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Sumário: 10.1. Introdução – 10.2. Emenda da petição inicial – 10.3. Indeferimento da petição inicial: 10.3.1. Conceito de indeferimento, recorribilidade e juízo de retratação; 10.3.2. Hipóteses de indeferimento da petição inicial (art. 295, parágrafo único, do cpc) – 10.4. Julgamento de improcedência liminar: 10.4.1. Introdução; 10.4.2. Requisitos para o julgamento de improcedência liminar; 10.4.3. Conduta do juiz; 10.4.4. Julgamento parcial de improcedência liminar?; 10.4.5. Julgamento da apelação pelo tribunal – 10.5. Citação: 10.5.1. Conceito; 10.5.2. Efeitos da citação; 10.5.3. Modalidades de citação.
Com o oferecimento da petição inicial o processo se inicia e depois da autuação e registro os autos são encaminhados para o juiz, que terá o seu primeiro contato com a petição inicial. O presente capítulo tem como objetivo enfrentar as reações possíveis ao juiz nesse momento procedimental.
Registre-se que a incompetência absoluta deve ser conhecida de ofício, de forma que uma das reações possíveis ao juiz ao analisar pela primeira vez a petição inicial é reconhecer a incompetência absoluta e determinar a remessa dos autos ao órgão competente. Como analisado no Capítulo 4, item 4.2.2.3, a incompetência absoluta em regra tem natureza dilatória, sendo que, chegando os autos ao novo órgão jurisdicional, volta-se ao tema enfrentado no presente capítulo: as reações possíveis do juiz.
Em razão do caráter instrumentalista que norteia o processo civil moderno, a emenda – ou complementação – da petição inicial prevista no art. 284 do CPC ganha cada vez mais espaço e importância. Defende-se que, sempre que for possível a escolha entre a emenda da petição inicial e seu indeferimento, deve o juiz optar pelo primeiro caminho, reservando-se o indeferimento da petição inicial a situações de fato absolutamente impossíveis de serem saneadas ou corrigidas1. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, tem entendimento de que a emenda da petição inicial é um direito do autor, não podendo o juiz indeferir a petição inicial antes de oportunizar ao autor seu saneamento, sempre que isso se mostrar possível no caso concreto2.
Segundo o art. 284 do CPC, sempre que a petição inicial deixar de preencher os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, ou ainda apresentar defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, o juiz concederá prazo de 10 dias para que o autor emende ou complemente a petição inicial. Admite-se no caso concreto que o juiz amplie esse prazo quando entendê-lo muito exíguo para o saneamento exigido3. Na hipótese de ausência de indicação do endereço do patrono, o prazo para a emenda da petição inicial é excepcionalmente de 48 horas (art. 39, parágrafo único, do CPC). A oportunidade aberta ao autor é para que o mesmo conserte ou saneie alguma irregularidade ou vício existente na petição inicial, de forma a iniciar o processo com uma petição inaugural aparentemente regular no aspecto formal.
A decisão do juiz que determina a emenda da petição inicial – decisão interlocutória agravável por instrumento – deve ser, como de resto toda e qualquer decisão judicial, devidamente motivada. Significa dizer que o juiz deve indicar precisamente qual o vício que entende presente na petição inicial, justificando seu entendimento. Não pode simplesmente determinar que o autor emende a petição inicial no prazo de 10 dias sem ao menos lhe indicar em que aspecto a mesma se encontra viciada ou incompleta. A omissão em indicar qual o vício da petição inicial deve ser afastada com a interposição de embargos de declaração. Essa fundamentação, naturalmente, não envolve a indicação de como se deve proceder para sanear o vício ou completar a petição inicial, sendo essa tarefa exclusiva do patrono.
Registre-se nesse ponto o equivocado entendimento do STJ que, ao entender o pronunciamento que determina a emenda como mero despacho, se posiciona pela irrecorribilidade4.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem pela possibilidade de emendas sucessivas, abrindo-se mais de uma oportunidade para a emenda da petição inicial. É possível considerar que o autor, instado a emendar a petição inicial, o faça de forma incompleta. Nesses casos, mais uma vez à luz do princípio da instrumentalidade das formas, é possível a abertura de novo prazo para que o autor complemente sua primeira emenda5. O limite das emendas sucessivas deve ser apreciado no caso concreto, não se podendo eternizar o início de um processo com sucessivas determinações de emendas cumpridas de forma falha ou parcialmente pelo autor.
Observe-se que a possibilidade de emendas sucessivas deve ser analisada à luz do disposto no art. 284, parágrafo único, do CPC. Significa dizer que, no caso de o juiz ter determinado a emenda da petição inicial, sem que o autor tenha tomado qualquer atitude positiva a esse respeito, o único caminho viável ao juiz é o indeferimento da petição inicial. O raciocínio é simples: determinando a emenda da petição inicial, entendeu que tal petição não tinha condições de dar início a um processo, e, não havendo a emenda determinada, o vício continua a existir e a única saída possível ao juiz é o indeferimento da petição inicial. E nem se fale que o juiz poderá mudar de ideia e mesmo sem a emenda da petição inicial entender que não existe nenhum vício, visto que no caso concreto se operou a preclusão pro iudicato6. O que se admite no Superior Tribunal de Justiça é a prática do ato de emenda a destempo, em razão da natureza dilatória do prazo de dez dias7, mas nunca a continuidade da demanda sem o saneamento do vício.
Por mais interessante que seja para fins de sobrevivência do processo, a permissão de emenda da petição inicial, sendo uma das posturas do juiz diante da petição inicial, não poderá ser determinada na hipótese de outras posturas já terem sido adotadas. É claro que consistindo tais posturas no indeferimento da petição inicial ou no julgamento liminar de improcedência (art. 285-A do CPC), se tornará impossível a determinação de emenda da petição inicial por obstáculo material intransponível: a extinção do processo. Mas, mesmo o processo não sendo extinto, o que ocorrerá com a determinação de citação do réu, já não mais será possível a emenda da petição inicial, operando-se no caso preclusão lógica para o juiz8.
A emenda da petição inicial vem prevista no art. 322 do PLNCPC. O prazo foi aumentado para quinze dias, havendo agora expressa previsão de que serve tanto para a emenda como para a complementação da petição inicial. E o dispositivo exige que o juiz indique com precisão o que deve ser corrigido ou complementado, o que nada mais é do que a consagração específica para essa decisão da exigência constitucional de motivação prevista no art. 93, IX, da CF. Note-se que, corretamente, o dispositivo não exige do juiz que indique como resolver o problema apontado, sendo essa tarefa exclusiva do advogado do autor.
A péssima noticia é que o art. 1.028 do PLNCPC, que trata das decisões recorríveis por agravo de instrumento, não traz em seu rol a decisão que determina a emenda da petição inicial. Como não existe também qualquer previsão específica a esse respeito, a decisão passará a ser irrecorrível, o que poderá trazer prejuízos irreparáveis para o autor.
Nas situações em que o juiz se deparar com vícios insanáveis, de nada adiantará abrir prazo de dez dias ao autor para emendar a petição inicial, considerando-se que o autor não será capaz de sanar a irregularidade ou vício constatado no caso concreto. Não restará alternativa ao juiz senão o indeferimento liminar da petição inicial, nos termos do art. 295 do CPC. Também deverá indeferir a inicial quando a emenda – ou a sucessão delas – não tiver sido apta a sanar a irregularidade ou vício, ou nos casos de omissão do autor em realizar a emenda no prazo de dez dias (art. 295, VI, do CPC).
Existe indeferimento total e parcial da petição inicial, variando os recursos cabíveis para cada uma dessas decisões. No caso de indeferimento parcial, mesmo que tenha a decisão matéria de mérito como objeto, a doutrina majoritária entende tratar-se de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento9. No caso de indeferimento total, o pronunciamento será uma sentença, recorrível por apelação. Havendo indeferimento da petição inicial no Tribunal – em casos de competência originária –, o recurso cabível dependerá de quantos julgadores participaram do julgamento. Sendo o julgamento monocrático (em aplicação extensiva do art. 557 do CPC), caberá agravo interno para o órgão colegiado, sendo nesse sentido a expressa previsão do art. 10, § 1.º, da Lei 12.016/2009. Tratando-se de decisão colegiada, caberão recurso especial, recurso extraordinário ou ainda embargos infringentes, dependendo do caso concreto.
Tanto no primeiro grau como no Tribunal, só haverá indeferimento da petição inicial antes da citação do réu10. Se o réu já foi integrado no processo, ainda que o juiz acolha uma das causas previstas no art. 295 do CPC, não será mais caso de indeferimento da petição inicial, sendo simplesmente o processo extinto sem a resolução do mérito por ausência de condição da ação ou de pressupostos processuais positivos (ou ainda a presença de algum dos pressupostos processuais negativos).
O debate não é meramente acadêmico, gerando importantes reflexos práticos quanto ao procedimento do recurso de apelação interposto contra a sentença de indeferimento da petição inicial. Como regra, o juiz só pode modificar sua sentença nos casos de erros materiais ou de cálculo (de ofício) ou quando houver omissão, obscuridade ou contradição (embargos de declaração). Sendo, entretanto, uma sentença de indeferimento da petição inicial, o art. 296 do CPC prevê a possibilidade de o juiz, diante da apelação do autor, se retratar em 48 horas (prazo impróprio).
A primeira condição para a retratação é a interposição de apelação. Sabendo-se que o juiz de primeiro grau é responsável pelo juízo de admissibilidade desse recurso, para que possa se retratar deve antes receber o recurso, ou seja, deve entender que o recurso preenche todos os requisitos de admissibilidade. Não há nenhuma necessidade de o apelante pedir expressamente a retratação, bastando que a apelação seja recebida.
Por fim, cumpre esclarecer que o réu não é intimado para participar do julgamento desse recurso, que contará exclusivamente com a participação do autor. No caso de provimento e retorno dos autos ao primeiro grau para continuação do procedimento, o réu, uma vez citado, poderá alegar a mesma matéria que já foi objeto de apelação, levando-se em consideração que, por não ter participado do julgamento, não pode sofrer seus efeitos, o que configuraria em evidente afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório11.
Segundo o art. 332, caput, do PLNCPC, indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultando-se ao juiz, no prazo de cinco dias, reformar sua sentença. Como se pode notar, o prazo para a retratação, que continua a ser impróprio, é modificado. No § 1.º, vem previsto que, se houver retratação, o juiz determinará a citação do réu para apresentar resposta, enquanto o § 2.º consagra expressamente a dispensa de intimação do réu na hipótese de o juiz não se retratar e enviar os autos do processo ao tribunal. Segundo esse dispositivo legal, o réu só será citado para apresentar resposta (na verdade para ser integrado ao processo) se a apelação for provida.
O § 3.º contém uma ampliação de regra que, no CPC/1973, se aplicava somente ao indeferimento da petição inicial por meio de sentença de mérito (art. 219, § 6.º). Nos termos do dispositivo, não interposta ou não provida a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, dando a concluir que tal intimação ocorrerá independentemente da espécie de decisão de indeferimento (de mérito ou terminativa).
O parágrafo único do artigo em comentário é o responsável por elencar as situações nas quais a petição inicial será considerada inepta: falta de pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; pedido juridicamente impossível; pedidos incompatíveis entre si.
Somados às partes, o pedido e a causa de pedir compõem os elementos que identificam a ação, sendo exigência expressa do art. 282, III e IV, do CPC a narração na petição inicial da causa de pedir e do pedido. A importância de tal descrição na petição inicial deriva da necessidade de fixação dos limites objetivos da ação e da pretensão do autor, sem o que o réu não poderá exercer ativamente seu direito de defesa. O julgamento do juiz também restará prejudicado caso o autor não indique em sua petição inicial a causa de pedir e o pedido, não se podendo respeitar o art. 460 do CPC.
A petição inicial deve conter uma ordem lógica entre os argumentos utilizados pelo autor e a conclusão a que chega quando formula seu pedido. Eventual incompatibilidade lógica gera o indeferimento da petição inicial. Não pode, por exemplo, narrar fatos e fundamentos jurídicos típicos da anulação de casamento – ser a parte um enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548, I, do CC) – e concluir requerendo o divórcio.
A terceira causa legal de inépcia da petição inicial é a situação de pedido juridicamente impossível. Essa, como sabido, é uma das condições da ação, e uma vez reconhecida de ofício pelo juiz acarretará o indeferimento da petição inicial. Segundo a doutrina tradicional, o pedido juridicamente impossível é aquele vedado pelo ordenamento jurídico, não podendo, por expressa previsão legal, ser concedido pelo juiz. Percebendo que o pedido não poderá, em abstrato, ser acolhido, de nada valerá o desenvolvimento do processo, o que em última análise geraria tão somente gasto de dinheiro e de tempo, tornando-o desnecessário e inútil. Diante dessa evidência, deve o juiz indeferir a petição inicial. É curiosa a opção legislativa de incluir apenas essa condição da ação como característica da inépcia da petição inicial, sendo que as outras duas – ilegitimidade de parte e falta de interesse de agir –, apesar de também gerarem o indeferimento da petição inicial, não tornam a petição inicial inepta12.
Por fim, a petição inicial não poderá conter pedidos incompatíveis. É preciso atenção para essa causa de inépcia da petição inicial, considerando-se que nem toda espécie de cumulação exige a compatibilidade dos pedidos. Havendo cumulação imprópria (em sentido geral), ou seja, cumulação subsidiária ou cumulação alternativa, não há problema em coexistirem pedidos incompatíveis. Se o juiz somente pode conceder um entre os pedidos cumulados, estes podem ser incompatíveis, não havendo nenhuma razão para o indeferimento da petição inicial. Os pedidos incompatíveis, portanto, só geram indeferimento da petição inicial na cumulação própria – simples e sucessiva, sendo que numa visão mais instrumentalista do processo seria caso de emenda da petição inicial, permitindo-se que o autor escolha entre os pedidos originariamente formulados.
Conforme aventado anteriormente, surge mais uma condição da ação como causa de indeferimento da petição inicial, mas nesse caso não em razão de sua inépcia. Menciona o art. 295, II, do CPC que a parte deve ser “manifestamente ilegítima”, levando a crer que a mera ilegitimidade não seria o suficiente para o indeferimento. É claro que, se o juiz, ao analisar a petição inicial, se convencer da ilegitimidade de uma das partes – ou mesmo de ambas –, deverá indeferir a petição inicial, ainda que a ilegitimidade não seja aberrante ou evidente. Tudo, na verdade, dependerá da apreciação e do convencimento do juiz, servindo o dispositivo tão somente para evitar o indeferimento em hipótese de dúvida do juiz a respeito do tema.
Fechando a ausência das condições da ação como motivos para indeferimento da petição inicial, o legislador indica a ausência do interesse processual, tema versado no Capítulo 3, item 3.2.3.
O art. 295, IV, do CPC cria hipótese de indeferimento da petição inicial que contém uma especialidade que a diferencia de forma bastante clara das outras formas de indeferimento. Como expressamente previsto no art. 269, IV, a sentença que reconhece prescrição e decadência é sentença de mérito, geradora da coisa julgada material. É interessante a situação em que o réu, apesar de nem ter sido integrado ao processo – não houve citação –, se beneficia de uma sentença definitiva. Como não participou do processo, o réu deverá ser intimado do resultado do mesmo, tomando ciência da coisa julgada material que o favorece, podendo utilizar tal alegação no caso de o autor repetir a propositura da mesma demanda (art. 219, § 6.º, do CPC).
O art. 219, § 5.º, do CPC passou a permitir ao juiz o conhecimento de ofício da prescrição independentemente dos sujeitos processuais ou do direito material tutelado, o que proporciona uma amplitude significativa de casos de indeferimento da petição inicial. A doutrina processual não gostou da novidade legislativa13, lembrando que essa atuação oficiosa do juiz impede que o réu renuncie à prescrição, direito material expressamente previsto no art. 191 do CC. O interesse do réu em renunciar à prescrição pode ser moral, ao preferir uma sentença de improcedência que o declare não ser o devedor, ou econômico, considerando que o art. 940 do CC prevê o direito a cobrar em dobro aquele que demanda por dívida já paga ou o valor cobrado daquele que demanda por valor superior ao da dívida, salvo se houver prescrição. Apesar da resistência da doutrina, a jurisprudência vem admitindo o indeferimento da petição inicial com fundamento na interpretação literal do art. 219, § 5.º, do CPC14.
O art. 295, V, do CPC aponta como causa de indeferimento da petição inicial a situação na qual, em razão da natureza da causa ou de seu valor, o procedimento escolhido pelo autor não seja o adequado. Embora se trate de causa de indeferimento, o próprio artigo legal dispõe que o indeferimento somente ocorrerá quando não for possível a adaptação ao procedimento adequado. Dessa forma, sempre que for possível a correção do procedimento, deve ser aberta tal oportunidade ao autor, que por meio de emenda à petição inicial tem a oportunidade de sanear o vício apresentado.
Questão interessante surge do debate, à luz do presente dispositivo, se seria também possível a conversão de processos, e não só de procedimentos. Não se limita, por exemplo, à possibilidade de modificação de um processo de conhecimento de rito sumário para o rito ordinário, mas sim à conversão de um processo de execução num processo de conhecimento, quando o juiz entende que não existe um título executivo. O juiz não pode modificar o processo de ofício, obrigando o autor a demandar em processo não escolhido por ele, mas não há nenhum inconveniente prático ou jurídico a impedir que o juiz determine ao autor a emenda da petição inicial para que providencie a adequação do processo às exigências do caso concreto.15
Esse, entretanto, parece não ser o entendimento da doutrina majoritária e do Superior Tribunal de Justiça, que não admitem a conversão de um processo em outro16, não obstante uma decisão daquele tribunal que inadmitiu a conversão de um processo de execução em ação monitória com o fundamento da estabilização objetiva da demanda, dando a entender que, se ocorrida antes da citação, a conversão seria admitida17.
Por fim, o art. 295, VI, do CPC prevê que a petição inicial será indeferida quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284, ambos do CPC. Assim, se a petição inicial não indicar o endereço do patrono do autor, após a devida oportunidade de emenda da petição inicial, esta deve ser indeferida. O mesmo ocorre em qualquer situação em que, apesar da oportunidade concedida pelo juiz para que o autor emendasse a petição inicial, este não toma nenhuma providência.
O art. 331 do PLNCPC prevê as hipóteses de indeferimento da petição inicial, resolvendo algumas incongruências existentes no art. 295 do CPC/1973 e já devidamente criticadas. Em especial, deve-se elogiar a retirada da inadequação procedimental como causa de indeferimento da petição inicial. Além dessa supressão, o dispositivo retira a impossibilidade jurídica do pedido como causa do indeferimento, compatível com a retirada dessa condição da ação do CPC e transfere a prescrição e decadência para o julgamento liminar de rejeição do pedido.
Há novidades quanto à definição do que seja petição inicial inepta, que continua a ser causa para o seu indeferimento. O inciso II do § 1.º do art. 331 do PLNCPC inclui a obscuridade do pedido ou da causa de pedir e o inciso III, a elaboração de pedido genérico, quando for exigido o pedido determinado. Entendo que o legislador exagerou na questão do pedido genérico incabível, considerando-se que nesse caso o vício é sanável, podendo ser realizada a determinação na pretensão do autor por meio de emenda da petição inicial.
O art. 331, §§ 2.º e 3.º, do PLNCPC manteve substancialmente a regra prevista no art. 285-B do CPC/1973, com importantes adequações. No caput do dispositivo legal fica claro que a exigência de discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que o autor pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito, aplica-se às ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. E, mais importante, afasta qualquer dúvida a respeito da consequência do desrespeito a essa exigência: o indeferimento da petição inicial. Acredito que seja mais uma hipótese de vício sanável pela emenda da petição inicial, tendo exagerado o legislador ao incluí-la como causa de indeferimento.
O § 3.º do artigo ora comentado mantém a regra do § 1.º do art. 285-B do CPC/1973 ao prever que o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados. Não é repetida no PLNCPC a regra constante do § 2.º do art. 285-B do CPC/1973, que determina que o devedor ou arrendatário não se exime da obrigação de pagamento dos tributos, multas e taxas incidentes sobre os bens vinculados e de outros encargos previstos em contrato, exceto se a obrigação de pagar não for de sua responsabilidade, conforme contrato, ou for objeto de suspensão em medida liminar, em medida cautelar ou antecipação dos efeitos da tutela.
Por fim, são excluídas das causas de indeferimento liminar da petição inicial a prescrição e a decadência, matérias realocadas no julgamento liminar de improcedência. Dessa forma, todas as causas de indeferimento da petição inicial passam a levar a uma decisão terminativa.
A Lei 11.277/2006 criou expressamente em nosso sistema a possibilidade de julgamento de improcedência do pedido do autor antes da citação do réu. Note-se que já era possível antes dela o julgamento de mérito inaudita altera partes desfavorável ao autor, na hipótese de indeferimento da petição inicial com fundamento na prescrição e decadência (art. 295, IV c/c o art. 269, IV, do CPC). A rejeição liminar do pedido com enfrentamento do direito material alegado pelo autor, entretanto, é novidade trazida ao sistema pelo art. 285-A do CPC.
O objetivo do dispositivo legal é o encerramento de demandas repetitivas – típicas da sociedade de massa em que vivemos atualmente – nas quais a mesma questão jurídica é alegada em diversas demandas individuais. A economia processual e a celeridade do processo mais uma vez são os fundamentos principais que levaram o legislador a prever um instituto processual que possibilita um encerramento definitivo da demanda (sentença de mérito produzindo coisa julgada material) antes mesmo da complementação da relação jurídica processual com a citação do réu18. Como comumente ocorre com normas inovadoras, o art. 285-A do CPC tem recebido críticas de parcela da doutrina, inclusive existindo em trâmite uma ação declaratória de inconstitucionalidade (ADIn 3.695/DF) proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, intervindo nessa demanda como amicus curiae o Instituto de Direito Processual Brasileiro, em peça subscrita por Cassio Scarpinella Bueno, opinando pela constitucionalidade do dispositivo legal19.
As críticas, entretanto, não parecem suficientes para inquinar o dispositivo de inconstitucional, não se vislumbrando nenhuma ofensa aos princípios processuais no art. 285-A do CPC. É claro que seria preferível, em termos de segurança jurídica, que os julgamentos de improcedência liminar fossem justificados em súmulas ou jurisprudências dominantes dos tribunais20 – de preferência superiores –, mas essa crítica não se mostra capaz de afastar a aplicação da regra ora analisada. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu que a aplicação da regra ora analisada deve ser realizada em consonância dos entendimentos consagrados pelos tribunais superiores21.
Seguindo a tendência verificada no Superior Tribunal de Justiça, o art. 333 do PLNCPC afastou os precedentes do próprio juízo como suficientes para o julgamento liminar de improcedência, exigindo que o pedido formulado pelo autor contrarie súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça (I); acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos (II) e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (III). Há também, no inciso V, a permissão para julgamento liminar de improcedência quando o pedido contrariar enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
Sempre concordei com as críticas doutrinárias no sentido de ser muito pouco a existência de precedentes do próprio juízo de primeiro grau para o julgamento liminar de improcedência, mas não estou plenamente satisfeito com a mudança proposta. Da forma como ficou redigido o art. 333 do PLNCPC, será preciso aguardar alguma maturação do tema para se liberar o julgamento liminar de improcedência, no que se ganha em segurança jurídica, mas se perde em agilidade em tal espécie de julgamento. Acredito que se poderia ter chegado a um meio-termo, liberando os juízes de primeiro grau a tal espécie de julgamento enquanto ainda não consolidado o entendimento nos tribunais, sendo proibido o julgamento antecipadíssimo do mérito contra tal consolidação.
Além das hipóteses previstas nos três primeiros incisos do art. 333 do PLNCPC, que legitimam o julgamento liminar de improcedência, há duas novidades que não se referem à posição jurisprudencial consolidada. O IV prevê que o pedido que contrariar frontalmente norma jurídica extraída de dispositivo expresso de ato normativo legitima o julgamento liminar ora analisado. E no § 1.º há previsão de julgamento liminar de improcedência na hipótese de prescrição e decadência, e somente nesse caso está liberado pelo art. 497, parágrafo único, do PLNCPC o reconhecimento dessas matérias sem a oportunidade de a parte contrária se manifestar antes de proferida a decisão.
Dispõe o art. 285-A, caput, do CPC que, sendo a matéria controvertida unicamente de direito e já houver no juízo sido proferida sentença de total improcedência em casos idênticos, caberá o julgamento liminar de improcedência. É exigido cumulativamente o preenchimento dos dois requisitos, sendo que ambos merecem alguns comentários.
Apesar da previsão de que na demanda a matéria controvertida seja unicamente de direito, não está afastada a aplicação do dispositivo legal quando nela também existir matéria de fato. A essa conclusão se chega justamente pela própria previsão legal, que fala em “matéria controvertida”, sendo legítimo concluir que, havendo questões de fato, desde que não controvertidas, o requisito legal estará preenchido. Lembrando-se que o réu ainda não foi citado, a única hipótese de questões de fato não controvertidas será a presunção de veracidade pelo juiz de todos os fatos alegados pelo autor22. Assim o fazendo, o juiz não prejudicará em nada o autor no aspecto fático, visto que considerará verdadeiras todas as alegações de fato constantes da petição inicial, sendo inviável deduzir dessa postura qualquer ofensa ao direito de ampla defesa.
O segundo requisito é a existência, no juízo, de sentença de total improcedência proferida anteriormente em casos idênticos. Não resta dúvida que por “casos idênticos” o intérprete deve entender casos similares, nos quais a questão jurídica discutida é a mesma23. Caso contrário, a interpretação literal do dispositivo legal exigiria do juiz não um julgamento de improcedência liminar, mas um julgamento sem a resolução do mérito por litispendência ou coisa julgada, formas de julgamento geradas pela repetição de demandas idênticas.
Dessa forma, o campo de aplicação do art. 285-A do CPC não é a identidade de demandas, mas a proximidade delas em razão da identidade das questões jurídicas e proximidade das questões fáticas que compõem seu objeto. Como já afirmado, é dispositivo traçado para tutelar as ações repetitivas, típicas das relações de consumo, direito tributário, questões envolvendo servidores públicos, que se multiplicam em demandas individuais com a mesma questão jurídica sendo levada diversas vezes para solução do Poder Judiciário.
Peter ingressa com ação judicial pleiteando a condenação do Banco Surreal ao pagamento de verbas que entende devidas em razão de planos econômicos do passado. O processo é distribuído para a 5.ª Vara Cível da Comarca de Vitória, sendo que nesse juízo outros correntistas já tiveram suas pretensões (a mesma condenação buscada por Peter) rejeitadas. Como o juiz já sabe que, mesmo citando o réu sua sentença será de improcedência, considerando-se que é esse seu entendimento, aplica o art. 285-A, CPC, e extingue o processo liminarmente rejeitando o pedido do autor (art. 269, I, CPC).
Também não é feliz a redação legal quando aponta para a total improcedência da sentença anterior, sendo plenamente possível que a improcedência tenha sido parcial, desde que referente à matéria que será objeto da demanda a ser extinta com julgamento de improcedência liminar24. Apesar de o dispositivo legal mencionar expressamente “sentença”, parece possível a interpretação extensiva para permitir a aplicação do art. 285-A do CPC, nas ações de competência originária dos tribunais, bastando para tanto modificar o termo “sentença” por “acórdão”.
Por fim, exige-se que no juízo já exista sentença de improcedência em casos idênticos – identidade da questão jurídica – sempre necessária a existência de ao menos duas sentenças proferidas em processo anteriores com a devida citação do réu25. Essas sentenças não precisam ter transitado em julgado, bastando para a aplicação do dispositivo sua prolação. Não interessa qual foi o juiz responsável pelos julgamentos anteriores, sendo o dispositivo suficientemente claro ao prever o juízo responsável por suas prolações26. Pouco importa também a posição dos tribunais a respeito da matéria, porque o dispositivo não leva em consideração esse dado, naquilo que a novidade procedimental tem de mais criticável.
O art. 333, caput, do PLNCPC prevê que o julgamento liminar de improcedência, preenchido um dos requisitos previstos em seus incisos, ocorrerá em causas que dispensem a fase instrutória. Como não se admite um julgamento que desconsidere os fatos alegados pelo autor sem lhe dar chance de prová-los, entendo que o dispositivo consagra a ideia de presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.
Espera-se que os juízes percebam os efeitos extremamente danosos que podem advir de uma má aplicação do dispositivo legal ora comentado. Devem ter atenção na análise da petição inicial para verificar se realmente não há nada de novo em termos de alegação jurídica que possa convencê-lo, ou ao menos abalar sua segurança anterior, no sentido de que o autor não tem o direito material que alega em sua petição inicial. É compreensível que o juiz possa perceber seus equívocos anteriores, ou ao mesmo ter abalado seu convencimento já formado de inexistência do direito material. Nesses casos, ainda que seja mínima a dúvida gerada no espírito do juiz, é recomendável a citação do réu e, se for o caso, o julgamento antecipado do mérito (art. 330 do CPC).
Sendo, por outro lado, hipótese de aplicação do art. 285-A do CPC, sem novidade nenhuma trazida pela petição inicial que se mostre capaz de abalar o convencimento do juiz já expressado em demandas anteriores, o juiz reproduzirá o teor de sentença anteriormente proferida, ou seja, a fundamentação da sentença será a transcrição da fundamentação de uma sentença anterior. Não basta ao juiz indicar os dados da demanda anterior como razões do decidir, sendo imprescindível a transcrição do teor da fundamentação da sentença anterior, nada impedindo que se some àqueles outros fundamentos novos, que não faziam parte da decisão paradigma27. Trata-se da oficialização do famoso “recorta e cola”. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, é dispensável a juntada de cópia das sentenças anteriores que foram utilizadas na fundamentação da sentença liminar28.
Interposta a apelação pelo autor, admite-se no prazo de cinco dias – prazo impróprio – a retratação do juiz, com a anulação de sua própria sentença e a determinação de citação do réu para a regular continuidade procedimental (art. 285-A, § 1.º, do CPC). Esse juízo de retratação tem praticamente as mesmas características daquele previsto no art. 296 do CPC, sendo a única diferença entre eles o prazo, ainda que em ambos os casos seja impróprio, não ocorrendo preclusão temporal em nenhuma das duas situações.
Ainda que a lei seja omissa nesse sentido, uma vez transitada em julgado a sentença liminar de improcedência, será aplicável por analogia o art. 219, § 6.º, do CPC. Dessa forma, caberá ao juiz de primeiro grau a intimação do réu após o trânsito em julgado da sentença proferida nos termos do art. 285-A do CPC.
Não há no PLNCPC a exigência de que a fundamentação da sentença no julgamento liminar de improcedência seja a transcrição de sentença de improcedência anteriormente proferida pelo juízo, regra formal que perdeu todo o seu sentido a partir da mudança nas hipóteses de julgamento dessa espécie.
Nos termos do § 4.º do art. 333, se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu para apresentar resposta; se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de quinze dias.
No art. 333, § 2.º, do PLNCPC há previsão expressa de que cabe a intimação do réu diante do trânsito em julgado da sentença de improcedência liminar, enquanto o art. 241 do PLNCPC dispõe que a intimação do réu ocorrerá diante do trânsito em julgado de qualquer sentença de mérito proferida antes da citação do réu. Acredito que há uma desnecessária sobreposição de regras, afinal, pelo PLNCPC haverá apenas duas espécies de sentença liminar: indeferimento da petição inicial, por meio de sentença terminativa, e julgamento liminar de improcedência, por meio de sentença de mérito.
O julgamento liminar de improcedência, desde que preenchidos seus requisitos, passa a ser um dever do juiz, e não mera faculdade, como é à luz do CPC/1973. Isso porque o art. 333, § 5.º, do PLNCPC prevê que o juiz observará em tal forma de julgamento o disposto no art. 521, que trata da vinculação dos órgãos jurisdicionais aos precedentes dos tribunais,
Questão interessante diz respeito à identidade parcial de questões jurídicas entre as demandas já sentenciadas com a total improcedência do pedido e uma demanda atual. A pergunta é: sendo mais ampla a demanda atual, é possível aplicar o art. 285-A do CPC, para o julgamento de improcedência liminar parcial, atingindo somente a parcela da demanda que tenha relação de identidade de questões jurídicas com sentenças de integral improcedência já proferidas no juízo?
A resposta a esse questionamento passa necessariamente pela razão de ser da norma. O julgamento de improcedência liminar tem como objetivo decidir o mérito de uma demanda antes mesmo da citação do réu. Trata-se de medida salutar em termos de celeridade processual e economia processual, sagrando-se o réu vitorioso, e de forma definitiva, sem nem mesmo ter sido incomodado com a sua citação e por consequência sem nem ter precisado participar do processo. A justificativa, portanto, é de extinguir um processo com resolução de mérito sem a necessidade de integração do réu à relação jurídica processual.
Como se nota com facilidade, na hipótese de julgamento liminar de improcedência parcial, a justificativa da existência do art. 285-A do CPC desaparece, considerando-se que nesse caso, restando parcela da demanda não decidida, o réu necessariamente será integrado à relação jurídica processual, tendo o ônus de se defender. Será impossível nesse caso a extinção do processo com resolução do mérito antes da citação do réu, de forma que, sendo indispensável aguardar a citação e provável defesa do réu, nenhum sentido terá o julgamento parcial de improcedência liminar, devendo o juiz se abster de aplicar o art. 285-A do CPC29.
Não havendo a retratação da sentença permitida pelo art. 285-A, § 1.º, do CPC, a apelação recebida pelo juízo de primeiro grau deverá ser encaminhada ao tribunal de segundo grau competente para seu julgamento. Antes disso, entretanto, e nesse aspecto há diferença substancial entre o instituto ora analisado e o indeferimento da petição inicial (arts. 295 e 296 do CPC), o art. 285-A, § 2.º, do CPC exige a citação do réu para responder ao recurso. Na realidade, a citação servirá para o réu ser integrado à relação jurídica processual e tomar conhecimento da existência da demanda, fazendo-se acompanhar por uma intimação que convocará o réu a, querendo, apresentar resposta ao recurso.
Autorizada doutrina vem entendendo que essa resposta do réu terá conteúdo de uma verdadeira contestação, devendo o réu alegar em sua defesa todas as matérias que alegaria se tivesse sido regularmente citado30. Essa realmente é a postura recomendável ao réu, em especial na hipótese de reforma da sentença pelo Tribunal. O teor da resposta será de contestação, mas será possível entender que sua natureza jurídica não é de contrarrazões, mas sim de contestação? A pergunta pode parecer mera divagação jurídica, mas, ao menos na hipótese de a Fazenda Pública figurar como ré no processo, é importante respondê-la.
O art. 188 do CPC prevê o prazo em quádruplo para a Fazenda Pública e o Ministério Público contestarem e em dobro para recorrerem, sendo pacífico o entendimento de que o prazo para a apresentação de contrarrazões de recurso é simples. Pois bem, acreditando-se que a resposta da Fazenda Pública ao recurso interposto pela parte contrária seja efetivamente uma contestação, é natural entender que o prazo será de 60 dias para a Fazenda Pública. Essa tese pode ser corroborada com a alegação de que, tratando-se do primeiro momento de manifestação da Fazenda Pública, mais do que natural a contagem diferenciada de prazo. Até mesmo a redação do art. 285-A, § 2.º, do CPC corroboraria essa tese, ao indicar “resposta” e não “contrarrazões”.
Apesar da inegável coerência do raciocínio descrito acima, não concordo com a premissa de que a resposta da Fazenda Pública nos termos do art. 285-A, § 2.º, do CPC tenha natureza jurídica de contestação. Concordo que as matérias típicas de contestação devam ser arguidas, mas tal aspecto não retira da resposta a natureza jurídica de contrarrazões, sendo o prazo para Fazenda Pública de 15 dias. A resposta à apelação não é espécie de resposta do réu, é resposta do apelado, que circunstancialmente é nesse caso o réu. O fato excepcional de ser a primeira oportunidade de defesa do réu no processo não é o suficiente para transformar essa realidade. Afinal, se realmente tratar-se de contestação, uma vez anulada a sentença pelo tribunal, não será aberta nova oportunidade de contestação ao réu, em aplicação da preclusão consumativa, não parecendo ser esse o entendimento mais correto.
Questão interessante que vem ocupando a melhor doutrina é saber quais os possíveis resultados do julgamento da apelação pelo tribunal. Claro que alguns resultados possíveis não suscitam grandes indagações. Não conhecido o recurso ou mesmo negando-se provimento a ele, o tribunal em seu julgamento mantém o entendimento da sentença recorrida, com a permanência do réu como vitorioso na demanda. É o julgamento que dá provimento ao recurso que mais interessa, visualizando a melhor doutrina a possibilidade de anulação e reforma.
O provimento do recurso para anular a sentença impugnada terá lugar sempre que o tribunal entender pela inaplicabilidade do art. 285-A do CPC. O juiz pode não ter considerado fato alegado pelo autor, não lhe concedendo oportunidade de produzir prova; o processo pode tratar de fatos diferentes das outras demandas já julgadas; a questão jurídica entre as sentenças anteriores e a sentença impugnada pode não ser a mesma. Qualquer que seja a razão da inadequação de aplicação do art. 285-A do CPC será incabível o julgamento de improcedência liminar, cabendo ao tribunal anular a sentença e remeter o processo de volta ao primeiro grau, quando o réu será intimado para responder a petição inicial e a demanda prosseguirá normalmente.
Nesse tocante, tenho um entendimento isolado a respeito da inaplicabilidade do art. 285-A do CPC, e a anulação da sentença proferida em razão de sua aplicação31. Entendo que, estando o processo maduro para julgamento, ou seja, não havendo controvérsia fática e estando a solução da demanda pendente exclusivamente da aplicação do direito ao caso concreto, mesmo que o tribunal perceba a inadequação do momento do julgamento – liminar –, deverá enfrentar o mérito da demanda, podendo manter ou reformar a sentença de primeiro grau. Aplica-se por analogia o art. 515, § 3.º, do CPC, permitindo-se que o tribunal anule a sentença de improcedência liminar e passe imediatamente ao julgamento de mérito da ação.
Além da possível anulação, a melhor doutrina defende a possibilidade de o tribunal reformar a sentença recorrida, julgando procedente o pedido feito pelo autor na demanda32. Não haverá nenhuma ofensa ao contraditório nesse caso, porque o réu terá sido devidamente citado e intimado para responder o recurso de apelação. Por outro lado, não teria nenhum sentido remeter o processo ao primeiro grau para seguimento normal do procedimento se o tribunal entender que não há mais nada a fazer além de aplicar o direito ao caso concreto. Note-se que nem é caso de aplicação por analogia do art. 515, § 3.º, do CPC, porque nesse caso o mérito da demanda já foi julgado em primeiro grau, sendo a atividade do tribunal nesse tocante meramente revisora. É natural, entretanto, que esse julgamento de reforma da sentença só seja viável quando o processo estiver maduro para o seu julgamento, porque não estando será hipótese de anulação da decisão impugnada.
Segundo previsão do art. 213 do CPC, a citação é o ato pelo qual se chama o réu ou o interessado a fim de se defender, havendo doutrina que defende o conceito legal33. A equivocada ideia de que a citação seja o ato que chama o demandado a praticar determinado ato é repetida em outros artigos legais, tais como o art. 621 do CPC (execução de entregar coisa), art. 632 do CPC (execução de fazer/não fazer) e art. 802 do CPC (processo cautelar). Ainda que as condutas do demandado possam variar, é interessante notar que em qualquer espécie de processo (conhecimento, execução, cautelar), segundo a lei, a citação é o ato que chama o demandado a praticar um determinado ato.
Ocorre, entretanto, que esse conceito legal de citação conflita de maneira clara com o conceito, também legal, de intimação. Segundo o art. 234 do CPC, intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Como se pode notar, o ato que chama o demandado a se defender é intimação, dando-lhe ciência da existência da demanda e lhe concedendo a possibilidade de manifestação dentro do prazo legal. A citação, na realidade, não tem o condão de chamar o demandado a se defender, mas meramente de integrá-lo à relação jurídica processual34.
O demandado, portanto, é integrado ao processo por meio da citação, sendo também intimado para que, querendo, apresente sua defesa (conhecimento e cautelar) ou tome outras medidas previstas em lei (execução). Em regra, a citação e a intimação são feitas concomitantemente, o que aumenta a falsa impressão de serem nesse momento inicial do procedimento o mesmo fenômeno processual. Na realidade, é justamente nas excepcionais situações em que a citação e a intimação do demandado para se defender ocorrem em momentos distintos que se nota com maior clareza a distinção entre essas duas diferentes formas de comunicação de atos judiciais.
Tome-se como exemplo o julgamento liminar de improcedência do pedido, previsto no art. 285-A do CPC. Havendo apelação do autor e não ocorrendo a retratação pelo juízo sentenciante, segundo o art. 285-A, § 2.º, do CPC, o réu será citado para responder ao recurso (na realidade será citado para se integrar ao processo e intimado para responder ao recurso). Sendo provida a apelação e anulada a sentença, o processo retornará ao primeiro grau para prosseguimento regular do feito, ou seja, será o réu intimado para apresentar sua defesa. Naturalmente não terá mais nenhum sentido a citação do réu, considerando-se que o réu já estará integrado ao processo, cabendo tão somente sua intimação.
Apesar de tradicionalmente entender imprescindível a citação do demandado, no Capítulo 2, item 2.3.3.3.2.3, foram analisadas algumas situações nas quais a citação não se mostra útil nem necessária. São evidentemente situações excepcionais, e como tais devem ser tratadas. Ocorre, entretanto, que, mesmo quando a citação mostra-se aparentemente imprescindível, é possível atingir seu objetivo sem que esse ato venha a ser praticado no processo. Trata-se da chamada intervenção voluntária do demandado, que mesmo sem ter sido regularmente citado se integra voluntariamente à relação jurídica processual, bastando para tanto a juntada aos autos de procuração35. Não parece correto o entendimento de que nesse caso o réu se deu por citado36; na realidade, não houve citação, mas sim a integração voluntária do demandado ao processo37.
Aduz o art. 214, § 2.º, do CPC que, comparecendo o réu apenas para arguir a nulidade da citação, a citação considerar-se-á feita quando seu advogado for intimado da decisão decretando a nulidade do ato citatório. Mais uma vez nota-se a indevida confusão entre citação e intimação, até mesmo porque nesse caso nem mesmo citação existirá em razão da integração voluntária do demandado ao processo. O que pretendeu o dispositivo legal prever é que, sendo considerada nula a citação, o prazo para a resposta do réu tem seu início a partir da intimação da decisão que decretou a nulidade, e não da data do ingresso voluntário no processo.
O art. 238 do PLNCPC prevê que a citação é o ato pelo qual se convoca o réu, o executado ou o interessado (o termo “demandado” seria mais adequado) para integrar a relação jurídica processual. Apesar de não estar integralmente correto, já que a citação não convoca o demandado a coisa alguma, integrando-o automaticamente à relação jurídica processual, o conceito é melhor que o atual.
O art. 239 do PLNCPC traz algumas novidades quando comparado com o art. 214 do CPC/1973. No caput do dispositivo legal vem previsto expressamente que a citação do réu ou executado não é indispensável para a validade do processo nos casos de indeferimento da petição inicial, com ou sem resolução de mérito. Apesar de se tratar de questão meramente terminológica, teria sido melhor se referir a julgamento liminar, até porque o próprio PLNCPC mantém a expressão “indeferimento da petição inicial” apenas para a sentença liminar terminativa prevista no art. 331 do PLNCPC, enquanto para a sentença liminar de mérito, disposta no art. 333 do PLNCPC, mantém o nome “improcedência liminar do pedido”.
O § 1.º prevê que o comparecimento espontâneo do réu supre tanto a falta como a nulidade da citação, passando a fluir o prazo de resposta (contestação ou embargos à execução) a partir da data em que o réu ingressou no processo. Essa novidade contraria a previsão do art. 214, § 2.º, do CPC/1973, que prevê que o prazo de resposta só começa a ser contado da data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão sobre a nulidade ou falta de citação. E a nova realidade é reafirmada pelo § 2.º, I, ao dispor que, se a alegação de nulidade for rejeitada, o réu será considerado revel.
A doutrina tradicionalmente aponta que o principal efeito da citação válida é completar a estrutura tríplice da relação jurídica processual, considerando que somente com a prática do ato citatório estará definitivamente formada a relação autor-juiz-réu. Além deste, o art. 219, caput, do CPC prevê cinco outros efeitos, sendo dois deles efeitos processuais (induzir a litispendência e tornar o juízo prevento) e três materiais (tornar a coisa litigiosa, constituir o devedor em mora e interromper a prescrição). Mas tal dispositivo legal não exaure os efeitos da citação, em especial no âmbito processual, ressaltando-se o efeito da estabilização da demanda.
Registre-se que, conforme previsão literal do art. 219, caput, do CPC, os efeitos processuais somente serão gerados quando a citação for realizada por juízo competente, o mesmo não ocorrendo quanto aos efeitos materiais. Parece que a incompetência – absoluta ou relativa – é o único vício formal admitido na citação que não obsta a geração de efeitos, ainda que limitados ao âmbito material.
O termo “litispendência” é equívoco, podendo significar pendência da causa (que começa a existir quando de sua propositura e se encerra com a sua extinção) ou pressuposto processual negativo verificado na concomitância de ações idênticas. Existe corrente doutrinária que entende ter o art. 219, caput, do CPC utilizado o termo valendo-se de seu primeiro significado, o que enseja uma importante observação: para o autor a demanda já se encontra pendente desde o momento de sua propositura, sendo a citação válida ato que induz a litispendência somente para o réu38. Para outra parcela da doutrina, o dispositivo legal valeu-se do termo em seu segundo significado39.
Registre-se que, aparentemente, o Superior Tribunal de Justiça compartilha do entendimento dessa segunda corrente doutrinária, tendo posicionamento pacífico de que o efeito gerado pela citação determina a litispendência no sentido de ações idênticas, afirmando que a primeira citação é o determinante para se descobrir qual das ações idênticas deve ser extinta40. Dessa forma, havendo duas ações idênticas em trâmite, mas em nenhuma delas tendo ocorrido a citação, aguarda-se o primeiro ato citatório, ainda que realizado em processo mais recente, extinguindo-se sem resolução do mérito o(s) outro(s) processo(s).
Apesar do entendimento jurisprudencial tranquilo, há parcela da doutrina que faz interessante distinção: caso o réu não tenha conhecimento da existência do processo movido contra ele, justamente por não ter sido citado, e ingresse com outro processo idêntico (a alteração dos polos é irrelevante), será mantido o processo em que ocorrer a primeira citação válida. Por outro lado, sendo o novo processo repetição integral do primeiro, não seria possível considerar que o autor não sabia da existência do primeiro, que nesse caso, independentemente da primeira citação válida, deve ser mantido41.
O art. 240, caput, do PLNCPC é enigmático ao prever ser efeito da citação tornar eficaz a litispendência para o réu. Aparentemente consagrou-se o entendimento de que a litispendência existe desde a propositura da ação, sendo eficaz para o réu somente após sua citação. Não concordo com esse posicionamento, porque, adotando-o, não será possível falar em litispendência eficaz para o réu nas hipóteses de julgamento liminar, justamente porque nesse caso ele não teria sido citado. Ocorre, entretanto, que o fato de o réu não ter sido citado não afasta a eficácia da pendência da ação com relação a ele, que pode, inclusive, ser beneficiado pela coisa julgada material a ser formada por tal julgamento.
De qualquer forma, a nova redação do dispositivo inevitavelmente levantará a questão a respeito de qual processo deve ser mantido, uma vez estabelecida a litispendência: o que foi proposto em primeiro lugar ou no que ocorreu a primeira citação do réu? Entendo que, com a mudança redacional, haja espaço para entender que deve ser mantido o processo que foi proposto em primeiro lugar, contrariando a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Conforme já analisado no Capítulo 4, item 4.8, a prevenção do juízo é tratada em dois artigos diferentes do Código de Processo Civil, tomando-se como critério diferenciador a prevenção entre processos conexos de mesma competência territorial e de competência territorial diferente (mesma comarca/seção judiciária ou comarcas/seções judiciárias diferentes). O art. 106 do CPC prevê que nos casos de identidade de competência territorial será prevento o juiz que primeiro despachar no processo (“cite-se”), enquanto o art. 219, caput, do CPC aduz que na hipótese de conexão entre ações em trâmite em diferentes foros estará prevento o juízo que realizar a primeira citação válida42.
Exatamente por não existir qualquer razão aparente para o tratamento diverso no tocante à prevenção de juízos do mesmo e de diferentes foros, parcela minoritária da doutrina não aceita a contradição criada pelos dois artigos de lei já mencionados. Para essa corrente doutrinária, a primeira citação válida será sempre o ato a determinar a prevenção do juízo, só importando o primeiro despacho determinando a citação quando a citação ocorrer no mesmo dia43.
Interessante questão prática surge quando existem processos conexos num mesmo foro e outros em foros distintos, porque nesse caso será necessária a aplicação das duas regras de prevenção. Entendo que num primeiro momento deve se determinar, dentro do foro, qual o juízo prevento, e posteriormente, comparar esse juízo prevento com os pertencentes aos demais foros. Num primeiro momento, portanto, aplicar-se-á a regra do art. 106 do CPC para, posteriormente, aplicar-se a regra do art. 219, caput do CPC.
Existem quatro processos conexos entre as empresas Beta e Dupla: dois na Comarca de Sorocaba: (a) processo A, com determinação de citação em 2 de agosto e citação realizada em 22 de agosto, em trâmite na 1.ª Vara Cível e (b) processo B, com determinação de citação em 7 de agosto e citação em 15 de agosto, em trâmite perante a 2.ª Vara Cível; um na Comarca de São Paulo: (c) processo C, com determinação de citação em 07 de agosto e citação ocorrida em 12 de agosto, em tramite perante a 25.ª Vara Cível; um na Comarca de Santos: (d) processo D, com determinação de citação em 12 de agosto e citação ocorrida em 30 de agosto, em trâmite perante a 8.ª Vara Cível. Nesse caso, primeiro se determina a competência de juízo na Comarca de Sorocaba valendo-se da regra do art. 106 do CPC: o juízo prevento é a 1.ª Vara Cível, na qual passarão a tramitar os processos A e B. Determinada a competência do juízo, se determinará a competência do foro, passando a ser relevante a primeira citação válida (art. 219, caput, do CPC), de forma que os quatro processos passaram a tramitar perante a 25.ª Vara Cível da Comarca de São Paulo.
A reunião de ações conexas, em continência e cujos julgamentos por juízos diferentes possam gerar decisões conflitantes ou contraditórias, se dá perante o juízo prevento. No CPC/1973, há duas regras indicando o juízo prevento, uma para processos de mesma competência territorial (art. 106) e outra para processos de competência territorial diferente (art. 219, caput, CPC). Não havia qualquer justificativa para o tratamento diferenciado, e nesse sentido deve ser elogiado o PLNCPC ao criar uma regra uniforme no art. 59: a prevenção é gerada pelo registro ou distribuição da petição inicial.
Apesar de não constar do art. 219, caput, do CPC, é possível se estudar o fenômeno da estabilização da demanda como um dos efeitos processuais da citação.
É lição pacificada na doutrina a possibilidade de alteração das partes, da causa de pedir e do pedido antes da citação do réu. Entende-se que não tendo ainda sido formada a relação jurídica processual tríplice, haveria liberdade absoluta para o autor modificar tanto os elementos subjetivos (partes) como objetivos (causa de pedir e pedido) da demanda. Ressalte-se tão somente que, conforme analisado no Capítulo 5, item 5.3.2, o Superior Tribunal de Justiça entende que após a propositura da demanda não seria admitida a formação de litisconsórcio ulterior, o que pode ser considerado como uma exceção à liberdade do autor em alterar os elementos subjetivos da demanda antes da citação do réu.
Segundo o art. 264, caput do CPC, após a citação serão mantidas as mesmas partes, salvo no caso das substituições permitidas em lei. Para a melhor doutrina, antes da citação o autor poderá livremente pedir a substituição do réu (na realidade sucessão, considerando-se que o sujeito que ocupava o polo passivo da demanda será substituído por outro)44, mas após sua citação estará vinculado aos casos expressos em lei, conforme, inclusive, previsto no art. 41 do CPC.
A regra, portanto, é de estabilização subjetiva da demanda com a citação, excepcionada somente quando a lei assim expressamente permitir, tal como ocorre em: (a) ingresso no polo passivo do adquirente ou cessionário do bem litigioso, desde que com concordância do autor (art. 42, § 1.º do CPC); (b) formação de litisconsórcio necessário (art. 47 do CPC); (c) ingresso do nomeado à autoria nos termos dos arts. 65 a 68 do CPC; (d) ingresso do espólio, herdeiros ou sucessores no lugar do de cujus, desde que não se trate de direito personalíssimo (art. 267, IX, do CPC); na hipótese de incorporação, fusão ou cisão de sociedade mercantil que participe do processo como autora ou ré45.
No tocante aos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir), a citação não gera a estabilização definitiva da demanda, considerando-se que, pela regra prevista no art. 264, caput do CPC, o pedido e a causa de pedir poderão ser alterados pelo autor até o saneamento do processo, desde que com isso concorde o réu, sendo que para considerável parcela doutrinária essa concordância pode até mesmo ser tácita46. Dessa forma, seriam três os momentos a serem considerados no tocante à estabilidade objetiva da demanda: (a) antes da citação não há qualquer estabilização, podendo o autor modificar livremente seu pedido e sua causa de pedir; (b) da citação ao saneamento do processo, haverá uma estabilidade condicionada, podendo o autor modificar o pedido e a causa de pedir desde que conte com a anuência do réu; (c) após o saneamento do processo ocorre a estabilização objetiva definitiva, sendo proibidas em qualquer hipótese as alterações objetivas da demanda.
A questão da estabilização objetiva da demanda, entretanto, parece não se exaurir na previsão contida no art. 264, caput do CPC, considerando-se que o art. 294 do CPC prevê que antes da citação o autor poderá aditar o pedido, dando-se a entender que após esse ato não mais poderia fazê-lo. A parcela doutrinária majoritária entende que o art. 294 deve ser interpretado à luz do art. 264, caput do CPC, de forma que o aditamento do pedido também seria permitido após a citação, dependendo da anuência do réu47. A corrente doutrinária minoritária propõe a distinção entre mutatio libeli e emendatio libeli, entendendo que a modificação do pedido já presente no processo após a citação depende apenas de anuência do réu, enquanto que para o autor fazer um pedido novo, que viria a se somar com aquele já feito, a citação é o momento derradeiro48.
Um dos dispositivos mais polêmicos do PLNCPC originário era o art. 314, que admitia a alteração do pedido e da causa de pedir até a prolação da sentença, desde que o autor demonstrasse que a alteração ou aditamento decorria de ato de boa-fé e não importaria prejuízo ao réu. Ainda segundo o dispositivo legal, em respeito ao contraditório, o réu poderia se manifestar num prazo de 15 dias e produzir provas suplementares. O grande debate que se desenvolve a respeito dessa maior flexibilização objetiva da demanda diz respeito aos riscos envolvidos na opção do legislador.
Parcela considerável da doutrina entende que previsão como a do art. 314 do PLNCPC originário abriria uma porta para o processo eterno, que nunca acaba, sendo sempre modificado em seu pedido ou causa de pedir pelo autor, com a consequente resposta do réu. O temor é de que o processo, que já demora demasiadamente para se encerrar, possa ter seu andamento ainda mais dilatado.
Por outro lado, os defensores do art. 314 do PLNCPC originário afirmam que essa flexibilidade objetiva tem como fundamento o princípio da economia processual sob a ótica macroscópica, voltada para evitar a existência de vários processos quando os objetivos perseguidos por eles possam ser atingidos em apenas um. Nesse caso, a ampliação objetiva evitaria a propositura de nova ação, e, nesses termos, ainda que gere uma dilação temporal para o processo já em curso, será positivo para o sistema como um todo.
O art. 330 do PLNCPC mantém a regra atual ao prever que, até a citação, é possível ao autor aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente do consentimento do réu (I) e que até o saneamento do processo o autor só pode aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com o consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias, facultado o requerimento de prova suplementar (II).
Com a citação válida, a coisa ou direito sobre o qual se litiga torna-se litigioso. Interessante observar que, para parcela da doutrina, a citação torna a coisa litigiosa somente para o demandado, considerando-se que para o demandante a coisa já é litigiosa desde a propositura da demanda49.
Tornar litigioso significa dizer que a coisa ou direito estarão vinculados ao resultado do processo, de forma que ao vencedor será entregue a coisa ou direito independentemente de quem o mantenha em seu patrimônio no momento da execução50. Dessa forma, é correta a lição doutrinária que aponta para a ineficácia da alienação da coisa litigiosa perante o vencedor da demanda51, o que inclusive enseja ato de fraude à execução, nos termos dos arts. 592, V, e 593, I, do CPC.
Não sendo vedada a alienação do bem litigioso, considerando-se que o direito de dispor da coisa não deixa de existir com a citação, o art. 42 do CPC trata do procedimento a ser estabelecido sempre que o réu aliene o bem após sua citação. Nesse caso, será intimado o autor para se manifestar sobre a possibilidade de alteração no polo passivo, com a retirada do réu originário da relação jurídica processual e o ingresso em seu lugar do terceiro adquirente. Caso concorde com a alteração, ocorrerá o fenômeno da sucessão de partes, assumindo o novo titular da coisa ou direito o polo passivo. Caso não concorde com a alteração, manter-se-á o réu originário no polo passivo, que passará a atuar em substituição processual, defendendo em nome próprio o interesse do terceiro adquirente, que poderá nesse caso intervir no processo com assistente litisconsorcial52.
Além da fraude à execução verificada na alienação ou oneração do bem litigioso, a doutrina lembra que a citação, ao tornar o bem litigioso, obriga as partes a eventuais restrições impostas pelo juiz e a absterem-se de alterar a realidade fática relevante para o julgamento, atitude que poderá constituir em atentado (arts. 879 a 881 do CPC)53.
O art. 202, I, do CC, ao afirmar que a prescrição se interrompe pelo “despacho” do juiz que ordenar a citação, entra em contradição com o disposto no art. 219, caput, do CPC, que aponta como ato processual apto a interromper a prescrição a citação válida.
Note-se, entretanto, que a contradição é apenas parcial, porque exige o art. 202, I, do CC, para que o despacho inicial interrompa a prescrição, que a citação se dê no prazo e na forma da lei processual, o que significa dizer que, tendo ocorrido fora do prazo estabelecido pelo art. 219, §§ 2.º e 3.º, do CPC, aplica-se o art. 219, § 4.º, do CPC, sendo interrompida a prescrição somente no momento em que efetivamente ocorrer a citação54. Por outro lado, tendo ocorrido dentro do prazo legal (dez dias prorrogáveis por mais 90 dias), aplicam-se tanto o art. 202, I, do CC, como o art. 219, § 1.º, do CPC, ou seja, o ato que interrompe a prescrição é o despacho do juiz que determinou a citação, mas essa interrupção retroagirá à data de propositura da ação55.
Registre-se que, ocorrendo o vencimento do prazo legal para a realização da citação sem que se possa responsabilizar o autor por tal evento, será admitida a retroatividade da interrupção da prescrição ao momento da propositura da demanda56.
Por fim, cumpre analisar a nova regulamentação da prescrição no tocante à determinação que sua interrupção somente possa ocorrer uma vez, o que, segundo a doutrina que tratou do tema, é novidade que deve ser aplaudida por evitar certos abusos relativos à interrupção do prazo prescricional. Cumpre registrar, entretanto, que dentre as diversas formas de interrupção da prescrição previstas pelo art. 202 do CC, a citação – com efeitos retroativos à propositura da ação, como visto – não poderá ser interpretada à luz da disposição que determina que a prescrição somente se interrompa uma vez, porque sendo extinto o primeiro processo sem o julgamento do mérito em que tenha ocorrido a citação do réu, será natural que numa segunda demanda a citação volte a interromper a prescrição. Na verdade, ainda que qualquer um dos demais atos de interrupção da prescrição já tenha ocorrido, a citação em demanda judicial terá sempre o condão de interrompê-la novamente57.
No PLNCPC, a interrupção da prescrição deixa de ser efeito da citação. Compatibilizando-se com o art. 202, I, do CC, o art. 240, § 1.º, do PLNCPC prevê que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação, enquanto o § 4.º estende esse efeito retroativo à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei.
O § 2.º mantém o prazo de dez dias para o autor tomar as providências necessárias para viabilizar a citação, excluindo a possibilidade de prorrogação por mais noventa dias prevista no art. 219, § 3.º, do CPC/1973. E ainda prevê que, vencido esse prazo, não se aplicará o efeito retroativo previsto no § 1.º, dando a entender que nesse caso a prescrição será considerada interrompida na data do despacho que determinar a citação do réu, e não mais da sua efetiva citação, como ocorre atualmente. Finalmente, o § 3.º, ao prever que a parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário, consagra o entendimento já consolidado na Súmula 106/STJ.
Os arts. 219, caput, do CPC e 405 do CC contêm a mesma regra: a citação constitui o devedor em mora. Ocorre, entretanto, que essa regra encontra uma série de exceções no Código Civil, diploma que apropriadamente trata do tema. Dessa forma, o devedor será constituído de pleno direito em mora na data do vencimento de obrigação positiva e líquida (art. 397, caput, do CC). Na hipótese de obrigação sem termo certo, além da citação, também a interpelação judicial ou extrajudicial será apta a constituir o devedor em mora (art. 397, parágrafo único, do CC). Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se em mora o devedor desde o momento em que praticou o ato. Registre-se posicionamento pacificado do Superior Tribunal de Justiça de que, tratando-se de ato ilícito contratual, somente com a citação é constituído o devedor em mora58.
O art. 240 do PLNCPC mantém a regra de ser efeito da citação a constituição do devedor em mora, mas faz expressa menção à aplicação das regras dos arts. 397 e 398 do Código Civil quando aplicáveis ao caso concreto.
Atualmente, a citação por correio constitui a regra do nosso sistema. Considerada a forma mais rápida, fácil e econômica, tem preferência sobre as demais modalidades de citação, excepcionando-se as hipóteses previstas pelo art. 222 do CPC, nas quais a citação será realizada obrigatoriamente por oficial de justiça e as hipóteses previstas pelo art. 231 do CPC, nas quais a citação será realizada por edital. A citação por meio eletrônico, com suas naturais restrições, tende a ser mais frequente com o cadastro dos litigantes contumazes perante o Poder Judiciário, mas atualmente a citação pelo correio continua a ser a regra do sistema.
Segundo a previsão do art. 222, caput, do CPC, a citação por correio pode ser realizada em qualquer comarca do território nacional (na realidade qualquer foro, porque a regra também é aplicável à Justiça Federal). Conforme analisado no Capítulo 1, item 1.5.2, trata-se de exceção ao princípio da aderência ao território, validando-se ato praticado por juízo além do território de sua competência59. A dispensa da expedição de carta precatória nesse caso demonstra de maneira bastante clara a superioridade da citação pelo correio em termos de agilidade e economia processual.
A citação é relativamente simples, sendo seu procedimento previsto pelo art. 223 do CPC. O citado receberá cópia da petição inicial (contrafé) e do despacho inicial do juiz, devendo dele constar a advertência prevista pelo art. 285 do CPC, o prazo de resposta e o juízo e cartório, com respectivo endereço. Apesar de toda facilidade, existe um sério problema para a efetivação da citação por correio: o ato só será praticado com a colaboração do demandado, porque é imprescindível sua assinatura no campo “recebido por” do aviso de recebimento da correspondência, o que naturalmente exigirá a concordância do réu na prática de tal ato. Nesse sentido, o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça60. Não tendo o carteiro fé pública, é inviável qualquer consideração a respeito das razões da ausência de assinatura, bastando a resistência do réu para que a citação pelo correio se frustre. Como se nota, só existe citação por correio na forma de citação real, ou seja, a citação em que se tem certeza plena de que o réu tem conhecimento da existência da demanda61.
O rigorismo do sistema é abrandado na citação das pessoas jurídicas, aplicando o Superior Tribunal de Justiça a teoria da aparência, de forma que não somente o representante legal ou pessoa com poderes de gerência geral ou administração (art. 223, parágrafo único, do CPC) poderá assinar o recibo, mas qualquer pessoa que aparentemente tenha poderes para representar a pessoa jurídica62.
Quando o demandado é pessoa física, entretanto, a assinatura do próprio réu é imprescindível, não sendo válida a citação realizada com a assinatura de familiar, vizinho, amigo ou qualquer outra pessoa que não seja o réu. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, já entendeu válida a citação recebida por outra pessoa desde que o autor se desincumba do ônus de provar que o réu, mesmo sem ter sido citado, tem ciência inequívoca da existência da demanda63.
Há novidades no PLNCPC quanto à citação pelo correio, tratando em especial da possível dificuldade de conseguir a citação real na pessoa do réu, que só ocorrerá, nos termos do art. 248, § 1.º, se ele assinar o recibo de entrega. Nos termos do § 2.º, sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração, ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências. E o § 4.º prevê que, nos condomínios edilícios ou loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente. Trata-se de consagração da mais ampla concepção do princípio da aparência.
Nas hipóteses previstas pelo art. 222 do CPC (ações de estado, ser o réu pessoa incapaz, ser o réu pessoa jurídica de direito público, execução, réu domiciliado em local não servido pelo correio, requerimento do autor), a citação se realizará por oficial de justiça. Nesse caso será expedido pelo cartório um mandado de citação, que deve preencher os requisitos formais do art. 225 do CPC, sendo esse mandado entregue ao oficial de justiça para o devido cumprimento, que deverá procurar o réu e, encontrando-o, realizar sua citação. O Superior Tribunal de Justiça aplica o princípio da instrumentalidade das formas quanto aos requisitos formais do mandado de citação64, mas já decidiu que a ausência do prazo de resposta gera a nulidade da citação65.
Há no art. 247 do PLNCPC duas mudanças quanto à exigência de citação por oficial de justiça. É suprimido o processo de execução e incluída a exigência de que a opção do autor seja justificada. Tenho dificuldade de compreensão nos dois casos. Na execução, compreende-se que a citação possa ser realizada por correio quando a obrigação exequenda for de fazer, não fazer ou entregar coisa, como já defendido por parcela da doutrina. Na hipótese de obrigação de pagar, entretanto, parece ser indispensável a presença do oficial de justiça. Por outro lado, exigir uma justificativa do autor para que a citação seja realizada por oficial de justiça é criar indevido e subjetivo obstáculo ao exercício de vontade da parte. Caberá ao autor pedir a citação por oficial de justiça porque não confia no correio? Ou em algum carteiro em particular? Ou o réu que não é confiável? Como o juiz irá aferir a razoabilidade de tais alegações?
E no art. 249 do PLNCPC há outra novidade, ainda que apenas para consagrar o que já ocorre atualmente em decorrência de lógica sistêmica. Segundo o dispositivo, será realizada a citação por oficial de justiça sempre que frustrada a citação por correio.
Sendo o réu devidamente localizado, o oficial de justiça deve ler o teor do mandado a ele, entregando-lhe a contrafé (cópia da petição inicial), sendo a partir de então considerada realizada a citação. Como o oficial de justiça tem fé pública, a resistência do réu em aceitar a contrafé ou mesmo portar por fé que recebeu a citação não impede a realização do ato; colaborando o réu, dará ciência da citação e receberá a contrafé; não colaborando, o oficial de justiça certifica a sua conduta, o que não impedirá que o juiz considere como realizada a citação. Nesse caso, naturalmente, a citação será real.
Mas nem sempre o réu é localizado e nesse caso a citação real não será possível. Há uma forma de citação ficta (presume-se que o réu tenha conhecimento da demanda) pelo oficial de justiça, chamada de citação por hora certa. No entanto, para sua realização não basta meramente não ser o réu localizado; para a citação ficta por hora certa dois requisitos previstos no art. 227 do CPC deverão ser preenchidos. O requisito objetivo é a ocorrência de três diligências frustradas para a localização do réu, que podem ser realizadas no mesmo dia ou em dias distintos, desde que em horários em que presumidamente seja possível localizá-lo66. O requisito subjetivo é a desconfiança de que o réu esteja se ocultando maliciosamente, sendo, portanto, de sua responsabilidade a frustração da citação. A análise do preenchimento desses requisitos fica a cargo do oficial de justiça no caso concreto, que, caso entenda pelo seu não preenchimento, devolverá ao cartório o mandado sem cumprimento, justificando-se por certidão.
Na terceira tentativa frustrada o oficial intimará qualquer pessoa da família, vizinho ou pessoa localizada no endereço constante do mandado (por exemplo, porteiros de prédios residências67), informando que no primeiro dia útil subsequente retornará ao endereço num horário já previamente agendado. Esse terceiro que foi intimado tornar-se-á momentaneamente um auxiliar eventual da justiça, tendo como tarefa comunicar o réu do retorno do oficial de justiça, na expectativa de que com horário marcado o réu o aguarde.
Retornando no dia e horário pré-agendados, caso o réu realmente esteja aguardando a “visita” do oficial de justiça, a citação que começou por hora certa se transformará em citação real; caso contrário, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, e não as aceitando realizará a citação na pessoa do terceiro, que pode até mesmo ser pessoa diversa daquela que foi intimada na véspera68. Caberá ao oficial de justiça fazer uma certidão detalhando todos os atos que o levaram à citação por hora certa, devolvendo em cartório o mandado de citação cumprido, havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça apontando a nulidade da citação quando o oficial de justiça não consigna os horários em que realizou a diligência69.
Aduz o art. 229 do CPC que, realizada a citação por hora certa, caberá ao escrivão enviar ao réu uma carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência. Acredito que, além dessas formas tradicionais de comunicação, outras mais modernas, tais como fax e e-mail, também possam ser utilizadas. Note-se que se trata de mera correspondência, sem a necessidade de recebimento pelo réu. Trata-se na realidade de uma última tentativa de fazer com que o réu tome ciência da demanda na remota hipótese de até então não ter tido ciência de sua citação, o que só ocorrerá se a ocultação maliciosa tiver sido fruto de uma equivocada percepção do oficial de justiça. Apesar de não fazer parte do ato citatório, tanto que o prazo de defesa conta-se da juntada do mandado aos autos (art. 241, I, do CPC)70, entende-se obrigatória essa informação, sendo sua omissão causa de nulidade absoluta71. Há interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça que permitem a fixação do termo inicial do prazo de contestação na data de juntada da comprovação da comunicação considerando que nessa havia a equivocada indicação dessa data como sendo a do termo inicial72.
Tratando-se de citação ficta, e não havendo apresentação de defesa do réu, a ele será designado um curador especial, que poderá apresentar contestação por negativa geral. Não existe revelia nesse caso, porque, mesmo vencido o prazo originário para a apresentação de defesa, outro será reaberto ao curador especial que, desempenhando um munus público, irá necessariamente apresentar defesa. Por isso minha resistência à prática comum nos julgamentos em chamar o réu citado fictamente que não apresenta sua defesa por advogado constituído de réu revel. Ora, se o curador especial é obrigado a apresentar contestação em seu favor, como chamá-lo de réu revel?
Entendo que, na hipótese de citação por hora certa, a contestação apresentada por advogado constituído deve ser recebida inclusive após o vencimento do prazo. Sendo indispensável a apresentação de defesa, naturalmente é melhor que seja aquela apresentada por advogado constituído pelo réu. Naturalmente que, se o réu citado fictamente ingressar no processo e for a ele aberto novo prazo de defesa, a apresentação de contestação intempestiva não impedirá a revelia73.
No PLNCPC há alterações na citação por hora certa. O art. 252, caput, diminui de três para duas as diligências frustradas. O parágrafo único prevê que, nos condomínios edilícios ou loteamentos com controle de acesso, será válida a intimação a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, apesar de este não ser, naturalmente, familiar ou vizinho do réu.
O art. 253, § 1.º, do PLNCPC acerta ao determinar a realização da citação por hora certa mesmo que a pessoa da família ou vizinho que recebeu o oficial de justiça no dia anterior não esteja presente em seu retorno na data e no horário determinado por ele. Afinal, esse terceiro tem apenas a incumbência de avisar o réu da volta do oficial de justiça, e não esperá-lo em seu retorno. Entendimento em sentido contrário pode transformar a citação por hora certa em uma verdadeira via crucis para o oficial de justiça.
No § 4.º vem previsto que o oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia. O dispositivo consagra entendimento absolutamente equivocado de grande parte da doutrina e da jurisprudência: se o réu terá indicado um curador especial, que obrigatoriamente apresentará uma defesa em seu favor, como ele pode ser chamado de revel? Melhor teria sido o dispositivo prever que deveria constar do mandado a advertência de que, se não houver apresentação de defesa por advogado constituído dentro do prazo legal, será indicado ao réu um curador especial.
O cabimento da curadoria especial é tratado pelo art. 72 do PLNCPC, havendo interessante novidade no parágrafo único, ao prever que a função de curador especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei. Não compreendi a exclusão da ressalva que havia no Projeto de Lei aprovado no Senado, de que a regra é aplicável salvo se não houver defensor público na comarca ou subseção judiciária, hipótese em que o juiz nomeará advogado para desempenhar aquela função. De qualquer forma, mesmo diante da omissão legal, é natural que a atitude a tomar seja exatamente essa.
As hipóteses de cabimento da citação por edital estão previstas no art. 231 do CPC. Trata-se de típica citação ficta, considerando-se que nessa modalidade de citação a presunção de que o réu efetivamente tenha conhecimento da existência da demanda é ainda mais tênue do que na citação por hora certa. Entende-se corretamente que a citação por edital deve ser excepcional, exigindo-se o esgotamento de todos os meios possíveis para a realização da citação por outra forma74. Ademais, é a modalidade mais demorada, complexa e cara, o que desaconselha a sua utilização, salvo quando realmente não houver outra forma de realizar a citação. Para evitar o abuso na utilização da citação por edital quando incabível, o art. 233 do CPC prevê uma multa no valor de cinco vezes o salário mínimo para o autor que dolosamente alega o preenchimento dos requisitos dessa modalidade de citação. Apesar de o dispositivo condicionar a aplicação da sanção ao mero requerimento do autor, não basta ao autor requerer, sendo preciso que o juiz, ludibriado, efetivamente realize a citação por edital.
O art. 231, I, do CPC aponta para a citação por edital quando o réu for desconhecido ou incerto. Quando não se sabe quem deve compor o polo passivo da demanda, o réu será desconhecido, como ocorre quando o autor não sabe quem sucedeu o de cujus. Quando não for possível a individualização de quem deve compor o polo passivo, ter-se-á réu incerto, como acontece nas ações possessórias derivadas de invasões de terra promovidas por grupos organizados e sem personalidade jurídica. Interessante notar que nesses casos excepcionais admite-se a omissão dos nomes e qualificações dos réus na petição inicial, exigências formais dessa petição (art. 282, II, do CPC)75.
Também será feita a citação por edital quando, apesar de ser sujeito certo e determinado, o réu se encontrar em lugar incerto (não se sabe precisar o exato local em que o réu se encontre), ignorado (não se tem ideia de onde esteja o réu) e inacessível (art. 231, II, do CPC). Classicamente a doutrina aponta para duas espécies de inacessibilidade:
(a) jurídica/política: prevista no art. 231, § 1.º, do CPC, que trata da situação do réu localizado em país que não cumpre carta rogatória do Brasil, mecanismo processual existente para a realização de atos processuais em Estados estrangeiros;
(b) física/geográfica: o local em que o réu se encontra é fisicamente inacessível, como ocorre em situações de guerra, revolução, epidemia, tragédias naturais.
Doutrina minoritária aponta uma terceira espécie de inacessibilidade, de natureza social, sempre que o réu se encontre em territórios controlados pelo crime organizado nos quais o Estado brasileiro já não tem mais condições de atuar efetivamente76. Realizada a citação em razão da inacessibilidade, a notícia de sua citação será divulgada também por rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão (art. 231, § 2.º, do CPC), regra que naturalmente não se aplica à inacessibilidade jurídica/política.
Por fim, o art. 231, III, do CPC determina que a citação se realize por edital sempre que previsto em lei, como ocorre na ação de usucapião, demarcação e divisão de terras, anulação e substituição de títulos ao portador, entre outros procedimentos especiais. São os chamados procedimentos editais, nos quais se busca informar terceiros eventualmente interessados em participar do processo como demandados77.
O edital deverá ser afixado na sede do juízo (art. 232, II, do CPC) e publicado por três vezes na imprensa, sendo uma vez na imprensa oficial e duas vezes em jornal local, onde houver (art. 232, III, do CPC). Sendo o autor beneficiário da assistência judiciária, as três publicações serão feitas pela imprensa oficial (art. 232, § 2.º, do CPC). O prazo máximo entre as três publicações é de 15 dias, de forma que entre a primeira e a terceira publicação não pode decorrer mais de 15 dias, sob pena de nulidade da citação (art. 232, III, do CPC). O prazo de edital é aquele previsto para que o réu tenha conhecimento da existência da demanda, de modo que o seu prazo de resposta só começa a ser contado após o vencimento do prazo de edital, que será de 20 a 60 dias, a ser determinado no caso concreto pelo juiz (art. 232, IV, do CPC).
Há uma estranha curiosidade contida na previsão do art. 232, IV, do CPC. Segundo o dispositivo legal, o prazo de edital tem início na data da primeira publicação, quando a própria lei exige três publicações para a citação por edital se aperfeiçoar. É no mínimo curioso que, mesmo durante o desenvolvimento da citação por edital, já se considere iniciado o prazo de edital, mas, como há previsão expressa da lei nesse sentido, a regra deve ser cumprida.
Carlos foi citado por edital por estar em local desconhecido, sendo que a primeira publicação ocorreu no dia 2 de abril, a segunda no dia 5 de abril e a terceira no dia 6 de abril, sendo que o juiz fixou o prazo editalício de 20 dias. O termo inicial do prazo de edital é data da primeira publicação, dia 2 de abril, sendo que, excluído o primeiro dia, o prazo de 20 dias começa a correr no dia 3 e termina no dia 22 de abril, sendo que no dia 23 de abril começa o prazo de 15 dias para a apresentação de resposta de Carlos, que se encerrará no dia 7 de maio.
O art. 256, § 3.º, do PLNCPC explicita as condições para que o réu seja considerado em local ignorado ou incerto de forma a legitimar sua citação por edital. Segundo o dispositivo, o réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.
Apesar de o art. 256, III, do PLNCPC manter a regra de que haverá citação por edital nos casos expressos em lei, o art. 259 volta ao tema ao prever que serão publicados editais na ação de usucapião de imóvel, nas ações de recuperação ou substituição de título ao portador e em qualquer ação em que seja necessária, por determinação legal, a provocação, para participação no processo, de interessados incertos ou desconhecidos. Há paradoxo na regra considerando-se que a ação de “recuperação ou substituição de título ao portador” não faz parte do rol de procedimentos especiais do PLNCPC.
O art. 257 do PLNCPC trata dos requisitos da citação por edital, tema tratado pelo art. 232 do CPC/1973. Há novidades, tendo sido excluída a exigência de afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão (art. 232, II) e incluída a advertência de que será nomeado curador especial no caso de revelia (na realidade de falta de defesa por advogado constituído no prazo legal) (IV). A forma de publicidade, ao menos em regra, também é modificada. Segundo o art. 257, II e parágrafo único, a publicação do edital deve ser feita na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser certificada nos autos, enquanto a publicação em jornal de ampla circulação deve ocorrer subsidiariamente, considerando as peculiaridades da comarca, da seção ou da subseção judiciárias.
O PLNCPC não é muito claro quanto ao número de publicações exigidas quando for excepcionalmente utilizado jornal local de ampla circulação. Enquanto o art. 257, parágrafo único, usa o singular para tratar dessa forma de publicidade, o inciso III prevê, ao tratar do prazo de edital, que variará entre vinte e sessenta dias, fluindo da data da publicação única, ou, havendo mais de uma, da primeira. Entendo que nesse caso dependerá da decisão do juiz a respeito da utilização da excepcional forma de publicidade.
Não há regra específica para a hipótese de o autor ser beneficiário da assistência judiciária, como havia no art. 232, § 2.º, do CPC/1973. Naturalmente, a publicação nos termos do art. 257, II, do PLNCPC não custará nada às partes, independentemente de sua situação econômica. Caso o juiz aplique a exceção contida no parágrafo único do art. 257, continuará a ser utilizado o Diário Oficial, e, nesse caso, a gratuidade deve ser fundada no art. 98, III, do PLNCPC.
A Lei 11.419/2006 regulamenta o chamado “processo eletrônico”, sendo que em seu art. 6.º determina-se que, desde que observadas as formas e cautelas estabelecidas para a intimação por meio eletrônico (art. 5.º), a citação, inclusive da Fazenda Pública, será realizada por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.
É natural que a citação eletrônica ocorrerá com menor frequência que a intimação eletrônica, porque, uma vez integradas ao processo, as partes indicam seus endereços eletrônicos, o que dá ao sistema de intimações a devida segurança jurídica. A citação é o ato que integra o demandado ao processo, não sendo possível considerar válida a citação eletrônica realizada em endereço fornecido unilateralmente pelo autor. Sendo a citação ato essencial para a efetivação dos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, o endereço eletrônico tem de ser informado pelo demandado.
Dessa constatação limita-se a utilização da citação por meio eletrônico a situações concretas em que exista confiabilidade no endereço eletrônico do demandado, o que se pode antever em duas hipóteses78:
(a) ações incidentais;
(b) existência de convênio para que litigantes contumazes com o Poder Judiciário registrem seus endereços eletrônicos, valendo tais cadastros tanto para pessoas jurídicas de direito privado (bancos, seguradoras, empresas de telefonia etc.) como para os entes públicos, da administração direta e indireta.
O PLNCPC se preocupou com o tema, passando a prever no art. 246, § 1.º, que, à exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas ficam obrigadas a manter cadastro junto aos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio. E o § 2.º inclui expressamente nessa exigência a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta.
Quanto ao registro do endereço eletrônico, o art. 1.043 do PLNCPC prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, suas respectivas entidades da administração indireta, o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia Pública, no prazo de trinta dias a contar da data da entrada em vigor do Novo CPC, deverão se cadastrar perante a administração do tribunal no qual atue, enquanto o art. 1.065 estabelece que as empresas públicas e privadas devem cumprir o disposto no art. 246, § 1.º, no prazo de trinta dias, a contar da data de inscrição do ato constitutivo da pessoa jurídica, perante o juízo onde tenham sede ou filial.
A novidade deve ser saudada porque assim passar-se-á efetivamente a realizar a citação por meio eletrônico, a maneira mais econômica e rápida dentre todas as formas de citação. E, segundo o art. 246, § 1.º, do PLNCPC, o meio eletrônico passa a ser o modo preferencial de intimação e citação.
O PLNCPC inclui uma nova modalidade de citação em seu art. 246, III, permitindo que o escrivão ou chefe de cartório realize a citação caso o citando compareça em cartório.
1 Nery-Nery, Código, p. 551.
2 STJ, 1.ª Turma, REsp 812.323/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.09.2008.
3 STJ, 3.ª Turma, REsp 871.661/RS, Rel. Nancy Andrighi, j. 17.05.2007.
4 AgRg no Ag 795.153/MG., Herman Benjamin, 2.ª T., j. 22.05.2007, DJe 23.10.2008, AgRg no REsp 886.407/ES, rel. Francisco Falcão, 1.ª T., j. 27.02.2007, DJ 12.04.2007, p. 247.
5 Nery-Nery, Código, p. 554; Cassio Scarpinella Bueno, Código, p. 875.
6 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 105; STJ, 4.ª Turma, AgRg no Ag 979.541/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 24.06.2008.
7 STJ, 3.ª Turma, REsp 871.661/RS, Rel. Nancy Andrighi, j. 17.05.2007.
8 Para análise da preclusão lógica para o juiz: Neves, Preclusões, p. 42-46.
9 Dinamarco, Instituições, n. 1.014, p. 391; Theodoro Jr., Curso, n. 357, p. 405; STJ, 1.ª Turma, AgRg no REsp 920.389/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 17.05.2007.
10 Dinamarco, Instituições, n. 1.026, p. 401; Nery-Nery, Código, p. 685; Greco Filho, Direito, p. 116.
11 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 108; Nery-Nery, Código, p. 564; STJ, REsp 507.301/MA, 2.ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 13.03.2007, DJ 17.04.2007, p. 286; STJ, AgRg no Ag 602.885/DF, 6.ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19.04.2005, DJ 01.07.2005, p. 664.
12 Calmon de Passos, Comentários, n. 35.1.6, p. 245; Dinamarco, Instituições, n. 1.018, p. 394.
13 Theodoro Jr., Curso, n. 356-a, p. 402-405; Mazzei, Reforma, p. 424-453; Câmara, Lições, p. 300-301.
14 STJ, 1.ª Turma, REsp 1.004.747/RJ, rel. Luiz Fux, j. 06.05.2008.
15 Talamini, Tutela, p. 89; Didier, Curso, p. 382.
16 Calmon de Passos, Comentários, n. 35.6, p. 263. Theodoro Jr., Curso, n. 356, p. 402; Greco Filho, Direito, n. 115, p. 117; STJ, 3.ª Turma, AgRg no REsp 826.208/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 25.09.2007.
17 Informativo 484/STJ: 2.ª Seção, REsp 1.129.938/PE, rel. Min. Massami Uyeda, j. 28.09.2011.
18 Nery-Nery, Código, p. 555; Costa Machado, Código, p. 647.
19 Pela constitucionalidade: Theodoro Jr., Curso, n. 357-c, p. 408; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 113. Pela inconstitucionalidade: Nery-Nery, Código, p. 556.
20 Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 65-67; Scarpinella Bueno, A nova, p. 49-55; Gustavo Nogueira, A improcedência, p. 135-137.
21 Informativo 524/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.225.227-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.05.2013; Informativo 477/STJ: 4.ª Turma, REsp 1.109.398/MS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16.06.2011.
22 Theodoro Jr., Curso, n. 357-a, p. 406-407; Nogueira, A improcedência, p. 134.
23 Scarpinella Bueno, A nova, v. 2, p. 69-70; Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 67-68; Didier, Curso, p. 420.
24 Contra: Nery-Nery, Código, p. 555.
25 Costa Machado, Código, p. 647; Gumerato Ramos, Reforma, p. 381.
26 Gumerato Ramos, Reforma, p. 381-382; Dias, A introdução, p. 67.
27 Nery-Nery, Código, p. 558.
28 Informativo 481/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.086.991/MG, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16.08.2011.
29 Bondioli, O novo, p. 199. Contra: Nery-Nery, Código, p. 558.
30 Nery-Nery, Código, p. 556, Didier, Curso, p. 422.
31 Neves, Recurso, n. 54.
32 Nery-Nery, Código, p. 556, Scarpinella Bueno, A nova, p. 81; Didier, Curso, p. 422; Bondioli, O novo, p. 205-206. Contra: Theodoro Jr., Curso, n. 357-b, p. 353; Nogueira, A improcedência, p. 141.
33 Nery-Nery, Código, p. 464.
34 Greco Filho, Direito, n. 8.1, p. 30.
35 Fux, Curso, p. 340; STJ, 4.ª Turma, REsp 173.299/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 29.06.2000. Existe decisão mais recente que exige que nesse caso o advogado tenha poderes para receber a citação: AgRg no Ag 439.714/SP, 3.ª Turma, rel. Nancy Andrighi, j. 05.09.2002.
36 Nery-Nery, Código, p. 464-465; Costa Machado, Código, p. 515.
37 Greco Filho, Direito, n. 8.1, p. 30; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 219.
38 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 223; Didier, Curso, p. 428; Dall’Agnol, Comentários, p. 506-507.
39 Barbosa Moreira, O novo, p. 33; Greco Filho, Direito, n. 8.1, p. 36; Theodoro Jr., Curso, n. 264, p. 304.
40 REsp 778.976/PB, 4.ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08.04.2008; EDcl no AgRg na MC 5.281/GO, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.05.2003.
41 Dinamarco, Instituições II, n. 410, p. 66-67.
42 Por todos, Barbosa Moreira, O novo, p. 33.
43 Moniz de Aragão, Comentários, n. 232, p. 198.
44 Bedaque, Comentários, p. 142.
45 Dinamarco, Instituições II, n. 415, p. 72-73.
46 Theodoro Jr., Curso I, n. 301, p. 299.
47 Scarpinella Bueno, Código, p. 915; Nery-Nery, Curso, p. 560; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 303; Costa Machado, Código, p. 660.
48 Dinamarco, Instituições II, n. 417, p. 77.
49 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 223; Didier, Curso, p. 429.
50 Greco Filho, Direito, n. 8.2, p. 37-38.
51 Theodoro Jr., Curso, n. 265, p. 305; Fux, Curso, p. 343; STJ, 4.ª Turma, RMS 17.713/AC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 23.09.2008.
52 Bedaque, Código, p. 144; Agrícola Barbi, Comentários, n. 274, p. 185.
53 Greco, Instituições, p. 310-311; Moniz de Aragão, Comentários, n. 235, p. 201.
54 Theodoro Jr., O NCC, p. 127.
55 STJ, REsp 819.837/RJ, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 18.10.2007, DJ 12.11.2007, p. 164; Chaves, Direito, p. 552; Didier, Regras, p. 12; Gonçalves, Novo, p. 356-358.
56 Súmula 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.
57 Greco, Instituições, p. 312; Rios Gonçalves, Novo curso, p. 356.
58 Súmula 54 do STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.
59 Dinamarco, Instituições, n. 1.035, p. 415.
60 Súmula 429/STJ: “A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento”.
61 Theodoro Jr., Curso, n. 259, p. 301.
62 AgRg no REsp 1.037.329/RJ, 2.ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, j. 26.08.2008; AgRg no Ag 989.921/SP, 3.ª Turma, rel. Min. Massami Uyeda, j. 21.08.2008; Informativo STJ/338: EREsp 249.771/SC, Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 07.11.2007. A regra também se aplica na intimação: Informativo 387/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.094.308-RJ, rel. Massami Uyeda, j. 19.03.2009.
63 AgRg nos EDcl no AG 795.944/PB, 3.ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 1.º.04.2008; REsp 712.609/SP, 5.ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves, j. 15.03.2007. Informativo 315/STJ, 3.ª Turma, REsp 884.164/SP, rel. Castro Filho, j. 27.03.2007.
64 STJ, 4.a Turma, HC 106.840/MA, rel. Min. Jorge Mussi, j. 15.09.2009, DJe 13.10.2009; STJ, 3.a Turma, REsp 468.249/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.08.2003; DJ 01.09.2003, p. 281.
65 STJ, 1.a Turma, REsp 807.871/PR, rel. Min. Francisco Falcão, j. 14.03.2006, DJ 27.03.2006, p. 238.
66 Dinamarco, Instituições, n. 1.039, p. 420-421. Contra, entendendo que as tentativas devem ser realizadas em dias diferentes: Marinoni-Mitidiero, Código, p. 229.
67 STJ, 4.ª Turma, REsp. 647.201/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 05.10.2004.
68 Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 230; Didier, Curso, p. 436; Costa Machado, Código, p. 536. Contra, Dinamarco, Instituições, n. 1.039, p. 422-423.
69 STJ, 3.a Turma, REsp 468.249/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.08.2003; DJ 01.09.2003, p. 281.
70 Theodoro Jr., Curso, n. 258, p. 301; Luiz Fux, Curso, p. 349; Greco Filho, Direito processual, n. 8.1, p. 35; STJ, 3.ª Turma, REsp 180.917/SC, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 06.02.2003.
71 STJ, REsp 687.115/GO, 3.ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2007, DJ 11/08/2007, p. 457. Informativo 385/STJ, 3.ª Turma, REsp 746.524/SC, rel. Nancy Andrighi, j. 03.03.2009.
72 STJ, REsp 746.524/SC, 3.ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.03.2009, DJe 16.03.2009.
73 Informativo 469/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.229.361/SP, rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), j. 12.04.2011.
74 STJ, 1.ª Turma, REsp 837.050/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.08.2006.
75 Dinamarco, Instituições, n. 1.041, p. 425.
76 Câmara, Lições, p. 256-257.
77 Dinamarco, Instituições, n. 1.041, p. 425.
78 Didier, Curso, p. 437-438.