renovatória, o inquilino fica resguardado dos abusos praticados pelo locador, principalmente quando o estabelecimento empresarial encontrar-se contemplado com um movimento de clientes favorável, no momento da renovação do contrato.
A tutela de garantia de inerência no ponto empresarial é relativa, pois a lei não admite a proteção da locação empresarial em detrimento do direito de propriedade. Em certos casos, essa renovação compulsória do contrato de locação não será possível, uma vez que o direito concedido ao empresário no sentido de garantir-lhe a continuidade da exploração empresarial de um imóvel locado, não pode, nunca, representar uma redução ao direito de propriedade que o locador tem sobre seu imóvel.
Assim, o locador poderá requerer o imóvel do locatário, desde que fundamentado nos seguintes motivos:
a) insuficiência da proposta de renovação do imóvel apresentada pelo locatário (art. 72, II, da LL);
b) se for apresentada ao locador melhor proposta de um terceiro interessado no imóvel (art. 72, III, da LL). Nesse caso, somente poderá ser renovado o contrato de locação ao locatário caso aceite pagar o mesmo valor da proposta feita;
c) para a reforma substancial do prédio locado (art. 52, I, da LL), tanto para atender interesse do Poder Público, como por vontade própria do locador, caso em que o locatário terá direito à indenização se as obras não se iniciarem dentro de 3 meses da desocupação;
d) para uso próprio do locador, seja para o desempenho de atividades econômicas ou não (art. 52, II, da LL). Mas se o locador vier a desempenhar a mesma atividade empresarial do locatário, caberá a esse uma indenização; e
e) transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de 1 ano e titularizado por ascendente, descendente ou cônjuge, desde que atue em ramo diverso do locatário. Caso o ramo seja o mesmo explorado pelo locatário, esse terá direito a uma indenização.
O locador de espaço em shopping center não pode oferecer exceção de retomada com fundamento no uso próprio ou na transferência de fundo de comércio (art. 52, § 2.°, da LL). Nas relações entre lojistas e os empreendedores prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e também o disposto sobre as locações não residenciais da citada lei, principalmente quando da renovação do contrato. O empreendedor não poderá cobrar do locatário do espaço em shoppings centers (art. 54 da LL):
a) obras de reforma ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel (art. 22, parágrafo único, a, da LL);
b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas (art. 22, parágrafo único, b, da LL);
c) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação (art. 22, parágrafo único, d, da LL);
d) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se (art. 54, § 1.°, b, 1.ª parte, da LL);
e) obras de paisagismo nas partes de uso comum (art. 54, § 1.°, b, 2.ª parte, da LL).
Todo comércio, seja ele constituído por empresário individual, seja por uma sociedade empresária, seja uma empresa individual de responsabilidade limitada, possui um nome empresarial que o identifica e o diferencia dos demais.
O novo Código Civil considera nome empresarial a firma ou a denominação adotada para exercício de empresa, conforme os arts. 1.155 a 1.168 do CC. Para os efeitos da proteção da lei, equipara-se ao nome empresarial a denominação das sociedades simples, associações e fundações.
O nome empresarial, identificador do empresário, também possui proteção jurídica. Não resta dúvida de que, por exemplo, duas lojas com o mesmo nome empresarial causariam diversos transtornos tanto para os próprios empresários quanto para os clientes e credores.
Consequentemente, o titular de um nome empresarial tem direito à sua exclusividade, podendo, inclusive, impedir que um outro empresário ou uma sociedade venha a se constituir com um nome igual ou semelhante ao seu.
De acordo com a legislação, duas são as espécies de nomes empresariais previstos: a firma e a denominação. As diferenças entre elas estão na estrutura e na função de cada uma.
Quanto à estrutura, a firma (ou razão social) apresenta o nome civil do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresarial, em que poderá ser completo ou abreviado o nome e, se quiser, incluir o gênero da atividade como, por exemplo, “Armarinhos José Bernardo & Cia” (art. 1.156). A denominação é o nome empresarial composto por palavra ou termo que pode coincidir com o nome civil dos seus sócios, mas deve designar o objeto da sociedade, observado ainda que pode adotar qualquer outra expressão linguística (chamada “elemento fantasia”), por exemplo, “Casa da Esperança”, “Shopping Visconde de Mauá”.
A adoção de firma ou denominação dependerá do tipo social adotado:
a) adotam firma: o empresário individual, a sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples (na qual só o nome civil dos sócios comanditados – de responsabilidade ilimitada – poderá compor o nome empresarial);
b) denominação: a sociedade anônima (integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente, art. 1.160) e as cooperativas (integradas pelo vocábulo “cooperativa”, art. 1.159); e
c) adotam firma ou denominação: a empresa individual de responsabilidade limitada (acompanhado pela expressão “EIRELI” após a firma ou denominação)11, a sociedade limitada (sempre acompanhado da expressão “limitada” ou “Ltda.”, sob pena de responsabilização ilimitada dos administradores – art. 1.158) e a sociedade em comandita por ações (se adotar firma, somente o nome dos sócios diretores ou administradores pode ser adotado; se denominação, deve fazer referência ao objeto social).
Três observações a serem consignadas a respeito do nome empresarial:
• A sociedade em conta de participação, por sua natureza de sociedade secreta (não personalizada), está proibida de adotar nome empresarial (firma ou denominação) que denuncie sua existência (art. 1.162 do CC);
• Qualquer sociedade empresária que se encontrar sob recuperação judicial deverá obrigatoriamente acrescentar ao seu nome a expressão “em Recuperação Judicial” (art. 69 da Lei de Falências);
• E aquela pessoa física ou jurídica que se registrar como microempresário ou empresário de pequeno porte, terá acrescido ao seu nome as distinções “ME” ou “EPP” (art. 72 da Lei Complementar 123/2006).
Quanto à função, a firma, além de ser a identidade do empresário também é sua assinatura. Já a denominação tem a função de somente identificar o empresário. A firma, dessa maneira, deve conter: o nome civil do empresário, por extenso ou abreviado, de forma facultativa acrescido com a designação do gênero de negócio ou expressões qualificativas.
Devem ser observadas as regras do art. 1.165 do CC em relação à firma: o nome de sócio que vier (1) a falecer, (2) for excluído ou (3) se retirar, não poderá ser conservado na firma. Já a transformação e a lesão a direito de outro empresário são causas que acarretam, obrigatoriamente, a alteração do nome empresarial seja firma, seja denominação (art. 1.167 do CC).
É importante observar que, de acordo com o art. 1.164 do CC, o nome empresarial não pode ser objeto de alienação, ao contrário do que acontece com o estabelecimento. Entretanto, o parágrafo único ressalva que o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de “sucessor”.
O nome empresarial não é sinônimo de marca nem do título do estabelecimento, senão vejamos a situação hipotética: uma doceria (estabelecimento) tem escrito no letreiro de sua fachada o nome “Casa de Doces da Vovó” (título do estabelecimento). Um dos produtos mais vendidos é uma caixa de biscoitos fabricados por eles próprios que se chama “Biscoitos da Vovó” (marca). Quando o consumidor comprar o produto e receber a nota fiscal, verá impresso “Ness e Gomes Comércio de Doces Ltda.” (nome empresarial). Portanto, esta distinção não impede que a mesma sociedade empresária tenha outra loja de doces (estabelecimento) denominada “Casa de Doces do Vovô” (título do estabelecimento), vendendo outras marcas de doces.
A proteção do nome empresarial, a cargo das juntas comerciais, decorre, automaticamente, do arquivamento da declaração de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome (art. 61 do Decreto 1.800/1996). Essa proteção circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da junta comercial que procedeu ao arquivamento (art. 61, § 1.°), ou seja, nos limites do respectivo Estado, mas, havendo requerimento expresso, poderá ser estendida (art. 61, § 2.°, do Dec. 1.800/1996) a todo território nacional (art. 1.166 do CC).
Sintetiza Bruno Mattos e Silva que, após o registro do nome empresarial, outro empresário não poderá utilizar o mesmo nome, portanto, “terá direito a usar um determinado nome o empresário que primeiro efetuar o devido registro na Junta Comercial, como decorrência do princípio da novidade, segundo o qual o empresário deverá adotar nome empresarial distinto dos nomes já existentes”12.
Recapitulando:
O empresário individual e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das juntas comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. (art. 1.150 do CC/2002).
O RPEM está regulamentado pela Lei 8.934/1994 e sua estrutura é composta por 2 órgãos de níveis diferentes de governo:
a) no âmbito federal – temos o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC), com a competência de estabelecer apenas as diretrizes gerais para a disciplina da atividade registrária (não tem, portanto, função executiva);
b) no âmbito estadual – temos a junta comercial, órgão pertencente ao governo estadual, com função executiva da atividade registrária. As juntas comerciais subordinam-se hierarquicamente ao DNRC, quando se tratar de matéria técnica de registro de empresa, e ao Governo Estadual, quando se tratar de matéria administrativa.
Os atos de registro de empresa possuem as seguintes espécies:
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Matrícula |
É o ato que rege a inscrição de leiloeiros, tradutores públicos, administradores de armazéns gerais e de todos aqueles que exercem atividades paracomerciais. |
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Arquivamento |
É o ato que rege a inscrição do empresário individual, das sociedades empresariais, das cooperativas, dos grupos de sociedades, das sociedades empresariais estrangeiras, das microempresas e empresas de pequeno porte e dos grupos de consórcio. De acordo com art. 60 da Lei 8.934/1994, o empresário individual e a sociedade empresária que não procederem a qualquer arquivamento no período de 10 anos deverão comunicar à junta comercial que ainda se encontram em atividade, sob pena de, caso assim não procedam, serem considerados como inativos, acarretando, consequentemente, na perda da proteção do nome empresarial e na irregularidade da atividade empresarial (com todas as sanções reservadas a essa condição). |
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Autenticação |
É o ato que atesta a regularidade dos livros comerciais e das fichas escriturais. |
Na maioria dos casos, os atos de registro referentes ao arquivamento, à matrícula e à autenticação são decididos por meio de decisão singular da junta comercial, pelo presidente da junta ou o vogal por ele designado. Apenas o arquivamento dos atos apresentados por sociedade anônima e o julgamento de recursos contras as decisões do presidente da junta (ou do vogal) serão decididos por órgão colegiado (pelo plenário, composto pelos vogais, ou pelas turmas, compostas de 3 vogais).
Importante tratamento recebe o Registro Público de Empresas Mercantis, ao qual o empresário deverá se inscrever, antes do início de sua atividade. Tal inscrição dar-se-á na respectiva sede e deverá conter (art. 968, I a IV, do CC):
I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;
II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;
IV – o objeto e a sede da empresa.
Estabelece, ainda, o Código, que qualquer alteração nesses itens deverá ser averbada (o mesmo valendo para modificações nos contratos de constituição das sociedades), assim como os pactos e as declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança ou legado, os bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade. Além disso, estatui que a sentença que homologar separação judicial ou reconciliação, somente poderá ser oposta contra terceiros depois de devidamente arquivada e averbada nesse mesmo RPEM, assim como a prova da emancipação ou a autorização do incapaz, bem como sua revogação.
Caso o empresário abra uma filial ou sucursal de sua empresa em local sujeito à jurisdição de outro RPEM, essa também deverá ser inscrita, oportunidade em que será necessária a prova da inscrição original e, independentemente dessa nova inscrição, da averbação que comprove a existência de estabelecimento secundário no registro da sede.
Por fim, ainda com relação ao registro, o art. 971 do CC faculta ao empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, requerer a inscrição na respectiva sede, deixando claro que, se realizado, passará a ser equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro. O mesmo vale para a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária (art. 984 do CC).
Essa possibilidade de inscrição do empresário rural é apenas uma das formas que o Código encontra para assegurar o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e o pequeno empresário quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes; estampada no art. 970 da nova lei.
Na última parte destinada ao direito empresarial, o Código Civil traz ainda disposições acerca dos prepostos da empresa (arts. 1.169 a 1.178).
Os prepostos, de acordo com a sistemática adotada, são o gerente, o contabilista e outros auxiliares. O gerente pode ser definido como o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência, sendo autorizado à prática de todos os atos relacionados a seu ofício, desde que a lei não exija poderes especiais. Trata-se de um auxiliar dependente interno13, assalariado e sujeito ao poder hierárquico direto do empresário, que presta serviços internos para a empresa. Além disso, havendo mais de um gerente e não havendo estipulação em contrário, serão considerados solidários no exercício de sua função. Como consequência de seus poderes, poderão estar em juízo em nome do preponente. O gerente, que exerce funções de chefia, é de existência facultativa e suas funções podem ser atribuídas a qualquer pessoa.
O contabilista é, ordinariamente, um auxiliar independente, que não se subordina hierarquicamente ao empresário, colaborando apenas em suas relações externas com atividades autônomas em relação à empresa (ressalte-se que o contabilista pode ser também um auxiliar dependente quando tiver sido contratado como empregado). O contabilista, que é o responsável técnico pela escrituração dos livros comerciais, é de existência obrigatória, e suas funções só podem ser atribuídas aos profissionais legalmente habilitados.
É importante observar que não poderão os prepostos, sem autorização escrita, fazerem-se substituir no desempenho da função, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto. Também não poderão atuar sem autorização expressa (art. 1.169 do CC).
No que diz respeito à responsabilidade, os proponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos praticados em seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Entretanto, quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica de seu teor (art. 1.178 do CC).
Por fim, como último item tratado na parte destinada ao direito empresarial, encontra-se o capítulo referente à escrituração dos livros comerciais e de outros documentos (arts. 1.179 a 1.195 do CC).
Assim, estabelece o legislador que o empresário individual e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico; com a ressalva de ser o pequeno empresário dispensado dessas exigências (vide também a Lei Complementar 123/2006 que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte)14.
A escrituração dos livros ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado e deverá ser feita em moeda e idioma nacionais e em forma contábil, sendo permitida a utilização de códigos ou abreviaturas desde que constantes em livro próprio, regularmente autenticado.
Os livros comerciais podem ser obrigatórios ou facultativos. Obrigatórios são aqueles cuja escrituração é imposta ao empresário, cominando-se sanções diante da sua ausência (ex.: Diário – único livro obrigatório comum a todos os empresários – art. 1.180); facultativos são os livros que o empresário escritura com vistas a um melhor controle sobre os seus negócios e cuja ausência não lhe acarreta nenhuma sanção (ex.: Caixa e Conta-Corrente). Para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, optantes pelo SIMPLES NACIONAL (regime tributário simplificado, LC 123/2006), o livro-Caixa está dispensado (art. 26, § 2.°).
Os livros empresariais gozam da proteção do princípio do sigilo pelo fato deles conterem informações minuciosas de toda a vida econômica da empresa. Se o acesso a essas informações fosse livre, o conhecimento de seu conteúdo pelos concorrentes poderia colocar em risco a própria existência da empresa. Sendo assim, a exibição dos livros empresariais, que pode ser total ou parcial, só pode ocorrer em determinadas hipóteses previstas em lei.
Se a exibição for total ou integral (art. 1.191), o juiz estará impedido de determiná-la de ofício, dependendo, portanto, de requerimento das partes e desde que necessária à solução de questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência (nesta, os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado – art. 51, § 1.°, da Lei 11.101/2005).
A exibição parcial pode ser decretada de ofício ou a requerimento da parte e em qualquer ação judicial, desde que útil à solução da demanda (arts. 381 e 382 do CPC; art. 1.191 do CC). Entretanto, qualquer que seja a hipótese e, independentemente de ser exibição total ou parcial, o exame da escrituração não pode ser recusado às autoridades fazendárias no exercício da fiscalização do pagamento de impostos (art. 1.193 do CC) nem em relação à fiscalização dos agentes da seguridade social (art. 33, § 1.°, da Lei 8.212/1991).
Vale destacar que, de acordo com o art. 379 do CPC, os livros comerciais que preencham os requisitos exigidos por lei, servem como prova em favor do seu autor no litígio entre comerciantes.
1. (X Exame de Ordem Unificado – FGV) Lavanderias Roupa Limpa Ltda. (“Roupa Limpa”) alienou um de seus estabelecimentos comerciais, uma lavanderia no bairro do Jacintinho, na cidade de Maceió, para Caio da Silva, empresário individual. O contrato de trespasse foi omisso quanto à possibilidade de restabelecimento da “Roupa Limpa”, bem como nada dispôs a respeito da responsabilidade de Caio da Silva por débitos anteriores à transferência do estabelecimento. Nesse cenário, assinale a afirmativa correta.
a) O contrato de trespasse será oponível a terceiros, independentemente de qualquer registro na Junta Comercial ou publicação.
b) Caio da Silva não responderá por qualquer débito anterior à transferência, exceto os que não estiverem devidamente escriturados.
c) Na omissão do contrato de trespasse, Roupa Limpa poderá se restabelecer no bairro do Jacintinho e fazer concorrência a Caio da Silva.
d) Não havendo autorização expressa, “Roupa Limpa” não poderá fazer concorrência a Caio da Silva, nos cinco anos subsequentes à transferência.
2. (X Exame de Ordem Unificado – FGV) Heliodora Moda Feminina Ltda. é locatária de uma loja situada no shopping center Mateus Leme. Sobre o contrato de locação de uma unidade comercial em shopping center, assinale a afirmativa correta.
a) O locador poderá recusar a renovação do contrato com fundamento na necessidade de ele próprio utilizar o imóvel.
b) As despesas cobradas do locatário não precisam estar previstas em orçamento, desde que devidamente demonstradas.
c) O empreendedor poderá cobrar do locatário as despesas com obras de reformas que interessem à estrutura do shopping.
d) As condições livremente pactuadas no contrato respectivo prevalecerão nas relações entre os lojistas e o empreendedor.
3. (OAB/Nacional 2007.II) Considerando o atual estágio do direito comercial (ou empresarial) brasileiro, assinale a opção correta.
a) O Código Civil de 2002, assim como o Código Comercial de 1850, adotou a teoria da empresa.
b) O Código Civil de 2002 não revogou a antiga legislação sobre sociedades por quotas de responsabilidade limitada.
c) O Código Civil de 2002 revogou totalmente o Código Comercial de 1850.
d) A Constituição da República estabelece a competência privativa da União para legislar sobre direito comercial (ou empresarial).
4. (OAB/Nacional 2007.II) Com relação ao nome empresarial, assinale a opção correta.
a) O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
b) As companhias podem adotar firma ou denominação social.
c) Em princípio, o nome empresarial, após ser registrado, goza de proteção em todo território nacional.
d) O empresário individual opera sob denominação.
5. (OAB/Nacional 2007.III) Paulo e Vinícius, únicos sócios da Ômega Comércio de Roupas Ltda., decidiram ceder integralmente suas cotas sociais e, também, alienar o estabelecimento empresarial da sociedade para Roberto e Ana. Ômega Comércio de Roupas Ltda. Havia celebrado contrato de franquia com conhecida empresa fabricante de roupas e artigos esportivos. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta.
a) A eficácia da alienação do estabelecimento empresarial dependerá sempre do consentimento expresso de todos os credores.
b) O adquirente não responderá por qualquer débito anterior à transferência do estabelecimento empresarial.
c) O franqueador não poderá rescindir o contrato de franquia com a Ômega Comércio de Roupas Ltda. com base na transferência do estabelecimento.
d) Os alienantes do estabelecimento empresarial da Ômega Comércio de Roupas Ltda. não poderão fazer concorrência aos adquirentes nos cinco anos subsequentes à transferência, salvo se houver autorização expressa para tanto.
6. (OAB/Nacional 2008.I) Armando e Arnaldo, advogados, resolveram celebrar contrato de sociedade para realizar, por prazo indeterminado, a fabricação regular de peças para automóveis. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.
a) O instrumento do contrato deverá ser inscrito no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, em razão de os sócios serem advogados.
b) Sendo ambos os sócios advogados, a sociedade será necessariamente simples.
c) A sociedade só existirá se o instrumento do contrato for submetido a registro.
d) O instrumento do contrato deverá ser inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis, por ser empresarial o objeto da atividade.
7. (XI Exame de Ordem Unificado – FGV) Vanderlei de Assis pretende iniciar uma atividade empresarial na cidade de Novo Repartimento. Consulta um advogado para receber esclarecimentos sobre o registro de empresário e os efeitos dele decorrentes, informando que a receita bruta anual prevista para a futura atividade será inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). As informações prestadas abaixo estão corretas, à exceção de uma. Assinale-a.
a) Se no curso da atividade empresarial Vanderlei de Assis vier a admitir algum sócio, poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária.
b) Em razão de sua receita bruta anual prevista, Vanderlei poderá solicitar seu enquadramento como microempreendedor individual – MEI, devendo indicar no requerimento a firma individual com a assinatura autógrafa.
c) A inscrição de empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, embora obrigatória, não é constitutiva para fins de sua caracterização, mas permite usufruir das prerrogativas legais concedidas aos empresários regulares.
d) A inscrição do empresário obedecerá ao número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos e quaisquer modificações nela ocorrentes serão averbadas à margem, com as mesmas formalidades.
8. (OAB/Nacional 2008.III) Alienado o estabelecimento empresarial, é correto afirmar, quanto às obrigações ligadas à sua exploração, que
a) o adquirente sub-rogar-se-á legalmente em todos os contratos estipulados pelo alienante.
b) o adquirente não poderá fazer concorrência ao alienante pelo prazo de cinco anos.
c) o adquirente receberá por cessão todos os créditos do alienante, invalidando-se qualquer pagamento posterior feito pelo devedor ao cedente.
d) o adquirente obrigar-se-á solidariamente por créditos regularmente contabilizados, vencidos e vincendos, existentes na data do trespasse, agora por ele devidos.
9. (OAB/Nacional 2009.II) O nome comercial ou de empresa, ou, ainda, o nome empresarial, compreende, como expressão genérica, três espécies de designação: a firma de empresário (a antiga firma individual), a firma social e a denominação. (REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 1.° vol., 27.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 231, com adaptações).
Considerando a doutrina relativa às espécies de nomes comerciais, assinale a opção correta.
a) O direito brasileiro se filia ao sistema legislativo da veracidade ou da autenticidade. Assim, a firma individual deve ser constituída sob o patronímico do empresário individual.
b) A omissão do termo “limitada” na denominação social não implica necessariamente a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores da firma.
c) A utilização da expressão “sociedade anônima” pode indicar a firma de sociedade simples ou empresária.
d) O registro do nome comercial na junta comercial de um estado garante à sociedade constituída a exclusividade da utilização internacional da denominação registrada.
10. (OAB/Nacional 2011.II) Em relação à incapacidade e proibição para o exercício da empresa, assinale a alternativa correta.
a) Caso a pessoa proibida de exercer a atividade de empresário praticar tal atividade, deverá responder pelas obrigações contraídas, podendo até ser declarada falida.
b) Aquele que tenha impedimento legal para ser empresário está impedido de ser sócio ou acionista de uma sociedade empresária.
c) Entre as pessoas impedidas de exercer a empresa está o incapaz, que não poderá exercer tal atividade.
d) Por se tratar de matéria de ordem pública e considerando que a continuação da empresa interessa a toda a sociedade, quer em razão da arrecadação de impostos, quer em razão da geração de empregos, caso a pessoa proibida de exercer a atividade empresarial o faça, poderá requerer a recuperação judicial.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
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1 Manual de direito comercial. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 20.
2 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 92.
3 SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa. São Paulo: Atlas, 2007. p. 28.
4 O art. 984 refere-se à sociedade simples exercente de atividade própria de empresário rural que também poderá optar pela sua inscrição no Registro Público de Empresas como sociedade empresária.
5 Incluído pela Lei 12.470/2011.
6 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 1, p. 197.
7 Ibidem, p. 224.
8 Ibidem, p 237.
9 Op. cit., p. 12 e 57.
10 Op. cit., p. 62.
11 Novidade legislativa a partir da Lei 12.441/2011 e que incluiu o art. 980-A no Código Civil.
12 Op. cit., p. 122.
13 Denominação apresentada por Rubens Requião (Curso de direito comercial, cit., 22. ed., 1995, p. 143).
14 Ficar atento, pois o Estatuto foi bastante alterado pela LC 139, de 10 de novembro de 2011.