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EFEITOS DOS RECURSOS

Sumário: 20.1. Introdução – 20.2. Efeito obstativo – 20.3. Efeito devolutivo – 20.4. Efeito suspensivo – 20.5. Efeito translativo – 20.6. Efeito expansivo – 20.7. Efeito substitutivo – 20.8. Efeito regressivo – 20.9. Efeito diferido.

20.1. INTRODUÇÃO

Tradicionalmente, os efeitos dos recursos são limitados ao efeito devolutivo e efeito suspensivo, havendo doutrina, entretanto, que prefere somar a esses dois tradicionais efeitos outros, como o expansivo, translativo e substitutivo. Na realidade, mesmo a doutrina que se limita a apontar o efeito devolutivo e suspensivo não desconhece os demais fenômenos, somente não os considerando efeitos do recurso ou tratando de tais temas dentro do efeito devolutivo¹.

Sem adentrar nessa polêmica, o objetivo é descrever, da forma mais didática possível, os efeitos recursais lembrados pela doutrina pátria. As questões referentes à efetiva natureza jurídica de tais fenômenos processuais, apesar de indiscutível importância acadêmica, não serão enfrentadas, firme na convicção de que na prática essas divergências têm pouca ou nenhuma relevância.

20.2. EFEITO OBSTATIVO

O efeito obstativo diz respeito à preclusão temporal e sua relação com a interposição do recurso. A doutrina majoritária com razão aponta que o ingresso de qualquer recurso impede a geração da preclusão temporal, com o consequente trânsito em julgado, que somente se verificará após o devido julgamento do recurso². Para outra parcela doutrinária, na realidade a interposição do recurso não impede a preclusão, mas simplesmente suspende a sua ocorrência até o momento em que o recurso for julgado³. Há ainda uma terceira corrente, que toma por base o resultado do julgamento do recurso interposto: não sendo o recurso admitido (juízo de admissibilidade negativo), terá ocorrido somente o impedimento temporário à preclusão, enquanto sendo o recurso julgado no mérito, com a substituição da decisão recorrida, o recurso terá realmente obstado a preclusão⁴.

De qualquer maneira, qualquer que seja a corrente doutrinária adotada, é uníssono o entendimento de que, durante o trâmite recursal, não é possível falar em preclusão da decisão impugnada, afastando-se no caso concreto durante esse lapso temporal o trânsito em julgado e eventualmente a coisa julgada material (decisão de mérito). Em razão de tal efeito do recurso, não se admite uma execução definitiva enquanto pendente recurso de julgamento, porque inexiste nesse caso o necessário trânsito em julgado a permitir tal espécie de execução.

20.3. EFEITO DEVOLUTIVO

Por efeito devolutivo entende-se a transferência ao órgão ad quem do conhecimento de matérias que já tenham sido objeto de decisão no juízo a quo. O conceito de efeito devolutivo já é suficiente para demonstrar que o nome dado a tal efeito não merece elogios, considerando-se que não há nos recursos uma genuína devolução, mas uma simples transferência do órgão prolator da decisão impugnada para o órgão julgador. Somente se devolve matéria a determinado órgão jurisdicional se anteriormente esse órgão já teve competência para analisá-la, não sendo exatamente isso o que ocorre com o chamado “efeito devolutivo”⁵. Para salvar o nome, já tradicional e arraigado em nossa cultura jurídica, pode-se falar em devolução para o próprio Poder Judiciário, ainda que entre órgãos diferentes⁶.

Essa, inclusive, é outra questão interessante: o efeito devolutivo somente existe em recursos nos quais a competência é de órgão jurisdicional diferente daquele que proferiu a decisão? Em outras palavras, sendo o recurso julgado pelo mesmo órgão prolator da decisão (por exemplo, embargos de declaração), haverá efeito devolutivo? Apesar de importante corrente doutrinária entender que somente haverá efeito devolutivo em recursos dirigidos a outro órgão jurisdicional, diferente daquele que prolatou a decisão⁷, não parece ser tal requisito exigido para a configuração do efeito devolutivo. O essencial desse efeito é tão somente a transferência de matéria decidida para que seja novamente analisada e decidida, pouco importando qual o órgão jurisdicional que fará tal reexame⁸.

Dessa forma, é correta a conclusão de que todo recurso gera efeito devolutivo, variando-se somente sua extensão e profundidade. A dimensão horizontal da devolução é entendida pela melhor doutrina como a extensão da devolução, estabelecida pela matéria em relação à qual uma nova decisão é pedida, ou seja, pela extensão o recorrente determina o que pretende devolver ao tribunal, com a fixação derivando da concreta impugnação à matéria que é devolvida. Na dimensão vertical, entendida como sendo a profundidade da devolução, estabelece-se a devolução automática ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria devolvida. Trata-se do material com o qual o órgão competente para o julgamento do recurso irá trabalhar para decidi-lo⁹.

No tocante à extensão da devolução, análise que deve ser feita em primeiro lugar, é determinada a devolução a partir da matéria impugnada pelo recorrente, podendo o recurso ser total ou parcial. É correto mencionar nesse momento os capítulos da decisão que geram sucumbência à parte, sendo dela a escolha de impugnar todos eles, devolvendo-os ao tribunal, ou impugnar somente alguns, limitando assim tal devolução¹⁰. Trata-se de aplicação do art. 515, caput, do CPC, dispositivo legal que consagra a máxima do direito romano tantum devolutum quantum appellatum¹¹.

Felipe cumulou pedidos de condenação em danos morais, lucros cessantes e danos emergentes. Na sentença, houve o acolhimento tão somente do pedido de danos morais, sendo rejeitados os pedidos de dano material (lucros cessantes e danos emergentes). É natural que Felipe não impugne o capítulo dos danos morais, já que nesse tocante se sagrou vitorioso, mas tendo sucumbido com relação aos danos materiais, dependerá de sua vontade impugnar os capítulos referentes aos lucros cessantes e danos emergentes em conjunto, somente um deles, ou ainda nenhum. A escolha de devolver os dois capítulos ou apenas um é inteiramente de Felipe, único responsável pela fixação da extensão da devolução.

Uma vez fixada a extensão do efeito devolutivo, a profundidade será uma consequência natural e inexorável de tal efeito, de forma que independe de qualquer manifestação nesse sentido pelo recorrente. Conforme correto entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do art. 515, §§ 1.º e 2.º, do CPC independe de qualquer alegação no recurso ou nas contrarrazões, ainda que equivocadamente o julgado tenha qualificado tal efeito como translativo, e não com a profundidade da devolução, como teria sido o mais adequado¹².

A devolução de todas as questões e fundamentos que digam respeito ao capítulo da decisão devidamente impugnado e devolvido no plano horizontal é automática, decorrendo da própria lei e não da vontade das partes¹³. Dessa forma, o órgão competente para o julgamento do recurso está obrigado a aplicar as regras do art. 515, §§ 1.º e 2.º, do CPC, cuja omissão inclusive causa vício processual corrigível por meio de embargos de declaração. Cumpre observar, entretanto, que o enfrentamento de tais questões e alegações somente poderá ser realizado diretamente pelo órgão julgador quando o processo estiver “maduro para julgamento”.

Carlos figura em demanda judicial no polo passivo, alegando em sua defesa a prescrição da dívida cobrada e, subsidiariamente, a sua extinção em razão de compensação com outra dívida. Acolhida a prescrição, é natural que o juiz não enfrente a alegação de compensação, atividade que se mostra inútil nesse momento processual em razão da vitória do réu fundada em decisão de mérito. Sendo a prescrição a única matéria enfrentada na sentença, o recurso do autor terá exclusivamente tal matéria como objeto. Ocorre, entretanto, que, uma vez afastada a prescrição em grau recursal, em aplicação das regras referentes à profundidade do efeito devolutivo, o Tribunal deverá passar a análise da alegação de compensação, ainda que a mesma não tenha sido enfrentada no primeiro grau ou ainda que as partes não tenham a ela se referido no recurso ou nas contrarrazões¹⁴. Esse julgamento imediato, entretanto, depende de como o processo se encontra no caso concreto, porque sendo necessária instrução probatória para se decidir a respeito da compensação, e não tendo tal prova sido produzida, é natural que a demanda volte ao primeiro grau de jurisdição para regular andamento.

Cumpre destacar elogiosamente julgamento do Superior Tribunal de Justiça que, ao aplicar a profundidade do efeito devolutivo, permitiu o conhecimento de matéria que não havia sido anteriormente decidida em julgamento de recurso especial¹⁵. A espécie de recurso chama a atenção, porque, nesse caso, a profundidade da devolução afasta o prequestionamento, conforme expressamente reconhecido no julgamento mencionado.

Ressalte-se, por fim, que não se deve confundir com a profundidade do efeito devolutivo, regulada pelo art. 515, §§ 1.º e 2.º, do CPC, o tema tratado pelo art. 516 do CPC, que trata da devolução ao tribunal de questões anteriores à sentença, ainda não decididas. Tal dispositivo refere-se tão somente às questões incidentais, que deveriam ter sido decididas anteriormente à sentença por meio de decisão interlocutória, mas que, por equívoco do julgador, não o foram. Sem a prolação da decisão, fica impossível à parte ingressar com o recurso cabível – agravo –, e, para que tal questão não fique sem solução, o art. 516 do CPC permite ao Tribunal, em vez de devolver os autos ao primeiro grau, que desde já, antes do julgamento da apelação, decida a questão incidental indevidamente não resolvida no primeiro grau.

Enquanto as questões previstas no art. 515, §§ 1.º e 2.º, do CPC dizem respeito a questões que irão influir no teor do julgamento, de forma a compor a própria fundamentação da decisão, o art. 516 do CPC trata de matérias que não dizem respeito ao mérito da demanda, e bem por isso também não influenciam o conteúdo da decisão¹⁶. São exemplos de aplicação de tal dispositivo legal a impugnação ao valor da causa não decidida, a impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária não resolvida e o pedido de condenação nas penas da litigância de má-fé não enfrentado.

As previsões do art. 515, caput e §§ 1.º e 2.º, do CPC/1973 são substancialmente mantidas pelo art. 1.026, caput e §§ 1.º e 2.º, do PLNCPC. Apenas especifica-se no § 1.º que a profundidade da devolução quanto a todas as questões suscitadas e discutidas, ainda que estas não tenham sido solucionadas, está limitada ao capítulo impugnado, ou seja, à extensão da devolução.

Entendo que, em razão da regra geral prevista no art. 1.026, § 2.º, do PLNCPC, a previsão específica contida no § 4.º do mesmo dispositivo legal é inútil. Afinal, o tribunal passar a analisar as demais questões quando afasta prescrição ou decadência que fundamentou a sentença recorrida é consequência da profundidade do efeito devolutivo. A prova maior do alegado é que atualmente, mesmo sem qualquer norma expressa nesse sentido, os tribunais já vêm atuando dessa maneira com fundamento nos §§ 1.º e 2.º do art. 515 do CPC/1973.

Enquanto o § 1.º do art. 1.026 do PLNCPC trata de questões vinculadas ao capítulo impugnado e o § 2.º, dos fundamentos do pedido ou de defesa, não há menção expressa quanto à devolução, pela profundidade, de pedido não enfrentado pelo juízo inferior. A questão é interessante porque o juízo pode deixar de enfrentar pedido que tenha restado prejudicado em razão do acolhimento ou rejeição de outro pedido. Havendo recurso e reforma dessa decisão, o pedido não enfrentado pelo juízo inferior terá que ser decidido, mas qual órgão será competente para tanto?

Não resta dúvida que a ratio da profundidade da devolução leva à conclusão de que esse pedido deve ser decidido originariamente pelo tribunal, desde que maduro para imediato julgamento. Por outro lado, realmente a hipótese não é consagrada no art. 1.026 do PLNCPC. O Enunciado 103 do II Encontro de Jovens Processualistas (IBDP) consagra corretamente o primeiro entendimento: “O pedido subsidiário não apreciado pelo juiz – que acolheu o pedido principal – é devolvido ao tribunal com a apelação interposta pelo réu”.

Realmente parece ser a melhor solução, ainda mais se for levado em conta o art. 1.026, § 3.º, III, do PLNCPC, que prevê a possibilidade de decisão originária pelo tribunal na apelação na hipótese de ser constatada omissão no exame de um dos pedidos. São situações diferentes, porque no pedido não julgado por estar prejudicado não há qualquer vício na sentença (o pedido não deveria mesmo ter sido julgado), enquanto a omissão gera sentença viciada (pedido que devia ser decidido e não o foi). A analogia, entretanto, é inevitável.

Especificamente quanto aos recursos extraordinário e especial, vale a menção ao art. 1.047 do PLNCPC. O caput do dispositivo prevê que, sendo admitidos tais recursos, o tribunal julgará a causa, aplicando o direito, enquanto o parágrafo único, que mais interessa ao tema ora versado, dispõe que, tendo sido admitido o recurso extraordinário ou especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais e de todas as questões relevantes para a solução do capítulo impugnado. Apesar de o dispositivo não fazer expressa menção à necessidade de tais questões relevantes já terem sido objeto de decisão prévia, ainda que não expressamente impugnadas pelo recurso, é possível concluir que o dispositivo consagra expressamente a profundidade do efeito devolutivo ao recurso extraordinário e especial, excepcionando-se nesse caso a exigência de prequestionamento.

20.4. EFEITO SUSPENSIVO

O efeito suspensivo diz respeito à impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso interposto. Essa ineficácia da decisão, salvo as excepcionais hipóteses previstas em lei – efeitos secundários da sentença, por exemplo, o art. 466 do CPC¹⁷ –, não se limita a impedir a execução, considerando-se que determinadas decisões judiciais não têm execução (sentença declaratória e constitutiva) e ainda assim serão impugnadas por recursos dotados de efeito suspensivo¹⁸.

Como bem apontado pela melhor doutrina, a afirmação de que o recurso tem efeito suspensivo não pode ser considerada correta, porque na realidade não é o recurso que suspende a eficácia da decisão, mas sim sua recorribilidade, ou seja, a mera previsão de um recurso que tenha como regra efeito suspensivo. Havendo a previsão em lei de recurso a ser “recebido com efeito suspensivo”, a decisão recorrível por tal recurso já surge no mundo jurídico ineficaz, não sendo a interposição do recurso que gera tal suspensão, mas a previsão legal de efeito suspensivo. O recurso, nesse caso, uma vez interposto, prolonga o estado inicial de ineficácia da decisão até seu julgamento¹⁹. Essa é a razão pela qual não se admite execução provisória de sentença no prazo de interposição do recurso de apelação, porque, sendo esse recurso recebido no efeito suspensivo (art. 520 do CPC), dever-se-á aguardar o transcurso do prazo, sendo certo que a interposição da apelação continuará a impedir a geração de efeitos da sentença até o seu final julgamento, ao passo que a não interposição produz o trânsito em julgado, com a liberação de seus efeitos.

A regra se aplica também em sentido contrário, ou seja, caso o recurso previsto em lei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico – com sua publicação – imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal²⁰. O raciocínio é simples: se o recurso, ainda que venha a ser interposto, não tem condições de impedir a geração dos efeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até o momento de sua eventual interposição. Por essa razão, prolatada a decisão interlocutória, imediatamente passam a ser gerados seus efeitos, independentemente do transcurso do prazo para a interposição do recurso de agravo.

Nem todo recurso tem efeito suspensivo previsto em lei, mas em todos eles é possível a sua obtenção no caso concreto, desde que preenchidos determinados requisitos. O efeito suspensivo previsto em lei, que de nada depende para ser gerado, é chamado de efeito suspensivo próprio, enquanto o efeito suspensivo obtido no caso concreto, a depender do preenchimento de determinados requisitos, porque em regra o recurso não o tem, é chamado de efeito suspensivo impróprio. O art. 558 do CPC trata da concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação que excepcionalmente não o tenha e do recurso de agravo, mas é possível concluir tratar-se de regra atinente à teoria geral dos recursos, podendo ser aplicada a qualquer recurso sem efeito suspensivo, inclusive aos recursos extraordinário e especial, o que, entretanto, geralmente ocorre por meio de ações cautelares inominadas²¹.

Dessa forma, existem dois critérios para a concessão do efeito suspensivo:

1.º critério: ope legis, no qual a própria lei se encarrega da previsão de tal efeito como regra; e

2.º critério: ope judicis, no qual caberá ao juiz no caso concreto, desde que preenchidos os requisitos legais, a concessão do efeito suspensivo.

A distinção é interessante porque no primeiro critério – efeito suspensivo próprio – a decisão que recebe o recurso no efeito suspensivo, além de não depender de provocação da parte, tem uma natureza declaratória, com efeitos ex tunc, considerando-se que reafirma e prorroga a situação de ineficácia natural da decisão recorrida. Já no segundo critério – efeito suspensivo impróprio –, a decisão, que depende de expresso pedido do recorrente, é a responsável pela concessão do efeito suspensivo, que somente existirá a partir dela, sendo, portanto, um pronunciamento de natureza constitutiva, com efeitos ex nunc.

Afirma-se doutrinariamente que o efeito suspensivo não é essencial para os recursos como é o efeito devolutivo, de forma que o legislador deve indicar expressamente os recursos que o terão, permitindo-se concluir que os demais não sejam recebidos no efeito suspensivo²². A premissa é correta, mas não a conclusão. Sendo os recursos recebidos em regra no duplo efeito – devolutivo e suspensivo –, parece ser mais correto concluir que no silêncio da lei se atribua efeito suspensivo ao recurso, salvo hipóteses excepcionais²³. É o que ocorre na maioria das vezes com os embargos infringentes, conforme analisado no Capítulo 26, item 26.3.

A mesma regra deve ser aplicada aos embargos de declaração. Tratando-se de embargos de declaração interpostos contra decisão recorrível por recurso sem efeito suspensivo, não há que falar em suspensão dos efeitos da decisão. Por outro lado, se o recurso previsto em lei como cabível contra tal decisão tiver expressa previsão de efeito suspensivo, é natural que a mera interposição de embargos de declaração não tenha o condão de retirar a suspensão da eficácia da decisão, que já existe a partir do momento de sua prolação. Um recurso de embargos de declaração contra decisão interlocutória não impede a geração de efeitos da decisão, enquanto um recurso interposto contra uma sentença, apelável segundo a regra do art. 520, caput, do CPC, mantém a suspensão que já existia desde a publicação da decisão.

A apelação merece especial atenção no tocante ao efeito suspensivo. O art. 520, caput, do CPC, prevê como regra o efeito suspensivo ope legis, de forma que a mera prolação da sentença já é o suficiente para retirar-lhe os efeitos, sendo a suspensão da eficácia prorrogada até o julgamento da apelação. Há, entretanto, exceções a essa regra, nas quais o efeito suspensivo será ope iudicis, dependendo, portanto, do preenchimento de requisitos legais no caso concreto.

No próprio art. 520 do CPC existem seis exceções, e a sétima exceção do CPC está prevista no art. 1.184 do CPC (sentença proferida na ação de interdição). Em leis extravagantes é comum a ausência de efeito suspensivo próprio à apelação: art. 58, V, da Lei 8.245/1991 (todas as ações locatícias); art. 14 da Lei 7.347/1985 (todas as ações coletivas); art. 14, § 3.º, da Lei 12.016/2009 (mandado de segurança); art. 14 da Lei 5.478/1968 (ação de alimentos, também aplicável à ação exoneratória²⁴).

A distinção entre efeito suspensivo próprio e impróprio, sendo uma construção doutrinária, é perene, de forma que qualquer alteração legislativa no tocante ao efeito suspensivo dos recursos não a afetará. O comentário vem a calhar diante do art. 1.008 do PLNCPC.

Segundo o caput do dispositivo legal, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede a geração de efeitos da decisão impugnada, ou seja, no primeiro caso tem-se o efeito suspensivo próprio e no segundo, o impróprio. O parágrafo único prevê os requisitos para a concessão do efeito suspensivo pelo relator no caso concreto: (i) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, gerado pela geração imediata de efeitos da decisão; e (ii) ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. São os mesmos requisitos previstos no art. 558, caput, do CPC/1973, tradicionalmente exigidos para a concessão de efeito suspensivo impróprio a recursos. Ainda que o dispositivo não preveja expressamente, o pedido expresso do recorrente continua a ser requisito para a concessão de efeito suspensivo pelo relator.

Como o parágrafo único atribui ao relator o poder de conceder efeito suspensivo ao recurso, não surgem maiores complicações para recursos que, interpostos no tribunal, já têm sua distribuição feita in continenti, com a determinação do relator. Prevendo dificuldades na aplicação da regra aos recursos que tem procedimento binário, com interposição perante o órgão julgador (a quo) e o julgamento perante o órgão competente para tanto (ad quem), o legislador estabelece regras expressas para a instrumentalização do pedido de efeito suspensivo perante o juízo ad quem mesmo que os autos ainda estejam no juízo a quo.

Para a apelação, o art. 1.025, § 3.º, caput, do PLNCPC prevê que o pedido de efeito suspensivo deve ser formulado por simples requerimento dirigido ao tribunal, no período compreendido entre a interposição e a distribuição do recurso, hipótese em que será o requerimento livremente distribuído, ficando o relator que o receber prevento para o exame e julgamento da apelação (I) e ao relator, quando a apelação já tiver sido distribuída ou dirigida (II).

Quanto aos recursos extraordinário e especial, o art. 1.042, § 5.º, também prevê que o pedido de efeito suspensivo seja formulado por meio de simples requerimento, dependendo do estágio procedimental do destinatário de tal peça: (i) tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; (II) relator, se já distribuída o recurso; (III) ao presidente ou vice-presidente do tribunal local, no caso de o recurso ter sido sobrestado.

Tais regras devem ser saudadas, em razão da notável dificuldade prática no pedido de efeito suspensivo impróprio perante o tribunal, enquanto os autos do processo, contendo o recurso, estão no primeiro grau. A exigência tácita de ingresso de uma ação cautelar inominada, em flagrante ofensa ao sincretismo processual, para se pedir qualquer tutela de urgência nessas circunstâncias, inclusive o efeito suspensivo impróprio, desafia a lógica e os princípios da economia processual e celeridade. A previsão expressa de que não é necessário ingressar com mais uma ação, mas incidentalmente com um mero requerimento, descomplica o processo e por isso deve ser bastante elogiada. Só lamento que a lei tenha precisado dizer algo tão óbvio, que poderia já ter sido implementado apenas com alguma boa vontade dos tribunais.

Registre-se apenas que no Projeto aprovado no Senado o efeito suspensivo da apelação passaria a ser impróprio (ope legis), de forma que, até o pronunciamento judicial do relator, a sentença deveria gerar normalmente seus efeitos, tendo a concessão do efeito suspensivo eficácia ex nunc. Na Câmara, entretanto, o texto aprovado confirma o estado de coisas atual, repetindo-se no art. 1.025, caput, do PLNCPC, a regra de recebimento da apelação no duplo efeito e nos seus incisos a previsão das exceções.

Os incisos I, II, e IV do art. 1.025 do PLNCPC são repetição dos incisos I, II e VI do art. 520 do CPC/1973. O inciso III do art. 1.025 do PLNCPC melhora a redação do inciso V do art. 520 do CPC/1973 ao prever que a apelação não terá efeito quando a sentença recorrida extinguir sem resolução do mérito ou julgar improcedentes os embargos do executado. O inciso V do art. 1.025 do PLNCPC amplia a redação do inciso VII do art. 520 do CPC/1973 ao prever sem efeito suspensivo a apelação interposta contra sentença que confirma, concede ou revoga tutela antecipada. E o inciso VI traz para o rol a sentença que decreta a interdição, incluindo hipótese estranha ao art. 520, mas não ao CPC/1973, que prevê tal exceção no art. 1.184.

Especificamente quanto aos embargos de declaração, é preciso muito cuidado na interpretação do art. 1.039, caput, do PLNCPC, que prevê que tal recurso não tem efeito suspensivo. Uma interpretação simplista levaria à conclusão de que qualquer decisão, mesmo impugnada por embargos de declaração, geraria efeitos imediatos, mas tal conclusão é equivocada. A decisão só pode gerar efeitos na pendência dos embargos de declaração se já era capaz de fazê-lo antes de sua interposição, até porque não ter efeito suspensivo é diferente de ter efeito ativo, na falta de melhor nome. Significa que, se a decisão impugnada pelos embargos de declaração é ineficaz, assim continuará até o julgamento do recurso. Conforme já analisado, é o que ocorre com as decisões impugnáveis por recurso com efeito suspensivo próprio.

Sendo a decisão eficaz, porque impugnável por recurso sem efeito suspensivo próprio, a interposição dos embargos de declaração não interrompe sua eficácia, o que, entretanto, poderá ocorrer excepcionalmente nos termos do art. 1.039, § 1.º, do PLNCPC. Para tanto, o recorrente deve demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

20.5. EFEITO TRANSLATIVO

Por efeito translativo entende-se a possibilidade de o tribunal conhecer matérias de ordem pública de ofício no julgamento do recurso²⁵. Tendo sido a matéria de ordem pública objeto da impugnação recursal, essa matéria será analisada em razão do efeito devolutivo; não havendo até o momento recursal qualquer decisão a seu respeito, a matéria de ordem pública poderá ser analisada originariamente pelo tribunal em razão do efeito translativo. Não é tranquila a adoção desse efeito, existindo parcela doutrinária que defende ser a possibilidade de o tribunal conhecer matéria de ordem pública de ofício consequência da profundidade do efeito devolutivo²⁶.

Qualquer que seja o entendimento adotado, a possibilidade de o tribunal conhecer de ofício matéria de ordem pública no julgamento dos recursos ordinários é entendimento pacificado. Até mesmo nos embargos de declaração é admissível a alegação de matéria de ordem pública originariamente com a alegação de que o juízo foi omisso ao deixar de se manifestar sobre matéria que deveria ter sido analisada de ofício. A grande questão enfrentada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência diz respeito à possibilidade de os tribunais superiores conhecerem originariamente as matérias de ordem pública no julgamento dos recursos extraordinário e especial.

A corrente doutrinária contrária ao efeito translativo nos recursos extraordinários encontra fundamento para tal posicionamento na ausência de prequestionamento de tal matéria, o que impediria sua análise pelos órgãos de superposição. Não tendo sido essa questão enfrentada tampouco decidida pelo tribunal inferior, não poderia ser objeto de apreciação pelos órgãos de superposição²⁷. É esse o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal²⁸.

Existe uma segunda corrente doutrinária – que parece ser a mais correta – que aponta o prequestionamento apenas como um requisito especial de admissibilidade do recurso, voltado ao juízo de admissibilidade, e não o julgamento do mérito recursal. Dessa forma, uma vez preenchido o requisito de admissibilidade, ou seja, prequestionada a matéria objeto dos recursos, o mesmo será conhecido pelos órgãos de superposição, e após esse momento aplica-se de forma irrestrita o efeito translativo do recurso.

Tal entendimento acaba por exigir tanto o prequestionamento quanto a aplicação do efeito translativo. As matérias de ordem pública, portanto, somente poderão ser conhecidas, ainda que ex officio, se o recurso for conhecido. Caso o recurso especial ou extraordinário tenha como objeto somente a pretensa ofensa a uma matéria de ordem pública que não tenha sido discutida e decidida pelo Tribunal, o recurso não deverá ser conhecido, e assim tal matéria jamais chegará a ser analisada²⁹. Mas se outra matéria qualquer foi objeto de prequestionamento e é impugnada pelo recorrente, o recurso deve ser conhecido e a partir desse momento admite-se o enfrentamento das matérias de ordem pública (alegadas pelo recorrente ou de ofício).

Apesar de ter, durante razoável período de tempo, adotado tal entendimento³⁰, o Superior Tribunal de Justiça passou a decidir conforme o entendimento desde sempre consagrado no Supremo Tribunal Federal, de forma a exigir o prequestionamento de todas as matérias, inclusive as de ordem pública³¹.

Cibele ingressou com recurso especial alegando ofensa ao art. 15 do CC e pela primeira vez no processo a incompetência absoluta do juízo de primeiro grau. Caso o STJ entenda que houve prequestionamento com relação ao art. 15 do CC conhecerá o recurso especial e poderá decidir sobre a alegação de incompetência absoluta. Na hipótese do efeito translativo, Cibele alega no recurso especial somente a ofensa ao art. 15 do CC, o que não impede o STJ de analisar a incompetência absoluta (matéria de ordem pública) de ofício caso tenha conhecido o recurso por considerar que o requisito do prequestionamento foi preenchido.

Registre-se por fim corrente doutrinária que defende a limitação do efeito translativo em todos os recursos à extensão do efeito devolutivo, de forma que o poder do tribunal de conhecer matérias de ordem pública só atinja os capítulos efetivamente impugnados pelo recorrente³². Esse entendimento foi consagrado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal³³. Parece até mesmo uma conclusão natural para aqueles doutrinadores que discordam de considerar a possibilidade de o tribunal conhecer matérias de ordem pública um novo efeito – chamado de translativo –, entendendo tratar-se de consequências da profundidade da devolução³⁴.

Partindo-se da premissa de que o chamado efeito translativo pode ser explicado pela profundidade do efeito devolutivo, a conclusão de que haveria uma limitação do conhecimento de matérias de ordem pública e outras cognoscíveis de ofício por expressa previsão legal, é consagrada pelo art. 1.026, § 1.º, do PLNCPC. Nesse sentido, o Enunciado 101 do II Encontro de Jovens Processualistas (IBDP): “Não é dado ao tribunal conhecer de matérias vinculadas ao pedido transitado em julgado pela ausência de impugnação”. Por outro lado, o art. 1.047, parágrafo único, do PLNCPC, passaria a permitir o conhecimento de ofício de matérias da mesma natureza pelos órgãos de superposição no julgamento de recurso extraordinário e especial.

20.6. EFEITO EXPANSIVO

Será gerado o efeito expansivo sempre que o julgamento do recurso ensejar decisão mais abrangente do que a matéria impugnada – ou ainda quando atingir sujeitos que não participaram como partes no recurso, apesar de serem partes na demanda. Na primeira hipótese, haverá efeito expansivo objetivo, que ainda poderá ser interno ou externo, a depender de a matéria atingida pelo julgamento do recurso estar localizada dentro ou fora da decisão impugnada. Na segunda hipótese tem-se o efeito expansivo subjetivo.

O chamado efeito expansivo objetivo interno refere-se a capítulos não impugnados da decisão recorrida que serão atingidos pelo julgamento do recurso. Como se pode notar, trata-se de exceção à extensão da devolução, porque, apesar de não serem objeto da impugnação, serão ainda assim atingidos pelo julgamento recurso. Essa circunstância somente ocorre nos capítulos não impugnados que de alguma forma dependam dos capítulos impugnados, em relação de verdadeira prejudicialidade, sendo que a modificação destes leva à inexorável modificação daqueles, até mesmo por uma questão de lógica interna da decisão³⁵.

Numa demanda de indenização por danos, Peter é condenado a pagar R$ 10.000,00 por ter sido considerado responsável pelo acidente que vitimou o autor. Em sua apelação, Peter somente impugna o an debeatur, afirmando que não teve qualquer responsabilidade no acidente. É natural que acolhido tal fundamento pelo Tribunal, a questão do quantum debeatur, apesar de não ter sido objeto de impugnação específica, restará prejudicada, sendo atingida pelo resultado do recurso. Da mesma forma ocorre com o capítulo referente aos honorários e custas judiciais na hipótese de reforma do capítulo principal³⁶. Não teria qualquer sentido lógico ou jurídico julgar uma demanda improcedente e continuar a condenar o réu ao pagamento das verbas de sucumbência somente porque este não recorreu desse capítulo da sentença.

O efeito expansivo objetivo externo se verifica sempre que o julgamento do recurso atinge outros atos processuais que não a decisão recorrida³⁷. Ocorre, com frequência, nos recursos que não têm efeito suspensivo, o que permite a continuidade do procedimento, ainda que pendente de julgamento o recurso já interposto, como ocorre com o agravo. Tal efeito, na realidade, é suficientemente explicado pelos efeitos expansivos da declaração de nulidade (art. 248 do CPC), porque, uma vez reformada ou anulada a decisão por meio do recurso, todo ato posterior dependente do ato que não mais existe como antes será naturalmente atingido.

Aline pediu a produção de uma prova pericial em primeiro grau de jurisdição, pedido indeferido pelo juiz, tendo Aline interposto agravo de instrumento contra essa decisão. Como o recurso não tem efeito suspensivo, houve o julgamento antecipado da lide, em decisão devidamente recorrida por apelação. Durante o trâmite da apelação, o agravo de instrumento foi provido, determinando-se que Aline tinha o direito à produção da prova pericial. Nesse caso, pelo efeito expansivo objetivo externo do recurso, a sentença será anulada como consequência do provimento do agravo. O mesmo fenômeno se verifica nos atos praticados em execução provisória quando a sentença exequenda é reformada ou anulada pelo julgamento do recurso.

No tocante ao efeito expansivo subjetivo, que parcela significativa da doutrina prefere chamar de “dimensão subjetiva do efeito devolutivo”³⁸, entende-se a possibilidade de um recurso atingir um sujeito processual que não tenha feito parte do recurso. Significa dizer que, havendo um litisconsórcio, nem todos os litisconsortes recorrem, e ainda assim o recurso beneficia a todos. Na aplicação desse princípio, a doutrina majoritária interpreta o art. 509 do CPC, que determina o aproveitamento do recurso pelos litisconsortes que não recorreram, como uma exceção à regra do art. 48 do CPC, que consagra a autonomia dos litisconsortes. Dessa forma, limita-se ao litisconsórcio unitário a aplicação do efeito expansivo subjetivo, ou, como prefere parcela da doutrina, da dimensão subjetiva do recurso³⁹.

Interessante notar que a doutrina viu-se diante de dois princípios contrários referentes ao tema. De um lado, o princípio da realidade, que não admite que uma mesma questão fática ou jurídica seja decidida de forma diferente dentro do mesmo processo, ainda que o litisconsórcio seja simples. Esse princípio prestigia a lógica interna da demanda, o que favorece até mesmo o litisconsorte simples que não recorreu, desde que a matéria do recurso provido lhe aproveite. Por outro lado, o princípio da pessoalidade ou individualidade do recurso, preferido pela doutrina, que determina como regra que, a par de eventuais contradições lógicas, suportáveis pelo sistema, o recurso só aproveita o recorrente, salvo as excepcionais situações de litisconsórcio unitário. A regra só é quebrada no litisconsórcio formado por devedores solidários em que, apesar de existir um litisconsórcio simples, o recurso de um litisconsorte aproveita os demais, desde que a matéria de defesa não seja pessoal⁴⁰.

Como o art. 1.018 do PLNCPC mantêm a regra do art. 509 do CPC/1973, apenas com mudanças pontuais de redação, o efeito expansivo subjetivo quanto ao litisconsorte simples deve continuar da mesma forma como já é gerado atualmente.

Há, entretanto, uma interessante curiosidade no § 3.º do art. 943 do PLNCPC. Segundo o dispositivo, serão julgados conjuntamente os recursos de litisconsortes sobre a mesma questão de fato ou de direito; não sendo possível a reunião para julgamento conjunto, a primeira decisão favorável relativa a um dos litisconsortes, desde que de matéria comum aos demais, estender-se-á a todos, ou seja, uma eficácia expansiva subjetiva não a todos os litisconsortes simples do processo, mas apenas aos que recorreram da mesma questão de fato ou de direito. Trata-se, na realidade, de uma antecipação dos efeitos do julgamento de seus próprios recursos, o que preserva a harmonização dos julgados.

Quanto ao litisconsorte unitário, não haverá alteração, inclusive havendo no PLNCPC previsão expressa nesse sentido. Nos termos do art. 943, § 4.º, do PLNCPC, no caso de litisconsórcio unitário, a decisão proferida no julgamento de recurso interposto por um dos litisconsortes estender-se-á aos demais.

20.7. EFEITO SUBSTITUTIVO

A previsão do art. 512 do CPC determina que o julgamento do recurso substituirá a decisão recorrida, nos limites da impugnação. A interpretação literal do dispositivo legal, entretanto, não se mostra a mais correta, considerando-se ser uníssono na doutrina o entendimento de que a substituição da decisão recorrida pelo julgamento do recurso somente ocorre na hipótese de julgamento do mérito recursal, e ainda assim a depender do resultado de tal julgamento.

Não sendo recebido ou conhecido o recurso, não há que falar em efeito substitutivo, porque nesse caso o julgamento do recurso não toma o lugar da decisão recorrida, que se mantém íntegra para todos os fins jurídicos, à exceção da contagem inicial da ação rescisória, que somente ocorrerá, por razões pragmáticas, a partir da data do último julgamento realizado no processo, ainda que seja de não admissão do recurso interposto, conforme analisado no Capítulo 33, item 33.7.

Por outro lado, sendo o recurso conhecido e julgado em seu mérito, cabe a análise do resultado de tal julgamento para aferir a existência ou não do efeito substitutivo. Sendo a causa de pedir do recurso fundada em error in judicando e o pedido em reforma da decisão, qualquer que seja a decisão de mérito do recurso substituirá a decisão recorrida. Seja para manter seu entendimento – não provimento do recurso – e com ainda mais razão para modificá-lo – provimento do recurso. O que não se admite é a existência de duas decisões na mesma demanda resolvendo as mesmas questões.

Sendo a causa de pedir composta por error in procedendo e sendo o pedido de anulação de decisão, o efeito substitutivo somente será gerado na hipótese de não “provimento, porque o provimento do recurso, ao anular a decisão impugnada, naturalmente não a substitui, tanto assim que nova decisão deverá ser proferida em seu lugar”⁴¹.

A regra do art. 512 do CPC/1973 é mantida no art. 1.021 do PLNCPC, novamente mostrando a despreocupação do legislador com a causa de pedir recursal e a espécie de julgamento do recurso para se determinarem suas consequências sobre a decisão impugnada.

20.8. EFEITO REGRESSIVO

Para aqueles que entendem como efeito autônomo – para muitos é simples reflexo do princípio devolutivo –, o efeito regressivo permite que por via do recurso a causa volte ao conhecimento do juízo prolator da decisão⁴². Não que ele seja o competente para o julgamento do recurso, mas em razão de expressa previsão legal poderia rever a sua própria decisão. É o que ocorre no recurso de agravo como regra e excepcionalmente no recurso de apelação, quando interposta contra indeferimento da petição inicial (art. 296 do CPC) e contra julgamento liminar de improcedência (art. 285-A, § 1.º, do CPC).

O PLNCPC traz significativa inovação quanto à possibilidade de retratação de sentença diante de interposição de apelação. No CPC/1973, essa possibilidade só existe nas sentenças liminares, ou seja, nas sentenças proferidas antes da citação do réu, enquanto o art. 495, § 7.º, do PLNCPC prevê que basta a sentença apelada ser terminativa para que o juiz tenha o prazo de cinco dias para retratação.

20.9. EFEITO DIFERIDO

Dá-se efeito diferido quando o conhecimento do recurso depende de recurso a ser interposto contra outra ou a mesma decisão. No primeiro caso, pode-se dar como exemplo o recurso de agravo retido, que depende do conhecimento da apelação para ser julgado em seu mérito. No segundo caso pode-se lembrar do recurso especial e do extraordinário contra o mesmo acórdão, sempre que a análise do segundo dependa do conhecimento e julgamento do primeiro. Também o recurso adesivo, que somente será julgado se o recurso principal for conhecido e julgado em seu mérito⁴³.

¹ Cheim Jorge, Teoria, p. 251-253.

² Barbosa Moreira, Comentários, n. 143, p. 256; Araken de Assis, Manual, n. 23, p. 214; Theodoro Jr., Curso, n. 537-a, p. 645; Fux, Curso, p. 954.

³ Nery Jr., Teoria, n. 3.5.2, p. 445.

⁴ Dinamarco, A nova, n. 58, p. 119-120.

⁵ Cheim Jorge, Teoria, p. 232-233.

⁶ Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 79.

⁷ Barbosa Moreira, Comentários, p. 260. Para Dinamarco, A nova, p. 124, a regra é essa, mas pode ser excepcionada nos embargos de declaração com efeitos infringentes.

⁸ Nery Jr., Teoria, p. 431; Cheim Jorge, Teoria, p. 260; Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 79.

⁹ Barbosa Moreira, Código, n. 237, p. 429; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 531; STJ, 3.ª Turma, REsp 714.068, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1.º.04.2008.

¹⁰ Dinamarco, A nova era, n. 65, p. 129.

¹¹ Fux, Curso, p. 955.

¹² Informativo 465/STJ: 2.ª Turma, REsp 1.125.039/RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 1.º.03.2011; Informativo 468/STJ: 1.ª Turma, REsp 1.201.359/AC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 05.04.2011.

¹³ Fux, Curso, p. 957.

¹⁴ Informativo STJ/329, 6.ª Turma, REsp 794.089/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 28.08.2007.

¹⁵ Informativo 490/STJ: 2.ª Seção, EREsp 595.742-SC, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. 14.12.2011.

¹⁶ Barbosa Moreira, Comentários, n. 247, p. 449-451; Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 528; Costa Machado, Código, p. 965. Contra, entendendo que os dispositivos tratam da mesma matéria: Nery-Nery, Código, p. 859-860; Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 80-81.

¹⁷ Informativo 417/STJ, 3.ª Turma, REsp 981.001-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.11.2009.

¹⁸ Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 74.

¹⁹ Barbosa Moreira, Código, n. 143, p. 257, Dinamarco, A nova, n. 76, p. 150; Fux, Curso, p. 958.

²⁰ Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 75; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 533; Cheim Jorge, Teoria, n. 11.6.1, p. 254.

²¹ Dinamarco, A nova, n. 74, p. 147-148. Contra, entendendo ser restritiva a aplicação do art. 558, CPC: Cheim Jorge, Teoria, p. 287; Araken de Assis, Manual, n. 25.9, p. 250.

²² Dinamarco, A nova, n. 74, p. 147; Costa Machado, Código, p. 969.

²³ Barbosa Moreira, Comentários, n. 157, p. 283; Theodoro Jr., Curso, n. 537-a, p. 646.

²⁴ Informativo 501/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.280.171-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 02.08.2012.

²⁵ Nery Jr., Teoria, n. 3.5.4, p. 482; Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 81; STJ, 1.ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 645.595/SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.08.2008.

²⁶ Barbosa Moreira, Comentários, n. 244, p. 444; Araken de Assis, Manual, n. 24.8, p. 226; Cheim Jorge, Teoria, p. 242; STJ, 2.ª Turma, REsp 830.392/RS, rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007.

²⁷ Nery Jr., Teoria, n. 3.5.4, p. 487-488; Barbosa Moreira, Comentários, p. 594; Medina, O prequestionamento, p. 76-77; Wambier, Nulidades, p. 420.

²⁸ STF, AI 823.893 AgR/MG: 2.ª Turma, AgRg no AI, rel. Min. Ellen Gracie, j. 15.03.2011, publ. DJe 063, divulg. 1.º.04.2011, publ. 04.04.2011; Ement. Vol. 02495-01 PP-00273 AI 657656 ED/MG: 1.ª Turma, Emb. Decl. no AI, rel. Min. Dias Toffoli, j. 18.05.2010, publ. DJe 200, divulg. 21.10.2010.

²⁹ Gusmão Carneiro, Requisitos, p. 119, Oliveira, Recurso, p. 339-342; Lima Freire, Condições, p. 89.

³⁰ AgRg no Ag 1.357.618/SP, AgRg no AI 2010/0174457-4, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti (1145), 4.ª Turma, j. 26.04.2011, DJe 04.05.2011; AgRg no Ag 1.382.247/RS, AgRg no AI 2010/0210946-0, Rel. Min. Humberto Martins, 2.ª Turma, j. 14.04.2011, DJe 26.04.2011; EDcl no AgRg no AgRg 1.185.325/RJ, EDcl no AgRg no AI 2009/0083436-4, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) (8175), 6.ª Turma, j. 22.02.2011, DJe 14.03.2011; EDcl no AgRg no REsp 1.043.561/RO, EDcl no AgRg no REsp 2008/0064147-3, Rel. Min. Francisco Falcão (1116), Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux (1122), 1.ª Turma, j. 15.02.2011, DJe 28.02.2011, RDDP, vol. 98, p. 134.

³¹ STJ, 2.ª Turma, AgRg no REsp 1.271.016/RS, Rel. Min. Humberto Martins, j. 26.06.2012, DJe 29.06.2012; STJ, 1.ª Turma, AgRg no REsp 1.269.158/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 19.06.2012, DJe 22.06.2012; STJ, 4.ª Turma, EDcl no REsp 1.282.259/AL, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 19.06.2012, DJe 26.06.2012; STJ, 3.ª Turma, AgRg no REsp 1.189.824/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.04.2012, DJe 20.04.2012.

³² Barbosa Moreira, Comentários, n. 244, p. 444; Bedaque, Apelação, p. 463-466. Contra: Nery Jr., Teoria, n. 3.5.4, p. 485-486.

³³ Informativo 372/STF, Tribunal Pleno, AC 112/RN, rel. Min. Cezar Peluso, j. 1.º.12.2004.

³⁴ Araken de Assis, Manual, n. 24.8, p. 226; Dinamarco, Capítulos, n. 48, p. 105.

³⁵ Nery, Teoria, n. 3.5.3, p. 477; Dinamarco, Capítulos, n. 51, p. 111. Informativo 355, 4.ª T., REsp 440.993-DF, rel. Aldir Passarinho Jr., 15.05.2008.

³⁶ Informativo 419/STJ: Corte Especial, EREsp 423.250-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 10.12.2009.

³⁷ Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 84.

³⁸ Dinamarco, A nova era, n. 68, p. 136-137; Araken de Assis, Manual, n. 24.9, p. 226-227.

³⁹ Dinamarco, A nova era, n. 68, p. 136; Araken de Assis, Manual, n. 24.9.1, p. 229; Nery Jr., Teoria, n. 3.5.3, p. 479; Cheim Jorge, Teoria, p. 295; Informativo 507/STJ, 3.ª Turma, AgRg no REsp 908.763-TO, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18.10.2012; STJ, 6.ª Turma, REsp 209.336/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 08.03.2007; EDcl no REsp 453.860/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 15.08.2006.

⁴⁰ Araken de Assis, Manual, n. 24.9.3, p. 233; Didier-Cunha, Curso, p. 72.

⁴¹ Nery Jr., Teoria, n. 3.5.5, p. 489; Theodoro Jr., Curso, n. 537-b, p. 646; Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 88.

⁴² Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 77-78.

⁴³ Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 78.