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Sumário: 11.1. Introdução – 11.2. Reconhecimento jurídico do pedido –11.3. Impugnação ao valor da causa – 11.4. Impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária – 11.5. Contestação: 11.5.1. Defesas processuais; 11.5.2. Defesas de mérito; 11.5.3. Princípio da impugnação específica dos fatos; 11.5.4. Princípio da eventualidade – 11.6. Exceções rituais: 11.6.1. Teoria geral das exceções; 11.6.2. Exceção de incompetência relativa; 11.6.3. Exceção de suspeição e impedimento – 11.7. Reconvenção: 11.7.1. Conceito; 11.7.2. Condições da ação; 11.7.3. Pressupostos processuais; 11.7.4. Procedimento –11.8. Ação declaratória incidental: 11.8.1. Ação declaratória incidental e reconvenção.
O réu, integrado à relação jurídica processual por meio da citação, passa a ter ciência da existência da demanda movida contra ele, sendo essa a sua primeira informação dentro do procedimento. E, mais do que isso, acompanhando o ato citatório, haverá também uma intimação ao réu para que, querendo, apresente sua resposta no prazo legal. Dessa forma, essa conjugação de citação e intimação representa de maneira bastante clara o fenômeno do contraditório no processo civil: informação da existência da demanda judicial e abertura de possibilidade de reação.
É tradicional a afirmação de que a resposta do réu constitui um ônus processual, considerando-se que o réu somente se manifestará se essa for sua vontade, que determinará também a forma de reação. A inércia do réu, algo absolutamente admissível no processo civil, gerará em regra a sua revelia, fenômeno ligado à inexistência jurídica de contestação, com as limitações previstas pelo art. 320 do CPC. A inércia, entretanto, ainda que possa ser considerada uma espécie de resposta do réu, já que a ausência de resposta é uma espécie de resposta omissiva, será analisada no capítulo referente à revelia, não sendo objeto de análise no presente capítulo.
Interessam as respostas positivas que o réu poderá manejar após a sua citação, sendo essas das mais variadas ordens. Nota-se no art. 297 do CPC uma tentativa do legislador em esquematizar as espécies de respostas positivas do demandado, no que, entretanto, não se mostrou completamente feliz. Ainda que se admita que em tal dispositivo legal encontram-se as três mais tradicionais figuras defensivas do réu, é inegável que o legislador limitou demasiadamente esse importante momento processual, esquecendo-se de outras espécies de respostas possíveis1.
Segundo o art. 297 do CPC, existiriam três espécies de resposta do réu: contestação, exceções rituais (incompetência relativa, impedimento e suspeição) e reconvenção. Apesar da inegável importância dessas três espécies de resposta, existem outras formas que precisam ser destacadas, como a nomeação à autoria, chamamento ao processo, denunciação da lide, reconhecimento jurídico do pedido, ação declaratória incidental, impugnação ao valor da causa e impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária, desde que manejadas pelo réu e no prazo de defesa, considerando-se que alguns desses institutos processuais também podem ser manejados pelo autor (por exemplo, denunciação da lide) ou em outro momento processual (por exemplo, impugnação aos benefícios da assistência judiciária).
Das dez possíveis respostas positivas do réu diante de sua citação, a nomeação à autoria, a denunciação da lide e o chamamento ao processo são espécies de intervenção de terceiro, já analisadas em capítulo próprio. As outras formas de resposta merecem uma análise individualizada.
Na atual estrutura do procedimento ordinário, o momento posterior à citação do réu é o de sua resposta. No PLNCPC assim não será, necessariamente. Cria-se no art. 335 uma audiência de conciliação ou de mediação, que poderá ser realizada por meios eletrônicos (§ 7.º), ocorrer após a citação do réu e antes do momento de apresentação de sua resposta.
Segundo o § 4.º desse dispositivo legal, o juiz dispensará a realização da audiência quando ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual e no processo em que não se admita a autocomposição. O dispositivo é uma triste demonstração do fanatismo que tem tomado conta de nossa doutrina e legislador a respeito da solução consensual do conflito, exagerando de forma injustificada ao exigir a manifestação de ambas as partes para que não seja realizada a audiência ora analisada. Como reza o ditado popular “quando um não quer, dois não fazem”, a manifestação de uma das partes já deveria ser suficiente para que a audiência não ocorresse.
O autor deve indicar já em sua petição inicial o desinteresse na realização da audiência, enquanto o réu terá prazo de dez dias de antecedência da audiência. Uma vez havendo a manifestação de ambas as partes no sentido de não existir a audiência, o prazo de resposta do réu terá início do protocolo do pedido de cancelamento da audiência, nos termos do art. 336, II, do PLNCPC.
Segundo o art. 335, caput, do PLNCPC, se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de trinta dias, devendo ser citado o réu com pelo menos vinte dias de antecedência. Segundo o § 12 do dispositivo ora comentado, o juiz, ao designar a audiência e incluí-la em pauta, deve respeitar um intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte. O § 2.º do dispositivo permite a realização de mais de uma sessão destinada à mediação e à conciliação, desde que necessárias à composição das partes, mas impõe o prazo máximo de dois meses da primeira sessão.
Como apontado anteriormente, ainda que o autor já tenha feito constar de sua petição inicial o desinteresse na realização da audiência, o réu será citado – para ser integrado ao processo – e intimado da audiência já designada, cuja realização ficará na dependência do silêncio do réu quanto a seu desinteresse em sua ocorrência, nos termos do art. 335, § 5.º, do PLNCPC.
Para o cumprimento do § 3.º do art. 335 do PLNCPC, é necessário imaginar duas situações distintas. Caso o autor não indique na petição inicial o desinteresse na ocorrência da audiência, deverá ser imediatamente intimado da mesma, na pessoa do advogado, porque, mesmo que o réu não pretenda sua realização, ela ocorrerá. Dessa forma, ao ordenar a citação e intimação do réu, caberá ao juízo também determinar a intimação do autor. Por outro lado, caso o autor indique seu desinteresse na petição inicial, não fará sentido intimá-lo imediatamente, considerando que o réu poderá concordar com ele e, nesse caso, a audiência não será realizada. E nesse caso o cartório terá que mostrar grande agilidade na hipótese de o réu deixar para o último dia de prazo para informar o desinteresse na realização da audiência, considerando que pode fazê-lo com prazo de dez dias de antecedência da audiência, devendo nesse prazo ser intimado o autor, na pessoa de seu advogado. Falha do cartório nesse sentido fará o advogado do autor e até a própria parte se deslocarem inutilmente ao fórum para uma audiência que não ocorrerá. E que o autor já havia apontado não desejar...
Segundo o § 9.º do art. 335 do PLNCPC, as partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. Apesar de aparentemente instituir um dever, o dispositivo não prevê a consequência de seu descumprimento. Entendo que não se trata efetivamente de um dever, mas de uma faculdade da parte, até porque o ato de autocomposição ou mediação é da parte, que independe de capacidade postulatória, de forma que a ausência de seu patrono nessa audiência não impede que a solução consensual seja obtida e homologada pelo juiz.
Caso a parte não deseje comparecer pessoalmente à audiência, o § 10 do dispositivo ora analisado permite a constituição de um representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. Pode ser seu advogado ou um terceiro, e, como na audiência não haverá outra atividade além da tentativa de solução consensual, não há qualquer impedimento para a outorga de poderes da parte para terceiro.
O § 8.º do art. 335 do PLNCPC é um dos mais lamentáveis de todo o projeto. Prevê que a ausência injustificada do autor ou réu na audiência é ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual, representada por multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem econômica objetiva, tendo como credor a União ou o Estado.
A norma é mais um r fruto do fanatismo que se instaurou entre alguns operadores do Direito em favor da conciliação e mediação como forma preferencial de solução de conflitos. Poder-se-á questionar: que sentido tem obrigar a presença das partes para uma audiência em que exclusivamente se tentará a conciliação ou a mediação? Seria uma sanção apenas porque a parte não pretende conciliar ou mediar? Não atenta contra o constitucional direito de ir e vir criar um dever de comparecimento a essa audiência, mesmo que seu objetivo não seja pretendido pela parte, que inclusive expressamente se manifesta nesse sentido?
Por outro lado, o legislador não parece ter atentado para o fato de que a realização obrigatória dessa audiência, mesmo com parte que manifestamente não pretende a solução consensual, congestionará a pauta de audiências de maneira considerável, atrasando ainda mais o já lento procedimento. A lição da audiência preliminar do art. 333 do CPC/1973, muito mais completa e importante que uma audiência de mera conciliação e mediação, parece não ter sido aprendida pelo legislador.
Essa espécie de resposta do réu é bastante rara na praxe forense, consubstanciando-se na expressa declaração do réu de concordância com a pretensão do autor. É ato de total disposição de direito, pelo qual o réu concorda tanto com os aspectos fáticos como com os aspectos jurídicos narrados pelo autor em sua petição inicial. A consequência de um reconhecimento jurídico do pedido é a extinção do processo por meio de sentença homologatória de mérito (art. 269, II, do CPC) desde que abranja toda a pretensão do autor ou, ainda, a concessão de tutela antecipada (art. 273, § 6.º, do CPC) na hipótese de reconhecimento jurídico parcial do pedido do autor.
Não se confunda confissão com reconhecimento jurídico do pedido, porque a confissão atinge somente os fatos que em regra serão dados como verdadeiros pelo juiz; ainda que a confissão não seja prova plena, é comum que baste para a formação do convencimento do juiz. Mesmo convencido dos fatos, a aplicação do direito poderá ser contrária ao favorecido pela confissão, sendo incorreto imaginar que a confissão é apta, por si só, a produzir a vitória da parte beneficiada por ela. Por outro lado, o reconhecimento jurídico do pedido abrange tanto as questões de fato quanto as questões de direito, em integral submissão do réu à pretensão do autor. Nesse caso, independentemente de qualquer outra análise, o juiz homologa a manifestação de vontade do réu, sendo certa a vitória do autor.
Aduz o art. 258 do CPC que a toda causa deve ser atribuído um valor, regra aplicável ainda que não haja objeto economicamente aferível na demanda ou que o valor do bem da vida pretendido seja inestimável. O resultado dessa exigência é que o autor deverá indicar, em toda petição inicial, um determinado valor à causa, tema versado no Capítulo 9, item 9.2.5. Havendo incorreção na atribuição do valor da causa pelo autor, poderá o réu impugnar tal valor por meio do incidente processual chamado de “impugnação ao valor da causa”, espécie de resposta do réu, em virtude do momento processual adequado para sua arguição.
Nos termos do art. 261 do CPC, o réu poderá impugnar o valor atribuído à causa no prazo de contestação. O legislador mais uma vez descuidou da precisão terminológica tão importante para qualquer ciência humana, confundindo espécie – contestação – com gênero – respostas do réu –, cabendo ao operador e estudioso corrigir mais essa imprecisão legal, compreendendo-se que o prazo para a impugnação do valor da causa é o prazo de resposta do réu2. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que prazo de impugnação ao valor da causa para a Fazenda Pública conta-se em quádruplo (art. 188 do CPC)3.
Não havendo previsão legal que exija a apresentação concomitante da impugnação ao valor da causa com qualquer outra espécie de resposta, correta a conclusão de que a impugnação ao valor da causa seja apresentada antes ou depois de outras espécies de resposta, desde que dentro do prazo de resposta do réu4.
A peça de impugnação será apensada aos autos principais, sem a suspensão do trâmite do procedimento principal, que seguirá concomitantemente ao procedimento da própria impugnação. É aconselhável a autuação em apenso ainda que seja caso de indeferimento liminar, porque, interposto agravo de instrumento pelo réu contra essa decisão e sendo tal recurso provido, o juízo de primeiro grau deverá dar andamento à impugnação, não sendo interessante que nos mesmos autos siga o procedimento principal e o procedimento da impugnação.
O autor será intimado para ser ouvido no prazo de 5 dias, e sendo necessário haverá produção de provas, inclusive com o auxílio de um perito, o que raramente ocorre na praxe forense. O juiz tem um prazo – impróprio – de 10 dias para resolver a impugnação por meio de decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento5. Como se pode notar, o procedimento é consideravelmente simples, cabendo ao juízo de primeiro grau a solução a respeito do valor da causa o quanto antes.
Questão interessante diz respeito à interpretação a ser dada ao art. 261, parágrafo único, do CPC, que prevê que, não havendo impugnação, presume-se aceito o valor atribuído à causa na petição inicial. Uma interpretação literal do dispositivo legal leva à conclusão de que o juiz não pode determinar a correção do valor da causa de ofício, estando vinculado à atuação do réu por meio da interposição da impugnação da causa. Tal entendimento, entretanto, não é tranquilo.
Para parcela da doutrina, a atuação oficiosa do juiz dependerá de o valor da causa ser legal ou meramente estimativo, cabendo ao juiz determinar a correção de ofício somente no primeiro caso6. Por outro lado, há outra corrente doutrinária que não faz tal distinção, afirmando que mesmo quando o valor é meramente estimativo o juiz deve controlá-lo de ofício, em especial para que o valor da causa não represente uma ofensa ao princípio da razoabilidade7. Na jurisprudência, entende-se pela atuação de ofício pelo juiz, até porque as custas calculadas tomando por base o valor da causa são revertidas ao Estado, sendo missão do juiz atuar, ainda que de ofício, para evitar que o Fisco seja lesado8.
Cumprindo tendência do PLNCPC de extinguir ao máximo as petições autônomas, o art. 294 prevê que a impugnação ao valor da causa será elaborada em preliminar de contestação, sob pena de preclusão. Ainda segundo o dispositivo, caberá ao juiz decidir a respeito do valor da causa com a imposição, se for o caso, da complementação das custas judiciais.
Registre-se que foi suprimido do dispositivo legal o termo “na sentença” constante do art. 256 do PLNCPC originário, que modificava substancialmente o momento de julgamento da impugnação ao valor da causa.
Entendo correta a modificação realizada pelo Substitutivo do Senado e mantida pela Câmara, porque postergar a decisão para a prolação da sentença, embora resolva a questão recursal, evitando-se uma decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento, remete ao final do procedimento uma matéria que seria mais adequadamente decidida em seu começo. A alteração, entretanto, restou em meu entender incompleta. Mantido o texto originário, o recurso cabível seria a apelação, já que a decisão da impugnação ao valor da causa seria sempre um capítulo da sentença, mas sendo seu julgamento imediatamente após o ingresso da impugnação, a decisão será interlocutória, e como o cabimento de agravo de instrumento passará a ser restritivo, seria adequada a expressa previsão de seu cabimento nesse caso.
No mesmo art. 294 do PLNCPC, há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra a decisão do juiz que acolher a impugnação ao valor da causa, salvo se for um capítulo da sentença, quando então será cabível a apelação. O dispositivo corrobora a previsão do art. 1.028, XV, no sentido de ser cabível agravo de instrumento contra decisão que alterar o valor da causa antes da sentença. Como já tive oportunidade de defender, parece-me inconstitucional, por ofensa ao princípio da isonomia, a previsão de cabimento recursal a depender do conteúdo da decisão. E mais uma vez o PLNCPC incidente em tal inconstitucionalidade, ao deixar de prever o cabimento de agravo de instrumento da decisão que rejeita a impugnação ao valor da causa. De qualquer forma, a decisão interlocutória nesse sentido não preclui se o réu apresentar o protesto previsto no art. 1.022, § 2.º, do PLNCPC.
Afastando a dúvida a respeito da correção de ofício do valor da causa pelo juiz, o art. 293, § 3.º, do PLNCPC prevê expressamente tal possibilidade sempre que verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes. O dispositivo ainda prevê expressamente o cabimento de agravo de instrumento contra essa decisão, no mesmo sentido do art. 1.028, XV. Apesar de o dispositivo ter previsto expressamente a correção do valor da causa de ofício, nenhuma menção fez ao prazo que o juiz teria para tal providência. A questão não é de fácil solução, considerando-se que, se a matéria for tratada como de ordem pública, não terá sentido o prazo imposto à alegação do réu no art. 294, considerando que matérias dessa natureza não precluem. Melhor entender que o valor da causa não é matéria de ordem pública, afinal, interessa apenas às partes e à Fazenda Pública quanto ao recebimento das custas processuais e, por tal razão, preclui tanto para o réu quanto para o juiz, cabendo a alegação pelo primeiro e o reconhecimento pelo segundo até o vencimento do prazo de resposta do réu. Seria mais um exemplo da rara preclusão pro iudicato temporal.
A Lei 1.060/1950 estabelece as regras para a concessão de assistência judiciária aos necessitados (art. 2.º, parágrafo único). Trata-se de medida ligada à nova visão do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5.º, XXXV, da CF), entendida pela doutrina mais moderna como acesso à ordem jurídica justa. A ampliação de acesso ao processo a todos – inclusive àqueles que não têm condições econômicas de suportar as despesas e custos de um processo judicial – é uma das vigas mestras da visão moderna de tal princípio, conforme analisado no Capítulo 1, item 1.5.5.
Apesar de o art. 6.º da Lei 1.060/1950 permitir a qualquer das partes o pedido de concessão dos benefícios legais a qualquer momento do processo, quando elaborado pelo autor, invariavelmente tal pedido deverá ser formulado já na petição inicial, nos termos do art. 4.º de referido diploma legal, instruída pela declaração de pobreza. Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a declaração de pobreza gera uma presunção relativa do estado de incapacidade da parte que o apresenta, de forma que o juiz, mesmo de ofício, poderá indeferir o pedido se não encontrar fundamentos que confirmem o estado de hipossuficiência do requerente9.
Muito embora o réu possa impugnar a concessão dos benefícios a qualquer momento do processo, bastando para tanto que o autor não demonstre mais ser merecedor de tais benefícios (art. 7.º), o réu invariavelmente impugna tal concessão já em seu prazo de resposta nas hipóteses em que é citado com os benefícios concedidos inaudita altera parte pelo juiz. Nessas circunstâncias, que são as mais frequentes na praxe forense, é possível considerar que tal impugnação é espécie de resposta do réu. Essa impugnação deve ser apresentada em peça autônoma e autuada em apenso aos autos principais para evitar confusão procedimental10.
Lamenta-se que o legislador não tenha mostrado preocupação em distinguir impugnação de revogação, que são fenômenos evidentemente distintos. A inexistência dos requisitos legais difere do desaparecimento, que pressupõe a existência prévia de tais requisitos e um fato superveniente que faça com que os mesmos desapareçam11. Apesar da omissão legal e de seu tratamento procedimental uniforme, parece que em termos preclusivos a diferença é clara, sendo diferente o termo inicial de contagem de prazo para a impugnação e para o pedido de revogação. No primeiro caso, o réu deverá no primeiro momento em que se manifestar nos autos após a concessão do benefício, apresentar sua impugnação, sob pena de preclusão, enquanto no caso de revogação, o prazo deve ser contado da ciência do réu da perda da condição de necessitado do autor. Entendimento em sentido diverso geraria inconveniente incerteza e complicações procedimentais, permitindo-se ao réu a qualquer momento do processo alegar que os requisitos para a concessão dos benefícios da assistência judiciária não foram preenchidos.
Interessante questão diz respeito ao recurso cabível contra a decisão proferida em razão da aplicação da Lei 1.060/1950, em especial em razão da expressa previsão do art. 17 da referida lei que aponta expressamente o recurso de apelação. É indiscutível que o pedido de assistência judiciária é questão incidental, cuja solução se dá por meio de decisão interlocutória, a exemplo do que ocorre com a impugnação ao valor da causa e com a exceção de incompetência. Desse entendimento, e aplicando-se a regra geral de cabimento recursal, imperiosa a conclusão de que o recurso cabível é o agravo de instrumento. Há, entretanto, a previsão expressa de que cabe apelação.
Ainda que o equívoco do legislador seja manifesto, é importante tentar aplicar a norma legal sem sacrifício do sistema recursal. Dessa forma, corrente doutrinária vem entendendo que o recurso cabível dependerá da formação ou não de autos em apenso para o trâmite do incidente processual: havendo indeferimento liminar nos próprios autos principais, caberá agravo de instrumento, porque conclusão contrária fará com que os autos principais tenham que subir ao tribunal com a apelação, obstando indevidamente a marcha processual. Por outro lado, concedido o pedido e havendo a impugnação do réu, haverá formação de autos em apenso, e da decisão desse incidente caberá o recurso de apelação, sendo remetidos somente os autos da impugnação ao tribunal12.
É claro que a solução não é a melhor do ponto de vista técnico, porque não é a forma de autuação ou o fato de ser proferido em autos principais ou em apenso que serão capazes de modificar a natureza do ato judicial, que será nesse caso sempre uma decisão interlocutória13. Mas parece ser a melhor forma de compatibilizar a exigência legal com a realidade recursal, sendo também esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que, inclusive, não aplica o princípio da fungibilidade diante de agravo de instrumento interposto de decisão de impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária autuada em apenso14.
Originariamente, o PLNCPC traz para dentro do Código de Processo Civil o tema da gratuidade da justiça. Os arts. 98 a 102, apesar de não revogar na totalidade a Lei 1.060/1950 (o art. 1.085, III, do PLNCPC revoga os arts. 2.º, 3.º, 4.º, caput e §§ 1.º a 3.º, 6.º, 7.º, 11, 12 e 17), prevê duas interessantes regras que contrariam ou pacificam o entendimento a respeito do tema, além de prever em seu caput a possibilidade de pedido por pessoa natural e jurídica, brasileira ou estrangeira.
Em seu § 1.º o dispositivo prevê que o juiz poderá determinar ao solicitante dos benefícios da assistência judiciária que comprove a insuficiência de recursos quando houver no processo elementos que indiquem a falta dos requisitos legais para a concessão da proteção legal. Significa dizer que a mera declaração de pobreza, declaração unilateral, pode não ser suficiente para a concessão dos benefícios da assistência judiciária se houver nos autos indícios que demonstrem não ser a parte merecedora de tal concessão. O próprio objeto do processo pode indicar, ainda que de forma indiciária, que a parte não faz jus aos benefícios da assistência judiciária.
No § 2.º o dispositivo prevê que a decisão que apreciar o pedido de gratuidade de justiça será recorrível por agravo de instrumento, salvo se a decisão se der em sentença, hipótese na qual, apesar do silêncio da lei, será cabível a apelação. Com tal previsão corrige-se erro histórico do art. 17 da Lei 1.060/1950, o que deve ser elogiado.
Nos termos do art. 98, caput, do PLNCPC, a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Como não há no PLNCPC o conceito de insuficiência de recursos, e apesar da revogação expressa do art. 2.º da Lei 1.060/1950, entendo que a insuficiência de recursos prevista pelo dispositivo ora analisado se associa ao sacrifício da parte ou de sua família na hipótese de serem exigidos tais adiantamentos.
No art. 98, § 1.º, há previsão do objeto da gratuidade, com indicação de todos os gastos que não serão exigidos do beneficiário da assistência judiciária. Trata-se de rol que amplia e por vezes especifica o constante do art. 3.º da Lei. 1.060/1950, que foi expressamente revogado pelo art. 1.085, III, do PLNCPC. Os incisos I, II e III, IV e V do dispositivo já constavam do rol do dispositivo revogado. No inciso VI é incluída a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira. As novidades mais significativas ficam por conta dos incisos VII e VIII: o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução, e os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.
A novidade trazida pelo PLNCPC no inciso IX do art. 98 foi a que mais chamou a atenção do legislador, que destinou dois parágrafos do dispositivo para discipliná-la. No § 7.º está prevista a aplicação dos §§ 3.º a 5.º do art. 95, e o § 8.º prevê que, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão da gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6.º, sendo nesse caso o beneficiário citado para, em quinze dias, manifestar-se sobre esse requerimento. Tanto o art. 101, caput como o art. 1.028, V, preveem, no caso de decisão interlocutória, o cabimento de agravo de instrumento contra decisão que indeferir a gratuidade ou que acolher pedido de sua revogação. E a decisão que não revoga a gratuidade, mas a substitui pelo pagamento parcelado? O art. 98, § 8.º, é claro ao distinguir as hipóteses de revogação e de substituição, mas na realidade a segunda hipótese só pode ocorrer com a revogação da gratuidade, até porque não tem sentido afirmar que ela é mantida e ainda assim a parte dever adiantar as verbas previstas no art. 98, § 1.º, ainda que de forma parcelada.
Não está incluída no rol do dispositivo a isenção ao pagamento de multas processuais aplicadas ao beneficiário da assistência judiciária, sendo expresso no sentido de a concessão não afastar o dever de pagamento disposto no art. 98, § 4.º, do PLNCPC. E nem poderia ser diferente, porque, caso houvesse tal isenção, o beneficiário da assistência judiciária teria carta branca para barbarizar no processo, praticando todo e qualquer ato de má-fé e deslealdade processual sem o receio de ser sancionado por isso. Registre-se apenas que esse dever não alcança a necessidade de depósito da multa como condição de admissibilidade recursal, nos termos dos arts. 1.034, § 5.º, e 1.039, § 3.º, ambos do PLNCPC.
A concessão de assistência judiciária pode ser parcial. No art. 98, § 5.º, do PLNCPC está prevista a possibilidade da concessão de gratuidade para ato específico ou ainda a redução do percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento, enquanto no § 6.º está disposto que o juízo poderá conceder o direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. E será sempre pessoal, inclusive não se estendendo ao litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos (art. 99, § 5.º). Há, inclusive, previsão de que, se o recurso, mesmo interposto pela parte, versar exclusivamente sobre os honorários advocatícios, o preparo deverá ser recolhido, salvo se o advogado também demonstrar ter direito à gratuidade (art. 99, § 4.º).
Mesmo tendo sido concedidos os benefícios da assistência judiciária, a parte continua a ser condenada a pagar as verbas de sucumbência, sendo nesse sentido o art. 98, § 2.º, do PLNCPC ao prever que a concessão da gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência. No § 3.º do artigo comentado continua a regra de suspensão da exigibilidade pelo prazo de cinco anos do trânsito em julgado, período em que a cobrança se legitimará se o exequente demostrar que a situação de insuficiência de recursos deixou de existir. Ao final desse prazo, a obrigação será extinta, não havendo previsão de prescrição como estava consagrada no revogado art. 12 da Lei 1.060/1950.
O art. 99, caput, do PLNCPC prevê as formas de pedido da concessão da gratuidade, sendo bem generoso nesse sentido: na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo, em recurso ou ainda por petição simples, nos autos do próprio processo, se o pedido for superveniente à primeira manifestação da parte na instância. Em qualquer das formas previstas o pedido não suspenderá o curso do procedimento.
O pedido de gratuidade no recurso traz alguns interessantes aspectos procedimentais. Nos termos do art. 99, § 6.º, sendo requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo e, no caso de indeferimento do pedido pelo relator, deve ser concedido prazo para realização do recolhimento. O dispositivo deve ser elogiado porque seria claramente ofensivo ao princípio do contraditório se a decisão do relator gerasse imediatamente a deserção do recurso. Por outro lado, não teria sentido exigir o preparo do beneficiário de gratuidade para ele não correr o risco da deserção. O procedimento constante do dispositivo comentado já vem sendo adotado nos Juizados Especiais quando a parte requer a gratuidade no recurso inominado (Enunciado n.º 115 do FONAJE).
Ao prever expressamente a decisão unipessoal do relator quanto ao pedido de concessão de assistência judiciária elaborada em recurso, questiona-se se, impugnada a decisão pelo agravo interno (art. 1.034 do PLNCPC), o prazo para o recolhimento do preparo será suspenso ou interrompido pela interposição do recurso. O art. 1.008, caput, do PLNCPC prevê que os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo quando previsto em lei ou proferida decisão nesse sentido. E, para o relator conceder efeito suspensivo não previsto em lei, cabe ao recorrente, nos termos do parágrafo único do art. 1.008, comprovar o perigo de grave lesão e a probabilidade de provimento do recurso. Entendo que o primeiro requisito é preenchido de forma natural, considerando que exigir o recolhimento do preparo antes da decisão colegiada do acórdão interno obviamente gera grave lesão ao recorrente que se diz merecedor da gratuidade, mas para obter a concessão do efeito suspensivo o recorrente terá que convencer o relator da probabilidade de seu direito, o que será tarefa ingrata, considerando-se ter sido o próprio relator que indeferiu monocraticamente o pedido.
Nos termos do § 1.º do art. 98 do PLNCPC, o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para concessão da gratuidade. O que faltou ao PLNCPC foi apontar quais são esses pressupostos legais. O § 2.º consagra a presunção de veracidade da alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, enquanto o § 3.º prevê que a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça. A conclusão é de que deve haver nos autos ao menos indícios de que a parte pode suportar os custos do processo sem sacrifício próprio ou de sua família. E nesse sentido a mera presença de advogado nada significa, mas a depender de quem seja o patrono a situação muda de figura, bastando imaginar a parte representada pelo mais reconhecido – inclusive quanto ao valor de cobrança de honorários – advogado da região. Seja como for, o indeferimento liminar parece ser a exceção, sendo a regra a concessão dos benefícios diante da mera declaração de necessidade, exatamente como já ocorre atualmente.
Segundo o art. 100 do PLNCPC, sendo deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de quinze dias, nos autos do próprio processo. Da mesma forma como o pedido de gratuidade não suspende o curso do procedimento, também assim ocorre com a impugnação. Embora não haja previsão específica a esse respeito, sendo necessária a produção de prova, todos os meios serão admitidos, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. E após a produção de prova, quando necessária, será decidida a impugnação.
Como já mencionado, os arts. 101, caput, e 1.028, V, do PLNCPC preveem o cabimento de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que indeferir a gratuidade ou que acolher pedido de sua revogação. Não há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra decisão que indefere a impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária, mais uma vez tendo falhado o legislador ao considerar o conteúdo da decisão para determinar sua recorribilidade. De qualquer forma, a decisão que rejeita a impugnação, sendo objeto de protesto, não preclui, podendo ser impugnada na apelação ou contrarrazões. Por outro lado, se a decisão sobre a gratuidade for capítulo de sentença, o recurso cabível será a apelação.
Havendo recurso contra a decisão que acolhe a impugnação, a parte até então beneficiária da gratuidade estará dispensada do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso (art. 101, § 1.º). Sendo confirmada a denegação ou revogação da gratuidade, o relator ou órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de cinco dias, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 101, § 2.º). Entendo que o órgão colegiado só determinará o recolhimento do preparo se tiver sido ele o responsável pelo indeferimento do pedido, seja originariamente ou em julgamento de agravo interno interposto contra a decisão monocrática do relator.
Os arts. 100, parágrafo único, e 102 do PLNCPC tratam das consequências da revogação do benefício ora analisado. Entendo que existe certa sobreposição dos dispositivos, mas as consequências neles previstas dependem do trânsito em julgado da decisão de revogação, embora essa exigência só conste expressamente do art. 102, caput, do PLNCPC. Sendo revogado o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que, por conta dele, tiver deixado de adiantar, inclusive as relativas a recurso interposto para impugnar a decisão de revogação. Caso não seja efetuado o recolhimento, o processo será extinto sem resolução de mérito, tratando-se do autor e, nos demais casos, não poderá ser deferida a realização de qualquer ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito.
Além do pagamento já analisado, se ficar comprovada má-fé da parte que requereu e obteve a gratuidade, será aplicada como sanção uma multa com valor de até o décuplo do valor das despesas, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa.
A contestação é a resposta defensiva do réu, representando a forma processual pela qual o réu se insurge contra a pretensão do autor. O prazo de contestação é de quinze dias, tendo como termo inicial a juntada do mandado de citação ou do AR aos autos. Havendo litisconsórcio passivo, independentemente da espécie, o termo inicial da contagem do prazo será o da última juntada do mandado de citação ou do AR, nos termos do art. 241, III, do CPC.
O termo inicial do prazo de quinze dias da contestação é o tema do art. 336 do PLNCPC.
Nos termos do inciso I, o prazo tem início a partir da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição. Como se pode notar, a ausência da parte e/ou advogado não impede que eles saiam intimados da audiência quanto ao início do prazo de resposta.
No caso de ambas as partes se manifestarem expressamente contra a realização da audiência de conciliação ou de mediação, o inciso II prevê a data do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu como termo inicial do prazo de resposta. O termo inicial nesse caso independe de qualquer intimação específica para a prática do ato. Havendo litisconsórcio passivo, o prazo de cada um terá termo inicial autônomo, contado do protocolo do respectivo pedido (§ 1.º).
Já o inciso III do artigo ora analisado prevê a aplicação subsidiária do art. 231 a depender da forma como foi feita a citação.
E o art. 336, § 2.º, apresenta termo inicial para a contagem do prazo para a resposta do réu especificamente quando a demanda não admitir autocomposição (nesse caso, não haverá a audiência de conciliação ou de mediação) e, havendo litisconsórcio passivo, o autor desistir em relação a réu ainda não citado. Nesse caso, o prazo terá início na data de intimação da decisão (e não despacho como consta do dispositivo legal) que homologar a desistência.
A doutrina costuma dividir as matérias de defesa passíveis de alegação em sede de contestação em dois grandes grupos, cada qual com suas subdivisões15:
(a) defesas processuais, divididas em dilatórias, peremptórias e defesas dilatórias potencialmente peremptórias;
(b) defesas de mérito, divididas em defesas de mérito diretas e indiretas.
Não há mudanças significativas no PLNCPC quanto às defesas processuais dilatórias. São mantidas as três espécies já existentes no art. 338, I, II e VIII, tendo como novidade apenas a inclusão da incompetência relativa no inciso II em razão da abolição do sistema da exceção de incompetência. E essa inclusão levou o legislador a prever no § 5.º do art. 338 que disciplina, excetuada a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas no art. 338.
As defesas processuais, também chamadas por parcela da doutrina de defesas indiretas por não terem como objeto a essência do litígio16, estão previstas no art. 301 do CPC. Na praxe forense são tratadas como defesas preliminares em razão do local ideal dentro da contestação para serem alegadas (antes das defesas de mérito). Cabe ao juiz analisar as defesas processuais antes das defesas de mérito (defesas substanciais). O ponto em comum que reúne todas essas espécies de defesa é a sua característica de não dizerem respeito propriamente ao direito material alegado pelo autor, mas tão somente à regularidade formal do processo, ou seja, ao instrumento utilizado pelo autor para obter a proteção ao direito material.
Essas defesas processuais são divididas conforme a consequência do seu acolhimento no caso concreto. Tradicionalmente, as defesas preliminares são divididas em defesas dilatórias, cujo acolhimento não põe fim ao processo, tão somente aumentando o tempo de duração do procedimento, e defesas peremptórias, que, uma vez acolhidas, fazem com que o processo seja extinto sem a resolução do mérito. Além dessas duas espécies, acredito existir uma terceira, que não se amolda com perfeição a nenhuma das duas anteriores, e que prefiro chamar de defesas dilatórias potencialmente peremptórias. São as defesas que, acolhidas, permitem ao autor o saneamento do vício ou irregularidade, caso em que o processo continuará e a defesa terá sido meramente dilatória. No caso contrário, de omissão do autor, a defesa toma natureza peremptória, gerando a extinção do processo sem a resolução do mérito. Nesse caso, não é somente o acolhimento da defesa que leva o processo à sua extinção, mas sim tal acolhimento somado à inércia do autor17.
A inexistência ou nulidade de citação é matéria de ordem pública, alegável a qualquer momento do processo, o que leva a crer que tal alegação, descrita como espécie de preliminar a ser apresentada na contestação, somente se dará na hipótese de o réu, por alguma outra forma que não a citação válida, ficar sabendo da existência do processo ainda dentro do prazo de resposta, ingressando com a contestação tempestivamente e alegando a matéria prevista no art. 301 do CPC.
Ocorrendo tal situação, o réu poderá se comportar de duas formas: tão somente alegar a inexistência ou nulidade de citação ou, além dessa matéria, passar às outras defesas processuais e/ou de mérito, em respeito ao princípio da eventualidade. Sendo acolhida a alegação do réu, o prazo de resposta lhe será devolvido, permitindo-lhe a apresentação de nova contestação, que substituirá a anteriormente apresentada. Em caso contrário, nenhum prazo lhe será devolvido, de forma que de duas uma; ou ele já apresentou as outras respostas, e nesse caso não será tido como revel, ou, com a rejeição de sua única defesa, estarão presentes as condições para a decretação de sua revelia18. De qualquer forma, o acolhimento dessa defesa não extingue o processo, apenas dilatando seu tempo de duração em decorrência da devolução do prazo de resposta ao réu (art. 214, § 2.º, do CPC).
A incompetência absoluta não exige uma forma autônoma de alegação como ocorre com a incompetência relativa (exceção). Apesar de ser matéria de ordem pública, podendo ser alegada a qualquer momento do processo, quando o réu alegá-la em seu prazo de resposta o fará como tópico da contestação. Conforme analisado no Capítulo 4, item 4.2.2.2, a alegação de incompetência absoluta por meio de exceção de incompetência ofende o art. 301, II do CPC, mas em razão da natureza da matéria (ordem pública) ainda assim a alegação do réu será analisada pelo juiz.
Essa espécie de reação do réu, que não se volta contra a pretensão do autor, mas apenas ao juízo escolhido por ele, tem natureza meramente dilatória, porque uma vez acolhida gerará a remessa do processo ao juízo competente, sendo que as exceções dessa regra foram tratadas no Capítulo 4, item 4.2.1.5. É natural que a remessa do processo a outro juízo demore algum tempo, dilatando o tempo de duração do processo.
Conexão e continência são institutos processuais referentes à prorrogação de competência, tema enfrentado no Capítulo 4, item 4.7.2.1. Interessante notar que o legislador expressamente prevê a alegação dessas matérias como preliminar de contestação, sendo incabível sua alegação por meio da exceção de incompetência, ainda que a conexão e a continência apliquem-se exclusivamente – salvo na tutela coletiva – na competência relativa. Tratando-se de matéria de ordem pública, ainda que equivocadamente alegada em sede de exceção de incompetência, assim como ocorre com a incompetência absoluta, será analisada pelo juiz.
Quanto à conexão e continência, há uma importante observação a ser feita a respeito da indevida e frequente confusão entre a definição de seus conteúdos e de seu efeito principal. Os conteúdos dos fenômenos processuais estão previstos nos arts. 103 e 104 do CPC. Seu efeito principal é a reunião dos processos perante o juízo prevento, previsto pelo art. 105 do CPC. O objeto e o efeito, como em qualquer instituto, não se confundem. Gerando-se o efeito programado pelo art. 105 do CPC, a reunião dos processos proporcionará um aumento do tempo de duração do processo, sendo por essa razão entendidas a conexão e a continência como defesas processuais dilatórias.
Como expressamente prevê o art. 301, VII, do CPC, a conexão é matéria a ser alegada como preliminar de contestação e não por meio de outras espécies de respostas do réu. Não obstante essa indiscutível realidade, o Superior Tribunal de Justiça, em aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, vem admitindo que a conexão seja alegada em sede de exceção de incompetência19.
No PLNCPC são mantidas as três espécies de defesa processual dilatória já existentes no art. 301 do CPC/1973, conforme se nota da leitura do art. 338, I, II e VIII, cuja novidade é apenas a inclusão da incompetência relativa no inciso II em razão da abolição do sistema da exceção de incompetência. E essa inclusão levou o legislador a prever no § 5.º do art. 338 que, excetuada a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas no art. 338. Acredito que a indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça, matéria prevista no inciso XII do artigo ora comentado, seja uma nova espécie de defesa processual dilatória.
No entanto, há uma grave incongruência surgida da análise dos arts. 338, II, 345, § 3.º, e 346, § 2.º, do PLNCPC. Enquanto o art. 338, II, prevê a incompetência como matéria preliminar da contestação, o art. 345, § 3.º, estabelece que a alegação deve ser feita na mesma petição em que se alega a convenção de arbitragem, sendo apresentada na audiência de conciliação ou mediação. E o art. 346, § 2.º, dispõe que, não havendo a audiência de conciliação ou mediação, a incompetência deve ser mencionada na mesma peça em que se alega a convenção de arbitragem, no prazo de contestação. Realmente fica difícil imaginar o que ocorrerá na praxe forense com a aprovação de tais normas legais. E, ainda pior, como o réu poderá se valer da prerrogativa prevista no art. 341 do PLNCPC se a petição deve ser apresentada na audiência de conciliação e mediação?
A verdade é que o legislador se complicou ao tentar resolver um problema óbvio do novo procedimento de audiência obrigatória: a hipótese de o réu, além de não querer a audiência – o que não bastará para evitar sua realização, como já visto –, muito menos comparecer a um foro incompetente, sabe-se lá a que distância do foro competente. E, caso não compareça, sofrerá as sanções previstas no art. 335, § 8.º, do PLNCPC. O problema é sério e certamente deveria ser resolvido, mas o art. 345, § 3.º, do PLNCPC é certamente incapaz de fazê-lo, apenas deixando o réu em dúvida: afinal, alega a incompetência em petição autônoma na audiência de conciliação e de mediação ou deixa para fazê-lo como preliminar de contestação? Acredito que o réu não possa ser prejudicado pela confusão criada pelo PLNCPC, de modo que as duas formas de alegação devem ser aceitas.
E certamente na prática o réu tentará protocolar uma mera petição antes da audiência de conciliação e mediação alegando a incompetência relativa, justificando a necessidade de ser analisada e decidida tal alegação na dificuldade que teria em se locomover até a sede do juízo em que o processo tramita. Mantida a possibilidade de o réu alegar a incompetência relativa no foro de seu domicílio, realmente não tem qualquer sentido condicionar essa alegação somente para momento posterior à realização da audiência de conciliação e mediação, embora seja nesse sentido a literalidade do art. 341, caput, ao permitir o protocolo da contestação com alegação de incompetência relativa no foro de domicílio do réu.
A primeira espécie de defesa processual peremptória (art. 301, III, do CPC) é a inépcia da petição inicial, prevista no art. 295, parágrafo único, do CPC, pelos seguintes motivos: falta de pedido ou causa de pedir; se da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; pedido juridicamente impossível; pedidos incompatíveis entre si. A inépcia da petição inicial é tratada no Capítulo 10, item 10.3.2.1. Registre-se que essa matéria somente será alegável se o juiz não perceber estar no caso concreto diante de petição inicial inepta e indeferir a petição inicial, o que evidentemente eliminaria a fase de resposta do réu.
Não é justificável a limitação dessa defesa a apenas uma – inépcia – das causas do indeferimento da petição, porque todas as causas de indeferimento podem ser alegadas como defesas processuais, salvo a prescrição e decadência, defesas de mérito indiretas20. Ocorre, entretanto, que a carência de ação já está prevista no art. 301, X, do CPC e a prescrição e decadência são matérias de mérito, de forma que a única causa de indeferimento da petição inicial não coberta pelo dispositivo legal ora analisado é a inadequação procedimental. Entendo que essa matéria pode ser alegada como preliminar, mas não se trata de defesa peremptória, porque caso o juiz acolha a defesa do réu, deverá intimar o autor a adequar o procedimento, sem prejuízo do contraditório. Trata-se, portanto, de defesa processual dilatória potencialmente peremptória.
Como segunda espécie de defesa processual permptória o art. 301, IV, do CPC indica o fenômeno da perempção, algo bastante raro na praxe forense. Segundo o art. 268, parágrafo único, do CPC, se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no inciso III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. Para uma melhor compreensão do texto legal, o “fundamento previsto no inciso III do artigo anterior”, que trata da extinção do processo sem a resolução do mérito, é o abandono do processo.
A única exigência para que se verifique a perempção é o abandono do processo por três vezes, não importando o motivo de tal abandono no caso concreto. Assim, a identidade exigida diz respeito apenas ao fundamento da extinção, mas não leva em conta as peculiaridades do caso concreto. Motivos diferentes levam à extinção pelo mesmo fundamento, gerando o fenômeno da perempção21.
Registre-se que a perempção não extingue o direito material da parte, nisso distinguindo-se da decadência, nem a pretensão de direito material, nisso distinguindo-se da prescrição. O ponto essencial dessas distinções é a possibilidade de a parte alegar o direito material objeto das três ações extintas por abandono em sua defesa22.
Fernanda ingressou por três vezes com ação indenizatória pedindo a condenação de Aline ao pagamento de R$ 10.000,00 em razão de empréstimo inadimplido, sendo que nas três oportunidades o processo foi extinto sem a resolução do mérito por abandono de Fernanda (art. 267, III, do CPC). Em razão do fenômeno da perempção Fernanda não poderá mais ingressar com ação de cobrança contra Aline, mas, se porventura Aline a demandar por outra obrigação inadimplida, poderá alegar seu direito de crédito de R$ 10.000,00 em sua contestação (compensação).
Conforme visto, o direito material objeto das três demandas extintas por abandono do autor não é afetado pelo fenômeno da perempção, podendo, inclusive, ser utilizado em sede defensiva. Não será possível ao réu, entretanto, utilizar tal matéria em qualquer das respostas que o ordenamento lhe concede, mas tão somente na contestação, resposta defensiva por natureza contra a pretensão do autor. Inconcebível, portanto, que o réu, aproveitando-se de sua posição passiva no processo, ingresse com reconvenção alegando justamente o direito material objeto das três demandas extintas por abandono da causa. Tendo a reconvenção natureza jurídica de verdadeira ação do réu contra o autor, havendo a perempção, não se admitirá a propositura de tal espécie de resposta.
A litispendência é fenômeno conceituado pelo art. 301, §§ 1.º, 2.º e 3.º, do CPC. Haverá litispendência quando dois ou mais processos idênticos existirem concomitantemente, caracterizando-se a identidade pela verificação no caso concreto da tríplice identidade – mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. É bastante claro ser a litispendência uma defesa processual peremptória, considerando-se que a necessidade de manutenção de apenas um processo está baseada em dois importantes fatores: economia processual e harmonização de julgados. Não há qualquer sentido na manutenção de dois processos idênticos, com realização duplicada de atos e gasto desnecessário de energia. Além disso, a manutenção de processos idênticos poderia levar a decisões contraditórias, o que, além de desprestígio ao Poder Judiciário, poderá gerar no caso concreto problemas sérios de incompatibilidade lógica ou prática dos julgados contrários.
Há uma inegável semelhança entre a coisa julgada material e a litispendência no tocante às matérias defensivas. Ambas tratam de identidade plena entre processos, sendo que na litispendência esses processos se encontram em trâmite, o que não ocorre na coisa julgada material, em que um desses processos já chegou ao seu final, com trânsito em julgado da decisão. Os motivos do fenômeno de a coisa julgada ser considerada matéria de defesa processual peremptória, além da harmonização de julgados, concernem ao respeito essencial à imutabilidade e indiscutibilidade da decisão de mérito transitada em julgado, essencial à segurança jurídica do sistema. O tema é tratado no Capítulo 17.
O instituto da arbitragem é tratado pela Lei 9.307/1996, que considera a convenção de arbitragem como um gênero do qual a cláusula compromissória e o compromisso arbitral são as duas espécies. Em ambos os casos, as partes terão preferido uma solução arbitral à intervenção do Poder Judiciário, podendo qualquer uma delas arguir em sua defesa tal convenção, de forma a impedir a continuação do processo, forçando a parte que buscou a proteção jurisdicional à solução arbitral.
A cláusula compromissória é anterior ao conflito de interesses, fazendo parte de contrato quando ainda não existe qualquer litígio entre as partes contratantes (art. 4.º da Lei 9.307/1996). O compromisso arbitral é posterior ao surgimento do conflito, quando as partes entendem mais adequado solucionar o conflito pela via arbitral (art. 9.º da Lei 9.307/1996). Ressalte-se que a elaboração de cláusula compromissória aberta, sem qualquer especificação, poderá forçar as partes após o surgimento do conflito a reafirmarem sua vontade pela solução arbitral por meio da elaboração de um compromisso arbitral23.
O art. 301 do CPC prevê as chamadas defesas preliminares, sendo que todas elas são objeções, ou seja, são defesas que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. A exceção fica por conta da previsão contida no § 4.º do dispositivo legal ora comentado, mas sua interpretação literal vem suscitando debate doutrinário. Apesar de corrente doutrinária buscar fazer distinção de natureza entre a cláusula compromissória (objeção processual) e o compromisso arbitral (exceção processual)24, não parece haver razões justificadoras para tal interpretação. A convenção de arbitragem, gênero do qual são espécies o compromisso arbitral e a cláusula compromissória, deve ser encarada sempre como exceção, considerando-se que se as partes podem abrir mão da intervenção jurisdicional, sempre que uma delas procure o Poder Judiciário, caberá à parte contrária a alegação no sentido de que pretende que a solução do conflito se dê por meio de arbitragem25.
Apesar de reconhecer as diferenças entre as duas espécies de convenção de arbitragem (se não existissem diferenças não seria necessária a existência de duas espécies), não parece razoável que em uma o réu tenha de alegar a sua existência sob pena de o processo continuar normalmente em trâmite perante o Poder Judiciário, enquanto na outra o juiz possa extinguir o processo de ofício sem antes saber se o réu também abriu mão do acerto arbitral (o autor o fez ao ingressar com o processo judicial). A proposta de nova redação torna homogêneo o tratamento judicial das diferentes espécies de convenção de arbitragem.
A convenção de arbitragem deixou de ser prevista no artigo que dispõe sobre as defesas processuais, não constando do rol do art. 338 do PLNCPC. A matéria deixa de ser alegada em sede preliminar na contestação, sendo agora prevista em Capítulo próprio, dos arts. 345 a 350 do PLNCPC. Registre-se que, apesar de não ser mais uma preliminar de contestação, a convenção de arbitragem continua a ser espécie de defesa processual de natureza peremptória. Nesse sentido, a previsão expressa do art. 348 do PLNCPC ao prever que, acolhida a alegação de convenção de arbitragem, o processo será extinto sem resolução de mérito.
Tendo sido designada audiência de conciliação ou de mediação, cabe ao réu alegar nesse momento, por meio de petição autônoma, a convenção de arbitragem, nos termos do art. 345, caput, do CPC. Infelizmente, o dispositivo não prestigiou a oralidade, exigindo que a alegação seja por escrito, quando poderia perfeitamente ser elaborada de forma oral. O autor será instado a se manifestar sobre a alegação na própria audiência, o que causa ainda maior estranheza: a alegação do réu tem que ser escrita e a resposta do autor, ao menos em regra, deve ser oral. Somente se houver necessidade, o que se presume ser excepcional, o § 2.º do art. 345 permite ao juiz a concessão de prazo de até quinze dias para a resposta do réu, que nesse caso será escrita.
Segundo o art. 345, § 4.º, do PLNCPC, após a manifestação do autor, oralmente na própria audiência ou posteriormente por escrito, o juiz decidirá a alegação, tendo início o prazo de contestação da intimação da decisão que rejeitar a alegação de convenção de arbitragem. Sendo acolhida, o processo será extinto, nos termos do art. 348.
Ainda que o autor tenha se manifestado contra a realização da audiência de conciliação e de mediação, o juiz designará a audiência e citará o réu. Nesse caso, também não pretendendo a realização da audiência, o réu deve, no prazo máximo de dez dias de antecedência, peticionar indicando tal pretensão, quando então deverá, na mesma petição, alegar a convenção de arbitragem, nos termos do art. 345, § 5.º, do PLNCPC.
O art. 346, caput, do PLNCPC trata da hipótese de não ter sido designada a audiência de conciliação ou de mediação, o que a meu ver só pode ocorrer em processo em que não se admite a autocomposição (art. 335, § 4.º, II). Nesse caso, o réu deve alegar a convenção de arbitragem, em peça autônoma, no prazo de contestação, intimando-se o autor para se manifestar. A exigência de peça autônoma se justifica porque, segundo o art. 346, § 3.º, sendo rejeitada a alegação, o prazo de contestação será devolvido integralmente ao réu, o que significa que a alegação de convenção de arbitragem nesse caso interrompe o prazo de contestação do réu.
O § 1.º do art. 346 é sofrível. Tanto esse dispositivo como o art. 345, § 1.º, exigem que o réu, ao alegar a convenção de arbitragem, junte o instrumento de convenção sob pena de indeferimento liminar do pedido. Até esse momento, nada a criticar, mas o art. 346, § 1.º, prevê que, além da rejeição liminar do pedido, o réu será considerado revel!? Exatamente o que a ausência de juntada do instrumento de convenção de arbitragem e a revelia do réu têm em comum é algo que escapa de minha compreensão. Pela leitura do dispositivo, o réu pode contestar legitimamente, mas, se alegar a convenção de arbitragem sem juntar o respectivo instrumento, será revel, em um desvirtuamento completo e injustificável do instituto da revelia, que, segundo o art. 351 do PLNCP, continuará a ser gerada pela ausência de contestação. O melhor a fazer é simplesmente ignorar a parte final do art. 346, § 1.º, do PLNCPC.
Como já devidamente afirmado, os arts. 345, § 3.º, e 346, § 2.º, não resolvem o problema a que teoricamente teriam disposto a fazê-lo, e criam indevida confusão quanto ao momento de alegação da incompetência. De qualquer forma, sendo alegadas ambas as matérias de defesa na mesma peça, correto o Enunciado n.º 46 do II Encontro de jovens processualistas (IBDP): “Quando o juízo estatal que receber a demanda não tiver competência territorial e houver alegação de existência de convenção de arbitragem, a definição da competência do juízo estatal é prejudicial à análise da convenção de arbitragem”.
Resolvendo a polêmica a respeito do reconhecimento da convenção de arbitragem de ofício, o art. 349 do PLNCPC proíbe expressamente a atividade judicial sem a devida provocação do réu. Ao não distinguir cláusula compromissória e compromisso arbitral, o dispositivo encerra a polêmica derivada da redação do art. 301, § 4.º, do CPC/1973. Por outro lado, o art. 350 do PLNCPC prevê que a ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. Aparentemente não concordando com a previsão legal na hipótese de processo arbitral já em curso, o Enunciado n.º 48 do II Encontro de jovens processualistas (IBDP): “Na hipótese de não alegação de convenção de arbitragem mesmo diante de arbitragem em curso, a questão se revolverá com base no princípio da boa-fé objetiva”.
Nos termos do art. 347, caput, do PLNCPC, se o procedimento arbitral já houver sido instaurado antes da propositura da ação, o juiz, ao receber a alegação de convenção de arbitragem, suspenderá o processo, à espera da decisão do juízo arbitral sobre a sua própria competência. Caso o juízo arbitral entenda ser o competente para resolver o processo, o juiz extinguirá o processo nos termos do art. 348 do PLNCPC.
Segundo a teoria eclética da ação, consagrada pelo Código de Processo Civil, o exercício do direito de ação está sujeito à presença no caso concreto de três condições: legitimidade de parte, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir. A ausência de uma ou mais das condições da ação gera a extinção do processo sem a resolução do mérito, tratando-se sua alegação de defesa de mérito peremptória. As condições da ação são tratadas no Capítulo 3, item 3.2.
Como o PLNCPC excluiu a possibilidade jurídica do pedido do rol das condições da ação, o art. 338, X, se adéqua à tal inovação ao prever como defesa processual peremptória apenas a ausência de legitimidade ou de interesse processual. O procedimento a ser adotado diante da alegação de ilegitimidade passiva, previsto nos arts. 339 e 340 do PLNCPC já foi devidamente analisado no Capítulo 6.4, e tem o condão de transformar essa defesa de peremptória em dilatória potencialmente peremptória, visto que o autor poderá corrigir o vício da ilegitimidade e assim o processo continuará seu procedimento regular.
O dispositivo legal ora comentado prevê três hipóteses bastante distintas entre elas. A identidade que justifica o seu tratamento no mesmo dispositivo se dá justamente em virtude da sua natureza de defesa que não põe fim ao processo, dando uma oportunidade ao autor para sanar a irregularidade ou o vício antes que isso ocorra. São vícios sanáveis, e bem por isso a extinção imediata da demanda seria um verdadeiro atentado ao princípio da economia processual, não se justificando à luz das conquistas mais recentes do direito processual.
O vício da incapacidade de parte liga-se à capacidade de estar em juízo, assunto intimamente relacionado à capacidade para prática de atos jurídicos válidos, ou seja, trata-se de capacidade de exercício ou de fato, tema tratado no Capítulo 2, item 2.3.3.2.2. O defeito de representação diz respeito ao vício na capacidade postulatória, consistente na exigência de que as partes estejam devidamente representadas por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Por fim, a falta de autorização ocorre em situações excepcionais em que a norma legal exige de algum sujeito a autorização de outro para que possa litigar. O caso clássico de tal autorização encontra-se no art. 10 do CPC, que se refere às ações reais imobiliárias envolvendo cônjuges, nas quais se exige para que um deles litigue sozinho no polo ativo a autorização do outro. O dispositivo processual deve ser aplicado à luz do art. 1.647, I e II, do CC, que determina a dispensa de tal autorização na hipótese de regime da separação absoluta de bens26. Na hipótese de serem os cônjuges demandados, será hipótese de litisconsórcio passivo necessário.
Nas três situações descritas pelo art. 301, VIII, do CPC, o vício ou irregularidade poderá ser sanado pelo autor, sendo o caso de o juiz conceder prazo àquele para que assim o faça. Omisso nesse sentido, não haverá outra saída ao juiz que não a extinção do processo sem resolução de mérito. Não poderá nem mesmo voltar atrás em seu entendimento e, mesmo diante da omissão do autor, afirmar que o vício que entendia existir na verdade não se verificou no caso concreto. Nesse caso, há preclusão judicial, indevidamente chamada pela doutrina de preclusão pro iudicato27.
O reconhecimento da incapacidade processual e da irregularidade de representação das partes é tratado pelo art. 76 do PLNCPC. O § 1.º prevê as consequências quando o processo tramitar no primeiro grau: extinção do processo se o vício for constatado no polo ativo e aplicação das penas da revelia, sendo o vício constatado no polo passivo. O § 2.º prevê as consequências quando o processo tramitar no tribunal: inadmissibilidade do recurso se o vício for do recorrente e desentranhamento da peça de contrarrazões se o vício for do recorrido.
O ordenamento processual excepcionalmente e em determinadas situações condiciona o exercício legítimo da demanda à prestação de uma caução – ou outra prestação. Nesses casos cabe ao autor comprovar que caucionou o juízo no momento de propositura da ação, instruindo a petição inicial com os documentos comprobatórios adequados. Na ausência de tal comprovação deverá o juiz de ofício determinar que o autor emende a petição inicial no prazo de 10 dias, sob “pena” de indeferimento da petição inicial. Caso haja omissão do juiz, alegada tal matéria em defesa, não será o caso de extinção imediata do processo, devendo ser concedido ao autor prazo para sanar a irregularidade.
Como já afirmado, a exigência legal de caução prévia é excepcional em nosso sistema processual. Entre os raros casos destacam-se três:
(a) art. 835 do CPC, que exige do autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, que preste, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e aos honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento;
(b) art. 267, I e II e § 2.º, do CPC, que exige do autor o pagamento das custas de processo idêntico extinto anteriormente sem a resolução do mérito;
(c) art. 488, II, do CPC, que exige do autor da ação rescisória a prestação de uma caução prévia de 5% do valor da causa, para ser revertido tal valor ao réu no caso de julgamento negativo (extinção sem a resolução do mérito e improcedência) unânime.
As defesas dilatórias potencialmente peremptórias previstas no CPC/1973 foram mantidas no art. 338, IX e XI, do PLNCPC. Entendo que a inclusão da incorreção do valor da causa no inciso III do art. 338 tenha criado uma nova forma de defesa dilatória potencialmente peremptória, porque o valor da causa pode ser corrigido pelo autor, o que permitirá que o processo retome seu andamento regular, só devendo ser extinto se o autor não fizer a correção devida.
As defesas de mérito distinguem-se substancialmente das defesas processuais, sendo absolutamente inconfundíveis entre si. Enquanto estas têm como objeto a regularidade do processo, instrumento utilizado pelo autor para a obtenção de seu direito material, aquelas dizem respeito justamente ao direito material alegado pelo autor. Na defesa de mérito o objetivo do réu é convencer o juiz de que o direito material que o autor alega possuir em sua petição inicial não existe. É, portanto, o conteúdo da pretensão do autor o objeto de impugnação por meio da defesa de mérito.
Na defesa de mérito direta o réu enfrenta frontalmente os fatos e os fundamentos jurídicos narrados pelo autor na petição inicial, buscando demonstrar que os fatos não ocorreram conforme narrado ou ainda que as consequências jurídicas pretendidas pelo autor não são as mais adequadas ao caso concreto. Sabendo o réu que sem fatos não há direito, caso demonstre a inveracidade das alegações de fato, o direito material alegado pelo autor ficará sem o seu essencial substrato fático, devendo o pedido ser rejeitado. Da mesma forma ocorrerá se, mantida a narração fática do autor, o réu demonstrar que não decorre dela o direito material alegado pelo autor28.
A defesa de mérito direta desenvolve-se dentro dos fatos e da fundamentação jurídica que compõe a causa de pedir exposta pelo autor em sua petição inicial, podendo, entretanto, trazer ao processo novos fatos e outras fundamentações jurídicas com o propósito exclusivo de demonstrar a inveracidade das alegações de fato e/ou a impropriedade das consequências jurídicas pretendidas pelo autor.
Nessa espécie de defesa o réu, sem negar as afirmações lançadas pelo autor na petição inicial, alega um fato novo, que tenha natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor. Essa defesa amplia o objeto de cognição do juiz, que passará a analisar fatos que não compõem originariamente a causa de pedir narrada pelo autor, não sendo incorreto afirmar que, a partir do momento de arguição desta espécie de defesa, o juiz passará a uma análise fática mais ampla daquela que originariamente estaria obrigado em razão da pretensão do autor. Não ocorre, entretanto, uma ampliação do objeto do processo, pois o juiz sempre estará adstrito a conceder ou negar aquilo que o autor pediu29.
São considerados fatos impeditivos aqueles que, anteriores ou simultâneos ao fato constitutivo do direito, impedem que esse gere seus regulares efeitos. A característica principal dessa espécie de fato é gerar um efeito negativo sobre o fato constitutivo, que é justamente a impossibilidade de este gerar seus regulares efeitos. O contrato vincula os contratantes, exigindo de ambos – ou ao menos de um deles – o cumprimento de certas obrigações (fato constitutivo). Tal efeito vinculativo, entretanto, não será gerado se o contrato foi celebrado por incapaz ou ainda quando tenha sido celebrado com vício do consentimento (fatos impeditivos). O fato de o contratante ser incapaz ou de ter celebrado o contrato em erro, dolo, coação etc., impede que o mesmo seja obrigado a cumprir qualquer estipulação contratual.
Os fatos extintivos são aqueles que colocam fim a um direito, conforme o próprio nome sugere, sendo necessariamente posteriores ao surgimento da relação jurídica de direito material. Basta imaginar todas as formas de satisfação da obrigação previstas pela legislação material, tal como a prescrição, pagamento, remissão da dívida, confusão etc.
Os fatos modificativos, necessariamente posteriores ao surgimento da relação de direito material, são aqueles que atuam sobre a relação jurídica de direito material, gerando sobre ela uma modificação subjetiva ou objetiva. No primeiro caso pode-se citar como exemplo a cessão de crédito sem ressalva, com a modificação do credor, e no segundo caso a novação objetiva é um exemplo perfeito, como também o parcelamento da dívida, alegação que levará à inexigibilidade do crédito in totum30.
Segundo o art. 302 do CPC, serão presumidos verdadeiros os fatos que não sejam impugnados especificamente pelo réu em sua contestação. A impugnação específica é um ônus do réu de rebater pontualmente todos os fatos narrados pelo autor com os quais não concorda, tornando-os controvertidos e em consequência fazendo com que componham o objeto da prova. O momento de tal impugnação, ao menos em regra, é a contestação, operando-se preclusão consumativa se apresentada essa espécie de defesa o réu deixar de impugnar algum(s) do(s) fato(s) alegado(s) pelo autor.
O ônus da impugnação específica não se aplica ao advogado dativo, curador especial e ao Ministério Público, que podem elaborar a contestação com fundamento em negativa geral, instituto que permite ao réu uma impugnação genérica de todos os fatos narrados pelo autor, sendo tal forma de reação o suficiente para tornar todos esses fatos controvertidos (art. 302, parágrafo único, do CPC). Na realidade, mesmo que não haja a expressa indicação de que o réu está se valendo da negativa geral, uma interpretação lógica desse benefício impede que o juiz presuma verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Basta, portanto, a apresentação da contestação para que os fatos se considerem controvertidos, cabendo ao autor, ao menos em regra, o ônus da prova.
No art. 342, parágrafo único, do PLNCPC, a prerrogativa da negativa geral é destinada apenas ao curador especial e ao advogado dativo, sendo excluído o Ministério Público.
Mesmo que o réu não possa se valer da negativa geral, o art. 302 do CPC, em seus três incisos, prevê exceções ao princípio da impugnação específica dos fatos, impedindo que um fato alegado pelo autor que não tenha sido impugnado especificamente seja presumido verdadeiro:
(a) fatos a cujo respeito não se admite a confissão (direitos indisponíveis);
(b) petição inicial desacompanhada de instrumento público que a lei considere da substância do ato (por exemplo, certidão de casamento, certidão de óbito);
(c) fatos que estejam em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Essa última exceção exige do juiz uma análise da defesa como um todo, reconhecendo-se que em algumas situações a impugnação de determinados fatos, por uma questão lógica, impede que os demais, ainda que não impugnados especificamente, sejam presumidos verdadeiros.
João ingressa com ação reparatória contra Felipe alegando que num determinado pub londrino foi agredido por este com uma garrafada na cabeça. São dois fatos alegados por João: (a) Felipe estava no bar no momento da agressão; (b) Felipe foi o responsável pela garrafada que o vitimou. Em sua contestação Felipe alega tão somente que não estava no bar no momento da agressão, deixando de impugnar o fato de ser o responsável pela garrafada. Nesse caso, não poderá o juiz presumir que Felipe deu a garrafada, porque provado que ele não estava no bar, concluir-se por sua responsabilidade pela garrafada criaria incompatibilidade lógica insuperável.
Os arts. 300 e 303 do CPC consagram o princípio da eventualidade para o réu, ao exigir a exposição de todas as matérias de defesa de forma cumulada e alternativa na contestação. Também conhecido como princípio da concentração de defesa, a regra ora analisada fundamenta-se na preclusão consumativa, exigindo-se que de uma vez só, na contestação, o réu apresente todas as matérias que tem em sua defesa, “sob pena” de não poder alegá-las posteriormente. A cumulação é eventual porque o réu alegará as matérias de defesa indicando que a posterior seja enfrentada na eventualidade de a matéria defensiva anterior ser rejeitada pelo juiz.
A exigência de cumulação de todas as matérias de defesa na contestação faz com que o réu se veja obrigado a cumular defesas logicamente incompatíveis, por exemplo, no caso de alegar que não houve o dano alegado pelo autor mas que, na eventualidade de o juiz entender que houve o dano, não foi no valor apontado pelo autor, circunstância verificada com regularidade nos pedidos de condenação em dano moral. Certa incompatibilidade lógica é natural e admissível, mas o réu jamais poderá cumular matérias defensivas criando para cada uma delas diferentes situações fáticas, porque com isso em alguma das teses defensivas estará alterando a verdade dos fatos. Pode-se afirmar que o limite do princípio da concentração da defesa é o respeito ao princípio da boa-fé e lealdade processual31.
Marina ingressa com demanda de cobrança contra Aline, que em sua defesa alega que nunca celebrou contrato de empréstimo com a autora, mas na eventualidade do juiz entender diferente que já pagou a dívida, e ainda na eventualidade de nenhuma dessas defesas ser acolhida, que não pagou e nem deve pagar porque a dívida está prescrita. Note-se que, mesmo sem saber quando, é óbvio que Aline em algum momento de sua defesa mentiu, porque não é possível alegar que não há dívida, mas que já a pagou, ou ainda que já a pagou e que não pagou porque não deveria ter pago em razão da prescrição. Num caso como esse o princípio da eventualidade não pode acobertar a nítida litigância de má-fé do réu.
O princípio da concentração das defesas na contestação é excepcionado em três hipóteses, previstas pelos incisos do art. 303 do CPC, sendo que nesses casos o réu poderá alegar a matéria defensiva após a apresentação da contestação:
(a) matérias defensivas relativas a direito superveniente;
(b) matérias que o juiz pode conhecer de ofício (por exemplo, matérias de ordem pública, prescrição, decadência legal);
(c) matérias que por expressa previsão legal podem ser alegadas a qualquer momento (por exemplo, decadência convencional).
As exceções rituais encontram-se previstas como espécie de resposta do réu no art. 297 do CPC, de forma que tal natureza jurídica é indiscutível. Existem três espécies de exceções rituais: incompetência relativa, impedimento e suspeição, sendo a primeira hipótese referente ao juízo e as duas seguintes referentes à pessoa física do juiz. O tratamento em conjunto de tais exceções encontra-se previsto nos arts. 304 a 306 do CPC, e o tratamento individualizado nos arts. 307 a 311 (incompetência relativa) e 312 a 314 (impedimento e suspeição), todos do CPC.
Na realidade, o nome “exceções rituais” somente é correto para designar exceção de incompetência relativa, porque segundo tradicional lição doutrinária exceção é termo utilizado para designar matéria de defesa que só pode ser conhecida pelo juiz quando alegada pela parte. Essa é a regra para a alegação de incompetência relativa, que depende de manifestação do réu, salvo a exceção prevista no art. 112, parágrafo único, do CPC. Nas hipóteses de suspeição e impedimento, o juiz deve se manifestar de ofício, atividade tradicionalmente associada às objeções, que são as matérias de defesa que podem – devem – ser conhecidas de ofício pelo juiz, independentemente de alegação das partes32. De qualquer forma, consagrada a nomenclatura, não vejo maiores inconvenientes em utilizá-la na análise dessas formas de defesa.
Dificilmente será encontrada no Código de Processo Civil – e quiçá em qualquer diploma legal – uma sequência de três artigos com tantos equívocos como ocorre nos arts. 304 ao 306 do CPC, que tratam da teoria geral das exceções rituais. Como forma de demonstrar tais equívocos – são sete no total –, cumpre a análise individualizada de cada um deles.
No PLNCPC não existe previsão a respeito da teoria geral das exceções rituais. A incompetência relativa passa a ser alegada como matéria preliminar, restando a petição autônoma para a alegação de suspeição e impedimento do juiz, nos termos do art. 146, caput, do PLNCPC. As hipóteses de impedimento estão previstas no art. 144 e os de suspeição, no art. 145 do PLNCPC.
Estabelece o art. 304 do CPC que “qualquer das partes” poderá arguir as exceções rituais, em regra claramente limitada às alegações de impedimento e suspeição do juiz, considerando-se o que já foi visto no Capítulo 2, item 2.3.3.1.2. O autor não é legitimado para alegar incompetência relativa em razão de preclusão lógica operada no momento de interposição da petição inicial em juízo relativamente incompetente33. O fundamento de que a ilegitimidade do autor decorre da regra de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza não é correto, porque o motivo que levou o autor a propor a demanda perante juízo relativamente incompetente é irrelevante. Por torpeza ou ignorância, não haverá legitimação.
A exceção de impedimento e suspeição, por outro lado, pode ser alegada tanto pelo autor como pelo réu, até mesmo porque o autor pode escolher, quando muito, o juízo para o qual será distribuída a petição inicial, mas jamais escolherá o juiz.
Segundo o art. 305 do CPC, o direito a excepcionar “pode ser exercido a qualquer tempo”, em lição mais uma vez aplicável somente às exceções rituais de impedimento e de suspeição, pois a alegação de incompetência relativa é preclusiva, devendo ser realizada no prazo de resposta do réu, sempre antes da apresentação de qualquer outra espécie de resposta. Caso contrário, ocorrerá prorrogação da competência do juízo originariamente incompetente.
Além de prever a possibilidade de a exceção ritual ser alegada a qualquer momento, o art. 305 do CPC também prevê que essa alegação poderá ser feita em qualquer grau de jurisdição. Mais uma vez a regra só tem aplicação para as exceções rituais de impedimento e suspeição, considerando-se que, mesmo nos casos de competência originária do tribunal, se alguma incompetência existir ela será de natureza absoluta (competência funcional), sendo absolutamente inadmissível uma exceção de incompetência relativa fora do primeiro grau de jurisdição34. A atuação do tribunal nesse caso só pode ser recursal, mas não será perante o tribunal alegada a incompetência relativa.
Em mais um equívoco do legislador, o art. 305, caput, do CPC, prevê que o prazo para a interposição das exceções rituais é de 15 dias. A crítica pode ser feita relativamente às três diferentes espécies de exceção.
Na exceção de incompetência o prazo será o de resposta do réu, que pode ser ou não de 15 dias, tudo a depender do caso concreto. Mesmo na hipótese de processo de conhecimento pelo rito ordinário, que parece ter sido o adotado pelo legislador como se fosse o único, o prazo poderá ser diferente; basta imaginar a aplicação dos arts. 18835 e 19136 do CPC, com contagem de prazo em quádruplo e em dobro, respectivamente. No procedimento sumário, o réu é obrigado a ingressar com a exceção na audiência de conciliação, não podendo fazê-lo antes desse momento processual, porque a agilidade que se espera do procedimento sumário não se compatibiliza com a suspensão do procedimento principal gerado pela interposição da exceção37.
A exceção de impedimento não tem prazo para interposição, até mesmo porque esse vício proporciona o ingresso de ação rescisória (art. 485, II, do CPC), não havendo nenhum sentido aplicar a preclusão temporal sobre matéria de ordem pública que gera vício de nulidade absoluta, e que após o trânsito em julgado torna-se vício de rescindibilidade38.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça o prazo para o réu alegar a exceção de suspeição é o de sua resposta39. Como a matéria pode ser alegada a qualquer momento, sendo a causa da suspeição conhecida apenas depois desse momento procedimental, aplica-se o art. 305, caput, do CPC, sendo o prazo das partes de 15 dias.
O art. 305, caput, do CPC prevê que o termo inicial da contagem de prazo para a interposição de exceção é a data do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. A regra é totalmente inaplicável, visto que redigida em flagrante e inaceitável afronta ao princípio do contraditório, que exige a ciência das partes para que então possam reagir. Como ingressar com a exceção sem ter ciência do fato que gerou a sua causa?
A interpretação literal do dispositivo legal levaria a situações insólitas, como a do juiz que recebeu caro regalo de uma das partes no dia 15 de abril, fato esse somente conhecido pela parte contrária no dia 15 de agosto. Seria possível o juiz não admitir a exceção com a alegação de que o prazo teria transcorrido no dia 30 de abril? Estaria precluso o direito da parte de ingressar com a exceção de suspeição? Mais absurda ainda é a hipótese de incompetência relativa, porque nesse caso o fato que gerou a causa da exceção – incompetência relativa do juízo – se verifica na data da propositura da demanda, sendo quase certo que o réu será citado depois de transcorrido o prazo de 15 dias dessa data. Não poderia então ingressar com exceção de incompetência em razão de preclusão temporal?
Essas ponderações levaram a melhor doutrina a desprezar a literalidade do dispositivo legal, entendendo-se que o termo inicial de contagem do prazo para o ingresso da exceção é a data em que a parte tomou conhecimento do fato que gerou a causa da exceção, o que evidentemente só poderá se verificar depois da data do fato40. Na hipótese da exceção de incompetência, o termo inicial será sempre (i) a data de juntada do mandado de citação aos autos; (ii) a juntada da carta AR aos autos; (iii) o vencimento do prazo de edital, momentos nos quais se considera que o réu tomou conhecimento do fato que criou a causa da exceção, no caso, a incompetência relativa do juízo.
O art. 306 do CPC prevê que o recebimento da exceção ritual suspende o processo, mas na realidade a suspensão tem início com a mera interposição da exceção ritual41. Basta imaginar a situação de o réu num processo de conhecimento pelo rito ordinário excepcionar o juízo no décimo dia de prazo, demorando a petição a chegar ao conhecimento do juiz, que só a recebe no vigésimo dia. Se realmente for esse o momento em que se inicia a suspensão, o réu será revel, porque no décimo quinto dia o processo estava em trâmite e a falta de contestação gerará a revelia. Naturalmente esse entendimento não pode ser admitido, não podendo o réu ser prejudicado pela demora do órgão jurisdicional em receber a exceção. Dessa forma, a suspensão tem início a partir do momento de interposição da exceção de incompetência42.
Mesmo na hipótese de exceção manifestamente infundada, que deva ser indeferida de plano, a sanção processual será a aplicação de multa por litigância de má-fé, sendo que a suspensão durará entre a interposição da exceção e seu indeferimento liminar.
Segundo o art. 306 do CPC, o processo será suspenso com o recebimento – na realidade o oferecimento – da exceção, mas é preciso atentar para o fato de que a exceção faz parte do processo, e naturalmente terá andamento após a sua interposição. Significa dizer que o processo não é integralmente suspenso, a não ser que se considere a exceção um novo processo, o que é claramente inadmissível. A suspensão prevista pelo dispositivo legal limita-se ao procedimento principal, e não ao processo como um todo, que continuará seu andamento por meio do andamento da exceção ritual. Trata-se, portanto, de suspensão imprópria, ou seja, apenas alguns atos do procedimento serão suspensos, no caso os atos que compõem o procedimento principal.
Segundo o art. 306 do CPC, a suspensão do processo – procedimento principal – persiste até o julgamento definitivo da exceção ritual. Na realidade é mais um equívoco do dispositivo legal porque a suspensão dura somente até a primeira decisão proferida na exceção, seja uma decisão processual ou referente ao mérito. A exceção de incompetência é decidida por decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento, que não tem efeito suspensivo, enquanto a exceção de suspeição e impedimento é decidida por um acórdão, recorrível por recurso especial e recurso extraordinário, a depender do caso concreto, recursos que não são dotados de efeito suspensivo. Significa dizer que, uma vez decidida a exceção, mesmo que interposto o recurso cabível, a decisão gera efeitos imediatos, não havendo nenhum sentido em manter a suspensão até o julgamento definitivo43.
A situação torna-se ainda mais absurda se for considerado o art. 543, § 3°, do CPC, que determina a retenção dos recursos especial e extraordinário interpostos contra decisões interlocutórias. No caso das exceções, toda decisão terá essa natureza, não tendo sentido entender que a suspensão dure até o julgamento definitivo da exceção, até porque nesse caso a retenção impediria esse julgamento definitivo. Situação no mínimo paradoxal que corrobora o entendimento de que houve um equívoco legislativo.
No prazo de resposta o réu deverá ingressar com exceção de incompetência como forma de evitar a prorrogação de competência. O réu poderá ingressar com a exceção de incompetência relativa antes das outras formas de respostas ou concomitantemente com estas, sendo de extrema raridade a mera apresentação de exceção de incompetência desacompanhada de outras espécies de resposta, em especial a contestação.
A apresentação de qualquer espécie de resposta, entretanto, tornará inadmissível o ingresso posterior da exceção de incompetência, ainda que o prazo previsto em lei para a resposta do réu ainda não tenha transcorrido integralmente. A incompetência relativa gera uma nulidade relativa, e, não sendo arguido o vício pela parte interessada no primeiro momento em que falar nos autos, ocorrerá o seu saneamento (art. 245, caput, do CPC), de forma que, apresentada contestação ou qualquer outra espécie de defesa, ainda que dentro do prazo de resposta, não haverá mais nulidade a ser alegada, não cabendo a exceção de incompetência relativa44.
A exceção será apresentada em peça autônoma e autuada em autos em apenso, ao menos na Justiça Comum, porque nos Juizados Especiais Cíveis o art. 30 da Lei 9.099/1995 não prevê entre as respostas do réu a exceção de incompetência, sendo que a alegação dessa matéria deverá ser feita na própria contestação. Interessante questão se coloca na hipótese de o réu alegar como tópico da contestação a matéria concernente à incompetência relativa em procedimento que exija a apresentação de exceção.
O art. 112, caput, do CPC determina que a arguição de incompetência relativa seja feita por meio de exceção; o art. 307 do CPC prevê que tal exceção deverá ser elaborada em peça fundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qual o excipiente declina a competência, e o art. 299 do CPC prevê que as exceções rituais serão autuadas em apenso. A conjugação desses três dispositivos leva à inequívoca conclusão de que a exceção deve ser apresentada em peça autônoma45.
Justamente por prever a lei uma forma específica de alegação da incompetência relativa, a doutrina majoritária tem sido reticente em admiti-la quando feita sob a forma de defesa preliminar na própria contestação. Considera-se majoritariamente, ao menos em campo doutrinário, que o vício formal gerado pela equivocada forma de alegação da incompetência relativa não impedirá a prorrogação de competência, o que significa dizer que na prática o equívoco formal equivalerá à inexistência de qualquer alegação46.
Nada justifica esse entendimento. O argumento de que a peça autônoma é necessária, em termos de organização do trabalho jurisdicional, por separar em autos diferentes questões que demandarão procedimentos próprios e autônomos47 não convence. Considerando-se que a interposição da exceção – e não o recebimento como indevidamente consta do art. 306 do CPC – suspende o procedimento principal, faz com que só tenha andamento o procedimento da própria exceção, o que evita um trâmite concomitante de diferentes procedimentos, sendo o suficiente para duvidar do benefício apontado.
Também poderia servir como argumento o fato de o legislador ter destinado procedimentos próprios para essas três matérias – incompetência relativa, impedimento e suspeição –, o que não fez em relação a tantas outras matérias que o réu poderá alegar em sua defesa (no sentido processual de exceção). Esse entendimento também não se justifica, pois a natureza de defesa processual dilatória atribuída às exceções também é encontrada em algumas das matérias indicadas pelo art. 301 do CPC, como ocorre nos casos de inexistência ou nulidade da citação (art. 301, I, do CPC), incompetência absoluta (art. 301, II, do CPC) e conexão (art. 301, VII, do CPC).
Verifica-se nesse tocante um rigorismo formal injustificado, apegado à exigência derivada da interpretação do art. 299 do CPC. Inexistem razões para se deixar de aplicar nesse caso o princípio da instrumentalidade das formas para a admissão da equivocada alegação de incompetência relativa na própria contestação, considerando-se que todos os requisitos para isso estão presentes. O equívoco do réu na forma de arguição da incompetência relativa, alegando-a em contestação, não impede que a finalidade planejada pela lei para a exceção de incompetência seja atingida (demonstrar a irresignação do réu com a escolha de foro feita pelo autor), não havendo, também, nenhum prejuízo à parte contrária ou ao processo na aceitação da forma viciada de alegação dessa matéria. Felizmente é esse o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça48.
O art. 305 do CPC ganhou um parágrafo único de excelente qualidade técnica incluído pela Lei 11.280/2006. No novo dispositivo legal admite-se que o réu, citado em demanda que tramita em foro diverso do foro de seu domicílio, em vez de se deslocar até a sede do juízo para interpor a exceção de incompetência, o faça no foro de seu próprio domicílio, sendo que o juízo que receber a exceção será responsável pela sua imediata remessa ao juízo no qual tramita o processo. O dispositivo legal tem o inegável mérito de facilitar a tarefa do réu em excepcionar o juízo situado em foro diverso do local em que tem seu domicílio, sendo a ratio da norma elogiável, ainda que a utilização do termo “juízo” de domicílio do réu não esteja correta, sendo preferível “foro”, porque no domicílio do réu não haverá nenhum processo instaurado, sendo inadequado falar em juízo.
É evidente que a aplicação da norma legal comentada somente se justifica nos processos que tramitem em foro distinto do foro de domicílio do réu. Sendo demandado em seu próprio domicílio, o réu excepciona como antes fazia, no juízo perante o qual tramita o processo. Também na hipótese de protocolo integrado o dispositivo não se aplica, porque nesse caso o réu poderá, no foro de seu domicílio, excepcionar o juízo, endereçando a petição para o juízo em que tramita o processo.
Cumpre consignar que o dispositivo legal criou uma mera faculdade ao réu, que poderá optar entre protocolizar a petição de exceção de incompetência perante o juízo em que tramita o processo ou o foro de seu domicílio.
Optando o réu pela aplicação do art. 305, parágrafo único, do CPC, deverá protocolizar a petição da exceção no foro de seu domicílio, restando a questão de qual o juízo que receberá essa petição, determinando sua remessa ao juízo em que tramita o processo. Modificando entendimento anterior, passei a entender que a petição não deve ser distribuída, cabendo ao próprio cartório distribuidor a remessa da peça de exceção ao juízo em que tramita a demanda. Caso ocorra a distribuição a um juízo, não haverá prevenção, considerando-se que não há atuação jurisdicional na simples remessa de peça a outro juízo. Na realidade, o juízo que recebe a petição de exceção é um mero colaborador do juízo em que tramita o processo, faltando-lhe competência para qualquer decisão a respeito da exceção de incompetência. É esse o sentido da expressão “imediata remessa” constante do dispositivo legal.
Apesar de o art. 305, parágrafo único, do CPC prever a possibilidade de ingresso da exceção de incompetência em foro diverso do qual tramita o processo, entende que o réu poderá concomitantemente apresentar outras formas de respostas (em geral a contestação), que também deverão ser encaminhadas ao juízo do processo.
Segundo a expressa previsão do art. 307 do CPC, a exceção será elaborada em petição fundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qual declina. É possível falar em petição inicial da exceção, aplicando-se naquilo que for cabível os regramentos do art. 282 do CPC, em especial o inciso III, que exige do autor a narrativa dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido (causa de pedir). Ao se exigir do excipiente uma peça fundamentada, o estatuto processual exige a narrativa dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido que sirvam como base da alegação de incompetência relativa.
O fundamento jurídico da exceção de incompetência será a aplicação da regra legal de competência no caso concreto ou a alegação de cláusula de eleição de foro válida, o que impedirá a prorrogação pretendida pelo autor. Nesses termos, deverá o excipiente elaborar sua peça com base nesses dois possíveis fundamentos, sendo que a fundamentação jurídica indevida já será suficiente para a rejeição da exceção.
Além dos fatos e fundamentos jurídicos que embasam o pedido do excipiente, lhe será obrigatória a indicação do juízo que entende ser o competente, sendo que a ausência de tal indicação ocasionará a hipótese de emenda da petição e somente depois da oportunidade concedida ao réu, o indeferimento da exceção49. A exigência quanto à indicação do juízo que o excipiente entende ser o competente somente se justificará se for vinculativo ao juiz, não podendo ser acolhida a exceção se o juiz entender no caso concreto que o foro competente não é nem o atual, nem aquele indicado pelo réu. Seria realmente inexplicável a exigência de indicação do foro se o juiz pudesse remeter o processo para qualquer comarca ou seção judiciária50. Na realidade, o pedido do réu na exceção não se limita à declaração de incompetência, mas também à remessa do processo ao foro indicado, de forma que, não sendo esse foro competente, caberá ao juiz indeferir o pedido.
Carlos, domiciliado em Santos, ingressa com ação revisional de um contrato de empréstimo contra Felipe, domiciliado em São Paulo. O processo é distribuído para a 2.ª Vara Cível de Santos, sendo que Felipe em sua resposta ingressa com exceção de incompetência alegando a competência do foro de Atibaia, onde exerce suas atividades profissionais. O juiz entende que, aplicando-se o dispositivo legal adequado ao caso – art. 94 do CPC – o foro competente é o de São Paulo, ou seja, não é Santos (escolhido por Carlos) nem Atibaia (escolhido por Felipe), devendo rejeitar a exceção de incompetência, o que consequentemente prorrogará a competência da 2.ª Vara Cível de Santos.
Existem três hipóteses de indeferimento liminar da exceção:
(a) manifesta improcedência (art. 310 do CPC), na hipótese da alegação do excipiente não ter nenhum substrato fático-jurídico sério, sendo flagrantemente contrária à lei51;
(b) manifesta inadmissibilidade (por exemplo, exceção apresentada pelo autor ou flagrantemente intempestiva);
(c) ausência de indicação do juízo competente.
No primeiro caso, o indeferimento diz respeito ao mérito da exceção, enquanto nos dois seguintes refere-se a aspectos formais. Nesses casos, embora haja a determinação de indeferimento liminar da peça inicial, sempre que o vício se mostrar sanável, não haverá nenhuma irregularidade na determinação da emenda da peça, em aplicação extensiva do art. 284 do CPC52.
Não sendo caso de indeferimento, o autor excepto será intimado para manifestar-se no prazo de 10 dias, e, sendo necessária, será produzida prova, inclusive com a possibilidade de designação de audiência de instrução, o que, entretanto, raramente ocorre. Em respeito ao princípio do contraditório, apesar de o art. 309 do CPC prever exclusivamente a prova testemunhal, qualquer meio de prova poderá ser produzido. O prazo impróprio para a prolação de decisão interlocutória que julga a exceção é de 10 dias (art. 309 do CPC). O teor do julgamento é interessante no tocante aos rumos do processo.
Sendo a exceção rejeitada por vícios formais ou julgada improcedente no mérito, a demanda prosseguirá perante o próprio juízo para o qual foi distribuída a petição inicial. As partes serão intimadas da decisão e o procedimento principal retomará imediatamente seu andamento. Sendo a exceção acolhida, os autos deverão ser enviados ao juízo competente (art. 311 do CPC), mas nesse caso haverá um problema para a retomada imediata do andamento procedimental. Sendo necessária a remessa dos autos, haverá um período de tempo de trânsito dos autos, durante o qual não se saberá qual é o juízo competente (vara, número do processo), mas tão somente o foro competente (comarca, seção judiciária). Durante esse lapso temporal o procedimento não retoma seu andamento, devendo as partes ser intimadas da chegada dos autos ao novo juízo para que o procedimento retome seu andamento53.
Havendo necessidade de praticar atos de urgência durante o período de trânsito dos autos, caberá à parte ingressar com o pedido perante o foro competente, distribuindo-se livremente tal pedido e tornando-se prevento o juízo que o analisar. Dessa forma, preserva-se a competência determinada pela decisão proferida na exceção de incompetência e não se prejudica a parte pela indefinição quanto ao juízo competente.
O pronunciamento que decide a exceção de incompetência tem natureza de decisão interlocutória, sendo recorrível por agravo de instrumento, sendo a interposição de apelação considerada um erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal54. Como analisado no Capítulo 25, item 25.2.1.2, esse recurso não tem efeito suspensivo próprio, mas a parte pode obtê-lo no caso concreto, nos termos do art. 527, III, do CPC. É claro que, obtido o efeito suspensivo no caso concreto, nenhum ato do procedimento principal será praticado, inclusive restando sobrestada a remessa dos autos ao juízo competente.
As hipóteses de impedimento do juiz estão previstas no art. 134 do CPC, enquanto as de suspeição estão previstas no art. 135 do CPC. São causas de parcialidade do juiz, que justificam o seu afastamento da condução do processo. Em ambos os casos o juiz pode – deve – de ofício se declarar parcial para o julgamento da demanda, remetendo o processo ao seu substituto legal por meio de decisão interlocutória irrecorrível. Caso não o faça, caberá às partes a alegação da parcialidade por meio da exceção ritual, que terá o mesmo procedimento na hipótese de suspeição ou de impedimento.
O impedimento do juiz é causa absoluta de parcialidade, significando dizer que basta a ocorrência de umas das causas previstas pelo art. 134 do CPC, para que o juiz seja afastado da condução do processo, não sendo necessária a pesquisa a respeito da efetiva influência gerada na imparcialidade do juiz no caso concreto. Na exceção de suspeição não basta a mera alegação de uma das causas previstas no art. 135 do CPC, sendo indispensável que se demonstre que a ocorrência dessa causa gerou efetivamente a parcialidade do juiz no caso concreto. Parcela da doutrina se refere à suspeição, sendo definida por elementos subjetivos, enquanto o impedimento é definido por elementos objetivos55.
A alegação de impedimento ou de suspeição por meio de exceção ritual tem algumas características:
(a) deve ser formulada por meio de peça autônoma, inclusive nos Juizados Especiais (art. 30 da Lei 9.099/1995);
(b) a peça deve ser devidamente fundamentada com a especificação do motivo da parcialidade do juiz (arts. 134 e 135 do CPC);
(c) deve ser indicado na peça o rol de testemunhas quando o excipiente pretender a produção dessa espécie de prova;
(d) deve a peça ser instruída com documentos, se existirem e for esse o desejo do excipiente;
(e) será endereçada para o próprio juiz que se aponta como parcial.
O juiz excepto, diante do oferecimento da exceção de suspeição ou impedimento, pode optar por:
(a) concordar com os fundamentos da exceção, declarar-se parcial e determinar o envio do processo ao seu substituto legal, por decisão interlocutória irrecorrível;
(b) discordar da exceção, oferecendo sua resposta em peça escrita, no prazo de 10 dias, devidamente instruída com documentos e com indicação do rol de testemunhas, quando existirem tais espécies de prova no caso concreto.
A doutrina majoritária entende ser vedado ao juiz excepto o indeferimento da petição da exceção, porque, sendo parte no incidente processual criado pela exceção, o juiz é incompetente para prolatar tal decisão56. Ainda que se concorde com a lógica do entendimento, parece existir uma hipótese em que será preferível o indeferimento liminar da exceção à instauração do procedimento previsto em lei. Não se deve esquecer que a exceção suspende o procedimento principal, o que pode levar o réu a ingressar com exceções sem nenhuma fundamentação séria ou nitidamente inadmissíveis, somente para se valer desse período de suspensão para atrasar o andamento do processo57. Nesses casos em que a improcedência e/ou inadmissibilidade da exceção é manifesta, sendo nítida a má-fé do excipiente, o juiz deve indeferir de plano a exceção de suspeição e de impedimento, porque, ainda que seja parte no incidente, não deixa de ser o responsável pelo processo, devendo zelar pelos princípios da boa-fé, lealdade processual e economia processual. Eventuais arbítrios praticados pelo juiz realmente parcial poderão ser imediatamente revertidos com a interposição do recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo.
Apresentada a resposta pelo juiz, os autos do incidente processual serão remetidos ao tribunal competente, sendo possíveis duas espécies de julgamento:
(a) rejeição da exceção, com condenação do excipiente ao pagamento das custas processuais do incidente. Nessa hipótese, o acórdão será recorrível pela parte excipiente por recurso especial e/ou recurso extraordinário, a depender do caso concreto;
(b) acolhimento da exceção, com condenação do juiz ao pagamento das custas processuais, em acórdão recorrível pelo juiz excepto por recurso especial e/ou recurso extraordinário, a depender do caso concreto58. Trata-se de interessante e peculiar hipótese de dispensa da capacidade postulatória para interposição de recurso, considerando-se que o próprio juiz excepto pode elaborar tais recursos, visto que possui a capacidade técnica exigida para a prática de tal ato processual59.
Como se pode notar do procedimento legal da exceção ritual ora analisada, não há participação da parte que não arguiu a exceção, figurando como autor da exceção a parte que a apresenta e como réu o juiz acusado de imparcialidade. Apesar de o Superior Tribunal de Justiça já ter decidido que a parte contrária, nesse caso, não tem legitimidade para participar da exceção ritual, nem mesmo como assistente simples60, entendo que, como será diretamente afetada não só pela escolha do juiz que decidirá seu processo, mas também pela eventual anulação de atos processuais já praticados, é imprescindível a intimação da parte contrária para se manifestar, sob pena de clara violação do princípio do contraditório.
Nos termos do art. 146, caput, do PLNCPC, a parte terá prazo de quinze dias da data do conhecimento do fato para alegar a suspeição ou impedimento do juiz, o que fará em petição específica dirigida ao juiz da causa. A peça continua a ser instruída por documentos e pela indicação do rol de testemunhas. Apesar de o dispositivo prever um prazo para a alegação do impedimento, exatamente como faz erroneamente o art. 305, caput, do CPC/1973, deve ser mantido o entendimento de que para a alegação de impedimento não há prazo, até porque ele continua a ser vício de rescindibilidade, nos termos do art. 978, II, do PLNCPC.
O § 1.º do art. 146 do PLNCPC mantém as posturas do juiz diante da exceção de impedimento ou suspeição: aceitar e remeter o processo ao seu substituto legal ou discordar e apresentar resposta escrita devidamente instruída com documentos e com rol de testemunhas. A única diferença é que o prazo dessa defesa passa de dez para quinze dias.
Já o § 2.º traz uma interessante novidade. Segundo a melhor interpretação do art. 306 do CPC/1973, a mera interposição da exceção de suspeição e impedimento já é o suficiente para suspender o procedimento principal. Conforme o art. 146, § 2.º, do PLNCPC, caberá ao relator declarar se a exceção terá ou não efeito suspensivo, de forma que o processo poderá continuar a tramitar mesmo diante da apresentação da exceção. Essa novidade é importante porque evita que a exceção seja utilizada com o mero propósito de protelação, o que não será conseguido plenamente sem a concessão de efeito suspensivo.
Também o § 3.º traz interessante novidade quanto ao pedido de tutela de urgência. Segundo o dispositivo legal, enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal. E há mais novidade no § 4.º, que, afastando a divergência a respeito da recorribilidade pelo juiz da decisão do tribunal que acolhe a exceção, assim prevê expressamente. E, finalmente, a última novidade vem dos §§ 5.º e 6.º ao preverem que o tribunal, reconhecido o impedimento ou a suspeição, fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado e decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição.
A reconvenção não se confunde com nenhuma das outras duas espécies de resposta previstas no art. 297 do CPC, sendo compreendida como o exercício do direito de ação do réu dentro do processo em que primitivamente o autor originário tenha exercido o seu direito de ação. Afirma-se em doutrina que na reconvenção o réu se afasta da posição passiva, própria da contestação, para assumir uma posição ativa, pleiteando um bem da vida em pedido dirigido contra o autor da ação originária. Em razão dessa natureza de ação, é comum afirmar que a reconvenção é um “contra-ataque” do réu, pelo qual haverá uma inversão dos polos da demanda: o réu se tornará autor (autor-reconvinte) e o autor se tornará réu (réu-reconvindo).
Com a reconvenção haverá uma ampliação objetiva ulterior do processo, que passará a contar com duas ações: a originária (indevidamente tratada pelo art. 315, caput, do CPC, como ação principal) e a reconvencional. Não se trata de pluralidade de processos, considerando-se que o processo continua sendo um só, mas, com o pedido feito pelo réu, passa o processo a contar com mais uma ação, de natureza reconvencional, o que leva à sua ampliação objetiva61.
A reconvenção é uma mera faculdade processual, podendo o réu que deixar de reconvir ingressar de forma autônoma com a mesma ação que teria ingressado sob a forma de reconvenção62. Não é possível vislumbrar qualquer situação de desvantagem processual ao réu que deixa de reconvir, situação diametralmente oposta àquele que deixa de contestar, que será considerado revel. Nesse sentido, afirma-se corretamente que a contestação constitui um ônus do réu, enquanto a reconvenção constitui tão somente uma faculdade. A própria natureza de ação dessa espécie de resposta fundamenta sua natureza de mera faculdade processual, não se podendo admitir que o réu perca o seu direito de ação por uma simples omissão processual. O prazo para a reconvenção, portanto, é meramente preclusivo, significando que o réu não mais poderá reconvir após o seu transcurso, mas a via autônoma continuará a existir para o exercício de seu direito de ação.
O ingresso de ação autônoma que poderia ter sido manejada sob a forma de reconvenção, inclusive, pode gerar resultado prático similar ao da propositura dessa espécie de resposta. Havendo entre essas duas ações autônomas conexão, conforme previsão do art. 103 do CPC, as mesmas serão reunidas perante o juízo prevento que ficará responsável pelo julgamento conjunto de ambos os processos (art. 105 do CPC)63. A única diferença é que com a reconvenção haverá somente um processo, objetivamente complexo (duas ações), enquanto na reunião de processos conexos, haverá dois processos, cada qual com uma ação, ainda que tenham um procedimento conjunto, sendo inclusive decididos por uma mesma sentença.
A reconvenção deixa de ser alegada de forma autônoma no PLNCPC, passando, nos termos do art. 344, caput, a ser apresentada na própria contestação. Era mudança já era esperada, considerando que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas à alegação em uma só peça da contestação e da reconvenção. Se o desrespeito à forma legal não gera qualquer consequência, não sendo decretada a nulidade do ato, é porque tal forma não mais se justifica, e, nesse sentido, o art. 344, caput, do PLNCPC consagra o entendimento de serem essas duas espécies de resposta do réu apresentadas na mesma peça.
Seguindo o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Enunciado n.º 44 do II Encontro dos Jovens Processualistas: “Para que se considere proposta a reconvenção, não há necessidade de uso desse nomen iuris, ou dedução de um capítulo próprio. Contudo, o réu deve manifestar inequivocamente o pedido de tutela jurisdicional qualitativa ou quantitativamente maior que a simples improcedência da demanda inicial”.
Apesar de não ter mais uma forma autônoma de alegação, entendo que a reconvenção não perdeu sua natureza de ação do réu contra o autor, já que o próprio art. 344, caput, do PLNCPC prevê que a reconvenção se presta para o réu manifestar pretensão própria. Além disso, o § 2.º do dispositivo comentado mantém a sua autonomia, prevendo que a desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção.
Como a forma de alegação passou a ser tópico da contestação, o legislador teve o cuidado de manter, de maneira expressa na lei, o entendimento atualmente consagrado de que a apresentação de reconvenção independe de contestação. No sistema atual, de apresentação de duas peças, era entendimento tranquilo, mas, a partir do momento que a própria lei passa a dizer que a reconvenção deve ser alegada na contestação, é importante o art. 344, § 7.º, do PLNCPC.
Sendo indiscutível a natureza de ação da reconvenção, é preciso registrar que, como em qualquer outra ação, deverão estar presentes as condições da ação: legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. A própria natureza da reconvenção traz consigo a exigência das três tradicionais condições da ação, mas, em razão de sua situação específica consistente em ser também uma resposta do réu, essas condições da ação têm interessantes peculiaridades que merecem uma análise particularizada64.
No tocante à legitimidade de parte – entendida como a relação de pertinência entre o conflito levado a juízo e os sujeitos que demandarão –, há interessantes questões derivadas da redação do art. 315 do CPC. O caput de tal dispositivo legal indica que somente o réu da ação originária poderá ser autor da ação reconvencional, enquanto nesta somente poderá ser réu o sujeito que figurar como autor da ação originária. Ao tomar o dispositivo legal em sua literalidade, poder-se-á concluir erroneamente que sempre deverá existir uma identidade plena, embora invertida, dos sujeitos da ação originária e da ação reconvencional. A interpretação literal impedirá qualquer ampliação ou diminuição subjetiva da demanda por meio da reconvenção, o que não parece correto.
A doutrina de forma uníssona admite a diminuição subjetiva na reconvenção65. Assim, existindo litisconsórcio na ação originária, o mesmo litisconsórcio não será necessariamente formado na reconvenção, admitindo-se que somente um dos autores da ação originária figure como réu na reconvenção ou ainda que apenas um dos réus reconvenha, solitariamente, contra o autor ou atores da ação originária. Vale a lembrança de que tal liberdade está condicionada à espécie de litisconsórcio verificado na ação originária e de seus reflexos sobre a ação reconvencional; havendo um litisconsórcio necessário na ação originária que deva se repetir também na reconvenção, será impossível a reconvenção não envolver todos os litisconsortes66. Essa circunstância, entretanto, não diz respeito à reconvenção, sendo decorrência natural da espécie de litisconsórcio a ser formado.
Se a diminuição subjetiva na reconvenção parece não encontrar maiores obstáculos, o mesmo não ocorre com a ampliação, tema consideravelmente controvertido. Há muita controvérsia a respeito da admissibilidade da formação de um litisconsórcio na reconvenção – ativo ou passivo – com sujeito que não participava do processo até então, ou seja, sujeito que não figurava como parte na ação originária. É evidente que se manteria a estrutura básica mínima réu x autor, mas ao lado de um deles – ou mesmo de ambos – seria formado litisconsórcio com terceiro estranho à demanda até então. Interessante notar que as correntes doutrinárias a respeito do tema partem das mesmas premissas, mas chegam a conclusões diametralmente opostas.
Há corrente doutrinária que entende inviável a ampliação subjetiva do processo na reconvenção em razão da principal justificativa para a adoção do instituto: a economia processual. Afirma-se que eventual ingresso de novo sujeito ao processo torna a relação jurídica mais complexa, o que gerará invariavelmente uma complicação procedimental incompatível com o princípio da economia processual, considerando-se que tal complicação demandará uma realização de atos que não seriam praticados se tal ampliação fosse vedada. A impossibilidade, portanto, se justifica para a preservação da principal justificativa para a existência do instituto67.
A restrição defendida, apesar de partir de uma premissa verdadeira, atinge conclusão equivocada. O princípio da economia processual não pode ser analisado de forma isolada, sob a ótica microscópica de um processo isolado dentro de todo o universo processual, sob pena de se apequenar o princípio. É indiscutível que a inclusão de um terceiro ao processo, em razão da formação de litisconsórcio na reconvenção, tornará a relação jurídica mais complexa, o que fatalmente gerará alguma complicação procedimental que não haveria se a inclusão fosse proibida. É inegável, entretanto, que a inclusão desse terceiro ao processo fará com que o seu resultado atinja um número maior de pessoas, o que poderá, inclusive, evitar futuras demandas judiciais. É justamente essa ampliação de questões e de sujeitos atingidos pela decisão do processo que gerará, para o sistema processual como um todo, economia processual.
Propõe-se uma visão macroscópica do princípio, imaginando-o não à luz de um processo isoladamente, mas do conjunto de processos – reais e possíveis – que formam a realidade do conjunto forense. Em vez de dois processos, cada qual com uma ação, durando cada um deles cinco anos, num total de dez, será preferível a reunião dessas suas ações em um só processo, ainda que tal processo passe a demorar oito anos. Num cômputo geral, numa preocupação sistêmica e não individualizada, é evidentemente mais benéfico um processo de oito anos do que dois processos de cinco anos (que somariam dez anos de duração)68.
A situação se torna ainda mais drástica, mostrando-se com maior vigor ser injustificada a vedação à ampliação subjetiva do processo nas hipóteses de litisconsórcio necessário. Nesse caso, o acolhimento da corrente que não admite a ampliação significará a impossibilidade de reconvir, dado que a formação do litisconsórcio não será uma mera faculdade da parte, mas uma obrigatoriedade em razão de exigência legal ou da natureza incindível da relação jurídica de direito material que une os litisconsortes. A situação seria de uma incongruência lógica tão significativa que parcela da doutrina passa a entender que nesse caso justifica-se uma exceção à regra impeditiva, permitindo-se a ampliação subjetiva69. A necessidade de formação do litisconsórcio somente torna a situação mais dramática, mas não deve ser essencial para a admissão de formação do litisconsórcio, que deve ser admitido mesmo na hipótese de litisconsórcio facultativo.
Por fim, é importante advertir que a vedação à ampliação subjetiva da demanda na reconvenção pode não representar no caso concreto respeito ao princípio da economia processual, ainda que analisado somente para o processo em trâmite de forma individualizada (análise microscópica). Sendo a parte impedida de formar o litisconsórcio, é provável que uma outra demanda judicial seja proposta, e ainda mais provável que essa demanda seja conexa com a ação na qual foi apresentada a reconvenção. Aplicando-se o art. 105 do CPC, as demandas serão reunidas no mesmo juízo (prevento) para julgamento conjunto, ou seja, “fechada a porta”, o terceiro ingressa “pela janela” na demanda.
Admitida a formação do litisconsórcio na reconvenção, com o ingresso de terceiro na demanda, aplica-se a regra que permite a limitação do número de litisconsortes sempre que o número elevado de sujeitos puder comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. Trata-se do litisconsórcio multitudinário, previsto pelo art. 46, parágrafo único, do CPC, que fundamentará no caso concreto o indeferimento da formação do litisconsórcio desde que observados os requisitos legais tratados no Capítulo 5, item 5.4.
Outra questão interessante que toca ao tema da legitimidade de parte na reconvenção diz respeito ao art. 315, parágrafo único, do CPC, pelo qual não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem. De sua redação já foi dito tudo o que se possa imaginar de forma pejorativa: atécnica, truncada, confusa, inadequada e incorreta. A leitura apressada do dispositivo legal pode levar o leitor mais desavisado a concluir se tratar de norma referente à representação processual, pois quem atua em nome de outrem é representante processual. Essa interpretação, entretanto, tornaria o dispositivo legal absolutamente inútil, considerando-se que o representante não é parte, o que significa dizer que já não tem legitimidade pelo disposto no art. 315, caput, do CPC.
A doutrina de forma uníssona empresta utilidade ao artigo legal ao entender tratar-se de hipóteses de substituição processual na ação originária, que deverá obrigatoriamente se repetir na ação reconvencional. A regra acaba tornando-se simples: exige-se que os sujeitos tenham na reconvenção a mesma qualidade jurídica com que figuram na ação originária. Se naquela estavam como substitutos processuais (seja no polo ativo ou passivo), da mesma forma deverão figurar na reconvenção. Nas palavras de autorizada doutrina, trata-se do princípio da identidade bilateral, que não é identidade da pessoa física, mas identidade subjetiva de direito70.
Interessante questão é levantada a respeito da legitimidade do curador do réu para ingressar com reconvenção. Imprescindível para se concluir de forma positiva ou negativa a exata noção da qualidade jurídica do curador especial, previsto pelo art. 9.º do CPC. A doutrina parece uníssona no sentido de entender que o curador assume no processo uma posição de representante dos sujeitos descritos pelo artigo legal supramencionado71. Essa simples constatação já demonstra de forma inequívoca a ilegitimidade do curador em ingressar com ação reconvencional, posto que não é considerado parte no processo e sua eventual legitimidade para reconvir conflitaria com o disposto no art. 315, caput, do CPC72. Sua tarefa será, portanto, tão somente reagir à pretensão do autor, jamais ingressar com ação contra ele.
Todas as polêmicas a respeito da legitimidade na reconvenção são resolvidas pelo art. 344 do PLNCPC. Quanto à ampliação subjetiva da demanda, o § 4.º prevê que reconvenção pode ser proposta contra o autor e um terceiro, e o § 5.º, que a reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. No tocante ao princípio da identidade bilateral, o § 6.º prevê que, se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual.
Costuma-se afirmar que o interesse de agir é o somatório de dois fatores: a necessidade e a adequação (ou utilidade). No tocante à reconvenção, os elementos são mantidos, mas aqui também existem interessantes particularidades a serem debatidas.
A doutrina parece concordar que a reconvenção só terá alguma serventia prática se o autor puder obter com ela tutela que não conseguiria com o simples acolhimento de suas alegações defensivas lançadas em contestação. A primeira e mais evidente inutilidade da reconvenção ocorre na hipótese em que ela é utilizada para a arguição de matérias que são na realidade defensivas, próprias da contestação (reação) e não da reconvenção (ação). Nessa hipótese, ao menos como regra, a reconvenção deve ser extinta prematuramente por carência de ação do réu-reconvinte. São exemplos a alegação do réu em reconvenção do pagamento da dívida cobrada ou, ainda, a alegação de contrato locativo para justificar sua posse do imóvel que lhe é reivindicado73. Na excepcional hipótese de o réu não contestar, somente apresentando reconvenção, haverá interesse em seu julgamento, não sendo caso de extinção por carência de ação.
Outra hipótese de manifesta inutilidade na utilização da reconvenção se verifica nos casos em que a própria improcedência já será apta a entregar ao réu o bem da vida em disputa, que seria exatamente aquilo que estaria perseguindo em sede reconvencional. Se já tem condições de obter o bem da vida pelo simples acolhimento de sua defesa, que serventia terá a reconvenção? Essa situação se verifica com clareza nas ações dúplices, nas quais a relação de direito material gera essa peculiar situação em que a contestação já basta para entregar ao réu o bem da vida debatido. Exemplo clássico é da ação meramente declaratória. Imagine-se um autor que pretenda em juízo obter a certeza jurídica a respeito da existência de uma relação jurídica de doação. Contestando o réu a demanda, alegará que nunca houve a doação alegada, e o acolhimento de tal defesa gerará a certeza jurídica de que nunca houve a relação de direito material alegada pelo autor, o que significa dizer que a certeza jurídica – bem da vida em disputa nas ações meramente declaratórias – será concedida favoravelmente ao réu. De fato nenhuma utilidade tem a reconvenção pleiteando a declaração de que a relação jurídica de doação não existiu.
A afirmação de inutilidade da reconvenção nas ações dúplices e de que as ações meramente declaratórias são dúplices não confronta com o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 258 do Supremo Tribunal Federal de que é admissível reconvenção na ação declaratória. Numa ação meramente declaratória é admissível a reconvenção para que o réu faça outros pedidos, distintos do objeto original do processo, tal como a condenação do réu ao cumprimento de uma determinada obrigação.
Mariana ingressa com ação de investigação de paternidade contra Felipe, que em contestação alega não ser o pai da criança. Nesse caso não é cabível a reconvenção para a declaração negativa da paternidade, porque isso já será obtido por meio da improcedência do pedido de Mariana. Ocorre, entretanto, que Felipe pode entender que a alegação de paternidade realizada por Mariana em público, diante de seus empregadores, lhe causou um abalo moral, podendo nesse caso pleitear em sede de reconvenção a condenação de Mariana ao pagamento de indenização pelos danos morais suportados.
Também faltará interesse de reconvir ao réu se o próprio ordenamento processual prever uma forma mais rápida, barata e simples de o réu obter o bem da vida pretendido (ausência de adequação do pedido). Nesse caso, será justificável entender que o ingresso de reconvenção não é adequado, residindo nessa circunstância a ausência do interesse de agir do réu. Tal fenômeno ocorre no procedimento sumário (art. 278, § 1.º, do CPC) e no procedimento sumaríssimo (art. 31 da Lei 9.099/1995), em que caberá ao réu a elaboração de pedido contraposto como tópico da própria contestação. É evidente que o pedido contraposto é mais restrito do que a reconvenção (exige os “mesmos fatos narrados na inicial”), mas a simples possibilidade de realizar o pedido de bem da vida por tal meio já é o suficiente para defender a falta de interesse de agir na reconvenção, ao menos daquelas que seriam fundadas nos mesmos fatos narrados pelo autor na petição inicial74. O problema, entretanto, persiste para as hipóteses de reconvenção que extrapolam os limites objetivos do pedido contraposto. Para essas situações, também faltará ao réu-reconvinte interesse de agir?
A resposta a tal questão deve ser dada em sentido negativo. Se o réu em processo que segue o rito sumário ou sumaríssimo não pode realizar um pedido contraposto fundado nas amplas causas de “conexão” do art. 315, caput, do CPC, não se poderá afirmar que faltará ao réu interesse em reconvir quando essa conexão extrapolar os fatos narrados pelo autor em sua inicial. A doutrina não ficou alheia a tal problema, afirmando que mesmo nesses casos a reconvenção não será admitida, pois a vedação de reconvenção nesses procedimentos está fundada na incompatibilidade entre a adoção dessa espécie de resposta e os princípios que informam o procedimento, fundamentalmente o da celeridade75. Apesar de discutível a justificativa, não cabem nos limites estreitos do presente trabalho comentários mais aprofundados, convindo somente afirmar ser essa a posição amplamente majoritária em nossos Tribunais.
Como se pode notar, a reconvenção quando fundada nos mesmos fatos narrados na petição inicial não será aceita no procedimento sumário por ausência de interesse de agir. É evidente que, apesar da inadmissibilidade de tal espécie de resposta, será possível em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas recebê-la como pedido contraposto, sendo assim tratado desse momento em diante76. De qualquer forma, uma visão mais rigorosa levaria à extinção prematura da reconvenção por carência da ação, fundamentando-se a decisão – interlocutória – no art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir. Esse fundamento, entretanto, não pode ser repetido nas hipóteses de propositura de reconvenção que extrapole os limites objetivos do pedido contraposto. Nesse caso a extinção da reconvenção deve ocorrer por impossibilidade jurídica do pedido.
Apesar de não existir mais pedido contraposto no PLNCPC, sendo o contra-ataque do réu sempre feito por meio de reconvenção, é importante lembrar que nos Juizados Especiais o pedido contraposto continua a existir, permanecendo inviável o oferecimento de reconvenção.
A doutrina que já se debruçou sobre o tema da possibilidade jurídica do pedido na reconvenção tende a crer que não há nenhuma especialidade digna de relevo que possa ser particularizada nessa espécie de demanda-reposta do réu77. Doutrina minoritária corretamente discorda desse entendimento, afirmando que nos procedimentos que inadmitem a reconvenção, em razão do natural alargamento no campo probatório e do thema decidendum, há uma vedação legal para o ingresso de reconvenção. Nessas situações, uma vez oferecida, a reconvenção deve ser extinta sem a resolução do mérito por impossibilidade jurídica do pedido reconvencional. É o que ocorre, por exemplo, no procedimento sumário e no sumaríssimo dos juizados especiais78.
A impossibilidade jurídica do pedido é limitada àquelas hipóteses em que haverá por meio da reconvenção uma ampliação dos limites objetivos exigidos para o pedido contraposto (“mesmos fatos narrados na inicial”). Nessa hipótese, a reconvenção será extinta prematuramente por carência de ação (impossibilidade jurídica do pedido), fundamentando-se a decisão – interlocutória – no art. 267, VI, do CPC.
Haverá, inclusive, uma pequena diferença entre essa extinção da reconvenção no procedimento sumário e no procedimento sumaríssimo. Enquanto no sumário inexiste vedação expressa à reconvenção nos moldes do art. 315 e ss. do CPC, a previsão do art. 31 da Lei 9.099/1995 traz expressamente tal vedação. Significa dizer que no primeiro caso – sumário – a impossibilidade jurídica do pedido será buscada em caráter principiológico, e não meramente legal, enquanto no segundo – sumaríssimo –, a busca restará facilitada em virtude da expressa previsão legal. Seja como for, até mesmo pela forte tendência a se considerar o princípio como norma, não há substancial diferença entre as duas hipóteses, sendo que em ambas existe o impedimento de reconvenção, ora por dedução aos princípios que regem o procedimento sumário, ora por expressa previsão da Lei dos Juizados Especiais.
Tendo a reconvenção natureza jurídica de ação, além do preenchimento das condições da ação, também pressupostos processuais específicos devem ser preenchidos:
(a) litispendência: para que exista reconvenção é indispensável que exista a demanda originária;
(b) identidade procedimental: considerando-se que a ação originária e a ação reconvencional seguirão juntas, sendo inclusive decididas por uma mesma sentença (art. 318 do CPC), o procedimento de ambas deve ser o mesmo;
(c) competência: o juízo da ação originária é absolutamente competente para a ação reconvencional (art. 108 do CPC), de forma que, sendo a competência absoluta dessa ação diferente da ação originária, será proibido o ingresso de ação reconvencional, devendo a parte ingressar com a ação autônoma perante o juízo absolutamente competente79;
(d) conexão com a ação originária ou com os fundamentos de defesa.
Segundo o art. 315 do CPC, é indispensável à reconvenção a existência de conexão com a ação principal – originária – ou com os fundamentos de defesa. A conexão com a ação originária é a prevista no art. 103 do CPC, com os devidos temperamentos já apontados no Capítulo 4, item 4.7.2.1. No tocante à conexão com os fundamentos de defesa, obriga-se o réu a apresentar contestação com defesa de mérito indireta, alegando um fato novo impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, servindo esse fato novo como fundamento da defesa e ao mesmo tempo como fundamento do contra-ataque contido na reconvenção. Naturalmente o cabimento da reconvenção nesse caso é realizado in status assertionis, de forma a ser irrelevante se a alegação de fato do réu é verdadeira ou não, o que interessará somente no julgamento de mérito da ação principal e da reconvencional80.
Carlos ingressa com demanda de cobrança contra Edison, requerendo sua condenação ao pagamento de R$ 5.000,00 em razão de uma dívida inadimplida. Edison alega em sua contestação que a dívida foi compensada com outra, no valor de R$ 8.000,00, e que por tal razão não é devedor de Carlos, devendo seu pedido ser julgado improcedente. Com fundamento nesse fato novo (compensação), fundamenta a reconvenção na qual cobrará de Carlos R$ 3.000,00, existindo nesse caso a conexão com os fundamentos da defesa.
Os três primeiros pressupostos processuais não estão previstos no CPC/1973 nem no PLNCPC, o que, naturalmente, não significa que deixarão de ser exigidos. A conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa, expressamente prevista no art. 315 do CPC/1973, também está disposta no art. 344, caput, do PLNCPC.
Tendo natureza jurídica de ação, a reconvenção deve ser apresentada por meio de petição inicial autônoma, nos termos dos arts. 282 e 283 do CPC, que será autuada nos próprios autos principais. Em aplicação do princípio da instrumentalidade das formas admite-se que a reconvenção seja elaborada na mesma peça em que se contesta a demanda, desde que seja possível a identificação exata da defesa e do contra-ataque do réu81. A reconvenção deve ser apresentada no prazo preclusivo de resposta, devendo o réu, se pretender cumulá-la com outras formas de resposta, fazê-lo concomitantemente. Ainda que o réu possa somente apresentar a reconvenção, na maioria dos casos também contesta – no mínimo – e, seguindo a previsão expressa do art. 299 do CPC, essas duas espécies de resposta devem ser apresentadas no mesmo momento (mesmo dia), “sob pena” de preclusão mista (consumativa-temporal).
Apresentada a reconvenção, a mesma passa a ser autônoma relativamente à ação originária, de forma que, se por qualquer razão, a ação originária for extinta sem resolução do mérito, tal extinção não afetará a reconvenção, que prosseguirá normalmente (art. 317 do CPC). O mesmo ocorre se a reconvenção for prematuramente extinta, prosseguindo normalmente a ação originária. Segundo doutrina majoritária, cabendo julgamento de mérito, o juiz deve julgar ambas as demandas no mesmo momento processual, por meio de uma só sentença, objetivamente complexa. A extinção prematura de qualquer uma das duas demandas, portanto, será sempre terminativa, recorrível por agravo de instrumento, enquanto o julgamento de mérito conjunto dar-se-á por sentença (art. 318 do CPC), recorrível por apelação.
Não sendo caso de indeferimento liminar da reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa de seu advogado, para responder no prazo de 15 dias. O art. 316 do CPC expressamente prevê que esse prazo é de contestação, mas o dispositivo legal incorretamente se utilizou de uma espécie de resposta quando o mais adequado seria a utilização do gênero. Dessa forma, existem outras formas de respostas, além da contestação, admissíveis na reconvenção. A ausência de contestação gera o efeito da revelia consistente na presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor82.
A exceção de incompetência é inadmissível porque a questão da competência relativa já terá sido superada nesse momento procedimental83. São cabíveis as exceções de impedimento e de suspeição do juiz, ainda que seja mais provável que essas exceções sejam apresentadas na ação originária. A impugnação ao valor da causa é admissível. A reconvenção da reconvenção, apesar de rara, também é admitida, embora parcela da doutrina entenda que o seu cabimento esteja condicionado às hipóteses de reconvenção com fundamento na conexão com os fundamentos de defesa84. Reconvenções sucessivas poderão ser inadmitidas no caso concreto com fundamento na economia processual sempre que o juiz entender que mais uma reconvenção prejudicará significativamente o andamento procedimental. Poderá, inclusive, utilizar a regra de vedação ao princípio do litisconsórcio multitudinário (art. 46, parágrafo único, do CPC) para impedir a improvável sucessão de reconvenções.
Das intervenções de terceiro naturalmente só interessam ao debate as formas provocadas de intervenção:
(a) a nomeação à autoria é inadmissível, porque por meio da extromissão de parte passaria a figurar no polo passivo da reconvenção sujeito que não compõe o polo ativo da ação originária, em flagrante vício de ilegitimidade;
(b) a denunciação da lide e chamamento ao processo só serão admitidas para a parcela da doutrina que admite a ampliação objetiva da demanda por meio da reconvenção, considerando-se que entre denunciante-chamante e terceiro forma-se um litisconsórcio.
Após o momento de resposta do autor reconvindo, o procedimento da ação reconvencional será o mesmo da ação originária, sendo inclusive ambas as ações julgadas por uma mesma sentença (art. 318 do CPC).
Conforme já afirmado, o art. 344, § 2.º, do PLNCPC manteve a autonomia da reconvenção. O § 1.º prevê que, proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de quinze dias, praticamente repetindo a redação do art. 316 do CPC/1973 (houve apenas a correta substituição de contestação para resposta do réu). E o § 3.º prevê que contra a decisão que indeferir liminarmente a reconvenção ou que a julgar liminarmente improcedente cabe agravo de instrumento, no mesmo sentido do art. 1.028, XII.
Ambas as partes têm legitimidade para o ingresso da ação declaratória incidental, que só pode ser considerada uma espécie de resposta do réu quando oferecida por ele. Nesse caso, aplica-se por analogia a regra do art. 299 do CPC, devendo o réu contestar e ingressar com a ação declaratória incidental no mesmo momento, “sob pena” de preclusão mista (consumativa-temporal). Sendo oferecida pelo autor, seu prazo será de 10 dias da intimação da apresentação da resposta do réu (art. 325 do CPC), sendo considerada pelo Código de Processo Civil uma das providências preliminares, conforme analisado no Capítulo 13, item 13.1.
Condição indispensável para a admissibilidade da ação declaratória incidental é a existência de uma questão prejudicial, que constituirá o objeto dessa demanda incidental. O art. 5.º do CPC prevê o conceito de questão prejudicial: relação jurídica controvertida de cuja existência ou inexistência dependa o julgamento de mérito da demanda. São questões (pontos controvertidos) que constituem um antecedente lógico para a solução a ser dada ao pedido elaborado pelo autor.
Odete ingressa com demanda contra Peter pleiteando sua condenação a pagar determinada quantia em razão de danos gerados por um inadimplemento contratual. Peter em sua contestação alega a nulidade do contrato como justificativa para seu inadimplemento, fazendo surgir na demanda uma questão prejudicial. Para o juiz enfrentar e decidir o pedido de condenação feito por Odete é imprescindível que antes decida a respeito da regularidade‑nulidade do contrato celebrado entre as partes.
Como se pode notar, a questão prejudicial deve obrigatoriamente ser resolvida no curso da demanda, servindo como fundamento da decisão a ser proferida. Não há opção alternativa ao juiz em razão da impossibilidade lógica de decidir o pedido do autor sem decidir anteriormente a questão prejudicial. Não se pode afirmar, portanto, que a razão de ser da ação declaratória incidental é o julgamento da questão prejudicial, que ocorrerá de qualquer forma, independentemente de sua propositura. Na realidade, a função da ação declaratória é ampliar objetivamente os limites da coisa julgada material, porque com a sua interposição a solução da questão prejudicial passa a ser objeto de pretensão autônoma.
Ainda que tradicionalmente ambas as demandas sejam decididas numa mesma sentença, com a interposição da ação declaratória incidental a solução da questão prejudicial, além de compor a fundamentação da ação originária, também comporá o dispositivo da sentença no tocante à ação declaratória incidental. Sendo indispensável a solução da questão prejudicial, não havendo interposição de ação declaratória incidental, a decisão proferida pelo juiz gerará efeitos apenas no processo em que foi proferida (efeito endoprocessual). Por outro lado, com a interposição da ação declaratória incidental a solução torna-se imutável e indiscutível entre as partes, proibindo-se a sua rediscussão em outra demanda (efeito panprocessual).
No exemplo da demanda entre Odete e Peter, na contestação a alegação de nulidade do contrato foi fundamentada em algum vício do consentimento (por exemplo, dolo). Havendo a interposição de ação declaratória incidental por qualquer das partes, o fundamento da procedência da ação declaratória incidental será a existência do dolo, enquanto a fundamentação do julgamento de improcedência da ação originária será a nulidade do contrato. Como se nota, a nulidade do contrato (questão prejudicial) será ao mesmo tempo fundamento (ação originária) e dispositivo (ação declaratória incidental).
A ação declaratória deixa de existir no PLNCPC em razão do previsto no art. 514, § 1.º, do PLNCPC, devidamente analisado no Capítulo 17.6.
Parcela considerável da doutrina entende que a ação declaratória incidental, quando oferecida pelo réu, é uma espécie de reconvenção85. Apesar do renome dos doutrinadores que defendem tal entendimento, parece não ser adequada a conclusão de que ação declaratória incidental e a reconvenção sejam espécie do mesmo gênero. A corrente doutrinária que diferencia os dois institutos processuais, aponta cinco razões que justificam o tratamento diferenciado. Na realidade, quatro delas são contornáveis, mas realmente existe uma que demonstra claramente que a ação declaratória incidental não é espécie de reconvenção:
(a) legitimidade: afirma-se corretamente que a reconvenção só pode ser interposta pelo réu, enquanto a ação declaratória incidental pode ser oferecida pelo réu e pelo autor. Para os defensores da tese ora criticada, a ação declaratória incidental só poderá ser considerada espécie de reconvenção quando interposta pelo réu;
(b) objeto: a ação declaratória incidental, como o próprio nome aponta, só pode ter pedido meramente declaratório, enquanto na reconvenção é admitida qualquer espécie de pedido (condenatório, constitutivo, meramente declaratório). Para os defensores da tese ora criticada, a ação declaratória incidental só poderá ser considerada espécie de reconvenção declaratória;
(c) autonomia: a reconvenção é autônoma em relação à ação originária (art. 317 do CPC), enquanto a ação declaratória incidental é acessória da ação originária, seguindo seu mesmo destino. Para os defensores da tese ora criticada, a ação declaratória incidental também é autônoma, devendo prosseguir normalmente ainda que a ação originária seja prematuramente extinta por decisão terminativa;
(d) necessidade de contestação: a ação declaratória exige a apresentação de contestação, momento no qual o ponto será controvertido, fazendo surgir a questão prejudicial, enquanto a reconvenção não depende, ao menos em regra, da interposição de contestação. Para os defensores da tese ora criticada, a questão prejudicial pode surgir mesmo sem a contestação, ainda que se reconheça que tradicionalmente é esse o momento típico de criação da questão prejudicial;
(e) ampliação objetiva da cognição e decisão judicial: a ação declaratória não amplia o objeto de cognição e da decisão do juiz, considerando-se que, com ou sem ela, o juiz está obrigado a decidir a questão prejudicial, enquanto na reconvenção sempre haverá uma ampliação cognitiva, por mínima que seja, considerando-se que o juiz deverá enfrentar e decidir matérias que não seriam objeto de sua apreciação sem a reconvenção. Essa distinção é o suficiente para demonstrar que reconvenção e ação declaratória incidental são institutos processuais distintos.
1 Dinamarco, Instituições, v. 3, p. 446.
2 Moniz de Aragão, Comentários, p. 328.
3 STJ, AgRg no REsp 946.499/SP, 2.ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, j. 18.10.2007, DJ 05.11.2007, p. 257.
4 Nery-Nery, Comentários, nota 1 ao art. 261, p. 497.
5 Theodoro Jr., Curso, 281, p. 321, afirma que cabe agravo de instrumento ou retido.
6 Theodoro Jr., Curso, 281, p. 321; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 250.
7 Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 999, p. 376.
8 STJ, AgRg no REsp 1.096.573/RJ, 2.ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 05.02.2009, DJe 02.03.2009. Informativo 296/STJ, 2.a Seção, EREsp 158.015-60, rel. Aldir Passarinho Jr., j. 13.09.2006.
9 Informativo 410/STJ: 1.ª Turma, AgRg no REsp 1.122.012-RS, Rel. Min. Luix Fux, j. 06.10.2009.
10 Informativo 529/STJ, Corte Especial, EREsp 1.286.262-ES, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19.06.2013.
11 Percebeu tal diferença Araken de Assis, Garantia, p. 29-30.
12 Araken de Assis, Garantia, p. 97.
13 Didier-Cunha, Curso, 2.3., p. 82.
14 STJ, REsp 780.637/MG, 4ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 08.11.2005, DJ 28.11.2005, p. 317.
15 Fux, Curso, p. 628; Marcato, Código, p. 932; Figueira Jr., Comentários, v. 4, t. II, p. 218.
16 Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1.065, p. 463.
17 Theodoro Jr., Curso, v. 1, n. 383, p. 434. Ainda Nery-Nery, Comentários, p. 686-687.
18 Figueira Jr., Comentários, p. 227.
19 Informativo 411/STJ: REsp 760.983-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 13.10.2009.
20 Calmon de Passos, Comentários, p. 262.
21 Pontes de Miranda, Comentários, t. III, p. 448.
22 Calmon de Passos, Comentários, p. 263; Fidélis dos Santos, Manual, p. 403; Theodoro Jr., Curso, v. 1, n. 383, p. 433.
23 Carmona, Arbitragem, p. 98-101.
24 Marcato, Código, p. 992.
25 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 310.
26 Bedaque, Código, p. 69.
27 Neves, Preclusões, p. 156.
28 Barbosa Moreira, O novo, p. 38.
29 Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1.068, p. 466.
30 Barbosa Moreira, O novo, p. 38.
31 Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1.070, p. 469.
32 Para análise exaustiva do tema, proveitosa a leitura de Didier, Curso, v. 1, p. 443-446.
33 Barbosa Moreira, O novo, p. 41.
34 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 317.
35 Arruda Alvim, Manual, p. 272, e Moniz de Aragão, Comentários, v. 2, p. 117.
36 Quanto ao prazo em quádruplo para a Fazenda Pública excepcionar, Carneiro da Cunha, A Fazenda, p. 41; Fadel, Código, p. 230. Contra, Barbosa Moreira, O novo, p. 37.
37 Araken de Assis, Procedimento, p. 95. A doutrina parece ser uníssona nesse sentido: Gilson Delgado, Procedimento, p. 176; Figueira Jr., O novo, p. 210.
38 Barbosa Moreira, O novo, p. 41 e Calmon de Passos, Comentários, v. 3, p. 294.
39 STJ, REsp 545.189/RO, 5.ª Turma, rel. MIn. Arnaldo Esteves Lima, j. 11.04.2006, DJ 02.05.2006, p. 368.
40 Barbosa Moreira, O novo, p. 41; Theodoro Jr., Curso, p. 357.
41 STJ, 3.ª Turma, REsp 790.567-RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 24.04.2007.
42 Nesse sentido, Marcato, Código, p. 951; Nery-Nery, Código, p. 694; Costa Machado, Código, p. 451. Em sentido contrário, Scarpinella Bueno, A nova, v. 2, p. 113.
43 STJ, 1.ª Turma, REsp 848.954-PR, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 24.04.2007; STJ, 3.ª Turma, REsp 578.344/BA, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 16.03.2004.
44 Marcato, Código, p. 947.
45 Theodoro Jr., Curso, n. 390, p. 439; Costa Machado, Código, p. 436.
46 Dinamarco, Instituições, v. 1, p. 608; Arruda Alvim, Manual, p. 273; Nery-Nery, Código, p. 307; STJ, 1.ª Turma, REsp. 380.705, Rel. Garcia Vieira, DJ 08.04.2002.
47 Marcato, Código, p. 943. Fadel, Código, p. 377.
48 STJ, 2.ª Seção, CC 86.962/RO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13.02.2008, DJ 03.03.2008; STJ, 2.ª Turma, REsp 885.960/CE, rel. Min. Humberto Martins, j. 02.08.2007, DJ 15.08.2007; STJ, 2.ª Seção, REsp. 169.176/DF, rel. Min. Castro Filho, j. 25.03.2003, DJ 12.08.2003. Na doutrina, Pizzol, A competência, p. 388-389.
49 Apontando para a possibilidade de emenda, Nery-Nery, Código, p. 695. Pelo indeferimento de plano, Dinamarco, Instituições, v. 3, p. 485; Marcato, Código, p. 952.
50 Contra: Dinamarco, Instituições, v. 3, p. 485, apontado como excesso de formalismo decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido defendido no texto.
51 Calmon de Passos, Comentários, v. 3, p. 298.
52 Especificamente quanto à ausência de indicação do foro competente pelo excipiente, as lições de Figueira Jr., Comentários, p. 280-281.
53 Informativo 506/STJ, 4.ª Turma, REsp 973.465-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.10.2012; Barbosa Moreira, O novo, p. 44; Figueira Jr., Comentários, p. 297.
54 Nesse sentido Figueira Jr., Comentários, p. 284.
55 Arruda Alvim, Manual, n. 116, p. 272-273.
56 Marcato, Código, p. 958; Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1090, p. 492; Arruda Alvim, Manual, n. 118, p. 274. STJ, 3.ª Turma, REsp 704.600/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 02.05.2006, DJ 12.06.2006.
57 Theodoro Jr., Curso, n. 391, p. 440; Fux, Curso, p. 648.
58 Nery-Nery, Código, p. 583. Contra: Figueira Jr., Comentários, p. 315-317.
59 Nery-Nery, Código, p. 583. Contra, Didier, Curso, p. 491.
60 Informativo 528/STJ, 4ª Turma, REsp 909.940-ES, Rel. Min. Raul Araújo, j. 17.09.2013.
61 Nesse sentido Barbosa Moreira, O novo, p. 44; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 167; Câmara, Lições, p. 336. Fux, Curso, p. 633, fala em cumulação de pedidos, enquanto Theodoro Jr., Curso, v. 1, p. 361.
62 Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1.092, p. 497.
63 Arruda Alvim, Manual, p. 277; Fornaciari Jr., Da reconvenção, p. 151, e Fidélis dos Santos, Manual, p. 416.
64 Contra: Dinamarco, Instituições, v. 3, p. 498.
65 Dinamarco, Instituições, v. 3, p. 506-507.
66 Barbosa Moreira, O novo, p. 44; Calmon de Passos, Comentários, v. 3, p. 313; Fornaciari Jr., Da reconvenção, p. 95.
67 Assim Marinoni-Arenhart, Manual, p. 168; Theodoro Jr., Curso, v. 1, p. 362; Fornaciari Jr., Da reconvenção, p. 94; Figueira Jr., Comentários, v. 4, t. II, p. 327.
68 Dinamarco, Instituições, v. 3, p. 506-507; Calmon de Passos, Comentários, p. 327; Nery-Nery, Código, p. 702.
69 Fux, Curso, p. 636; Fidélis dos Santos, Manual, p. 416.
70 Cf. Calmon de Passos, Comentários, p. 313. Barbosa Moreira, O novo, p. 44-45.
71 Baptista da Silva, Comentários, p. 85, e Bedaque, Código, p. 64-65.
72 Greco Filho, Direito processual, v. 2, p. 133, e Nery-Nery, Código, p. 702. Contra: Figueira Jr., Comentários, p. 328; Fornaciari Jr., Da reconvenção, p. 95.
73 Cf. Fidélis dos Santos, Manual, v. 1, p. 414.
74 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 169.
75 Miranda, Procedimento, p. 175. Com o mesmo pensamento, Carreira Alvim, Procedimento, p. 91. Contra, admitindo a reconvenção nessas hipóteses: Fornaciari Jr., A reforma, p. 52-53, e Araken de Assis, Procedimento, p. 95.
76 Dinamarco, Instituições, v. 3, p. 504.
77 Assim, Marinoni-Arenhart, Manual, p. 167; Fornaciari Jr., Da reconvenção, p. 87; Figueira Jr., Comentários, p. 329.
78 Fux, Curso, p. 637.
79 Dinamarco, Instituições, n. 1.102, p. 508-509.
80 Informativo 493/STJ, REsp 1.126.130-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.03.2012.
81 Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1096, p. 501, STJ, 5.ª Turma, REsp 549.587/PE, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23.03.2004, DJ 10.05.2004.
82 STJ, 5.ª Turma, REsp 334.922-SE, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.10.2001. Contra: Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1.103, p. 510.
83 Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1.103, p. 510.
84 Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1098, p. 504; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 156.
85 Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1.109, p. 517.