Manual de Direito Processual Civil 6ed

Sumário: 2.1. Introdução; 2.1.1. Processo como procedimento; 2.1.2. Processo como contrato; 2.1.3. Processo como um quase contrato; 2.1.4. Processo como relação jurídica; 2.1.5. Processo como situação jurídica; 2.1.6. Processo como procedimento em contraditório; 2.1.7. Procedimento animado por uma relação jurídica em contraditório; 2.1.8. Conclusão – 2.2. Procedimento – 2.3. Relação jurídica processual; 2.3.1. Composição; 2.3.2. Características; 2.3.3. Pressupostos processuais – 2.4. Princípios processuais; 2.4.1. Devido processo legal; 2.4.2. Contraditório; 2.4.3. Princípios dispositivo e inquisitivo (inquisitório); 2.4.4. Motivação das decisões; 2.4.5. Isonomia; 2.4.6. Publicidade dos atos processuais; 2.4.7. Princípio da economia processual; 2.4.8. Princípio da instrumentalidade das formas; 2.4.9. Princípio da razoável duração do processo; 2.4.10. Princípio da cooperação; 2.4.11. Princípio da boa-fé e lealdade processual.

2.1. INTRODUÇÃO

Como também ocorre no tocante às teorias criadas para explicar o direito de ação, reconhecem-se na doutrina diversas teorias a respeito da natureza jurídica do processo, algumas com interesse meramente histórico, outras com interesse atual. São tantas e tão diversas que uma análise de todas elas, ainda que sumária, é impossível nos limites do presente livro. É interessante, entretanto, destacar aquelas que podem ser consideradas como teorias principais, representativas de três momentos históricos distintos: a fase imanentista, a fase privatista e a fase publicista, que é a atual.

2.1.1. Processo como procedimento

Tecnicamente, nem se pode conceber a existência de uma teoria do processo na época imanentista, em virtude da negação da autonomia do processo diante do direito material. De qualquer forma, a essa época, entendido o direito de ação como o próprio direito material reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de agressão, o processo era confundido com o procedimento, imaginando-se que os atos processuais praticados durante essa reação perante o Poder Judiciário, e que formavam o procedimento necessário para a efetiva proteção do direito material, representassem o processo¹.

É evidente que a partir do momento em que se reconheceu a autonomia da ciência processual, superando-se a teoria imanentista da ação, o entendimento de que o processo seja somente o procedimento perde seus defensores, passando a ter relevância meramente histórica.

2.1.2. Processo como contrato

Na tentativa de enquadrar o processo em fenômenos jurídicos privados, a teoria do processo como contrato teve muita força nos séculos XVIII e XIX, fundada em texto de Ulpiano. O fundamento principal dessa teoria tinha como ponto de partida em geral o direito romano formular, e em especial a litiscontestatio, que representava a concordância das partes em sofrer os efeitos da demanda. Em época na qual o Estado ainda não era forte suficiente para intervir na vida dos cidadãos, tudo dependia da concordância dos sujeitos envolvidos no conflito de se sujeitarem à tutela prestada, acatando o respectivo julgamento².

Esse acordo de vontade das partes representado pela litiscontestatio romana fez com que os defensores da teoria ora analisada entendessem pela existência de um negócio jurídico de direito privado, concluindo-se a partir dessa premissa que o processo seria um contrato³. Atualmente, a teoria guarda importância meramente histórica porque a ideia de sujeição das partes ao processo e a seus resultados é um dos princípios da jurisdição, conforme analisado no Capítulo 1, item 1.5.4, não havendo contemporaneamente nada nem parecido com a antiga litiscontestatio⁴.

2.1.3. Processo como um quase contrato

Ainda sob a ótica privatista, no século XIX o francês Arnault de Guényvau cria teoria do processo como quase contrato. Necessitando descobrir uma natureza jurídica de direito privado ao processo e não se aceitando tratar-se de um contrato, nem de um delito, a única saída viável seria entendê-lo como um quase contrato⁵. A fragilidade do raciocínio fez com que a teoria fosse logo abandonada.

2.1.4. Processo como relação jurídica

A doutrina credita à Oskar von Büllow, em sua obra Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, o mérito por retirar o processo do âmbito privatista, finalmente alçando-o ao âmbito publicista, em que até hoje se encontra. Tratando-se daquilo que é considerado como a primeira obra jurídica a respeito do direito processual, a ideia principal do doutrinador que interessa no momento é a nítida distinção entre relação jurídica processual e relação jurídica material. Para Büllow, a relação de direito material é o objeto de discussão no processo, enquanto a relação de direito processual é a estrutura por meio da qual essa discussão ocorrerá.

A diferença nítida entre os dois planos permitiu ao doutrinador perceber que, em seus três elementos essenciais, a relação jurídica processual não se confunde com a relação jurídica material⁶. Observou diferenças nos sujeitos que dela participam, dos seus objetos e de seus requisitos formais (para a relação processual chamou-os de pressupostos processuais, em consagrada nomenclatura até os dias atuais acolhida). A existência no processo de múltiplos e variados liames jurídicos entre o Estado-juiz e as partes, criando a esses sujeitos a titularidade de situações jurídicas a exigir uma espécie de conduta ou a permitir a prática de um ato, representaria a relação jurídica processual⁷. Essa relação jurídica é complexa e continuada – conforme será amplamente analisado em tópico próprio –, sendo composta de inúmeras posições jurídicas ativas (poderes, ônus, faculdades e direitos) e passivas (sujeição e deveres e obrigações).

Segundo forte entendimento da doutrinária nacional essa corrente é até os dias atuais a mais aceita, entendendo-se o processo como a relação jurídica de direito processual⁸, exteriorizada por meio do procedimento.

2.1.5. Processo como situação jurídica

Crítico ferrenho da teoria do processo como relação jurídica, James Goldschmidt criou a teoria do processo como situação jurídica. O processo para essa corrente de pensamento tem um dinamismo que transforma o direito objetivo, antes estático, em meras chances, representadas por simples possibilidades de praticar atos que levem ao reconhecimento do direito, expectativas da obtenção desse reconhecimento, perspectivas de uma sentença favorável e os ônus representados pelos encargos de assumir determinadas posturas como forma de evitar a derrota. Justamente essa sucessão de diferentes situações jurídicas, capazes de gerar para os sujeitos deveres, poderes, ônus, faculdades e sujeições, representava a natureza jurídica do processo⁹.

Ainda que o entendimento de Goldschmidt não tenha sido recepcionado pela doutrina, algumas de suas observações são válidas até os dias atuais, ainda que aplicáveis à teoria do processo como relação jurídica processual¹⁰. Dessa forma, é corrente hoje afirmar que a relação jurídica processual cria em relação aos seus sujeitos sucessivas situações jurídicas ativas e passivas no decorrer do procedimento¹¹, o que, inclusive, torna tal relação jurídica complexa, conforme se verá adiante.

2.1.6. Processo como procedimento em contraditório

O mais recente processualista a criticar a teoria do processo como relação jurídica foi Elio Fazzalari, com a ideia de módulo processual. Defende que o procedimento contém atos interligados de maneira lógica e regidos por determinadas normas, sendo que o posterior, também regido por normas, dependerá do anterior, e entre eles se formará um conjunto lógico com um objetivo final. Para a prática de cada ato deve-se permitir a participação das partes em contraditório, sendo justamente essa paridade simétrica de oportunidades de participação a cada etapa do procedimento que o torna um processo. O doutrinador italiano afirma que o processo é uma espécie do gênero contraditório. No Brasil, existem doutrinadores a defender tal tese¹².

2.1.7. Procedimento animado por uma relação jurídica em contraditório

Parcela da doutrina que tradicionalmente se filiava à teoria do processo como relação jurídica, diante da tese defendida por Elio Fazzalari, não se incomoda com a inclusão do contraditório no conceito de processo, mas entende que isso não é o suficiente para a exclusão da relação jurídica processual de tal conceito. É na realidade uma crítica parcial à doutrina do processualista italiano, que expressamente nega que a relação jurídica processual faça parte do conceito de processo. De qualquer maneira, poder-se-á concluir que essa corrente doutrinária trabalha com as duas teorias: relação jurídica (Büllow) e contraditório (Fazzalari).

Para os defensores desse entendimento, a relação jurídica processual representa a projeção e a concretização da exigência constitucional do contraditório. As faculdades, poderes, deveres, ônus e estado de sujeição das partes no processo significam que esses sujeitos estão envolvidos numa relação jurídica, que se desenvolverá em contraditório. São duas facetas de uma mesma realidade, não havendo razão para descartar a relação jurídica ou o contraditório na conceituação de processo¹³.

2.1.8. Conclusão

Segundo essa última corrente doutrinária, o processo deve ser entendido como uma relação jurídica em contraditório. Nos estreitos limites deste trabalho, seria indesejável um enfrentamento aprofundado a respeito do tema, considerando-se as críticas recíprocas que se fazem aos defensores de cada corrente doutrinária. De qualquer forma, e para fins somente didáticos, cumpre analisar os três elementos que, façam ou não parte da natureza jurídica do processo, estarão presentes no processo:

2.2. PROCEDIMENTO

O procedimento é entendido como uma sucessão de atos interligados de maneira lógica e consequencial visando a obtenção de um objetivo final. Costuma-se dizer que o procedimento é a exteriorização do processo, seu aspecto visível, considerando-se que a noção de processo é teleológica, voltada para a finalidade de exercício da função jurisdicional no caso concreto, enquanto a noção de procedimento é formal, significando essa sucessão de atos com um objetivo final.

Ainda que não seja possível confundir o procedimento com o processo, como feito à época imanentista, o certo é que o processo não vive sem o procedimento. Tanto essa constatação é verdadeira que os próprios defensores modernos da teoria da relação jurídica explicam que a relação jurídica não é sinônimo de processo, sendo sempre necessária a presença de um procedimento, ainda que impulsionado pelos participantes da relação jurídica processual no exercício contínuo de suas posições jurídicas ativas e passivas. Para os defensores da tese de Fazzalari, igualmente o procedimento é indispensável¹⁴, o que naturalmente também se verifica com a corrente doutrinária que conjuga essa duas teorias.

2.3. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

2.3.1. Composição

Afirma-se em doutrina que a relação jurídica de direito processual é formada por demandante, demandado e pelo Estado-Juiz, sendo essa sua composição mínima. Ainda que excepcionalmente possa existir processo sem autor (excepcionais demandas iniciadas de ofício pelo juiz) e mesmo sem réu (v.g., processo objetivo), realmente essa estrutura mínima é o que normalmente se verifica no caso concreto¹⁵. Diante da presença desses três sujeitos, sendo dois parciais (demandante e demandado) e um imparcial (juiz), é tranquilo o entendimento de que a relação processual é tríplice.

Existe um dissenso doutrinário, sem nenhum reflexo prático, a respeito de a relação processual tríplice ser triangular ou angular, sendo que no primeiro caso todos os sujeitos têm relação direta (posições jurídicas) entre si, inclusive demandante e demandado, enquanto no segundo caso a relação entre esses dois sujeitos é indireta, passando sempre pelo juiz. Ainda que realmente nenhuma utilidade prática surja do debate, cumpre consignar a superioridade do entendimento de que a relação processual é triangular, sendo inegável a existência de posições jurídicas diretas entre demandante e demandado, sendo tradicionalmente lembrado pela doutrina¹⁶:

(b) obrigação da parte derrotada em reembolsar as custas processuais adiantadas pela parte vencedora;

(c) a possibilidade de convenção para a suspensão do processo, situação na qual a decisão do juiz que homologa tal acordo de vontade tem efeito ex tunc, considerando-se o processo suspenso desde a celebração da convenção.

É importante observar que, ainda que se admita ser a relação jurídica processual tríplice, com a propositura da demanda pelo autor já existirá uma relação jurídica, ainda que limitada ao autor e juiz (relação linear entre esses dois sujeitos). Pode-se falar em relação jurídica incompleta, que será definitivamente formada com a citação válida do réu, mas não seria correto entender que só a partir desse momento passa a existir a relação jurídica processual.

A percepção do momento inicial de surgimento da relação jurídica processual é de suma importância, porque para aqueles que entendem ser tal elemento componente da natureza jurídica do processo, naturalmente que sem a presença dele, não se poderia falar em processo. Se o processo é realmente o procedimento animado pela relação jurídica em contraditório, somente com a presença desses três elementos seria possível defender a existência do processo. Mas processo já existe mesmo antes da citação do réu, inclusive sendo possível ao juiz proferir sentença nesse momento, tanto terminativa (arts. 267 e 295, salvo inciso IV, do CPC) como definitiva (arts. 285-A, 295, IV, do CPC), extinguindo processo sem ou com a resolução do mérito. Só é possível extinguir algo que já exista, sendo imperioso compreender que a citação do réu não faz surgir a relação processual, mas tão somente a complementa nas hipóteses em que não for cabível a extinção liminar da demanda. Fala-se corretamente em formação gradual do processo¹⁷.

2.3.2. Características

A relação jurídica de direito processual tem cinco principais características:

A relação jurídica de direito processual é autônoma quando comparada com a relação jurídica de direito material, significando que, mesmo não existindo a segunda, existirá a primeira¹⁸. Julgado improcedente o pedido do autor, declara-se que o direito material alegado na petição inicial não existe, o que, entretanto, não afeta a existência da relação jurídica formada por ele, o réu e o juiz. É a consagração do entendimento já analisado no Capítulo 3, item 3.1.3, que afasta a teoria imanentista e a teoria do direito concreto de ação.

A complexidade da relação jurídica de direito processual é decorrência das inúmeras e sucessivas situações jurídicas que se verificam durante o trâmite procedimental. As partes têm ônus, faculdades, direitos, deveres e estão em estado de sujeição, enquanto o juiz atua com poderes e deveres. A cada momento procedimental os sujeitos que compõem a relação jurídica processual atuam exercendo essas situações jurídicas passivas e ativas, o que naturalmente torna essa relação jurídica complexa¹⁹.

Diferente das relações de direito material, que em regra são instantâneas, a relação jurídica processual é continuada, desenvolvendo-se durante o tempo²⁰. Ainda que atualmente esse tempo venha sendo exagerado na maioria das demandas em nosso país, é impossível imaginar um processo instantâneo sem ofensa aos princípios processuais. Dessa maneira, existe uma continuidade da relação jurídica processual que envolve um dinamismo porque esse desenvolvimento faz com que o procedimento caminhe rumo ao seu final durante certo lapso temporal. A atuação dos sujeitos processuais torna dinâmica a relação jurídica processual.

Por unidade da relação jurídica processual entende-se que os atos praticados pelos sujeitos processuais estão todos interligados de forma lógica, dependendo o posterior de como foi praticado o anterior, o que forma a unidade. Praticado o primeiro ato do procedimento, que é a interposição da petição inicial, o segundo ato dependerá de como esse primeiro foi praticado; o reconhecimento da incompetência absoluta, a emenda da petição inicial, seu indeferimento, julgamento de improcedência liminar ou determinação de citação do réu, são atos que dependerão de como foi praticado o ato da petição inicial.

Tem natureza pública a relação jurídica de direito processual em razão da participação do juiz, como representante do Estado. Não só a participação do Estado-juiz na relação jurídica processual, mas também seu interesse na boa prestação jurisdicional, que afinal é uma aspiração da coletividade, tornam indiscutível a natureza pública dessa relação jurídica. Não se discute atualmente ser o processo instituto de direito público²¹.

2.3.3. Pressupostos processuais

Pode-se afirmar que são esses os requisitos mínimos de validade de uma relação jurídica de direito material. No campo do processo, a relação jurídica processual também tem seus requisitos de validade e de existência, chamados de pressupostos processuais. Trata-se de matérias preliminares, essencialmente ligadas a formalidades processuais, que devem ser analisadas antes de o juiz enfrentar o pedido do autor.

A doutrina é significativamente discordante a respeito de quais sejam esses pressupostos processuais, havendo doutrinadores que limitam ao extremo sua existência, enquanto outros preferem um rol mais amplo. É tema de grande polêmica doutrinária. Além dessas divergências a respeito de quais sejam os pressupostos processuais, também não é tranquila a sua classificação, existindo doutrina que os dividem em subjetivos e objetivos e doutrina que prefere a divisão em pressupostos de validade e existência. Optamos por utilizar esses dois critérios, que são os mais tradicionais, partindo de uma divisão inicial entre pressupostos subjetivos e objetivos, apontando em cada caso tratar-se de pressuposto de validade ou de existência.

(f) falta de pagamento de custas em demanda idêntica extinta sem resolução de mérito;

Os pressupostos processuais subjetivos são divididos em dois grupos: os referentes ao juiz (e eventualmente ao juízo) e os referentes às partes.

2.3.3.1. Pressupostos processuais subjetivos (juiz/juízo)

2.3.3.1.1. Investidura

O tema da investidura já foi tratado no Capítulo 1, item 1.5.1, no qual se demonstra que o Estado investe um determinado sujeito – o juiz de direito – do Poder jurisdicional, para que possa exercê-lo por meio desse sujeito. Processo conduzido por sujeito que não está investido de jurisdição, não pode nem mesmo ser considerado processo, porque a ausência de juiz na relação jurídica processual é vício de extrema gravidade. Trata-se de pressuposto processual de existência do processo²², que pode tanto atingir todo o processo, quando integralmente conduzido por sujeito que não está investido na jurisdição, como parcialmente, quando somente determinados atos são praticados por sujeito não investido de jurisdição.

2.3.3.1.2. Imparcialidade

De nada adianta um sujeito investido do poder jurisdicional se não houver imparcialidade. A ideia de um terceiro imparcial, desinteressado diretamente no conflito de interesses que irá julgar, é essencial para a regularidade do processo. Trata-se de pressuposto processual de validade do processo, e, por mais parcial que seja o juiz no caso concreto, o processo nunca deixará de existir juridicamente.

Registre-se que a indispensável imparcialidade do juiz não significa que ele deva ser omisso, participando do processo meramente como espectador do duelo travado pelas partes. Um juiz ativo e participativo não gera parcialidade, sendo inclusive salutar que o juiz participe de forma ativa não só da condução do processo, mas também de seu desenvolvimento. Afinal, o chamado “juiz-Olimpo” desde muito deixou de ser o juiz desejável.

Afirmar que o juiz imparcial é aquele que não tem interesse na demanda é apenas uma meia verdade.

Na realidade, ele não deve ter, a priori, o interesse em determinado resultado em razão de vantagem pessoal de qualquer ordem. Essa circunstância naturalmente gera a parcialidade do juiz e a necessidade de seu afastamento do processo.

Por outro lado, o juiz deve primeiro ter interesse na solução do mérito, que é o fim normal do processo, e por isso não afeta sua imparcialidade a constante tarefa de oportunizar às partes o saneamento de vícios e correção de erros. E, uma vez tendo condições de julgar o mérito, é natural que o juiz tenha interesse que vença a parte que tenha o direito material a seu favor, o que justifica, por exemplo, a produção de provas de ofício, tema versado com a devida profundidade no Capítulo 14.1.8.

Tampouco deve-se esperar a neutralidade do juiz, até porque tal condição é impossível de ser obtida. O juiz neutro é aquele que não leva para seus julgamentos suas experiências de vida e que não sofre qualquer influência, lícita obviamente, de fora do processo. Tal juiz robótico, além de não existir, não parece ser o mais recomendável. Afinal, somos a soma de nossas experiências pessoais, e carregá-las para os julgamentos torna as decisões mais humanas, proferidas por um magistrado com mais experiência de vida. Por outro lado, o juiz é um ser social, e como tal está incluído como membro da coletividade, sendo inevitável que sofra influências de circunstâncias extraprocesso em seus julgamentos.

Exigir a neutralidade do juiz, portanto, é negar sua condição de ser humano ou de ser social, o que não é possível.

Na hipótese de suspeição, a parte tem um prazo de 15 dias a partir da ciência do fato que gerou a causa da exceção para arguir a parcialidade do juiz, sendo tal prazo preclusivo para as partes, mas não para o juiz. Significa dizer que o vício da parcialidade tem momento próprio para ser arguido pelas partes, mas pode ser reconhecido de ofício pelo juiz a qualquer momento do procedimento, convalidando-se somente com o trânsito em julgado. O impedimento do juiz tem tratamento diferente, porque não existe preclusão para a sua arguição, tratando-se inclusive de vício de rescindibilidade a ensejar a propositura de ação rescisória no prazo de dois anos do trânsito em julgado.

Essas diferentes realidades procedimentais a respeito da suspeição e do impedimento levam consagrada linha doutrinária a defender que somente na hipótese de parcialidade gerada pelo impedimento tratar-se-ia de pressuposto processual de validade do processo²³. Não compartilho de tal entendimento, porque os atos praticados pelo juiz suspeito são tão nulos quanto os atos praticados pelo juiz impedido²⁴, apenas se distinguindo a forma procedimental de alegação e reconhecimento desses vícios.

Por fim, não se deve confundir imparcialidade com impartialidade. Antes de exigir do juiz a imparcialidade, é necessário que ele não esteja envolvido no conflito que irá decidir, sendo sempre um terceiro. E o que justifica, por exemplo, ser o tribunal o órgão competente para o julgamento da exceção de suspeição e impedimento, no qual o juiz será parte no incidente figurando no polo passivo.

2.3.3.1.3. Competência

O tema da competência não diz respeito ao juiz, mas ao juízo. Ainda assim, é tradicionalmente incluída a competência como pressuposto processual subjetivo. Parcela da doutrina defende que a competência relativa não é pressuposto processual²⁵, porque a incompetência relativa não gera nulidade em razão de sua convalidação. Julgada a demanda antes da citação do réu, a sentença até pode ser proferida por juízo incompetente, mas esse vício não será capaz de anular a sentença. Depois da citação do réu, de duas uma, ou o réu não ingressa com a exceção de incompetência, ocorrendo prorrogação de competência, ou o réu excepciona o juiz, quando a incompetência será afastada no caso concreto.

Na competência absoluta a situação é diferente, porque a incompetência absoluta não se convalida, determinando o art. 113, § 2.º, do CPC que os atos decisórios praticados por juízo absolutamente incompetente são nulos de pleno direito. Sendo o vício capaz de anular atos processuais, não resta dúvida de que a competência absoluta é pressuposto processual de validade, limitada aos atos processuais decisórios. A nulidade gerada pela incompetência absoluta é tema tratado no Capítulo 4, item 4.2.2.3.

2.3.3.2. Pressupostos processuais subjetivos (partes)

2.3.3.2.1. Capacidade de ser parte

A capacidade de ser parte (personalidade judiciária ou personalidade jurídica) diz respeito à capacidade do sujeito de gozo e exercício de direitos e obrigações (art. 1.º do CC), existindo para as pessoas físicas, pessoas jurídicas, pessoas formais (art. 12 do CPC), e a maioria dos entes despersonalizados, tais como as mesas dos corpos legislativos para as ações de mandado de segurança. Registre-se a amplitude da capacidade de ser parte, que nem sempre vem acompanhada da capacidade de estar em juízo, como ocorre com os incapazes, que têm capacidade de ser parte, mas necessitam de um representante processual na demanda por lhes faltar capacidade de estar em juízo.

Trata-se de pressuposto processual de existência²⁶, sendo exemplo típico de processo inexistente o promovido contra um réu morto, que certamente não tem a capacidade de gozo e do exercício de direitos e obrigações. Ou, ainda, uma propaganda viral²⁷ presente na internet por meio da qual se gravam anonimamente dois executivos de uma empresa de refrigerante conversando com um advogado sobre medidas judiciais a serem tomadas contra o setor responsável pelo refrigerante diet da mesma empresa, alegando a proximidade de sabor apta a confundir os consumidores. É natural que não passava de uma peça publicitária, mas seria típico caso de ausência de capacidade de ser parte o ingresso de um setor de uma empresa contra outro setor da mesma empresa²⁸.

2.3.3.2.2. Capacidade de estar em juízo

As partes no processo terão necessariamente que praticar atos processuais, que são uma espécie de ato jurídico. Dessa forma, as partes precisam ter capacidade processual (legitimatio ad processum) para a prática de tais atos. No tocante às pessoas físicas, é preciso observar que a incapacidade civil relativa e absoluta é resolvida no âmbito das relações jurídicas de direito material com a intervenção de um assistente ou um representante, respectivamente. No âmbito processual, a representação importará a realização de atos de parte exclusivamente pelo representante, enquanto na assistência haverá realização conjunta dos atos²⁹.

A capacidade de estar em juízo das pessoas jurídicas e formais está prevista no art. 12 do CPC, porque, sendo pessoas inanimadas, é indispensável a presença de uma pessoa física que a represente em juízo. Interessante que o art. 12, I, do CPC prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios serão representados em juízo por seus procuradores; já o art. 12, II, do CPC prevê que o Município será representado judicialmente pelos procuradores ou pelo prefeito, considerando que nem todos os municípios têm procuradores, o que não ocorre com as pessoas de direito público previstas no inciso antecedente. Também interessante notar que não existe pessoa jurídica processualmente incapaz, havendo o que parcela da doutrina prefere chamar de “presentação”, e não de representação propriamente dita³⁰.

A doutrina é tranquila no entendimento de que se trata de pressuposto processual de validade do processo. Trata-se, inclusive, de vício sanável, devendo o juiz conceder no caso concreto um prazo para que a parte adquira a capacidade de estar em juízo, somente sendo caso de extinção do processo – no caso do autor – e seguimento do processo à revelia – no caso do réu – havendo omissão da parte no suprimento do vício³¹.

2.3.3.2.3. Capacidade postulatória

Em regra, as partes deverão ser assistidas por um advogado devidamente habilitado pela Ordem dos Advogados do Brasil, ou seja, as partes deverão ter capacidade postulatória. Por vezes, a capacidade postulatória é dispensada, como ocorre nos Juizados Especiais, Justiça Trabalhista, no HC³² e na ADIn/Adecon. Também o art. 36 do CPC permite a exclusão da capacidade postulatória sempre que no local não existir advogado ou os que existirem se recusarem a defender a parte ou estiverem impedidos de atuar, sendo que nesse caso a parte, mesmo sem habilitação para tanto, poderá litigar em causa própria. No caso do promotor de justiça, existe uma capacidade postulatória sui generis, que pode ser chamada de capacidade postulatória funcional, já que limitada aos fins institucionais do Ministério Público.

Questão interessante diz respeito à natureza jurídica desse pressuposto processual. O art. 37, parágrafo único, do CPC afirma que os atos praticados por advogado sem procuração nos autos, não ratificados no prazo de 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias (art. 37, caput, do CPC), serão havidos por inexistentes, o que poderá levar o intérprete a entender a capacidade postulatória como um pressuposto processual de existência³³. Ocorre, entretanto, que o Estatuto da Ordem dos Advogados, que é lei federal (Lei 8.906/1994), em seu art. 4.º, prevê que são nulos os atos privativos do advogado praticados por pessoa não inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil.

A divergência entre os dispositivos é evidente, porque o vício menos grave – ato praticado por advogado sem procuração – tem uma consequência mais séria – inexistência jurídica – do que o ato praticado por quem sequer advogado é, ou ao menos não está inscrito devidamente no órgão de classe – nulidade. Como essa divergência é insuportável ao sistema, o melhor entendimento é o que aponta que o ato praticado por advogado sem procuração nos autos é ineficaz, enquanto o ato privativo de advogado praticado por quem não está inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil é absolutamente nulo³⁴. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de afirmar que a ausência de capacidade postulatória (advogado licenciado na OAB) só gera a anulação se demonstrado o prejuízo à parte representada pelo advogado³⁵.

Registre-se, somente, o sofrível enunciado da Súmula 115 do Superior Tribunal de Justiça: “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração”. O entendimento é de todo lamentável, até mesmo porque a melhor doutrina aponta para a incapacidade postulatória como vício sanável e, por consequência lógica, jamais situada no plano da existência jurídica.

2.3.3.3. Pressupostos processuais objetivos

2.3.3.3.1. Pressupostos processuais objetivos extrínsecos

Os pressupostos processuais objetivos extrínsecos são analisados fora da relação jurídica processual. São considerados pressupostos processuais negativos, porque nesse caso o vício verifica-se justamente pela presença do pressuposto processual, ao contrário de todos os outros, que geram vício justamente porque estão ausentes da relação jurídica processual (por exemplo, falta de capacidade postulatória, falta de imparcialidade do juiz, falta de citação válida etc.).

(f) ausência de pagamento de custas processuais em demanda idêntica extinta anteriormente por sentença terminativa (art. 267 do CPC).

Não resta maior dúvida a respeito de serem pressupostos processuais de validade, salvo na hipótese da coisa julgada material. A doutrina majoritária entende que também nesse caso o pressuposto processual objetivo é de validade³⁶, o que inclusive é corroborado pelo art. 485, IV, do CPC, que prevê ação rescisória contra a decisão que afronta a coisa julgada material. Só é possível rescindir uma decisão que juridicamente exista, já que não se concebe a desconstituição de um nada jurídico. Mas doutrina minoritária entende que o pressuposto é de existência jurídica, porque a decisão que afronta a coisa julgada é tão viciada, tão agressiva ao sistema, que não reúne os elementos mínimos para juridicamente existir³⁷.

Adotando-se a doutrina majoritária, que parece ser a mais acertada, surge interessante questão a respeito do conflito de coisas julgadas, o que evidentemente será extremamente rara, mas que, quando ocorre, deverá ser resolvida. Durante o prazo de ação rescisória da decisão que produziu coisa julgada material afrontando coisa julgada anterior, a primeira terá validade, considerando-se que a segunda decisão ainda não atingiu a coisa julgada soberana. Transcorrido esse prazo, a segunda decisão torna-se soberanamente imutável e indiscutível, tomando o lugar da primeira decisão, aplicando-se nesse caso a regra de que o posterior substitui o anterior³⁸.

2.3.3.3.2. Pressupostos processuais objetivos intrínsecos

Os pressupostos processuais objetivos intrínsecos, como o próprio nome sugere, são pressupostos processuais analisados na própria relação jurídica processual, sendo correta a indicação de quatro pressupostos dessa espécie.

2.3.3.3.2.1. Demanda

Conforme já foi devidamente tratado no Capítulo 1, item 1.4.3, a jurisdição é inerte, somente se movimentando quando provocada pelo interessado. O direito de ação, essencialmente abstrato, é materializado pelo ato de demandar, que significa provocar a jurisdição por meio do processo. Nesse sentido, cabe ao interessado demandar, e, sendo o direito de ação um direito disponível, independentemente da natureza jurídica do direito material que fundamentará a pretensão do autor, é indispensável que esse ato de provocação seja realizado pelo sujeito que afirma ser titular de um direito material violado ou ameaçado.

A relação jurídica processual começa de forma linear, envolvendo o demandante e o juiz, complementando-se com a citação válida do réu, mas tudo isso dependerá num primeiro momento da existência da demanda. Trata-se, portanto, de pressuposto processual de existência do processo³⁹, porque sem a provocação do interessado por meio do ato de demandar a relação jurídica processual de direito processual nem mesmo chegará a existir.

2.3.3.3.2.2. Petição inicial apta

O primeiro ato processual praticado pelo interessado quando exerce o ato de demandar é a petição inicial. Tratando-se do primeiro ato praticado no procedimento, o legislador entendeu por bem exigir o preenchimento de determinados requisitos formais. Em razão disso, é unânime a doutrina em apontar a petição inicial como um ato processual solene. Sendo o primeiro ato do procedimento, é natural que se exija o preenchimento dos requisitos formais previstos pela lei para que a petição inicial seja considerada apta. A inépcia da petição inicial está prevista no art. 295, I, parágrafo único, do CPC, sendo tratada no Capítulo 10, item 10.3.2.1.

Segundo tranquila doutrina, trata-se de pressuposto processual de validade do processo.

2.3.3.3.2.3. Citação válida

Conforme já foi visto, a relação jurídica processual existe a partir da propositura da demanda, já havendo para o autor desde o momento do procedimento a litispendência. Com a citação válida do demandado complementa-se a relação jurídica processual, sendo tal ato de essencial importância para a regularidade do processo. Existem previsões legais, entretanto, que permitem a extinção do processo antes da citação do réu (arts. 285-A e 295 do CPC), não se podendo afirmar que nesses casos a citação seja indispensável. A citação válida, portanto, só pode ser considerada pressuposto processual nos processos em que a citação é necessária, havendo somente nesses casos irregularidade procedimental se não ocorrer a citação válida.

Doutrina majoritária aponta acertadamente que a citação válida é pressuposto processual de validade⁴⁰ do processo, sendo que o vício nesse ato processual gera uma nulidade absoluta, que excepcionalmente não se convalida com o trânsito em julgado, podendo ser alegado a qualquer momento, mesmo após o encerramento do processo. Confirma esse entendimento a redação do art. 214 do CPC, que determina ser indispensável a citação do réu para a validade do processo.

Importante consignar a singularidade da nulidade absoluta gerada nesse caso. A citação válida é considerada tão essencial para a regularidade do processo que sua ausência na demanda judicial gera uma nulidade absoluta sui generis. Como não interessa ao sistema jurídico a convalidação desse vício, entende-se que esse vício não se convalida nunca, podendo a qualquer momento ser alegado pela parte, até mesmo após o prazo de ação rescisória, por meio da ação de querela nullitatis⁴¹. Trata-se de vício transrescisório que, apesar de situado no plano da validade, jamais se convalida.

Em sentido contrário, doutrina minoritária entende tratar-se de pressuposto de existência⁴², afirmando que sem a citação válida a relação jurídica não estará formada, e, sendo ela um elemento indispensável do próprio conceito de processo, não existirá processo. O entendimento é equivocado porque mesmo antes da citação do réu a relação jurídica processual já existe, ainda que formada exclusivamente entre autor e juiz, conforme já analisado no item 2.3.1. Por outro lado, existem processos que inclusive têm julgamento de mérito antes da citação do réu (arts. 285-A e 295, IV, do CPC), o que seria inviável se a citação fosse efetivamente considerada como pressuposto de existência do processo.

Por outro lado, mesmo não havendo citação do réu quando esse ato deveria ter ocorrido, sendo julgado improcedente o pedido do autor, o processo não só terá juridicamente existido, como será válido e eficaz. Não tem qualquer sentido lógico e/ou jurídico anular um processo que deu ao réu não citado o melhor resultado que poderia obter.

2.3.3.3.2.4. Regularidade formal

Os atos processuais devem ser praticados na forma prevista pela lei, tratando-se a formalidade de uma medida que prestigia a segurança para as partes, que sabem que, se respeitada a forma legal, atingirão os efeitos programados em lei para o ato processual. É impossível, nesse momento, a análise de todos os requisitos formais exigidos durante o procedimento, sendo importante ressaltar que a formalidade deve sempre ser afastada quando o ato processual atingir a sua finalidade e não gerar prejuízo, ainda que praticado em desconformidade com a forma legal. Trata-se do princípio da instrumentalidade das formas, analisado no Capítulo 2, item 2.4.8.

2.4. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

2.4.1. Devido processo legal

Diz o art. 5.º, LIV, da CF que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, consagração atual do princípio ora analisado. É pacífico o entendimento de que o devido processo legal funciona como um supraprincípio, um princípio-base, norteador de todos os demais que devem ser observados no processo⁴³. Além do aspecto processual, também se aplica atualmente o devido processo legal como fator limitador do poder de legislar da Administração Pública, bem como para garantir o respeito aos direitos fundamentais nas relações jurídicas privadas.

Ainda que exista certa divergência a respeito da sua origem, costuma-se creditá-la à previsão contida na Magna Carta de João Sem Terra, de 1215, que utilizava a expressão law of the land, tendo surgido a expressão due process of law para designar o devido processo legal somente em lei inglesa do ano de 1354⁴⁴.

Tratando-se de um princípio-base, com conceito indeterminado, bastaria ao legislador constituinte, no tocante aos princípios processuais, se limitar a prever o devido processo legal, que na prática os valores essenciais à sociedade e ao ideal do justo dariam elementos suficientes para o juiz no caso concreto perceber outros princípios derivados do devido processo legal. Não foi essa, entretanto, a opção do direito pátrio, que, além da previsão do devido processo legal, contém previsão de diversos outros princípios que dele naturalmente decorrem, tais como o contraditório, a motivação das decisões, a publicidade, a isonomia etc. A opção deve ser louvada em razão da evidente dificuldade de definir concretamente o significado e o alcance do princípio do devido processo legal, mas deve ser registrado que, apesar de o art. 5.º, LIV, da CF, ser encarado como norma de encerramento, a amplitude indeterminada permite a conclusão de que mesmo as exigências não tipificadas podem ser associadas ao ideal de devido processo legal⁴⁵.

Atualmente, o princípio do devido processo legal é analisado sob duas óticas, falando-se em devido processo legal substancial (substantive due process) e devido processo legal formal (procedural due process). No sentido substancial o devido processo legal diz respeito ao campo da elaboração e interpretação das normas jurídicas, evitando-se a atividade legislativa abusiva e irrazoável e ditando uma interpretação razoável quando da aplicação concreta das normas jurídicas. É campo para a aplicação dos princípios – ou como prefere parcela da doutrina, das regras – da razoabilidade e da proporcionalidade, funcionando sempre como controle das arbitrariedades do Poder Público⁴⁶.

Originariamente voltado para a atuação do Poder Público, o devido processo legal substancial também vem sendo exigido em relações jurídicas privadas, com fundamento na vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, ainda que tal vinculação deva ser ponderada no caso concreto com o princípio da autonomia da vontade⁴⁷. Exemplo perfeito encontra-se no caso da aluna de universidade paulista quase expulsa de seus quadros em razão de ter assistido à aula de minissaia, mediante sindicância interna na qual não se concedeu direito de defesa à estudante. Ainda que a faculdade seja privada e tenha um regulamento por ela mesma criado, é natural que esse regulamento não possa contrariar os direitos fundamentais.

No sentido formal encontra-se a definição tradicional do princípio, dirigido ao processo em si, obrigando-se o juiz no caso concreto a observar os princípios processuais na condução do instrumento estatal oferecido aos jurisdicionados para a tutela de seus direitos materiais. Contemporaneamente, o devido processo legal vem associado com a ideia de um processo justo, que permite a ampla participação das partes e a efetiva proteção de seus direitos⁴⁸.

2.4.2. Contraditório

Segundo o art. 5.º, LV, da CF, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes”. Também na Lei de Arbitragem (art. 21, § 2.º, da Lei 9.307/1996) existe expressa previsão para que se cumpra o contraditório no processo arbitral. O contraditório e a ampla defesa são tratados pelo texto constitucional no mesmo dispositivo legal, mas nesse tópico a análise será limitada ao princípio do contraditório.

2.4.2.1. Conceito tradicional: informação + possibilidade de reação

Tradicionalmente, considera-se ser o princípio do contraditório formado por dois elementos: informação e possibilidade de reação. Sua importância é tamanha que a doutrina moderna entende tratar-se de elemento componente do próprio conceito de processo, conforme analisado no Capítulo 2, item 2.1.7. Nessa perspectiva, as partes devem ser devidamente comunicadas de todos os atos processuais, abrindo-se a elas a oportunidade de reação como forma de garantir a sua participação na defesa de seus interesses em juízo. Sendo o contraditório aplicável a ambas as partes, costuma-se também empregar a expressão “bilateralidade da audiência”, representativa da paridade de armas entre as partes que se contrapõem em juízo⁴⁹.

O conceito tradicional de contraditório exige alguns apontamentos. A informação exigida pelo princípio é naturalmente associada à necessidade de a parte ter conhecimento do que está ocorrendo no processo para que possa se posicionar – positiva ou negativamente – a esse respeito. Fere o princípio do contraditório qualquer previsão legal que exija um comportamento da parte sem instrumentalizar formas para que tome conhecimento da situação processual. É, por exemplo, flagrantemente inconstitucional, por ferir o princípio do contraditório, o termo inicial para o ingresso das exceções rituais previsto pelo art. 305 do CPC; como se pode exigir o ingresso de exceção ritual a partir da data do fato que gerou a causa da exceção, mesmo antes da ciência pela parte desse fato? Obviamente que isso não pode ser admitido; daí a correta interpretação doutrinária de que o termo inicial se dá com a ciência da parte do fato que gerou a causa da exceção, conforme exposto no Capítulo 11, item 11.6.1.5. O mesmo verifica-se no prazo de resposta do procedimento cautelar, previsto no art. 802, II, do CPC e analisado no Capítulo 52, item 52.4.2.

Existem duas formas de comunicação de atos processuais reconhecidas pelo Código de Processo Civil: citação e intimação. A citação se presta a integrar o demandado à relação jurídica processual e a informá-lo da existência de demanda judicial contra ele proposta pelo demandante, enquanto a intimação é responsável por dar ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do CPC). A citação pode se dar por meio do correio, oficial de justiça, edital e meios eletrônicos (art. 221 do CPC), o mesmo ocorrendo com a intimação na pessoa da parte, porque a regra é que a intimação ocorra na pessoa de seu advogado, por meio de publicação na imprensa oficial, sendo excepcional a intimação pessoal do advogado (por exemplo, art. 527, V, do CPC). A notificação não se encontra entre essas espécies de comunicação, limitando-se atualmente a ser uma espécie de processo cautelar de jurisdição voluntária (arts. 867 a 873 do CPC), salvo no procedimento especial do mandado de segurança, ainda que o ato de comunicação, previsto no art. 7.º, inciso I, da Lei 12.016/2009, seja entendido pela melhor doutrina como espécie de citação⁵⁰.

No tocante à reação, a interpretação de que a verificação concreta desse segundo elemento depende da vontade da parte, que opta por reagir ou se omitir, é importante lembrar que a regra do ônus processual nesse caso limita-se aos direitos disponíveis. Nestes, o contraditório estará garantido ainda que concretamente não se verifique reação, bastando que a parte tenha tido a oportunidade de reagir. Nas demandas que têm como objeto direitos indisponíveis, o contraditório exige a efetiva reação, criando-se mecanismos processuais para que, ainda que a parte concretamente não reaja, crie-se uma ficção jurídica de que houve a reação. Assim, não se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo autor diante da revelia do réu quando a demanda versar sobre direitos indisponíveis (art. 320, II, do CPC)⁵¹. Nos direitos disponíveis só há reação quando faticamente a parte reagir, enquanto nos direitos indisponíveis a reação é jurídica, porque ainda que a parte não reaja faticamente, a própria lei prevê os efeitos jurídicos da reação.

A completa realização do princípio do contraditório, em especial quando analisado como forma de garantir a “paridade de armas” no processo, exige uma igualdade real entre as partes para que as reações possam efetivamente igualar suas situações no processo. Essa é a razão pela qual existem normas que permitem a assistência aos menos favorecidos economicamente, com a isenção no recolhimento de custas e a indicação de patrono gratuito pelo Estado, além de outros tratamentos diferenciados analisados em tópico específico⁵².

Diante do exposto, não é feliz a redação do art. 9.º, caput, do PLNCPC, ao prever que o juiz não proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Na realidade, não há qualquer ofensa em decidir sem que a outra parte tenha sido ouvida, já que a manifestação dela é um ônus processual. A única compreensão possível do dispositivo legal é de que a decisão não será proferida antes de intimada a parte contrária e concedida a ela uma oportunidade de manifestação. Afinal, a circunstância de poder ser ouvida, que não se confunde com efetivamente ser ouvida, já é o suficiente para se respeitar o princípio do contraditório.

De qualquer forma, o artigo ora analisado, em seu parágrafo único, prevê exceções à regra disposta no caput, permitindo, ainda que excepcionalmente, a decisão antes de a parte contrária ser intimada e ter oportunidade de se manifestar. Trata-se do chamado contraditório diferido, analisado em capítulo próprio.

2.4.2.2. Poder de influência das partes na formação do convencimento do juiz

Percebeu-se, muito por influência de estudos alemães sobre o tema, que o conceito tradicional de contraditório fundado no binômio “informação + possibilidade de reação” garantia tão somente no aspecto formal a observação desse princípio. Para que seja substancialmente respeitado, não basta informar e permitir a reação, mas exigir que essa reação no caso concreto tenha real poder de influenciar o juiz na formação de seu convencimento⁵³. A reação deve ser apta a efetivamente influenciar o juiz na prolação de sua decisão, porque em caso contrário o contraditório seria mais um princípio “para inglês ver”, sem grande significação prática. O “poder de influência” passa a ser, portanto, o terceiro elemento do contraditório, tão essencial quanto os elementos da informação e da reação.

Essa nova visão do princípio do contraditório reconhece a importância da efetiva participação das partes na formação do convencimento do juiz, mas a sua real aplicação depende essencialmente de se convencerem os juízes de que assim deve ser no caso concreto. Posturas como a do juiz que recebe a defesa escrita em audiência nos Juizados Especiais e sem sequer folhear a peça passa a sentenciar certamente não vai ao encontro da nova visão do contraditório. O mesmo ocorre quando desembargadores conversam, leem, ou excepcionalmente se ausentam enquanto o advogado faz sustentação oral perante o Tribunal. Como observa a melhor doutrina, somente por meio de um constante e intenso diálogo do juiz com as partes se concretizará o contraditório participativo, mediante o qual o poder de influência se tornará uma realidade⁵⁴.

Apesar de não ser expresso no sentido de estar contido no conceito de contraditório o poder de influência, o art. 7.º do PLNCPC pode conduzir a essa interpretação ao exigir que o juiz vele pelo efetivo contraditório, que somente será realmente efetivo se, além da informação e da possibilidade de reação, esta for concretamente apta a influenciar a formação do convencimento do juiz.

2.4.2.3. Contraditório como forma de evitar surpresa às partes

Partindo-se do pressuposto de que durante todo o desenrolar procedimental as partes serão informadas dos atos processuais, podendo reagir para a defesa de seus direitos, parece lógica a conclusão de que a observância do contraditório é capaz de evitar a prolação de qualquer decisão que possa surpreendê-las. Em matérias que o juiz só possa conhecer mediante a alegação das partes, realmente parece não haver possibilidade de a decisão surpreender as partes.

Os problemas verificam-se no tocante às matérias de ordem pública, na aplicação de fundamentação jurídica alheia ao debate desenvolvido no processo até o momento da prolação da decisão, e aos fatos secundários levados ao processo pelo próprio juiz. São matérias e temas que o juiz pode conhecer de ofício, havendo, entretanto, indevida ofensa ao contraditório sempre que o tratamento de tais matérias surpreender as partes. Ainda que a matéria de ordem pública e a aplicação do princípio do iura novit curia permitam uma atuação do juiz independentemente da provocação da parte, é inegável que o juiz, nesses casos – se se decidir sem dar oportunidade de manifestação prévia às partes –, as surpreenderá com sua decisão, o que naturalmente ofende o princípio do contraditório⁵⁵.

Infelizmente não se percebe a diferença basilar entre decidir de ofício e decidir sem a oitiva das partes⁵⁶. Determinadas matérias e questões devem ser conhecidas de ofício, significando que, independentemente de serem levadas ao conhecimento do juiz pelas partes, elas devem ser conhecidas, enfrentadas e decididas no processo. Mas o que isso tem a ver com a ausência de oitiva das partes? Continua a ser providência de ofício o juiz levar a matéria ao processo, ouvir as partes e decidir a respeito dela. Como a surpresa das partes deve ser evitada em homenagem ao princípio do contraditório, parece que mesmo nas matérias e questões que deva conhecer de ofício o juiz deve intimar as partes para manifestação prévia antes de proferir sua decisão, conforme inclusive consagrado na legislação francesa e portuguesa.

O entendimento resta consagrado pelo art. 10 do PLNCPC e em outros dispositivos legais. Segundo o dispositivo mencionado, nenhum juiz, em qualquer órgão jurisdicional, poderá julgar com base em fundamento que não tenha sido objeto de discussão prévia entre as partes, ainda que as matérias possam ser conhecidas de ofício pelo juiz.

2.4.2.4. Contraditório inútil

Afirma-se que o contraditório é um princípio absoluto – para alguns uma garantia –, vedado qualquer afastamento no caso concreto tanto pelo legislador como pelo operador do direito. Ainda que se compreenda a importância do princípio, é preciso compatibilizar o contraditório com todos os demais princípios, o que poderá mostrar no caso concreto que o contraditório pode não se mostrar indispensável como se costuma imaginar.

O contraditório é moldado essencialmente para a proteção das partes durante a demanda judicial, não tendo nenhum sentido que o seu desrespeito, se não gerar prejuízo à parte que seria protegida pela sua observação, gere nulidade de atos e até mesmo do processo como um todo. Qual o sentido, à luz da efetividade da tutela jurisdicional, em anular um processo porque neste houve ofensa ao contraditório em desfavor do vitorioso? O autor não foi intimado da juntada pela parte contrária de um documento e a seu respeito não se manifestou. Houve ofensa ao contraditório, não há dúvida, mas relevável se o autor ainda assim sagrou-se vitorioso na demanda. A citação ocorreu em homônimo do réu, vício gravíssimo – chamado por alguns de vício transrescisório pela possibilidade de alegação a qualquer momento, até mesmo depois do prazo da ação rescisória – que impede a regular formação da relação jurídica processual. Ocorre, entretanto, que o pedido do autor foi rejeitado, ou seja, o réu, mesmo sem ter sido citado, sagrou-se vitorioso na demanda. Que sentido teria anular essa sentença por ofensa ao contraditório? A resposta é óbvia: nenhum⁵⁷.

Os exemplos trazidos têm como objetivo demonstrar que no caso concreto a ofensa ao princípio do contraditório não gera nulidade em toda e qualquer situação, não representando uma diminuição do princípio a sua aplicação à luz de outros princípios e valores buscados pelo processo moderno. O afastamento pontual do contraditório, nos termos expostos, é não só admitido, como também recomendável.

Por outro lado, também se admite que o próprio procedimento, de forma ampla e genérica, afaste em algumas situações o contraditório, evitando-se o chamado “contraditório inútil”. A sentença proferida inaudita altera parte que julga o mérito em favor do réu que nem foi citado (arts. 285-A e 295, IV, do CPC) certamente não se amolda ao conceito de contraditório, porque nesse caso o réu não é sequer informado da existência da demanda. Mas realmente se pode falar em ofensa ao princípio do contraditório? Exatamente qual seria a função de citar o réu e permitir sua reação se o juiz já tem condições de dar a vitória definitiva da demanda (sentença de mérito) a seu favor? Evidentemente, nenhuma digna de nota, não se podendo antever qualquer agressão ao ideal do princípio do contraditório nessas circunstâncias⁵⁸.

Essas circunstâncias de dispensa pontual do contraditório são mantidas no PLNCPC, ainda que sofram algumas modificações procedimentais que serão tratadas em sede própria. Mas, seguindo o CPC/1973, não existe uma regra expressa no sentido de dispensa do contraditório, sendo tal conclusão intuitiva de determinadas formas de julgamento da ação ou de recurso.

2.4.2.5. Contraditório diferido (ou postecipado)

Essa ordem dos elementos que de maneira mais completa determina o contraditório é percebida inclusive na estrutura do processo de conhecimento:

É, realmente, mais adequada a estrutura do princípio do contraditório porque a decisão a ser proferida pelo juiz só ocorre depois da oportunidade de ambas as partes manifestarem-se a respeito da matéria que formará o objeto da decisão.

Essa ordem, apesar de ser a preferível, pode excepcionalmente ser afastada pelo legislador, como ocorre na concessão das tutelas de urgência inaudita altera partes, em situações de extrema urgência nas quais a decisão do juiz deve preceder a informação e reação da parte contrária. Nesse caso, haverá um “contraditório diferido ou postecipado”, porque, apesar de os elementos essenciais do princípio continuarem a existir, a inversão da sua ordem tradicional antecipa a decisão para o momento imediatamente posterior ao pedido da parte⁵⁹. A estrutura do contraditório diferido é:

Tradicionalmente associado às tutelas de urgência inaudita altera partes, o contraditório diferido não exaure sua atuação nessas situações, bastando para tal conclusão a lembrança do procedimento monitório, pelo qual o juiz, diante das alegações contidas na petição inicial e convencido sumariamente, mediante cognição sumária, da existência do direito alegado pelo autor, expede mandado monitório determinando ao réu o pagamento ou a entrega de coisa em 15 dias. Uma vez citado, o réu poderá ingressar também no prazo de 15 dias com embargos ao mandado monitório. No mandado monitório já existe uma decisão, proferida antes da citação do réu, em nítida aplicação do “contraditório diferido”.

A técnica do contraditório diferido (ou postecipado) é cabível na tutela de evidência, sendo ou não tutela de urgência. Tutela de evidência é aquela fundada na grande probabilidade da parte ter o direito que alega, não sendo crível que, à luz do princípio do acesso à ordem jurídica justa, tenha que esperar o final do processo para que seja a tutela concedida jurisdicionalmente⁶⁰. Nesses casos concede-se a tutela e posteriormente se informa ao réu para que possa reagir.

O contraditório diferido é excepcional, devendo ser utilizado com extrema parcimônia, até porque a prolação de decisão sem a oitiva do réu capaz de invadir a esfera de influência do sujeito que não foi ouvido é sempre uma violência⁶¹. Apesar disso, seja em razão do manifesto perigo de ineficácia (tutela de urgência), seja pela enorme probabilidade de o direito existir (tutela de evidência), o contraditório diferido cumpre com a promessa constitucional do art. 5.º, LV, da CF.

Conforme já analisado, a melhor interpretação – senão a única – do art. 9.º, caput do PLNCPC é no sentido de ser criada uma proibição de decisão judicial antes de o juiz dar oportunidade de manifestação à parte contrária. O parágrafo único do dispositivo prevê as exceções a essa regra, consagrando dessa forma as hipóteses de admissão do contraditório diferido.

Apesar de no primeiro inciso estar prevista a tutela antecipada de urgência, é importante ficar registrado que, exatamente como ocorre no sistema atual, continuará a existir tutela de urgência concedida após a oitiva da parte contrária à que elaborou o pedido. Pela forma como restou redigido o dispositivo legal fica a falsa impressão de que qualquer tutela de urgência legitima o contraditório diferido, em interpretação que não deve ser prestigiada. Significa que não basta ser tutela de urgência, mas que nesta haja risco de perecimento do direito e/ou ineficácia da tutela pretendida para se excepcionar regra consagrada no caput do art. 9.º do PLNCPC.

No inciso II o PLNCPC aprovado na Câmara sanou injustificável omissão contida no projeto de lei originariamente sancionado no Senado ao incluir entre as hipóteses de tutela concedida mediante contraditório diferido a tutela antecipada da evidência nas hipóteses previstas no art. 306, incisos II e III. A regra é repetida no art. 306, parágrafo único, do PLNCPC, que permite a concessão liminar da tutela de evidência nessas duas hipóteses.

Como se pode notar, o legislador exclui a hipótese prevista no art. 306, I, dando a entender que a concessão de tutela da evidência quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte só pode ser concedida por meio do contraditório tradicional. No Capítulo 51.6.3.2 é enfrentado o tema da possibilidade de os atos com manifesto propósito protelatório serem praticados antes da propositura da ação, o que legitimaria a concessão liminar da tutela. Com a redação dos arts. 9.º, II, e 306, parágrafo único, do PLNCPC, a questão parece resolvida.

Por fim, no inciso III do art. 9.º do PLNCPC, permite-se o contraditório diferido para a concessão do mandado monitório, nos termos do art. 716.

O segundo equívoco do dispositivo é omissivo, considerando que, apesar de consagrar expressamente a tutela de evidência, inclusive com capítulo específico destinado ao tema, omite-se a previsão dessa espécie de tutela no art. 9.º do PLNCPC. É no mínimo estranho o esquecimento, considerando-se que a própria razão de ser da tutela de evidência é de concessão de tutela inaudita altera parte, com aplicação ao caso do contraditório diferido. Outra omissão diz respeito ao julgamento liminar de improcedência consagrado no art. 307.

2.4.3. Princípios dispositivo e inquisitivo (inquisitório)

No sistema inquisitivo puro o juiz é colocado como a figura central do processo, cabendo a ele a sua instauração e condução sem a necessidade de qualquer provocação das partes. A liberdade na atuação do juiz é ampla e irrestrita. No sistema dispositivo puro o juiz passa a ter uma participação condicionada à vontade das partes, que definem não só a existência e extensão do processo – cabendo ao interessado a sua propositura e definição dos elementos objetivos e subjetivos –, como também o seu desenvolvimento, que dependerá de provocação para que prossiga.

O sistema brasileiro é um sistema misto⁶², com preponderância do princípio dispositivo⁶³. Ao menos na jurisdição contenciosa é correto afirmar que esse sistema misto é essencialmente um sistema dispositivo temperado com toques de inquisitoriedade. A convivência desses dois sistemas no direito brasileiro fica bem clara no art. 262 do CPC, que prevê a necessidade de provocação do interessado para que exista processo (princípio dispositivo) a ser desenvolvido pelo impulso oficial (princípio inquisitivo).

Além desse dispositivo legal, uma análise de nosso sistema demonstra o acerto do entendimento que aponta para a existência de um sistema misto. O juiz está vinculado aos fatos jurídicos componentes da causa de pedir, o que depende da vontade da parte, mas as provas a respeito dos fatos podem ser determinadas de ofício pelo juiz (art. 130 do CPC), o que demonstra uma característica do sistema inquisitivo. Segundo o art. 131 do CPC, o juiz pode levar em consideração em sua decisão os fatos simples, ainda que não alegados pelas partes, regra esta que também consagra o princípio inquisitivo. O princípio da congruência (art. 460 do CPC) vincula o juiz aos limites do pedido do autor, não se admitindo a concessão de algo diferente nem a mais do que foi pedido, o que, inclusive, gerará sentença extra e ultra petita, respectivamente. Essa, entretanto, é a regra, não aplicável na hipótese dos “pedidos implícitos” e na permissão de aplicação do princípio da fungibilidade (por exemplo, pedida reintegração de posse o juiz concede manutenção de posse – art. 920 do CPC), para as quais se nota a presença do sistema inquisitivo.

Uma novidade interessante do PLNCPC ilustra esse equilíbrio entre os princípios dispositivo e inquisitivo. Conforme devidamente analisado no Capítulo 1.8.4, o art. 191 do PLNCPC consagra o acordo procedimental, a ser realizado entre as partes diante das peculiaridades do caso concreto. Nota-se uma evidente influência do princípio dispositivo, de forma a ser a vontade das partes a fonte de determinação do procedimento. Ocorre, entretanto, que o § 1.º do dispositivo exige que o acordo seja aceito pelo juiz, o que mostra uma exigência fundada no princípio inquisitivo, vinculada à geração de efeitos do acordo de vontade das partes à autorização judicial.

2.4.4. Motivação das decisões

Segundo o art. 93, IX, da CF, todas as decisões proferidas em processo judicial ou administrativo devem ser motivadas, sendo obrigatória aos julgadores a tarefa de exteriorização das razões de seu decidir, com a demonstração concreta do raciocínio fático e jurídico que desenvolveu para chegar às conclusões contidas na decisão⁶⁴.

Tradicionalmente, a justificativa do princípio da motivação das decisões judiciais era voltada exclusivamente para os sujeitos processuais (justificativa endoprocessual). Num primeiro momento é voltada ao sucumbente, que sem conhecimento das razões da decisão não teria condições de elaborar o seu recurso, porque ninguém pode impugnar de forma específica uma decisão sem conhecer os seus fundamentos. Num segundo momento a fundamentação se mostra imprescindível para que o órgão jurisdicional competente para o julgamento do recurso possa analisar o acerto ou equívoco do julgamento impugnado. Ainda que esse aspecto mantenha a sua importância, continuando a justificar o princípio ora analisado, é importante apontar para o aspecto político desse princípio, que ganha relevância em tempos atuais.

Sob o ponto de vista político a motivação se presta a demonstrar a correção, imparcialidade e lisura do julgador ao proferir a decisão judicial, funcionando o princípio como forma de legitimar politicamente a decisão judicial. Permite um controle da atividade do juiz não só do ponto de vista jurídico, feito pelas partes no processo, mas de uma forma muito mais ampla, uma vez que permite o controle da decisão por toda a coletividade⁶⁵.

Uma decisão sem a devida fundamentação, portanto, contém vício sério, porque, além de afrontar texto constitucional expresso, impede o acesso da parte sucumbente aos tribunais, impede a atuação desse órgão na revisão da decisão e, pior do que tudo isso, permite que se façam ilações a respeito da imparcialidade e lisura do julgador, o que é altamente prejudicial para a imagem do Poder Judiciário. Essa nulidade absoluta deve atingir inclusive as pseudomotivações, encontradas cada vez com maior frequência na praxe forense, como “defiro por presentes os requisitos” ou ainda “concedo, nos termos da lei”⁶⁶.

Ainda que não pareça ser o mais recomendável, o Superior Tribunal de Justiça admite a chamada fundamentação referencial (per relationem), consistente na alusão e incorporação formal, em ato jurisdicional, de decisão anterior ou parecer do Ministério Público⁶⁷.

Apesar da suficiente previsão constitucional contida no art. 93, IX, da CF, o PLNCPC também consagra expressamente o princípio da motivação das decisões judiciais ao prever em seu art. 11, caput, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

O PLNCPC, entretanto, foi muito além, ao prever expressamente hipóteses em que a decisão judicial não pode ser considerada como fundamentada. Só de lamentar que o art. 499, § 1.º, tenha pretendido elencar as espécies de decisão e não tenha cumprido totalmente a missão. Afinal, do dispositivo constam a interlocutória, a sentença e o acórdão, tendo ficado de fora a decisão monocrática final do relator que substitui o acórdão quando possível a decisão unipessoal. Na realidade bastava ter previsto “qualquer decisão”, sem a necessidade de indicar rol de espécies de decisão.

De qualquer forma, o mais interessante do dispositivo fica por conta de seus incisos, que tendem a exigir do órgão jurisdicional um maior cuidado e capricho na fundamentação de suas decisões.

Segundo o inciso I, não pode o juiz em sua fundamentação se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida. Acredito que nesse caso tenta-se evitar a chamada pseudomotivação, já analisada.

Também não será fundamentada a decisão que empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso (inciso II). Acredito que nesse inciso o legislador deveria ter ido um pouco além do que foi, porque, para uma devida fundamentação, o órgão jurisdicional, além de explicar o motivo de incidência do conceito jurídico indeterminado, deve demonstrar quais razões motivaram a sua interpretação no caso concreto.

No inciso III, há vedação à simples invocação de motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, o que busca evitar a utilização de fundamentação-padrão, que pode ser utilizada nas mais variadas situações. Não poderá o órgão, portanto, tomar uma decisão-padrão para indeferir a tutela de urgência com base no não preenchimento dos requisitos legais sem a demonstração de como isso se deu no caso concreto. Naturalmente deve ser aceita a decisão que tem parte padronizada e parte dirigida à situação julgada.

Entendo que a hipótese prevista no início IV já é realidade diante do CPC/1973, porque, desde sempre, o órgão deixar de enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador acarreta nulidade do julgamento. Só cabe o registro de que, nesse caso, haverá propriamente uma inexistência apenas parcial de fundamentação, considerando que a omissão do órgão não diz respeito a todos os argumentos deduzidos pela parte.

No inciso V, há exigência no sentido de o órgão jurisdicional, ao fundamentar sua decisão em precedente ou enunciado de súmula, identificar seus fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Nesse caso, não bastará ao órgão jurisdicional mencionar o precedente ou enunciado de súmula, devendo justificar sua aplicabilidade ao caso concreto, por meio de demonstração da correlação entre os fundamentos do entendimento consagrado e as circunstâncias do caso concreto.

Por fim, no inciso VI, considera-se não fundamentada a decisão que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou de superação do entendimento. Aqui, nota-se a eficácia vinculante que o PLNCPC pretende dar aos entendimentos consolidados dos tribunais, por meio de artigo destinado a regulamentar o precedente e as hipóteses de sua inaplicação no caso concreto (art. 521), exigindo-se a devida justificação de sua superação ou inadequação ao caso concreto.

Pelo que se compreende do dispositivo legal, se o juiz entender que o caso é exatamente o tratado pelo enunciado de súmula ou jurisprudência, cujo entendimento não está superado, e decidir pela não aplicação por não concordar com tal entendimento, a decisão será nula por falta de fundamentação.

Nesse caso, estar-se-á diante de verdadeira ficção jurídica, porque, se o órgão justificar seu entendimento contrário àquele consagrado no tribunal, naturalmente estará fundamentando sua decisão, ainda que essa fundamentação não seja aceita pelo dispositivo ora comentado.

O mais relevante e problemático, entretanto, é considerar que o órgão jurisdicional não pode mais fazer isso porque, se o fizer, sua decisão será nula. Trata-se de tornar todos os entendimentos sumulados vinculantes sem a necessidade de se ter uma súmula vinculante.

Além de regular as hipóteses em que a decisão não será considerada fundamentada, o art. 499 prevê, em seu § 2.º, a forma de fundamentação quando houver colisão entre normas. Segundo o dispositivo, o órgão jurisdicional, nesse caso, deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

2.4.5. Isonomia

A regra de que a lei deve tratar todos de forma igual (art. 5.º, caput e inciso I, da CF) aplica-se também ao processo, devendo tanto a legislação como o juiz no caso concreto garantir às partes uma “paridade de armas” (art. 125, I, do CPC), como forma de manter equilibrada a disputa judicial entre elas. A isonomia no tratamento processual das partes é forma, inclusive, do juiz demonstrar a sua imparcialidade, porque demonstra que não há favorecimento em favor de qualquer uma delas. O prazo para as contrarrazões nos recursos é sempre igual ao prazo dos recursos; ambas as partes têm direito a todos os meios de provas e serão intimadas para participar da audiência, na qual poderão igualmente participar, etc.

O princípio da isonomia, entretanto, não pode se esgotar num aspecto formal, pelo qual basta tratar todos igualmente que estará garantida a igualdade das partes, porque essa forma de ver o fenômeno está fundada na incorreta premissa de que todos sejam iguais. É natural que, havendo uma igualdade entre as partes, o tratamento também deva ser igual, mas a isonomia entre sujeitos desiguais só pode ser atingida por meio de um tratamento também desigual, na medida dessa desigualdade. O objetivo primordial na isonomia é permitir que concretamente as partes atuem no processo, dentro do limite do possível, no mesmo patamar. Por isso, alguns sujeitos, seja pela sua qualidade, seja pela natureza do direito que discutem em juízo, têm algumas prerrogativas que diferenciam seu tratamento processual dos demais sujeitos, como forma de equilibrar a disputa processual.

Apesar de concordar com o tratamento diferenciado dispensado às partes também diferentes, entendia temerária a regra constante no art. 7.º do PLNCPC original. Segundo o dispositivo legal, o juiz asseguraria às partes a paridade de tratamento no processo, devendo velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica.

Ao ler o PLNCPC me perguntei: seria possível ao juiz dar prazos distintos às partes para se manifestarem sobre um mesmo ato, sem previsão legal expressa de prazo diferenciado? Seria possível ao juiz determinar o recolhimento de preparo por uma parte para evitar a deserção de recurso e recusá-lo à outra, em razão da hipossuficiência técnica? Seria possível afastar a preclusão consumativa para uma parte e mantê-la para a outra, justificando-se na diferença técnica entre elas? O número máximo de testemunhas deve ser diferente, considerando que a parte tecnicamente hipossuficiente pode ter maior dificuldade na inquirição?

Todas as perguntas elaboradas devem ser respondidas negativamente, pois não se obtém a isonomia real por meio da discricionariedade judicial. Seria mais adequado aos princípios da segurança jurídica, e mesmo da isonomia, se o dispositivo legal apenas mencionasse que a paridade de tratamento dependeria de tratamento diferenciado, quando necessário, nos termos da lei. E foi exatamente o que ocorreu, sendo essa a atual redação do dispositivo: “É assegurada às partes paridade de tratamento no curso do processo, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório”.

O beneficiário da assistência judiciária é tratado de forma diferente daquele que não é pobre na acepção jurídica do termo no tocante ao pagamento das custas processuais, porque naturalmente essa é a única forma de equilibrar a situação desses dois sujeitos no processo. Do mesmo modo, algumas hipóteses de hipossuficiência justificam um tratamento diferenciado, como ocorre na proteção do consumidor em juízo, sendo legítimo que o juiz facilite a defesa de seu interesse no processo, conforme expressa previsão do art. 6.º, VIII, do CDC, ou ainda com o incapaz, que terá direito a representante processual, presença do Ministério Público como fiscal da lei (art. 82, I, do CPC) e não operará com relação a ele o efeito da presunção de veracidade na revelia (art. 320, II, do CPC). É correto que tenham prazo em dobro os litisconsortes com patronos diferentes (art. 191 do CPC), em razão da notável dificuldade de acesso aos autos nesses casos. Algumas espécies de hipossuficiência justificam que determinados sujeitos tenham a prerrogativa de litigarem no foro de seu domicílio, como ocorre com a mulher casada nas demandas de ruptura do laço conjugal (art. 100, I, do CPC) e com o consumidor (art. 101, I, do CDC).

Em termos de tratamento processual diferenciado ninguém supera a Fazenda Pública, sendo interessante notar que os autores que não concordam com o tratamento diferenciado mencionam privilégios⁶⁸ da Fazenda Pública, enquanto aqueles que defendem a diferenciação preferem falar em prerrogativas⁶⁹. São diversos indicativos desse tratamento diferenciado:

(a) o prazo em quádruplo para responder – abrange todas as espécies de resposta, e não só a contestação como consta do art. 188 do CPC – e em dobro para recorrer⁷⁰;

(b) isenção do recolhimento de preparo e do adiantamento de quaisquer custas judiciais;

(d)dispensa do depósito da multa para continuar recorrendo na hipótese do art. 557 do CPC⁷¹;

(e) possibilidade de ser condenado a pagar honorários em valor inferior a 10% sobre o valor da condenação (art. 20, § 4.º, do CPC)⁷²;

(f) intimação pessoal dos procuradores e advogados da União (art. 6.º da Lei 9.028/1995) e dos procuradores federais e do Banco Central do Brasil (art. 17 da Lei 10.910/2004), regra abandonada pelo art. 9.º da Lei 11.419/2006 (processo eletrônico) e art. 8.º, § 1.º, da Lei 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais);

Para os defensores desse tratamento processual diferenciado, o legislador está tão somente aplicando a tese da isonomia real, sem nenhum benefício injustificado em favor da Fazenda Pública. São fundamentalmente dois os argumentos: as dificuldades na atividade jurisdicional em razão de problemas estruturais conjugados ao colossal volume de trabalho e a natureza do direito defendido em juízo, que é um direito da coletividade, a todos sendo interessantes essas prerrogativas para que a Fazenda Pública bem desempenhe sua atuação no processo⁷³. Os críticos não entendem justificável o tratamento diferenciado, chegando a se considerar a Fazenda Pública como uma superparte no processo, que tudo pode e contra ela nada se pode, em nítida e indesejável ofensa ao princípio da isonomia⁷⁴.

2.4.6. Publicidade dos atos processuais

Segundo a melhor doutrina, a publicidade dos atos processuais é a forma mais eficaz de controle do comportamento no processo do juiz, dos advogados, do promotor, e até mesmo das partes. Ao admitir a publicidade dos atos, facultando a presença de qualquer um do povo numa audiência, o acesso aos autos do processo a qualquer pessoa que, por qualquer razão queria conhecer seu teor, bem como a leitura do diário oficial (em alguns casos até o acesso à internet), garante-se a aplicação do princípio.

A garantia dessa publicidade popular encontra-se consagrada no art. X da Declaração Universal dos Direitos do Homem, bem como na Constituição Federal pátria, no art. 93, IX e X⁷⁵. Ocorre, entretanto, que a publicidade ampla e irrestrita pode ser consideravelmente danosa a alguns valores essenciais também garantidos pelo texto constitucional, de forma que o art. 5.º, LX, da CF permite a restrição da publicidade dos atos processuais quando assim exigirem a intimidade e o interesse social. Também no art. 155 do CPC existe norma expressa que restringe a publicidade, sendo o dispositivo ainda mais específico – mas não excludente – que o texto constitucional. Só lamenta-se a utilização no caput do dispositivo legal do termo “segredo de justiça”, já arraigada na praxe forense. É evidente que nenhum processo corre em “segredo de justiça”, porque isso equivaleria à não aplicação do princípio da publicidade, sendo que a lei nesses casos somente mitiga a publicidade, restringindo-a às partes e a seus patronos.

Ainda que sem consequências práticas significativas, o art. 11, caput, do PLNCPC, prevê regra muito tímida a respeito da publicidade dos atos processuais, que nem de longe traduz toda a dimensão da exigência constitucional. Consta do dispositivo legal que todos os julgamentos dos órgãos jurisdicionais serão públicos, sob pena de nulidade. Mas e os outros atos processuais que não constituem julgamento, não serão, ao menos em regra, públicos? O acesso aos autos não deve ser regido pelo princípio da publicidade? E as audiências nas quais não se proferem julgamentos? Seria mais correto o dispositivo legal ora analisado, referindo-se a “atos processuais” no lugar de “julgamentos”.

O tema da publicidade mitigada é previsto no art. 189 do PLNCPC. Infelizmente, já no caput do dispositivo legal encontra-se a equivocada expressão “segredo de justiça”, repetida no art. 11, parágrafo único.

No primeiro inciso, estão previstos o interesse público ou o social como causas da mitigação da publicidade. Sempre entendi que o interesse social previsto no art. 5.º, LX, da CF é na realidade interesse público, mas o legislador, em vez de substituir um termo por outro, quem sabe, pensando em uma compatibilidade com o texto constitucional, incluiu essas duas formas de interesses como motivo para restringir a publicidade dos atos processuais.

No inciso primeiro, vem o rol meramente exemplificativo de ações que seguem com publicidade mitigada, inclusive com a reinclusão da separação, que havia sido retirada nos textos originários do projeto. Assim, seguem em “segredo de justiça” as ações que versarem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes.

O art. 189 do PLNCPC prevê mais duas hipóteses de “segredo de justiça”: em seu inciso III, a de processos nos quais constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade, consagrando no CPC a regra constitucional; e no inciso IV, a de processos que dizem respeito ao cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.

Segundo o parágrafo único do art. 11, parágrafo único, do PLNCPC, nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada, nos julgamentos, somente a presença das partes, de seus advogados ou defensores públicos, ou ainda, quando for o caso, do Ministério Público.

Interessante novidade vem prevista no art. 190 do PLNCPC, que trata da documentação e publicação de vistas informais ao juiz ou relator, que quase diariamente recebem tais visitas para prestação de esclarecimentos, despacho de petições, apresentação de memoriais, entre outras atividades. Nos termos do dispositivo, sempre que receber tal visita das partes, dos advogados, do representante do Ministério Público ou agente da Administração Pública, o juiz ou relator tornará público o encontro mediante o imediato registro nos autos por meio de termo, do qual constarão o dia, o horário da ocorrência e os nomes de todas as pessoas que se fizeram presentes.

É importante notar que a exigência de interesse público que pode levar o juiz a limitar a publicidade no caso concreto pode se referir aos sujeitos processuais ou ao objeto da demanda, sendo nesses casos a limitação estendida para todos os atos processuais. Em outros casos, é possível que, por uma questão pragmática, se façam certas limitações à publicidade em razão de dificuldades operacionais, com nítido prejuízo ao processo se admitida a publicidade ampla. Cito a falência de uma enorme rede varejista em São Paulo, quando o juiz determinou que somente em um dia da semana as centenas de advogados dos credores poderiam acessar os autos, de forma a manter o cartório em regular andamento nos demais dias da semana, regra excepcionada em situações de urgência. A proibição da presença da imprensa sempre que houver prejuízo ao andamento do ato processual também é justificável. Ou, ainda, quando o juiz que determina a retirada da sala de audiência de alguns estagiários em razão da superlotação. Nada disso, naturalmente, fere o princípio constitucional da publicidade dos atos processuais.

2.4.7. Princípio da economia processual

O princípio da economia processual deve ser analisado sob duas diferentes óticas. Do ponto de vista sistêmico, observando-se o sistema como um todo, significa que, quanto menos demandas existirem para se chegar aos mesmos resultados, melhor será em termos de qualidade da prestação jurisdicional como um todo. Não resta nenhuma dúvida de que as ações coletivas, ao evitarem a fragmentação do direito em inúmeras demandas individuais, contribuem significativamente para a economia processual no sentido ora analisado. A permissão da formação do litisconsórcio, ainda que vetado o litisconsórcio multitudinário (art. 46, parágrafo único, do CPC), também atua nesse sentido de evitar mais demandas para se atingir o mesmo resultado, o mesmo ocorrendo com a reunião de demandas conexas para julgamento conjunto (art. 105 do CPC).

Nessa visão mais ampla do princípio da economia processual têm-se também alguns institutos processuais que evitam a repetição de atos processuais, o que numa análise macroscópica do princípio são extremamente importantes, tais como as intervenções de terceiro, a reconvenção e a ação declaratória⁷⁶. É evidente que, pensado o princípio equivocadamente de forma microscópica, voltada somente para o caso concreto, uma intervenção de terceiro ou uma reconvenção, ao tornar a demanda mais complexa, em termos objetivos, subjetivos ou ambos, atrasa a entrega da prestação jurisdicional naquela demanda. Numa análise “egoísta”, que levará em conta somente o caso concreto, poderia até se concluir que esses institutos processuais ferem o princípio da economia processual, o que evidentemente não se sustenta.

Por outro lado, o princípio da economia também pode ser entendido como a tentativa de ser o processo o mais barato possível, gerando o menor valor de gastos. Nesses termos, de essencial importância o benefício da assistência judiciária, que garante constitucionalmente o acesso ao processo àqueles que não têm condições econômicas de enfrentar um processo. Também de extrema relevância os Juizados Especiais, com sua regra geral de gratuidade, pelo menos até a prolação da sentença (art. 54, caput e parágrafo único, da Lei 9.099/1995). Mas, mesmo para aqueles que não podem ser considerados pobres, na acepção jurídica do termo, o processo também deve ser barato, o que se obtém com a diminuição dos valores das custas judiciais, utilização de órgãos públicos para a realização de perícia e, evidentemente, o oferecimento de um processo mais rápido, porque a experiência mostra que, quanto mais demorado o processo, mais oneroso ele se torna⁷⁷.

2.4.8. Princípio da instrumentalidade das formas

Sempre que o ato processual tenha uma forma prevista em lei, deve ser praticado segundo a formalidade legal, sob pena de nulidade. Todo ato processual tem uma finalidade jurídico-processual, um resultado a ser atingido e, atingida essa finalidade, serão gerados os efeitos jurídicos programados pela lei, desde que o ato tenha sido praticado em respeito à forma legal. Nesse sentido, a forma legal do ato proporciona segurança jurídica às partes, que sabem de antemão que, praticando o ato na forma que determina a lei, conseguirão os efeitos legais programados para aquele ato processual.

Sempre que a forma legal não é respeitada, há uma consequência processual: o efeito jurídico programado pela lei não é gerado. Essa consequência processual – que para parcela doutrinária é uma sanção – representa a nulidade. Ato viciado é aquele praticado em desrespeito às formas legais, enquanto a nulidade é a sua consequência sancionatória, que não permite ao ato gerar os efeitos programados em lei. O princípio da instrumentalidade das formas busca aproveitar o ato viciado, permitindo-se a geração de seus efeitos, ainda que se reconheça a existência do desrespeito à forma legal.

Pelo princípio da instrumentalidade das formas, ainda que a formalidade para a prática de ato processual seja importante em termos de segurança jurídica, visto que garante à parte que a respeita a geração dos efeitos programados por lei, não é conveniente considerar o ato nulo somente porque praticado em desconformidade com a forma legal. O essencial é verificar se o desrespeito à forma legal para a prática do ato afastou-o de sua finalidade, além de verificar se o descompasso entre o ato como foi praticado e como deveria ser praticado segundo a forma legal causou algum prejuízo. Não havendo prejuízo para a parte contrária, tampouco ao próprio processo, e percebendo-se que o ato atingiu sua finalidade, é excessivo e indesejável apego ao formalismo declarar o ato nulo, impedindo a geração dos efeitos jurídico-processuais programados pela lei⁷⁸. Fundamentalmente, esse aproveitamento do ato viciado, com as exigências descritas, representa o princípio da instrumentalidade das formas, que naturalmente tem ligação estreita com o princípio da economia processual.

Registre-se que a aplicação do princípio ora analisado independe da natureza da nulidade, alcançando tanto as relativas quanto as absolutas. Exemplo significativo de seu alcance é dado em processos nos quais o Ministério Público deveria participar como fiscal da lei, mas deixa de participar. Apesar de a nulidade absoluta ter sido cominada por duas vezes no Código de Processo Civil, nos arts. 84 e 246, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado que sem a prova de efetivo prejuízo decorrente da ausência do parquet não haverá nulidade a ser declarada⁷⁹.

Aline ingressa com demanda contra Felipe, mas, pelo fato de conhecer a reputação de Felipe, pede a sua citação por oficial de justiça, acreditando que o carteiro não conseguirá realizar o ato citatório. Segundo o art. 222, f, do CPC, sempre que o autor pedir a citação por oficial de justiça, será essa a forma legal para o ato citatório. O juiz, entretanto, determina a citação por correio, o que nitidamente não é a forma legal adequada para aquele caso concreto. Apesar das impressões de Aline, Felipe é devidamente citado por carta com aviso de recebimento, sendo evidente que essa citação, apesar de não ter sido realizada pela forma legal adequada para o caso concreto, não será nula, porque a finalidade do ato (integrar o réu ao processo e dar ciência a ele da existência do processo) foi atingida e também porque não houve prejuízo algum⁸⁰. Nesse mesmo processo Felipe alega a incompetência relativa do juízo como preliminar da contestação, em ato obviamente viciado, porque a forma legal para a alegação dessa espécie de matéria é a exceção ritual. Ocorre, entretanto, que a finalidade do ato – que é demonstrar ao juiz a insatisfação do réu com a escolha do foro pelo autor – foi atingida, não sendo possível visualizar algum prejuízo nesse caso. Apesar de viciado, pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, o ato deve ser aproveitado.

Há pelo menos três dispositivos legais no PLNCPC que tratam genericamente do princípio da instrumentalidade das formas. Os arts. 188 e 277 contêm a mesma regra, prevendo que serão considerados válidos os atos que, realizados de outro modo que não a forma determinada em lei, lhe preencham a finalidade essencial. Tenho dúvidas a respeito da qualidade técnica do dispositivo legal, porque, como já tive a oportunidade de defender, no princípio da instrumentalidade das formas não se convalida o vício, apenas se admite que o ato viciado gere normalmente os efeitos previstos em lei, como se válido fosse. Nos termos dos dispositivos mencionados, o ato viciado tornar-se-ia válido apenas para se permitir a geração de seus efeitos, o que parece tecnicamente inadequado e praticamente desnecessário. Bastaria ao legislador reconhecer que, não havendo prejuízo e atingindo sua finalidade, o ato, mesmo que viciado, geraria normalmente seus efeitos. A ausência de prejuízo, inclusive, vem prevista no art. 283, parágrafo único, do PLNCPC, que prevê o aproveitamento de ato viciado desde que não resulte em prejuízo à defesa de qualquer parte. Teria ficado mais completo o dispositivo legal se tivesse também mencionado a inexistência de prejuízo ao processo.

2.4.9. Princípio da razoável duração do processo

Com a Emenda Constitucional 45/2004, o direito a um processo sem dilações indevidas foi expressamente alçado à qualidade de direito fundamental, ainda que para parcela da doutrina o art. 5.º, LXXVIII, da CF só tenha vindo a consagrar realidade plenamente identificável no princípio do devido processo legal⁸¹. A expressa previsão constitucional, que trata do tema como o direito à “razoável duração do processo”, deve ser saudada, ainda que com reservas, porque atualmente não resta dúvida quanto à condição de garantia fundamental do direito a um processo sem dilações indevidas.

O princípio da duração razoável do processo, consagrada no art. 5.º, LXXVIII, da CF, encontra-se previsto no art. 4.º do PLNCPC Segundo o dispositivo legal, as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do processo, incluída a atividade satisfativa. A novidade com relação ao dispositivo constitucional é a inclusão expressa da atividade executiva entre aquelas a merecerem a duração razoável. Reza o ditado popular que aquilo que abunda não prejudica, mas é extremamente duvidável que, mesmo diante da omissão legal, a execução não seja incluída no ideal de duração razoável do processo.

É notório que o processo brasileiro – e nisso ele está acompanhado de vários outros países ricos e pobres – demora muito, o que não só sacrifica o direito das partes, como enfraquece politicamente o Estado. Há tentativas constantes de modificação legislativa infraconstitucional, como se pode notar por todas as reformas por que passou nosso Código de Processo Civil, que em sua maioria foram feitas com o ideal de prestigiar a celeridade processual. O próprio art. 5.º, LXXVIII, da CF aponta que a razoável duração do processo será obtida com os meios que admitam a celeridade de sua tramitação.

Deve ser lembrado que a celeridade nem sempre é possível, como também nem sempre é saudável para a qualidade da prestação jurisdicional. O legislador não pode sacrificar direitos fundamentais das partes visando somente a obtenção de celeridade processual, sob pena de criar situações ilegais e extremamente injustas⁸². É natural que a excessiva demora gere um sentimento de frustração em todos os que trabalham com o processo civil, fazendo com que o valor celeridade tenha atualmente posição de destaque. Essa preocupação com a demora excessiva do processo é excelente, desde que se note que, a depender do caso concreto, a celeridade prejudicará direitos fundamentais das partes, bem como poderá sacrificar a qualidade do resultado da prestação jurisdicional. Demandas mais complexas exigem mais atividades dos advogados, mais estudo dos juízes e, bem por isso, tendem naturalmente a ser mais demoradas, sem que com isso se possa imaginar ofensa ao princípio constitucional ora analisado⁸³.

Por outro lado, a doutrina especializada no tema defende corretamente que, além da complexidade da demanda, o comportamento dos litigantes é essencial para a verificação da dilação indevida do processo, não se podendo apontar ofensa ao princípio ora analisado por atrasos imputados à atuação dolosa das partes⁸⁴. Caberá ao juiz punir severamente tal comportamento, sob pena de compactuar, com a sua omissão, para a dilação indevida do processo.

Os processualistas fazem o que podem sugerindo modificações na lei processual – nem todas de qualidade, diga-se de passagem – e o processo continua moroso. Não se querendo desprezar esse trabalho exaustivo daqueles que pensam em inovações para a melhora da qualidade da prestação jurisdicional, em especial no tocante à celeridade, será mesmo procedimental nosso problema? Será mesmo que nosso Código de Processo Civil é o grande responsável pela demora excessiva na duração dos processos?

Enquanto o Estado brasileiro, por meio do Poder Executivo e seu lacaio, o Poder Legislativo, continuarem a ver o Poder Judiciário como um estorvo, este Poder não terá condições materiais para enfrentar o cada vez maior número de processos. O que falta é dinheiro, estrutura e organização profissional, temas estranhos ao processo civil⁸⁵. Sem isso, continuará somente como promessa vazia o direito a um processo com duração razoável. Triste é constatar que o Estado brasileiro, em especial o Poder Executivo, não deseja um Poder Judiciário ágil e eficaz, porque, sendo um dos clientes preferenciais do Poder Judiciário, em regra como demandado, para o Poder Executivo quanto mais tempo demorar o processo melhor será, afinal, o governante de plantão provavelmente não mais estará no cargo ao final do processo; logo, o problema já não será mais dele. Enquanto nossos governantes tiverem essa tacanha e imediatista visão, dificilmente as coisas melhorarão em termos de celeridade processual, apesar do esforço elogiável dos responsáveis pelas constantes mudanças procedimentais do processo civil.

De qualquer forma, é inegável o esforço do legislador em criar institutos processuais voltados a um processo mais rápido:

(i) comunicação dos atos processuais por via eletrônica (art. 154, § 2.º, do CPC);

2.4.10. Princípio da cooperação

Muito discutido em países como Portugal e Alemanha, o princípio da cooperação é voltado essencialmente à conduta do juiz no processo, afastando-se da imagem do juiz que funciona tão somente como um distante fiscal da observância das regras legais. O objetivo do princípio é exigir do juiz uma participação mais efetiva, entrosando-se com as partes de forma que o resultado do processo seja o resultado dessa atuação conjunta de todos os sujeitos processuais. O juiz passa a ser um integrante do debate que se estabelece na demanda, prestigiando esse debate entre todos, com a ideia central de que, quanto mais cooperação houver entre os sujeitos processuais, a qualidade da prestação jurisdicional será melhor⁸⁶.

A pouca doutrina nacional que já enfrentou o tema divisa fundamentalmente três vertentes desse princípio da cooperação, entendidas como verdadeiros deveres do juiz na condução do processo⁸⁷:

(i) dever de esclarecimento, consubstanciado na atividade do juiz de requerer às partes esclarecimentos sobre suas alegações e pedidos, o que naturalmente evita a decretação de nulidades e a equivocada interpretação do juiz a respeito de uma conduta assumida pela parte;

(ii) dever de consultar, exigindo que o juiz sempre consulte as partes antes de proferir decisão, em tema já tratado quanto ao conhecimento de matérias e questões de ofício;

(iii) dever de prevenir, apontando às partes eventuais deficiências e permitindo suas devidas correções, evitando-se assim a declaração de nulidade, dando-se ênfase ao processo como genuíno mecanismo técnico de proteção de direito material.

No art. 6.º do PLNCPC consagra-se o princípio da cooperação, passando a exigir expressa previsão legal para que todos os sujeitos do processo cooperem entre si para que se obtenha a solução do processo com efetividade e em tempo razoável. Como o dispositivo prevê a cooperação como dever, é natural que o desrespeito gere alguma espécie de sanção, mas não há qualquer previsão nesse sentido no dispositivo legal.

2.4.11. Princípio da boa-fé e lealdade processual

Apesar da valoração do princípio da cooperação, devidamente analisado no item anterior, é inegável que as partes atuam na defesa de seus interesses, colaborando com o juízo na medida em que essa colaboração lhe auxilie a se sagrar vitoriosa na demanda. Acreditar que as partes atuam de forma desinteressada, sempre na busca da melhor tutela jurisdicional possível, ainda que contrária aos seus interesses, é pensamento ingênuo e muito distante da realidade.

Negar a característica de um jogo ao processo é fechar os olhos a uma realidade bem evidente, vista diariamente na praxe forense. O processo, ao colocar frente a frente pessoas com interesses diametralmente opostos – ao menos na jurisdição contenciosa – e no mais das vezes com ânimos exaltados, invariavelmente não se transforma em busca pacífica e cooperativa na busca da verdade e, por consequência, da justiça, que fatalmente interessa a um dos litigantes, mas não ao outro.

Há conflito, há interesses confrontantes, há desejo de sobrepor-se à parte contrária. O patrono da parte, responsável pela defesa dos interesses de seu constituinte, não pode se esquecer de que se encontra no processo justamente exercitando tal mister e que uma eventual postura isonômica e imparcial desse colocaria em risco o princípio de igualdade entre as partes. Como já ensina lição clássica de Calamandrei, o pior advogado é aquele que se esquece de seu cliente e pensa ser o juiz da causa⁸⁸.

Assemelhando-se o processo a um jogo, é necessário que algumas regras sejam estabelecidas, aliás, como em qualquer outra atividade humana que coloque contentores frente a frente. Os deveres de proceder com lealdade e com boa-fé, presentes em diversos artigos do Código de Processo Civil, prestam-se a evitar os exageros no exercício da ampla defesa, prevendo condutas que violam a boa-fé e lealdade processual e indicando quais são as sanções correspondentes. Como ensina a melhor doutrina, ainda que por vezes não se mostre fácil no caso concreto, deve existir uma linha de equilíbrio entre os deveres éticos e a ampla atuação na defesa de interesses⁸⁹.

Em diversas passagens da presente obra são indicados atos considerados pontualmente como violadores dos princípios da boa-fé e da lealdade processual e sua respectiva sanção. Assim ocorre, por exemplo, com os arts. 538, parágrafo único, 557, § 2.º, 600 e 601, todos do CPC. Como esses dispositivos são comentados incidentalmente nos temas a que correspondem, nesse momento a análise se limitará aos principais aspectos do Capítulo II do Título II do Livro I do CPC (“Dos deveres das partes e dos seus procuradores”).

O art. 5.º do PLNCPC consagra os princípios da lealdade e boa-fé processual ao prever que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. O dispositivo é interessante porque não se limita a exigir a conduta proba somente das partes, mas de todos os que de alguma forma participam do processo. O dispositivo não conceitua a boa-fé, de modo que o PLNCPC segue a tradição do CPC/1973 no sentido de se limitar a tipificar os atos que atentam contra tal princípio, prevendo a devida sanção.

O art. 14 do CPC descreve, em seus cinco incisos, deveres de conduta para as partes e para qualquer pessoa que de alguma forma participe do processo, o que incluiu os demais sujeitos processuais (juiz, promotor, advogados, serventuários da justiça) e terceiros, que poderão praticar atos no processo (p. ex., depoimento de uma testemunha) e atos fora do processo que nele reflitam. Ainda que sejam importantes deveres dos sujeitos que participam do processo, não existe na previsão legal qualquer sanção pelo descumprimento dos deveres previstos nos incisos I ao IV.

O mais interessante inciso do art. 14 é o inciso V, que prevê o “contempt of court” brasileiro. O legislador notou que aquele que deixa de cumprir com exatidão as ordens judiciais (provimentos mandamentais) e que cria obstáculos de qualquer natureza à efetivação dos provimentos judiciais, em sede de tutela antecipada ou definitiva, além de prejudicar a parte contrária, desrespeita o Estado-juiz. Essa percepção de que a maior vítima dos atos descritos no inciso ora comentado é o próprio Estado faz com que tais condutas sejam chamadas de “ato atentatório à dignidade da Jurisdição”.

Como se nota pela leitura do parágrafo único, todos os sujeitos – processuais e terceiros – poderão sofrer a multa de até 20% do valor da causa (a fixação até esse patamar depende da gravidade da conduta), salvo o advogado (privado e público). Há, inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça que reconhece a aplicabilidade da multa ao promotor de justiça⁹⁰. Registrem-se dois pontos referentes à aplicação da sanção: a) a aplicação da multa não exclui a possibilidade de sanções criminais, civis e processuais cabíveis; b) o pagamento só passa a ser exigido com o trânsito em julgado da decisão final da causa e, não havendo o pagamento voluntário, caberá ao Estado (Justiça Estadual) ou à União (Justiça Federal) a inscrição da multa como dívida ativa, o que permitirá a expedição da CDA (certidão da dívida ativa) e o consequente ingresso de processo de execução fiscal.

Uma questão consideravelmente polêmica diz respeito ao ato atentatório à dignidade da Jurisdição praticado pelo próprio Estado em juízo. Para parcela da doutrina, a identidade entre credor e devedor enseja o fenômeno da confusão, o que torna a multa ineficaz perante o Estado⁹¹. Há doutrinadores que defendem a criação de um fundo específico a ser gerido pelo Poder Judiciário para receber o valor das multas aplicadas ao Estado⁹². Outros defendem uma “condenação cruzada”: o Estado em que tramita o processo em primeiro grau passa a ser credor das multas impostas à União (Justiça Federal) e a União das multas aplicadas ao Estado (Justiça Estadual)⁹³. Finalmente, existe corrente doutrinária que defende a aplicação da sanção ao agente público e não ao órgão estatal do qual faz parte⁹⁴. Esse último entendimento já foi admitido em julgamentos do Superior Tribunal de Justiça.

O tema do ato atentatório à dignidade da jurisdição é tratado pelo art. 77 do PLNCPC. O dispositivo legal conta com um rol de deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo, destacando-se para o tema ora enfrentado os incisos IV (cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza antecipada ou final, e não criar embaraços a sua efetivação) e VI (não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso).

Sem qualquer benefício aparente, bem ao contrário, o PLNCPC passa a chamar os atos de descumprimento dos deveres previstos no art. 77, IV e VI, como atentatórios à dignidade da justiça. Trata-se, à evidência, de um desserviço, considerando-se que a expressão continua a ser utilizada pelo art. 790 para tipificar atos praticados pelo executado. O problema maior é o credor do valor da multa a ser aplicada nesses casos: a Fazenda Pública (União ou Estado) na hipótese do art. 77, § 3.º, e a parte contrária (exequente) na hipótese do art. 790, parágrafo único. Certamente teria sido mais prudente manter a distinção ato atentatório à dignidade da jurisdição e da justiça.

O inciso IV do art. 77 do PLNCPC traz a realidade já consagrada no art. 14, V, do CPC/1973 apenas substituindo “provimentos mandamentais” por “decisões jurisdicionais, de natureza antecipada ou final”, o que certamente ampliará a abrangência de aplicação da norma ao deixar de existir uma ordem do juiz.

A regra consagrada no inciso VI é novidade, na tentativa de evitar inovações ilegais sobre o bem ou direito litigioso. E essa nova hipótese de ato atentatório à dignidade da justiça traz outra novidade no § 7.º, que permite ao juiz, além de aplicar a multa, proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado. Regras sancionatórias que impedem a manifestação das partes são sempre delicadas à luz do direito das partes à ampla defesa, sendo duvidoso que tal sanção venha a vencer tal barreira.

Não deve ser comemorada a regra do § 1.º do artigo ora analisado prevendo que o juiz advertirá o sujeito – processual ou não – de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça. Ao que parece, seguindo a tradição mantida dos atos atentatórios à dignidade da justiça na execução (art. 599, II, do CPC/1973 e art. 788, II, do PLNCPC), o legislador cria uma condição prévia para a aplicação da multa, o que poderá levar à sua nulidade se aplicada sem o aviso prévio.

Tratando-se de um ato continuado, até parece ter sentido a previsão, como forma de premiar a parte que parar com a prática do ato diante do aviso do juiz. Por outro lado, em atos instantâneos a exigência não faz qualquer sentido, porque nesse caso será uma condição da aplicação da multa a repetição da conduta, o que viria a contrariar até mesmo o ideal do dispositivo de prestigiar a boa-fé e lealdade processual.

A multa pelo descumprimento de tais deveres continua sendo de até 20% do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta (art. 77, § 2.º). A novidade fica por conta do § 5.º, ao prever que, sendo o valor da causa irrisório ou inestimável, a multa prevista no § 2.º poderá ser fixada em até dez vezes o valor do salário mínimo.

Também foi modificada, pelo § 3.º do art. 77 do PLNCPC, o termo inicial de inscrição da multa não paga como dívida ativa. No art. 14, parágrafo único, do CPC/1973, era necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão final da causa, enquanto o novel dispositivo exige a espera do trânsito em julgado da decisão que fixou a multa. A mudança trará diferença quando a multa for fixada em decisão interlocutória, que tem seu trânsito em julgado independente do da causa, que toma em conta a decisão final. Na execução, que seguirá o procedimento da execução fiscal, os valores obtidos serão revertidos para o fundo de modernização do Poder Judiciário previsto no art. 97.

Nos termos do art. 14, parágrafo único, do CPC/1973, os advogados públicos e privados não poderiam sofrer a multa ora analisada, tendo sido tal rol ampliado pelo art. 77, § 6.º, do PLNCPC, que incluiu os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público, esclarecendo que nesse caso eventual responsabilidade disciplinar será apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará.

É de duvidosa utilidade a regra consagrada no art. 77, § 4.º, porque, ao prever a possibilidade de cumulação da multa prevista no § 2.º com aquelas dispostas nos arts. 537, § 1.º, e 550, o dispositivo se limita a dizer o óbvio: multas sancionatórias não se confundem com multas executivas, e, diante da evidente diferença de sua natureza, podem ser cumuladas. Mais um dispositivo que comprova o ditado popular segundo o qual “o que abunda não prejudica”.

E o último parágrafo do art. 77 (§ 8.º) prevê que o representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em sua substituição. Acredito que o dispositivo tenha como objeto obrigações personalíssimas das partes, que não poderiam, de fato, ser cobradas de seu representante e muito menos a ele ser aplicada a multa na hipótese de descumprimento da decisão.

O art. 17 do CPC tem um rol descritivo dos atos tipificados pelo legislador como sendo atos de má-fé (má-fé stricto sensu). Existe divergência doutrinária a respeito deste rol: para alguns se trata de rol exemplificativo⁹⁵ e para outros de rol exaustivo⁹⁶, parecendo preferível o segundo entendimento em decorrência de regra de hermenêutica que determina interpretação restritiva para normas restritivas de direito.

O inciso I, ao mencionar a dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei, deve ser interpretado com extremo cuidado, levando-se em conta as diferentes interpretações possíveis ao texto legal. Dessa forma, a litigância de má-fé só estará configurada em situações teratológicas, nas quais não haja um mínimo de seriedade nas alegações da parte. Cuidado similar se exige na interpretação do inciso II, considerando-se que também com relação aos fatos existem diferentes versões; o que a lei qualifica como litigância de má-fé é a negativa expressa de fato que a parte sabe ter existido, a afirmação de fato que sabe inexistente e a falsa versão para fatos verdadeiros. No inciso III, encontra-se prevista a conduta unilateral de uma das partes em prejuízo da parte contrária e do próprio processo; sendo o processo o instrumento estatal para a proteção do direito material, não se pode admitir a utilização de tal instrumento justamente para violar o direito material. A conduta prevista pelo inciso IV é consideravelmente genérica, valendo qualquer ato processual ou com efeitos no andamento do processo que possa prejudicar injustificadamente o trâmite procedimental. A conduta indicada no inciso V também é consideravelmente genérica, sendo temerário qualquer comportamento açodado e anormal com a consciência da falta de razão em assim proceder. Segundo parcela da doutrina, o termo “incidentes”, previsto no inciso VI, não significa somente incidente processual, atingindo também ações incidentais e recursos⁹⁷. O inciso VII tem aplicação somente quando não houver previsão específica para recurso com manifesto intento protelatório (sem fundamentação séria com objetivo exclusivo de retardar o trânsito em julgado da decisão, considerando-se as mínimas chances de seu provimento), como ocorre nos embargos de declaração (art. 538, parágrafo único, do CPC).

A sanção pelo ato de má-fé vem prevista no art. 18 do CPC. É preciso cuidado na análise do caput do artigo ora comentado, considerando-se a previsão de três diferentes espécies de condenação à parte que litigar de má-fé: (i) multa não superior ao valor de 1% do valor da causa; (ii) indenização pelos prejuízos causados à parte contrária, sendo que nesse caso é indispensável a existência de prova do dano; (iii) condenação nos honorários advocatícios e despesas, não se confundindo essa condenação com aquela gerada pela sucumbência, até porque mesmo a parte vencedora pode ser litigante de má-fé. Nesse ponto, inclusive, existe certa polêmica que pode ser objeto de questão discursiva ou oral: como fica a previsão de condenação em honorários advocatícios da parte vencedora nos termos do artigo ora comentado à luz do art. 20 do CPC? Todos concordam que até mesmo a parte vencedora pode ser condenada a pagar a multa e a indenização previstas pelo artigo ora comentado, mas para parcela da doutrina a condenação em honorários e despesas depende da derrota no processo⁹⁸, enquanto outra parcela defende a desvinculação dessa condenação e do resultado do processo, afirmando que os honorários devem ser calculados tomando-se como base os danos suportados pela parte⁹⁹.

Todas essas verbas, de natureza punitiva e indenizatória, têm como credor a parte contrária, como todas as multas previstas pelo CPC, salvo aquela prevista no art. 14, V, parágrafo único, do CPC. Voltadas à valoração do princípio da boa-fé e lealdade processual, o juízo poderá, mesmo de ofício, aplicar as medidas previstas no art. 18, caput, CPC, o que, entretanto, não permite o afastamento do contraditório, de forma que antes de aplicar tais medidas cabe ao juiz a oitiva das partes.

O § 2.º do artigo ora analisado prevê que o juiz deverá, sempre que possível, fixar desde já o valor da indenização até um montante não superior a 20% do valor da causa. Caso não seja possível tal fixação no caso concreto, haverá decisão condenatória genérica, que, para ser executável, dependerá de uma liquidação por arbitramento. Não parece correto o entendimento de que a condenação líquida dispense a comprovação das efetivas perdas e danos¹⁰⁰, até porque sua própria natureza reparatória afasta tal conclusão. As dificuldades práticas para se descobrir o valor sem uma liquidação por arbitramento jamais poderão ser justificativa para uma condenação sem prova da existência de efetivo dano¹⁰¹. Concordo com a corrente doutrinária e jurisprudencial que defende a possibilidade de ingresso de ação autônoma para a cobrança do valor da indenização, mesmo que o juiz já tenha fixado o valor indenizável até os 20% do valor da causa, desde que o valor do dano supere aquele fixado pelo juiz¹⁰².

A litigância de má-fé vem prevista no art. 80 do PLNCPC, sendo que os sete incisos do art. 17 do atual CPC são integralmente mantidos, significando que não houve supressão ou inclusão de atos considerados como de litigância de má-fé. As novidades ficam por conta do art. 81, caput, do PLNCPC, que aumenta o valor da multa de 1% para um valor entre, no mínimo, 1% e, no máximo, 10% do valor da causa, salvo quando este for irrisório ou inestimável, quando poderá ser fixada em até o décuplo do valor das custas processuais (§ 3.º).

Há ainda duas diferenças trazidas pelo art. 81, § 2º, do PLNCPC quando comparado com o art. 18, § 2º, do CPC/1973: não há mais teto para a fixação do valor da indenização no próprio processo e, se necessária a liquidação de sentença, não há mais a espécie definida por lei, cabendo essa escolha às particularidades do caso concreto.

³ Leal, Teoria, n. 4.4.1, p. 77; Manuel Galdino da Paixão Júnior, Teoria, p. 138-140; Marinoni, Teoria, p. 387.

⁵ Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria, n. 172, p. 300; Pereira Leal, Teoria, n. 4.4.2, p. 78.

⁶ Scarpinella Bueno, Curso, v. 1, p. 376; Galeno Lacerda, Teoria, p. 24-26.

⁷ Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria, n. 173, p. 300-301; Câmara, Lições, v. 1, p. 126-127.

⁸ Theodoro Jr., Curso, p. 49-50; Amaral Santos, Primeiras, v. 1, p. 280; Frederico Marques, Instituições, v. 2, p. 65-66.

¹⁶ Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria, n. 179, p. 307; Câmara, Lições, v. 1, p. 127-128.

¹⁷ Dinamarco, Instituições, v. 2, n. 405, p. 53-55; Barbosa Moreira, O novo, p. 32.

²² Scarpinella Bueno, Curso, p. 394-395; Câmara, Lições, v. 1, p. 221; Arruda Alvim, Manual, p. 549; Nogueira, Processo, p. 88-89.

²⁴ Scarpinella Bueno, Curso, v. 1, p. 400; Didier, Curso, p. 219. Em sentido contrário, Barbosa Moreira, Sobre, p. 87.

²⁵ Scarpinella Bueno, Curso, v. 1, p. 399; Arruda Alvim, Manual, n. 155, p. 557; José Orlando, Teoria, p. 139.

²⁶ José Orlando, Teoria, n. 3.3.3, p. 130-135; Câmara, Lições, v. 1, p. 223; Didier, Curso, p. 210. Em sentido contrário, Barbosa Moreira, Sobre, p. 91.

²⁷ A propaganda viral tem como objetivo fazer com que quem a assiste tenha a impressão de que aquilo não é de fato uma propaganda.

³⁰ Silva-Gomes, Teoria, p. 141; Didier, Curso, p. 213. Contra: Furtado, Suprimento, p. 111-112.

³² Informativo 548/STF: 1.ª Turma, RE 435256/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 26.05.2009.

³⁴ Furtado, Suprimento, n. 1.5.5, p. 144-146; Baptista da Silva, Comentários, v. 1, p. 169; Didier Jr., Curso, p. 217-218. Tesheiner-Baggio, Nulidades, n. 3.1.3.5, p. 163, entendem ser a capacidade postulatória pressuposto de validade. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, p. 45-46, entende ser pressupostos de existência.

³⁵ Informativo 563/STF: 1.ª Turma, HC 99.457/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.10.2009.

³⁶ Barbosa Moreira, O novo, p. 27; Scarpinella Bueno, Curso, v. 1, p. 405-406; Moniz de Aragão, Comentários, n. 209, p. 178; José Orlando, Teoria, p. 152.

³⁸ Barbosa Moreira, Comentários, n. 133, p. 223-227; Moniz de Aragão, Sentença, p. 285.

³⁹ Arruda Alvim, Manual, 154, p. 548-549; Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria, n. 181, p. 309; Scarpinella Bueno, Curso, p. 393-394.

⁴⁰ Dinamarco, Instituições, v. 2, n. 661, p. 504; José Orlando, Teoria, p. 147-148; Costa Machado, Código, p. 194; Adroaldo Furtado, Réu, p. 252.

⁴¹ Theodoro Jr., Curso, n. 251, p. 296; Adroaldo Furtado, Réu, p. 259-261.

⁵⁰ Barbi, Do mandado, n. 197, p. 156-157; Scarpinella Bueno, Mandado, p. 69.

⁵¹ Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria, n. 20, p. 63; Scarpinella Bueno, Curso, p. 107-108.

⁵² Ovídio Baptista-Gomes, Teoria, p. 56-57; Marinoni, Teoria, p. 409-410.

⁵⁵ Neves, Contraditório, p. 89-107; Câmara, Lições, v. 1, p. 53-54; Oliveira, Princípio, p. 141-147.

⁵⁹ Câmara, Lições, v. 1, p. 53; Silva-Gomes, Teoria, p. 56; Theodoro Jr., Curso, n. 24, p. 31.

⁶⁶ Cruz e Tucci, A motivação, p. 17-18; Câmara, Lições, v. 1, p. 56.

⁶⁷ Informativo 517/STJ, 2ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 94.942-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.02.2013.

⁷⁰ Entende preservada a isonomia, Câmara, Lições, v. 1, p. 41. Contra, Lucon, Garantia, p. 119.

⁷¹ Informativo 332/STJ: EREsp 808.525-PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19.09.2007.

⁷² Nery Jr., Princípios, entende ser inconstitucional o art. 20, § 4.º, da CF por ofensa à isonomia.

⁷⁵ Para Dinamarco, Instituições, v. 1, p. 235, o direito brasileiro adotou a publicidade restrita e não a popular.

⁷⁸ Bedaque, Efetividade, p. 419 e 422; Dinamarco, Instituições, v. 2, n. 714, p. 597; STJ, 4.ª Turma, REsp. 873.043/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27.09.2007, DJ 22.10.2007; STJ, 1.ª Turma, REsp 790.090/PR, Rel. Min. Denise Arruda, j. 02.08.2007, DJ 10.09.2007; STJ, 3.ª Turma, REsp 687.115/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2007, DJ 1.º.08.2007.

⁷⁹ Informativo 480/STJ: 2.ª Turma, REsp 818.978/ES, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 09.08.2011.

⁸⁰ O Superior Tribunal de Justiça, em aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, entende que a penhora realizada por oficial de justiça pertencente a comarca distinta daquela na qual se localiza o imóvel não deve ser anulada: Informativo 424/STJ: 4.ª Turma, REsp 523.466/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 23.02.2010.

⁸⁸ Eles, os juízes, vistos por um advogado, São Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 123.

⁸⁹ Dinamarco, Reforma da Reforma, p. 57; Greco Filho, Direito Processual Civil, 1.° vol., p. 106.

⁹⁰ STJ, 1.ª Turma, REsp 757.895/PR, rel. Min. Denise Arruda, j. 02.04.2009, DJe 04.05.2009.

⁹⁴ Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, Breves comentários à 2.ª fase da reforma do CPC, p. 30.

⁹⁵ Marinoni-Mitidiero, Código, p. 114; Ovídio Baptista, Comentários, p. 110.

¹⁰¹ Dinamarco, Instituições, n. 528-A, p. 272-273; Câmara, Lições, p. 145-146.

¹⁰² Ovídio Baptista, Comentários, p. 114; Daniel Mitidiero, Comentários, p. 195.

PROCESSO

2.1. INTRODUÇÃO

2.1.1. Processo como procedimento

2.1.2. Processo como contrato

2.1.3. Processo como um quase contrato

2.1.4. Processo como relação jurídica

2.1.5. Processo como situação jurídica

2.1.6. Processo como procedimento em contraditório

2.1.7. Procedimento animado por uma relação jurídica em contraditório

2.1.8. Conclusão

2.2. PROCEDIMENTO

2.3. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

2.3.1. Composição

2.3.2. Características

2.3.3. Pressupostos processuais

2.3.3.1. Pressupostos processuais subjetivos (juiz/juízo)

2.3.3.1.1. Investidura

2.3.3.1.2. Imparcialidade

2.3.3.1.3. Competência

2.3.3.2. Pressupostos processuais subjetivos (partes)

2.3.3.2.1. Capacidade de ser parte

2.3.3.2.2. Capacidade de estar em juízo

2.3.3.2.3. Capacidade postulatória

2.3.3.3. Pressupostos processuais objetivos

2.3.3.3.1. Pressupostos processuais objetivos extrínsecos

2.3.3.3.2. Pressupostos processuais objetivos intrínsecos

2.3.3.3.2.1. Demanda

2.3.3.3.2.2. Petição inicial apta

2.3.3.3.2.3. Citação válida

2.3.3.3.2.4. Regularidade formal

2.4. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

2.4.1. Devido processo legal

2.4.2. Contraditório

2.4.2.1. Conceito tradicional: informação + possibilidade de reação

2.4.2.2. Poder de influência das partes na formação do convencimento do juiz

2.4.2.3. Contraditório como forma de evitar surpresa às partes

2.4.2.4. Contraditório inútil

2.4.2.5. Contraditório diferido (ou postecipado)

2.4.3. Princípios dispositivo e inquisitivo (inquisitório)

2.4.4. Motivação das decisões

2.4.5. Isonomia

2.4.6. Publicidade dos atos processuais

2.4.7. Princípio da economia processual

2.4.8. Princípio da instrumentalidade das formas

2.4.9. Princípio da razoável duração do processo

2.4.10. Princípio da cooperação

2.4.11. Princípio da boa-fé e lealdade processual