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Sumário: 21.1. Duplo grau de jurisdição: 21.1.1. Conceito; 21.1.2. Vantagens do duplo grau de jurisdição; 21.1.3. Desvantagens do duplo grau de jurisdição; 21.1.4. O princípio do duplo grau de jurisdição é princípio constitucional? – 21.2. Taxatividade (legalidade) – 21.3. Singularidade (unirrecorribilidade ou unicidade) – 21.4. Voluntariedade – 21.5. Dialeticidade – 21.6. Fungibilidade: 21.6.1. Dúvida fundada a respeito do recurso cabível; 21.6.2. Inexistência de erro grosseiro; 21.6.3. Inexistência de má-fé – Teoria do prazo menor – 21.7. Proibição da reformatio in pejus – 21.8. Irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias – 21.9. Complementaridade – 21.10. Consumação.
Parece não existirem maiores discussões a respeito do conceito de duplo grau de jurisdição, entendido como a possibilidade da revisão da solução da causa, ou seja, a permissão de que a parte possa ter uma segunda opinião concernente à decisão da causa. Essa possibilidade de reexame da decisão da causa constitui o elemento básico do princípio ora analisado. A polêmica sobre o conceito do princípio do duplo grau de jurisdição se refere à espécie de revisão pela qual passará a decisão da causa; mais especificamente, se a revisão deverá ou não ser feita por órgão jurisdicional hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão impugnada.
Em nível constitucional existe a previsão de três diferentes espécies de recursos: recurso ordinário constitucional (art. 102, II, e art. 105, II); recurso especial (art. 105, III); e recurso extraordinário (art. 102, III). Desses, somente o recurso ordinário constitucional garante o duplo grau de jurisdição, considerando-se que funciona excepcionalmente como uma espécie de apelação contra determinadas decisões previstas em lei, com devolução ao Tribunal competente da matéria de fato e de direito. Nos recursos excepcionais a devolução está limitada à matéria de direito, o que já seria o suficiente para afastá-los do duplo grau de jurisdição1. Também por se tratarem de recursos de fundamentação vinculada, no qual o recorrente somente poderá alegar as matérias exaustivamente previstas em lei, é correta a conclusão de afastar tais recursos do princípio ora estudado.
De todos os recursos previstos em nível infraconstitucional percebe-se que os únicos que são aptos a garantir o duplo grau de jurisdição são previstos como forma de impugnação de sentença. Adotando-se o entendimento que exige que o reexame seja realizado por um juízo de grau hierárquico superior, somente a apelação garantirá a observância do princípio ora analisado.
Para parcela da doutrina a mera possibilidade de revisão gera o duplo grau de jurisdição, mesmo que realizada pelo mesmo órgão jurisdicional ou por outro órgão de jurisdição do mesmo grau hierárquico2. Nesse entendimento, recursos como os embargos infringentes previstos pelo art. 34 da Lei de Execuções Fiscais – Lei 6.830/1980 –, julgados pelo próprio juízo que proferiu a sentença impugnada, e o recurso inominado previsto pelo art. 41 da Lei 9.099/1995 (JEC), julgado pelo Colégio Recursal – que é órgão formado por juízes de primeiro grau de jurisdição –, atendem ao princípio ora analisado. Não parece ser esse, entretanto, o melhor entendimento.
A confusão levada a cabo pela doutrina que dispensa a exigência de que a revisão seja feita por órgão jurisdicional de hierarquia superior é gerada pela indevida identidade entre recurso e duplo grau de jurisdição, como se a existência de um gerasse inexoravelmente a existência do outro. Ocorre, entretanto, que, apesar de se tratar de um princípio recursal, o duplo grau de jurisdição é inconfundível com o recurso, podendo existir o primeiro sem o segundo e vice-versa. O simples reexame da decisão da causa será feito em regra por meio de recurso, mas somente nas hipóteses em que tal reexame for feito por órgão hierárquico superior – regra – estar-se-á diante do duplo grau de jurisdição. Por outro lado, é possível o duplo grau de jurisdição sem que exista recurso, como ocorre com o reexame necessário.
Em razão dessa distinção, entendo pertinente a corrente doutrinária que entende ser imprescindível para que exista duplo grau de jurisdição a diferença hierárquica entre os órgãos jurisdicionais que, respectivamente, profere a primeira decisão e que a reexamina3. Essa parece ser a corrente mais coerente com o próprio nome do instituto, que apesar de criticável – uma vez que a jurisdição é una e indivisível4 – menciona expressamente um duplo grau, o que é o suficiente para exigir que a segunda decisão seja proferida por órgão jurisdicional hierárquico superior àquele que proferiu a primeira decisão.
Existem argumentos favoráveis e desfavoráveis à adoção do princípio do duplo grau de jurisdição, parecendo que os benefícios advindos da adoção desse princípio superam os malefícios, considerando-se que os ordenamentos jurídicos modernos adotam o duplo grau de jurisdição, não sendo diferente no sistema processual pátrio. De qualquer forma, é interessante a indicação das supostas vantagens e desvantagens práticas geradas pela adoção do duplo grau de jurisdição.
Entre os argumentos favoráveis à adoção do duplo grau de jurisdição encontra-se a própria natureza humana, sendo absolutamente compreensível que o ser humano não se sinta satisfeito por decisões que contrariem seus interesses, sendo a irresignação natural, e em razão disso a importância de permitir à parte uma segunda opinião diante de decisão desfavorável5. A possibilidade de reexame dá conforto psicológico às partes, em razão da existência de um mecanismo de revisão da decisão da causa, o que se dará por meio da adoção do duplo grau de jurisdição.
Outro aspecto referente à natureza humana como fator favorável à adoção do duplo grau de jurisdição diz respeito à própria falibilidade humana, considerando-se que o juiz, como ser humano que é, pode se equivocar em sua decisão. Dessa forma, é interessante manter um mecanismo de revisão dessa decisão, como forma de possibilitar que um eventual equívoco, ilegalidade ou injustiça da decisão da causa possa ser revisto. É evidente que a revisão poderá trazer a ilegalidade ou injustiça não presente na primeira decisão6, mas a ausência de qualquer dado estatístico impede uma opinião mais precisa a respeito dos acertos ou desacertos dos órgãos revisores.
Afirma-se ainda que o princípio do duplo grau de jurisdição é uma forma de evitar que o juiz cometa arbitrariedades na decisão da causa, servindo a possibilidade de a decisão ser revista como pressão psicológica no juiz para que não adote tal postura no processo. Afastar-se-ia, dessa forma, o juiz despótico. Reconheça-se que a certeza de que a decisão será única e final, sem qualquer hipótese de revisão por um órgão jurisdicional superior, pode levar determinados magistrados a decidir sem qualquer preocupação com o respeito à lei7.
Por fim, entre as vantagens lembradas para a adoção do duplo grau de jurisdição encontra-se uma suposta melhora da qualidade da prestação jurisdicional por meio da decisão proferida por órgão colegiado composto por juízes mais antigos na carreira, e por consequência com uma maior maturidade e experiência adquiridas ao longo dos anos de exercício da função jurisdicional8. Diante da realidade forense brasileira, pode-se somar a esse argumento o fato de esses juízes geralmente terem melhores condições de trabalho, com melhor estrutura física e menor volume de serviço, o que permitirá um estudo mais minucioso do processo.
Não restam maiores dúvidas de que o duplo grau de jurisdição pode prejudicar a ideia de unidade da jurisdição, considerando-se que a reforma obtida por meio do julgamento do recurso demonstrará a possibilidade – natural, mas maléfica em termos de unidade da jurisdição – de decisões contraditórias. É evidente que, para um jurista, que compreende a possibilidade de diferentes interpretações da mesma norma, essa dualidade será aceita normalmente, mas o mesmo não se pode dizer com relação ao jurisdicionado, para o qual, em última análise, é prestada a tutela jurisdicional.
O princípio da oralidade também é afastado com a adoção do princípio do duplo grau de jurisdição9. O duplo grau de jurisdição se aplica em regra pela apelação, recurso sempre interposto sob a forma escrita que afasta os subprincípios que fundamentam o princípio da oralidade. A identidade física do juiz, por exemplo, que vincula o juiz que produziu a prova oral à prolação da sentença, é afastada pelo duplo grau de jurisdição, permitindo-se ao Tribunal uma revisão dos fatos sem que tenha participado da produção da prova oral.
Outro princípio de extrema relevância que é flexibilizado com a adoção do duplo grau de jurisdição é o da celeridade processual10. Evidentemente que, ao permitir o ingresso de recurso contra a decisão da causa, e sendo natural o inconformismo da parte, a concretização do duplo grau de jurisdição tornará a entrega da prestação jurisdicional mais lenta, em especial em alguns tribunais nos quais o excesso de processos aguardando julgamentos torna extremamente demorada a entrega da prestação jurisdicional.
Por fim, lembra-se também o desprestígio da primeira instância, que serviria tão somente como um órgão intermediário antes da decisão definitiva a ser proferida pelo segundo grau de jurisdição11. A existência de uma revisão ampla de sua decisão levaria sempre o juiz de primeiro grau a ser mero colhedor de provas, servindo sua decisão como mera opinião jurídica a respeito da demanda, já que, decisão mesmo, somente a de segundo grau, que substituirá aquele “parecer jurídico” do magistrado de primeiro grau.
Para parcela da doutrina, o princípio do duplo grau de jurisdição é previsto constitucionalmente, ainda que não de forma expressa12. Entende essa corrente doutrinária que a própria previsão constitucional que estabelece que os tribunais tenham competência originária e em grau de recurso seria uma demonstração inequívoca da constitucionalidade do princípio13.
Registre-se que mesmo a corrente doutrinária que entende tratar-se o duplo grau de jurisdição de princípio constitucional implícito aponta não ser o princípio absoluto, admitindo a sua não aplicação no caso concreto sempre que se busque preservar outros princípios constitucionais de igual magnitude. Essas exceções estão contidas na própria Constituição Federal ao prever ações de competência originária dos Tribunais, nas quais as decisões finais serão impugnadas por, no máximo, recurso extraordinário ou recurso especial, que não são garantias de duplo grau de jurisdição.
Existe outra corrente doutrinária que defende não ter o princípio do duplo grau de jurisdição previsão constitucional, nem mesmo implícita14. A constitucionalidade dos embargos infringentes com previsão na Lei de Execuções Fiscais e o recurso inominado dos Juizados Especiais Cíveis demonstram a possibilidade de lei infraconstitucional retirar o duplo grau de jurisdição em situações específicas. Para essa corrente doutrinária é plenamente possível que o legislador infraconstitucional retire em determinadas situações o duplo grau de jurisdição, medida justificada pela garantia de outros princípios processuais.
Esse é o melhor entendimento, não se podendo entender que a mera previsão constitucional de diferentes tribunais seja suficiente para daí concluir pela previsão implícita do duplo grau de jurisdição. A existência de tais tribunais garante o sistema recursal, mas não consagra o duplo grau de jurisdição, não sendo correto se entender que, somente pela razão de existirem tribunais, toda e qualquer demanda deva ser reexaminada por um deles.
Também não tem sentido afirmar que o princípio do duplo grau de jurisdição é decorrência lógica da promessa constitucional contida no art. 5.º, LV, da CF, que consagra a ampla defesa, inegavelmente um princípio constitucional. O dispositivo constitucional simplesmente proíbe a vedação à utilização, no caso concreto, de um recurso – que pode ou não garantir o duplo grau de jurisdição – previamente expresso em lei. Esse aspecto é bem diferente de exigir do legislador e do operador de que para toda e qualquer hipótese exista um recurso cabível15. O não afastamento do recurso no caso concreto e a exigência de sempre existir um recurso previsto são fenômenos diferentes, sendo simplesmente o primeiro deles garantido pelo princípio da ampla defesa.
Há ainda uma terceira corrente doutrinária que, na análise da questão da constitucionalidade ou não do princípio do duplo grau de jurisdição, faz distinção entre garantia e princípio, diferença desprezada pela maior parte da doutrina processualista. O próprio art. 5.º, caput, da CF confunde garantia e princípios. Para essa parcela doutrinária, o duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional, implicitamente previsto nas normas legais que tratam da competência recursal dos tribunais, mas não é uma garantia constitucional, o que permite que normas infraconstitucionais criem exceções pontuais ao princípio. Com esse pensamento, afirma-se que as exceções não poderão se tornar regra, o que afrontaria o princípio do duplo grau de jurisdição16.
É inegável o interesse acadêmico a respeito do tema, mas em termos pragmáticos a doutrina considera que o duplo grau de jurisdição é a regra do sistema, mas pode por norma infraconstitucional ser afastado em determinados casos, em respeito a outros princípios constitucionais, em especial os princípios da celeridade e economia processual. É o que ocorre, por exemplo, com a teoria da causa madura, prevista no art. 515, § 3.º, do CPC, analisada no Capítulo 24, item 24.6.
Somente pode ser considerado recurso o instrumento de impugnação que estiver expressamente previsto em lei federal como tal. A conclusão é gerada de uma interpretação do art. 22, I, da CF, que atribui à União a competência exclusiva para legislar sobre processo. Entendendo-se que a criação de um recurso é nitidamente legislar sobre processo e sendo tal tarefa privativa da União, somente a lei federal poderá prever um recurso, que por essa razão estarão previstos no ordenamento processual de forma exaustiva, em rol legal numerus clausus17.
Registre-se que o princípio exige a previsão em lei federal, o que não significa, evidentemente, que tal previsão esteja contida obrigatoriamente no Código de Processo Civil, apesar da maioria dos recursos estar prevista justamente nesse diploma legal (art. 496 do CPC). Existem leis extravagantes que também criam recursos, como ocorre, por exemplo, no art. 34 da Lei de Execução Fiscais (embargos infringentes contra sentença – Lei 6.830/1980) e no art. 41 da Lei 9.099/1995 (recurso inominado contra sentença)18.
O princípio da taxatividade impede que as partes, ainda que de comum acordo, criem recursos não previstos pelo ordenamento jurídico processual19. Também a doutrina não pode criar novas espécies recursais. Por essa razão, a sugestão de cabimento de uma apelação de instrumento contra a sentença parcial de mérito não pode ser admitida, considerando que essa espécie de recurso – apelação com características procedimentais de agravo de instrumento – não tem previsão em nosso ordenamento processual.
Tampouco poderão leis estaduais e municipais fazê-lo, também excluídos os regimentos internos de Tribunal. Esse último aspecto, inclusive, suscita uma interessante questão a respeito dos agravos regimentais, recursos previstos em regimentos internos de tribunais como forma de impugnação de determinadas decisões interlocutórias monocráticas. A questão é aprofundada no Capítulo 25, item 25.3.1, mas desde já cumpre registrar que não existe qualquer afronta ao princípio da taxatividade, porque os regimentos internos não criam recursos ao prever o agravo regimental, mas tão somente determinam seu procedimento interno no Tribunal, o que, evidentemente, poderão fazer. O agravo é recurso já existente, expressamente previsto pelo Código de Processo Civil, sendo o agravo regimental apenas uma espécie desse recurso.
O princípio da singularidade admite tão somente uma espécie recursal como meio de impugnação de cada decisão judicial. Admite-se a existência concomitante de mais de um recurso contra a mesma decisão desde que tenham a mesma natureza jurídica, fenômeno, inclusive, bastante frequente quando há no caso concreto sucumbência recíproca ou litisconsórcio.
Marina litiga contra João e Olga, que participam do processo como litisconsortes passivos com patronos diferentes. Sendo julgado parcialmente procedente o pedido, são interpostas três apelações contra a sentença, considerando-se que Marina, João e Olga sucumbiram parcialmente. Apesar da existência de três recursos contra a mesma decisão, o princípio da unicidade é preservado porque os recursos têm a mesma natureza jurídica.
Questões interessantes a respeito da aplicação do princípio surgem diante de decisões objetivamente complexas, nas quais o juiz enfrenta e decide inúmeras questões de diferentes naturezas. A singularidade somente poderá sobreviver como princípio recursal sendo desconsiderados os capítulos da decisão para fins de recorribilidade, sempre se levando em conta a decisão como um todo indivisível20. Esse é o entendimento consagrado do Superior Tribunal de Justiça21. Assim, sendo julgado o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária na sentença, é cabível apenas o recurso de apelação, ainda que o capítulo que decidiu essa questão incidental seja indiscutivelmente interlocutório22.
Não teria mesmo sentido admitir um agravo de instrumento contra capítulo da sentença que afastou uma preliminar (questão incidente) e concomitante a esse recurso admitir a interposição de apelação contra o capítulo que acolheu ou rejeitou o pedido. Apesar da nítida diferença de natureza entre os dois capítulos decisórios, tomando-se a decisão como una e indivisível e adotando-se o caráter finalístico de conceituação dos pronunciamentos judiciais, não há como deixar de classificar a decisão como uma sentença, recorrível tão somente por apelação. O mesmo raciocínio se aplica à hipótese de antecipação de tutela em sentença, conforme analisado no Capítulo 51, item 51.10.2.
Há exceções a esse princípio recursal, o que só vem a provar a regra, sendo o mais frequente a interposição de recurso especial e recurso extraordinário contra o mesmo acórdão23. Mas há também outra exceção, na qual se admitirão três recursos de diferentes naturezas contra o mesmo pronunciamento decisório judicial: havendo mandado de segurança de competência originária do Tribunal de segundo grau parcialmente acolhido, desse capítulo da decisão caberá recurso especial e/ou recurso extraordinário, enquanto do capítulo denegatório caberá recurso ordinário constitucional.
Ainda que o entendimento exposto pareça ser o mais consentâneo com o sistema recursal pátrio, é preciso registrar o entendimento diverso, que defende que a recorribilidade deve ser analisada individualmente para cada capítulo da decisão, o que permitiria a existência de diferentes espécies recursais contra a mesma decisão, como ocorre com o recurso especial e recurso extraordinário24. Por tudo o que foi exposto, entretanto, não merece ser acolhido tal entendimento, preferindo-se o entendimento de que nesses casos estar-se-á diante de exceções ao princípio25.
Existe ainda doutrina que entende haver exceção ao princípio ora analisado em razão da previsão de cabimento de embargos de declaração contra qualquer pronunciamento judicial. Nesse caso, além do recurso especificamente cabível, será também cabível o recurso de embargos de declaração26. Apesar de concordar com a possibilidade de uma das partes, por exemplo, apelar da sentença, enquanto a outra ingressa com embargos de declaração – não parece admissível que a mesma parte ingresse com os dois recursos simultaneamente27 –, essa situação decorre da excepcional circunstância da ausência de efeito preclusivo dos embargos de declaração. Essa também é a razão pela qual a parte pode aparentemente optar pela utilização dos embargos de declaração e do outro recurso cabível28. Ocorre, entretanto, que o princípio da singularidade continua a ser aplicado, porque, sendo a decisão omissa, obscura ou contraditória, o recurso cabível são os embargos de declaração, ainda que se admita outro em razão da ausência de eficácia preclusiva dos embargos de declaração.
O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que a interposição de um mesmo recurso contra duas diferentes decisões não viola o princípio da taxatividade29. Concordo com o entendimento, mas não com o julgado que o consagrou. De fato, duas decisões interlocutórias sucessivamente proferidas podem ser objeto de apenas um agravo de instrumento, em respeito ao princípio da economia processual, mas, para que isso seja possível, deve-se respeitar o prazo recursal da decisão anteriormente proferida. No julgado mencionado as decisões foram proferidas com cerca de três meses de intervalo, de forma que a primeira decisão proferida, por estar preclusa, não poderia mais ser impugnada. Entendo que, nesse caso, o recurso deveria ter sido parcialmente recebido, somente no tocante à impugnação da segunda decisão.
Por tal princípio condiciona-se a existência de um recurso exclusivamente à vontade da parte, que demonstra a vontade de recorrer com o ato de interposição do recurso30. Dessa forma, de nada adiantará à parte noticiar que pretende recorrer se dentro do prazo legal deixar de interpor o recurso cabível, como por vezes ocorre na audiência, com o aviso da parte que pretende agravar de instrumento no prazo de 10 dias. Caso não recorra efetivamente nesse prazo, a expressão de sua vontade de recorrer posteriormente de nada terá adiantado.
Em decorrência do princípio da voluntariedade não se admite que o juiz, em qualquer hipótese, interponha recurso de ofício, sendo mais um argumento irrefutável para se afastar o reexame necessário do âmbito recursal. Mesmo na hipótese de o juiz perceber que se equivocou em sua decisão e a parte for hipossuficiente, não poderá recorrer de ofício, sem a expressa manifestação da vontade da parte sucumbente31. Prestigia-se com o princípio ora analisado o princípio dispositivo, vinculando-se a existência de recurso à vontade da parte sucumbente32.
A única forma de a parte expressar sua vontade de recorrer é interpondo o recurso, o que poderia levar à enganosa conclusão de que a única forma de a parte expressar seu desejo de não recorrer seria não interpondo o recurso. Na verdade, além da não interposição do recurso, a parte também demonstra sua vontade de não recorrer pela prática de um ato que demonstre concordância com a decisão proferida – aquiescência – ou ainda por meio da renúncia ao direito de recorrer.
Registre-se, por fim, que a mera interposição do recurso já demonstra a vontade de recorrer da parte, em nada interessando se o recurso será ou não recebido ou conhecido, ou ainda se é total ou parcial. A preclusão consumativa gerada pela interposição do recurso não se preocupa com a extensão ou regularidade do ato processual praticado.
O PLNCPC traz importante novidade quanto ao princípio da voluntariedade em razão da previsão contida em seu art. 1.022, §§ 1.º e 2.º, que exige o protesto contra decisão interlocutória não recorrível por agravo de instrumento como forma de permitir a impugnação de tal decisão na apelação ou contrarrazões. Essa exigência modifica o princípio da voluntariedade porque nesse caso a vontade de recorrer não será demonstrada pelo mero ato de interpor o recurso, sendo necessária uma exposição prévia da vontade de recorrer em momento posterior.
Costuma-se afirmar que o recurso é composto por dois elementos: o volitivo (referente à vontade da parte em recorrer) e o descritivo (consubstanciado nos fundamentos e pedido constantes do recurso). O princípio da dialeticidade diz respeito ao segundo elemento, exigindo do recorrente a exposição da fundamentação recursal (causa de pedir: error in judicando e error in procedendo) e do pedido (que poderá ser de anulação, reforma, esclarecimento ou integração). Tal necessidade se ampara em duas motivações: permitir ao recorrido a elaboração das contrarrazões e fixar os limites de atuação do Tribunal no julgamento do recurso.
O princípio do contraditório exige do recorrente a exposição de seus fundamentos recursais, indicando precisamente qual a injustiça ou ilegalidade da decisão impugnada. Essa exigência permite que o recurso tenha efetivamente uma característica dialética, porque somente diante dos argumentos do recorrente o recorrido poderá rebatê-los, o que fará nas contrarrazões recursais33. É de fato impossível ao recorrido rebater alegações que não existam, ainda que sabidamente as contrarrazões se prestem a defender a legalidade e a justiça da decisão impugnada. Significa dizer que a tônica da manifestação é presumível, mas os seus limites objetivos somente poderão ser determinados diante da fundamentação da pretensão recursal.
Por outro lado, o pedido se mostra indispensável na formulação de qualquer recurso porque, ao lado da fundamentação, limita a atuação e decisão do Tribunal, considerando-se a regra do tantum devolutum quantum appelatum (art. 515, caput, do CPC). Em decorrência do princípio dispositivo, que norteia a existência e os limites – ao menos em regra – do recurso, a atuação jurisdicional do Tribunal estará vinculada à pretensão do recorrente, exposta em sua fundamentação e em seu pedido, o que demonstra claramente a importância do princípio da dialeticidade34.
Todos os recursos deverão ser devidamente fundamentados, até mesmo o agravo retido interposto oralmente em audiência, ainda que nesse caso a fundamentação possa ser concisa (art. 523, § 3.º do CPC), constando do termo de audiência. Na verdade, a concisão é uma decorrência lógica da forma oral de interposição do recurso, mas não existe qualquer vício em fundamentação concisa em recursos escritos, desde que suficiente para demonstrar as razões do inconformismo do recorrente. É o que geralmente ocorre, por exemplo, nos embargos de declaração, que comumente são elaborados de forma concisa, ainda que obrigatoriamente devam ser interpostos sob a forma escrita (exceção feita aos Juizados Especiais Cíveis – art. 49 da Lei 9.099/1995, que admite a forma oral de interposição).
Apesar de não se tratar de técnica profissional que mereça elogios, a fundamentação remissiva, que somente faz alusão à fundamentação já constante da petição inicial e da contestação, deve ser aceita, ainda que com reservas. É evidente que o recurso se presta a impugnar uma decisão judicial, e nesse sentido deverá ser elaborada a fundamentação do recurso. Ocorre, entretanto, que, em virtude do princípio da eventualidade, aplicável tanto ao autor quanto ao réu, não será admitida inovação em matéria jurídica após a petição inicial e contestação, o que inclui o recurso. Dessa forma, em vez de “recortar” e “colar” os fundamentos da petição inicial ou da contestação, admitir-se-á a remissão a tais fundamentos jurídicos. O limite dessa fundamentação remissiva é verificado na matéria fática, porque nesse caso a impugnação deverá se desenvolver no tocante à valoração probatória, o que, por razões lógicas, não poderá ser feita nem na petição inicial, nem na contestação.
O princípio da fungibilidade recursal vinha consagrado no art. 810 do Código de Processo Civil de 1939, sendo que o legislador no atual diploma processual abandonou a expressa previsão legal desse princípio, na vã esperança de que a nova codificação recursal fosse suficiente a dissipar toda e qualquer dúvida a respeito do cabimento recursal. Apesar da melhora verificada nesse tocante, é inegável que em determinadas hipóteses continuou – como continua até hoje – a existir dúvida a respeito do recurso cabível em determinadas situações, mantendo-se implicitamente o princípio da fungibilidade recursal.
Como o próprio nome sugere, fungibilidade significa troca, substituição, e no âmbito recursal significa receber um recurso pelo outro, mais precisamente receber o recurso que não se entende como cabível para o caso concreto por aquele que teria cabimento. Trata-se notoriamente de flexibilização do pressuposto de admissibilidade recursal do cabimento, considerando-se que, em regra, recurso que não é cabível não é recebido/conhecido. A fungibilidade se funda no princípio da instrumentalidade das formas, amparando-se na ideia de que o desvio da forma legal sem a geração do prejuízo não deve gerar a nulidade do ato processual.
Como se pode notar, o princípio da fungibilidade tem como premissa auxiliar a parte que, no entendimento do tribunal, interpõe o recurso inadequado. Justamente por essa razão surpreendeu decisão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu embargos de declaração como mero pedido de reconsideração e afastou a interrupção do prazo recursal previsto no art. 538, parágrafo único, do CPC35. Ainda que se trate de decisão isolada, é tristemente curioso verificar a aplicação de um princípio como da fungibilidade para prejudicar a parte recorrente.
Registre-se que eventuais adaptações procedimentais podem se fazer necessárias no caso concreto como consequência da aplicação da fungibilidade, o que não deve inviabilizar a aplicação do princípio. Uma vez recebido um recurso pelo outro, o juízo – a quo ou ad quem, considerando-se que ambos poderão aplicar o princípio da fungibilidade – deverá intimar o recorrente para adaptar seu recurso às exigências formais do recurso não interposto, como ocorre com as peças necessárias à instrução do agravo de instrumento, que obviamente não acompanharão o recurso de apelação interposto36. Receber um recurso pelo outro e não se dar a oportunidade ao recorrente para as devidas adaptações é tornar de raridade considerável a aplicação da fungibilidade, ou ainda criar injustiça inadmissível para o recorrente, com o que não se pode concordar.
O PLNCPC adotou a técnica do CPC/1973 de não prever como regra ou princípio a fungibilidade recursal, ainda que contenha duas previsões específicas nesse sentido: embargos de declaração e agravo interno e recurso especial e extraordinário. O princípio, entretanto, continua em plena vigência, sendo nesse sentido o Enunciado n.º 104 do II Encontro dos Jovens Processualistas (IBDP): “O princípio da fungibilidade recursal é compatível com o NCPC e alcança todos os recursos, sendo aplicável de ofício”.
Quanto às previsões específicas de aplicação do princípio da fungibilidade, o aspecto mais relevante é a consagração da regra da adaptabilidade. Os arts. 1.037, § 2.º, e 1.045 do PLNCPC deixam claro que a aplicação da fungibilidade faz nascer para o recorrente o direito de adaptar o recurso interposto.
O art. 1.037, § 2.º, do PLNCPC trata de tradicional aplicação de fungibilidade recursal, o recebimento de embargos de declaração contra decisão monocrática em tribunal como agravo interno, exigindo do juízo a intimação prévia do recorrente para que, no prazo de cinco dias, complemente as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.034, § 1.º. O dispositivo deve ser saudado porque a causa de pedir recursal dos embargos de declaração, voltada a vícios formais previamente determinados em lei, não se confunde com a causa de pedir do agravo interno, que se presta a impugnar os fundamentos da decisão monocrática. Sem a adaptação, como ocorre atualmente, o recorrente tem o agravo interno julgado sem ter tido a oportunidade de arrazoá-lo.
Os arts. 1.045 e 1.046 do PLNCPC consagram a fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário. Segundo o art. 1.046, se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação da lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial. E nos termos do art. 1.045, se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de quinze dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional. Cumprida a diligência, remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.
Como se nota do dispositivo no art. 1.045, não basta receber o recurso especial como recurso extraordinário. Primeiro, porque há o requisito formal da repercussão geral, que deve ser obrigatoriamente alegada e comprovada sob pena de sua inadmissão. Converter o recurso especial em extraordinário e não dar oportunidade ao recorrente de elaborar tal preliminar seria sacrificar a própria razão de ser do princípio da fungibilidade.
Por outro lado, se o Superior Tribunal de Justiça entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deve ser concedida oportunidade para o recorrente se manifestar sobre tal matéria, sob pena de seu recurso extraordinário ser julgado sem razões recursais quanto à matéria constitucional.
Ainda que sejam inegáveis os benefícios advindos com a adoção da fungibilidade, sua aplicação é a exceção37. A regra é o não conhecimento do recurso por não ser o cabível e a exceção é receber o recurso incabível por aquele que seria o cabível. Sendo a exceção, o princípio da fungibilidade somente será aplicado se preenchidos alguns requisitos formais, que serão analisados a seguir.
A primeira condição para a aplicação do princípio da fungibilidade no caso concreto é a existência de uma dúvida objetiva a respeito de qual o recurso cabível. Apesar da tentativa do legislador em prever com exatidão cirúrgica o cabimento recursal, existem situações em que será possível se mostrar duvidoso no caso concreto qual o recurso cabível. Existem três fatores capazes de gerar a dúvida objetiva no recorrente a respeito do cabimento do recurso:
(i) a lei confunde a natureza da decisão;
(ii) doutrina e jurisprudência divergem a respeito do recurso cabível;
(iii) o juiz profere uma espécie de decisão no lugar de outra38.
Existem poucos exemplos do primeiro fator de geração de dúvida fundada, nos quais o legislador conceitua uma espécie de decisão como outra, tal como ocorre no art. 395 do CPC, que prevê como sentença a decisão que resolve o incidente de falsidade documental. Registre-se que as recentes reformas do Código de Processo Civil afastaram dúvida a respeito de decisões que tradicionalmente eram conceituadas incorretamente, como a que institui o usufruto de móvel ou imóvel (art. 718 do CPC) e a que julga o incidente de concurso de credores (art. 713 do CPC). Nesses casos, a incorreta indicação de serem tais decisões sentenças não existe mais, o que permite claramente a conclusão de serem decisões interlocutórias (como sempre foram), recorríveis por agravo de instrumento.
Mais comum é a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do recurso cabível, como ocorre na decisão que rejeita liminarmente a reconvenção, que julga a ação declaratória incidental antes da ação principal, de remoção de inventariante e no julgamento de exibição de coisa ou documento em poder de terceiro. Presume-se que o novo conceito de sentença, analisado no Capítulo 16, item 16.1, gere insegurança na doutrina e jurisprudência não existente antes da reforma, em especial no tocante à recorribilidade das decisões parciais de mérito, devendo-se aplicar o princípio da fungibilidade até que a novidade seja absorvida no dia a dia forense, com a consolidação de um determinado entendimento, que ao que tudo indica será pelo cabimento do agravo de instrumento. O Superior Tribunal de Justiça aplicou o princípio da fungibilidade para receber apelação como agravo de instrumento interposta contra decisão de embargos à execução interpostos antes da entrada em vigor da Lei 11.232/200539.
Por fim, basta imaginar a situação do juiz que sentencia uma exceção de incompetência relativa, sendo inegável que nesse caso o juiz cometeu um grave equívoco. É pacífico o entendimento de que o pronunciamento que decide essa exceção é uma decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento. Apesar do crasso erro judicial, é natural que a parte se sinta insegura, admita o equívoco e ingresse com agravo de instrumento (sabendo que a decisão, não interessando o que o juiz tenha feito, é uma decisão interlocutória), ou simplesmente prefira recorrer dentro do equívoco judicial, apelando da decisão? Para evitar injustiça causada pelo equívoco judicial, a aplicação do princípio da fungibilidade se impõe.
Não servindo o princípio da fungibilidade para tutelar o erro crasso, gerado pela extrema imperícia do patrono, mas para evitar injustiças diante de erros justificáveis40, não se aplica o princípio quando o recurso interposto for manifestamente incabível. Exemplo típico é o ingresso de apelação contra decisão que exclui litisconsorte do processo41. Não resta dúvida de que a existência de dúvida fundada torna o eventual erro do recorrente justificável, o que por si só já afasta a existência de erro grosseiro na interposição do recurso. Nesse sentido, os requisitos da dúvida fundada e da inexistência do erro grosseiro são duas faces de uma mesma moeda42.
É considerado pelo Superior Tribunal de Justiça erro grosseiro a interposição de recurso distinto daquele expressamente previsto em lei para determinada decisão, ainda que ocorra equívoco do legislador ao conceituá-la43. É o que ocorre, por exemplo, com a decisão da impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária, que segundo o art. 17 da Lei 1.060/1950 é recorrível por apelação, quando na realidade trata-se de decisão interlocutória, considerando-se decidir uma questão incidental, cujo recurso cabível, em tese, é o agravo de instrumento44. O entendimento, entretanto, não é tão tranquilo como possa parecer.
Tome-se como exemplo o art. 475-H do CPC, que prevê o cabimento do agravo de instrumento contra a decisão de liquidação de sentença. Há diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça apontando para o erro grosseiro na interposição da apelação contra tal decisão, o que torna inaplicável ao caso concreto o princípio da fungibilidade45. Os julgados, entretanto, têm um ponto em comum: em todos eles a decisão impugnada declarou o valor da obrigação, ou seja, chegou-se ao fim normal da liquidação, com a consequência de o processo estar pronto para a fase executiva de cumprimento de sentença.
Ocorre, entretanto, que nem sempre o resultado da liquidação de sentença será normal, conforme amplamente demonstrado no Capítulo 41.7. Nesses casos, não haverá cumprimento de sentença subsequente à decisão da liquidação de sentença, mas sim a extinção do processo. Não obstante o art. 475-H do CPC se valha de termo indefinido para indicar o pronunciamento agravável (limita-se a prever decisão da liquidação), o Superior Tribunal de Justiça entende que nesse caso o recurso cabível é o de apelação46.
Existe ainda entendimento doutrinário que dissocia o erro grosseiro da dúvida objetiva. Para tanto, afirma que haverá erro grosseiro quando, existindo a dúvida fundada entre determinados recursos, a parte ingressa com outro recurso, diferente daqueles que geram a dúvida referente à recorribilidade. Assim, havendo dúvida objetiva entre o cabimento de agravo ou apelação, haverá erro grosseiro se a parte ingressar com recurso especial47. Nesse caso, entretanto, se o recurso é estranho àqueles que geram a dúvida objetiva, não há com relação ao seu não cabimento qualquer dúvida, retornando-se a ideia principal de que havendo uma dúvida fundada a respeito do recurso cabível, a interposição de qualquer dos recursos sobre os quais paira a dúvida constitui, no máximo, um erro justificável.
É natural que o princípio da fungibilidade não proteja o recorrente de má-fé, que se vale de recurso incabível somente para ter um benefício injustificável no processo. Acobertar a má-fé e a deslealdade processual é medida que se deve evitar sempre que possível, ainda mais num período de crise ética como o atual. Ocorre, entretanto, que a má-fé não pode ser presumida, sendo regra do direito exatamente o contrário: a boa-fé se presume. Dessa maneira, diante da extrema dificuldade de provar a existência de má-fé no caso concreto, a doutrina aponta para o afastamento desse requisito para a aplicação do princípio da fungibilidade48.
Apesar de severamente criticado pela melhor doutrina, o Superior Tribunal de Justiça vem sistematicamente aplicando a teoria do prazo menor para se aferir a existência de má-fé na interposição do recurso. Pelo incorreto entendimento do tribunal, considera-se recorrente de má-fé aquele que na dúvida entre dois ou mais recursos, escolhe o que tem o maior prazo e recorre nesse prazo, o que demonstraria, na visão do tribunal, sua malícia em aproveitar de mais tempo para a interposição de recurso49. Dessa forma, só é aplicado o princípio da fungibilidade quando o recorrente, ao escolher o recurso a ser interposto, o faz no menor prazo sempre que entre os recursos que geram a dúvida existam prazos diferentes. Tem muita aplicação prática na fungibilidade entre o agravo e apelação, admitindo o Superior Tribunal de Justiça a aplicação da fungibilidade desde que o recurso – agravo ou apelação – seja interposto no prazo de dez dias.
O entendimento é lamentável, por variadas razões:
(a) presume a má-fé do recorrente que opta pela interposição do recurso com prazo maior dentro do prazo previsto em lei, até porque já teria ocorrido o transcurso de prazo para a interposição de recurso com prazo menor50;
(b) despreza o fato de que a dúvida pode surgir de divergência na doutrina e jurisprudência, não se constituindo dúvida pessoal do patrono que recorre, que tendo certeza do cabimento do recurso com prazo maior acredita que tenha direito a esse prazo;
(c) ignora o fato de que, mesmo sabendo da divergência, e estando pessoalmente inseguro no tocante ao recurso cabível, decidindo-se pelo de prazo maior, é natural que se aproveite de todo o prazo previsto em lei, e não do prazo do recurso que entende incabível no caso concreto51.
Esse requisito tende a desaparecer com a unificação do prazo recursal em quinze dias prevista no art. 1.016, § 5.º, do PLNCPC. Como o único recurso com prazo menor serão os embargos de declaração, que terão cinco dias de prazo, ainda que seja mantida a teoria do prazo menor, ela será irrelevante quanto à inviabilização de aplicação do princípio da fungibilidade ao caso concreto.
Existem dois sistemas possíveis relativos ao efeito devolutivo dos recursos:
(a) sistema de proibição de reformatio in pejus, no qual não se admite que a situação do recorrente seja piorada em virtude do julgamento de seu próprio recurso;
(b) sistema do benefício comum (communio remedii), no qual o recurso interposto por uma das partes beneficia a ambas, de forma que é aceitável que a situação do recorrente piore em razão do julgamento de seu próprio recurso.
Ainda que não exista previsão expressa no ordenamento pátrio a esse respeito, não existe dúvida de que o direito brasileiro adotou o princípio da proibição da reformatio in pejus, de forma que na pior das hipóteses para o recorrente a decisão recorrida é mantida, não podendo ser alterada para piorar sua situação. Pela aplicação do princípio ora analisado, na pior das hipóteses para o recorrente tudo ficará como antes da interposição do recurso.
Para que seja materialmente possível a ocorrência de reformatio in pejus, dois requisitos são indispensáveis:
(a) sucumbência recíproca porque, se uma das partes sucumbir integralmente não há como o recurso piorar sua situação, que já é a pior possível. Existem, entretanto, algumas exceções a essa regra, como na rejeição de apelação na hipótese do art. 285-A do CPC, uma vez que, nesse caso, apesar de o acórdão manter a sentença de improcedência, com a eventual participação do réu em contrarrazões, o autor-apelante será condenado ao pagamento de honorários advocatícios, o que não havia ocorrido na sentença liminar de improcedência. Também se pode imaginar a hipótese de manutenção da decisão recorrida com a originária condenação em litigância de má-fé, o que onerará ainda mais o recorrente que já tinha sido integralmente derrotado na decisão recorrida;
(b) recurso de somente uma das partes, porque, se ambas as partes recorrerem, a devolução será integral e a eventual piora na situação de uma das partes decorrerá não de seu próprio recurso, mas do julgamento do recurso da parte contrária52. É natural que os recursos devam ser integrais para que seja definitivamente afastada a possibilidade material de reformatio in pejus53.
A reformatio in pejus é excepcionalmente admitida na aplicação do efeito translativo dos recursos, por meio do qual se admite que o tribunal conheça de ofício matéria de ordem pública54. Nesse caso, vale o princípio inquisitivo, de forma que a atuação do tribunal não se limitará à matéria porventura devolvida ao tribunal. O autor-recorrente poderá ser prejudicado em razão de seu próprio recurso no caso de o tribunal extinguir o processo sem resolução de mérito, em razão de matéria de ordem pública, gerando a perda da parcela da pretensão que obteve com a decisão recorrida.
Aline ingressou com ação reparatória contra Felipe pedindo a condenação do réu ao pagamento de R$ 500.000,00 a título de danos morais, alegando que Felipe a difamara espalhando o boato de ser corintiana, quando sabidamente Aline é torcedora fanática da gloriosa Portuguesa de Desportos. O juiz acolheu o pedido de Aline e condenou Felipe ao pagamento de R$ 100.000,00, sendo que dessa sentença houve tão somente apelação de Aline para majorar o valor da condenação. O Tribunal, no julgamento da apelação, entendeu que há um vício de ilegitimidade passiva de parte (matéria de ordem pública), considerando que o responsável pela boataria foi Edison, e não Felipe. Aplicando o efeito translativo o tribunal extingue o processo sem a resolução de mérito, e Aline perde os R$ 100.000,00 que tinha obtido na sentença, sendo evidente a ocorrência de reformatio in pejus.
Também entendo que a aplicação da teoria da causa madura (art. 515, § 3.º, do CPC) pode gerar legitimamente a reformatio in pejus, bastando imaginar para tanto a hipótese de o tribunal passar ao julgamento de mérito da demanda, rejeitando o pedido do autor. Nesse caso, o autor piora sua situação porque, diante de uma sentença terminativa, recebe no julgamento de seu próprio recurso de apelação decisão de mérito de improcedência, que produzirá coisa julgada material. O tema é tratado de forma mais aprofundada no Capítulo 24, item 24.6.
Por fim, pode-se falar em reformatio in pejus na hipótese de aplicação de multa por ato de deslealdade do recorrente e na hipótese de manutenção da sentença proferida com fundamento no art. 285-A, quando o autor-apelante passará a ser condenado ao pagamento da verba honorária na hipótese do réu ter apresentado contrarrazões.
Conforme já analisado no Capítulo 18, item 18.1.1.1, apesar de o reexame necessário não ter natureza recursal, aplica-se o princípio da proibição da reformatio in pejus em seu julgamento, não se admitindo a piora na situação da Fazenda Pública.
Parcela da doutrina entende que a irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias é um dos princípios recursais vigentes em nosso sistema processual, afirmação de difícil compreensão diante da previsão contida no art. 522, caput, do CPC, que genericamente prevê o cabimento de agravo – retido ou de instrumento – contra toda e qualquer decisão interlocutória, salvo situações excepcionais previstas expressamente em lei55.
No procedimento sumaríssimo vigente nos Juizados Especiais a existência do princípio é mais aceitável, sendo entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência o não cabimento do recurso de agravo contra a decisão interlocutória. De qualquer forma, com duas ressalvas:
(a) o art. 5.º da Lei 10.259/2001, que regulamenta o procedimento nos Juizados Especiais Federais, mas que deve ser aplicado subsidiariamente nos Juizados Especiais Estaduais, prevê o cabimento de recurso – que só pode ser o agravo de instrumento – contra decisão interlocutória que tenha como objeto tutela de urgência;
(b) as decisões interlocutórias não são propriamente irrecorríveis, porque, apesar de não caber o recurso de agravo, poderão ser impugnadas pelo recurso inominado interposto contra a sentença e contra todas as decisões interlocutórias que geram sucumbência ao recorrente durante o trâmite procedimental. Dessa forma, é mais adequada a expressão comumente utilizada de irrecorribilidade imediata ou em separado das decisões interlocutórias.
De qualquer forma, a doutrina que defende esse princípio afirma que a inexistência de efeito suspensivo no recurso de agravo faz com que a sua interposição não interfira no andamento do procedimento em primeiro grau, em situação fática idêntica à gerada pela ausência de recurso contra tal espécie de decisão56. Ainda que sob esse argumento, é difícil concordar com a existência de tal princípio:
(a) recorrer ou não da decisão não tem ligação lógica e indispensável com a afetação do procedimento em primeiro grau (p. ex., o agravo retido não interfere no procedimento em primeiro grau, mas é inegavelmente um recurso);
(b) a depender do resultado do agravo no tribunal, atos processuais praticados no primeiro grau poderão ser atingidos retroativamente;
(c) existe a possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao caso concreto – efeito suspensivo impróprio (o que ocorre com relativa frequência na praxe forense).
O respeito a esse princípio é significativamente ampliado no PLNCPC, com a extinção do agravo retido e a previsão de cabimento de agravo de instrumento somente para determinadas situações específicas, conforme será devidamente analisado no Capítulo 25.2.
No direito processual civil as razões recursais devem ser apresentadas no ato de interposição do recurso, não se admitindo que o recurso seja interposto num momento procedimental e as razões apresentadas posteriormente, como ocorre no processo penal. Aplica-se a preclusão consumativa no momento da interposição de recurso, de forma que, após esse momento, é vedado ao recorrente complementar seu recurso já interposto com novas razões57. Nem mesmo o falecimento do recorrente permite a complementação, por seu sucessor, do recurso já interposto58. Caso nenhuma fundamentação tenha sido feita, o recurso é inadmissível, e, sendo incompleta ou falha a fundamentação, somente esta será apreciada pelo órgão julgador competente para o julgamento do recurso.
Pelo princípio da complementaridade, a parte recorrente poderá complementar as razões de recurso já interposto sempre que no julgamento dos embargos de declaração interpostos pela parte contrária for criada uma nova sucumbência. Essa complementação, entretanto, será limitada à nova sucumbência, de forma que, sendo parcial o recurso já interposto, não poderá o recorrente aproveitar-se do princípio para impugnar parcela da decisão que já deveria ter impugnado originariamente59.
Alarico ingressa com demanda requerendo a condenação de Jussara no pagamento de danos morais, lucros cessantes e danos emergentes, sendo os pedidos referentes aos danos materiais julgados procedentes, omitindo-se o juiz em sua sentença com relação ao pedido de danos morais. Jussara apela da sentença impugnando a procedência do pedido de condenação por lucros cessantes, enquanto Alarico interpõe embargos de declaração para que seja julgado o pedido de danos morais. O recurso de Alarico é provido e Jussara é condenada a pagar pelos danos morais. Como já havia interposto o recurso de apelação, poderá no prazo de 15 dias complementar seu recurso para também passar a impugnar a condenação em danos morais (objeto da sucumbência superveniente), mas não poderá se aproveitar dessa oportunidade para impugnar a condenação em danos emergentes.
Conforme analisado no Capítulo 27, item 27.5, o Superior Tribunal de Justiça vem lamentavelmente exigindo da parte que já recorreu enquanto a parte contrária ingressou com embargos de declaração, a reiteração do interesse no julgamento do recurso já interposto no prazo recursal aberto após o julgamento dos embargos de declaração, ainda que a sua decisão em nada modifique a decisão impugnada. Entendo que, complementado o recurso já interposto em razão de sucumbência superveniente advinda do julgamento dos embargos de declaração interposto pela parte contrária, é desnecessária a reiteração expressa para a admissibilidade do recurso já interposto. De qualquer forma, é mais prudente ao recorrente que, além de complementar o recurso, reitere o recurso já interposto após a publicação do julgamento dos embargos de declaração.
O princípio vem expressamente consagrado no art. 1.037, § 3.º, do PLNCPC ao prever que, caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação, no prazo de quinze dias, contados da intimação da decisão dos embargos de declaração.
Como ocorre no princípio da complementaridade, também o princípio da consumação tem como fundamento a preclusão consumativa que se verifica no ato de interposição do recurso. A diferença entre os dois princípios é que o primeiro trata de complementação de um recurso já interposto, enquanto o segundo proíbe que, interposto um recurso, este seja substituído por outro, interposto posteriormente, ainda que dentro do prazo recursal. O sistema atual difere do sistema existente à época do Código de Processo Civil de 1939, que em seu art. 38 expressamente permitia a variabilidade recursal, desde que dentro do prazo.
Uma vez interpostos dois recursos num mesmo prazo recursal, pela mesma parte, contra a mesma decisão, é evidente que a inadmissibilidade de ambos não é a solução correta, como também não se pode entender como correta a solução que aponta para a possibilidade de a parte recorrente escolher entre os dois recursos interpostos. A solução é simples: ao recorrer, extingue-se o direito recursal60, de forma que a interposição de outro recurso após esse momento procedimental não estará amparada em direito algum, considerando-se esse recurso posterior como juridicamente inexistente. Ainda que o recurso posteriormente interposto seja o cabível para o caso concreto, somente o anterior existe juridicamente, ainda que seu triste destino seja a inadmissibilidade.
Com a obrigatoriedade de interposição de agravo retido oral de decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento (art. 523, § 3.º, do CPC), há receio por parte dos advogados de deixarem de agravar em audiência e depois, fazendo-o por meio de agravo de instrumento, e terem seu recurso não conhecido com a alegação de intempestividade (preclusão temporal). Esse tema é desenvolvido no Capítulo 25, item 25.2.1.1.6, mas é importante notar que, diante do princípio ora analisado, se o advogado optar – ainda que psicologicamente pressionado – a ingressar com agravo retido oral, não poderá no prazo de 10 dias ingressar com agravo de instrumento pedindo a substituição daquele por esse.
1 Laspro, Duplo, p. 155-158.
2 Nery Jr., Teoria, p. 44; Laspro, Duplo, p. 17-18; Radamés de Sá, Duplo, p. 88.
3 Barbosa Moreira, Comentários, n. 128, p. 238; Cheim Jorge, Teoria, p. 185; Araken de Assis, Manual, n. 5.1, p. 70.
4 Araken de Assis, Manual, n. 5, p. 69.
5 Nery Jr., Teoria, p. 39; Cheim Jorge, Teoria, p. 184.
6 Araken de Assis, Manual, n. 5.1, p. 70.
7 Pinto, Manual, p. 86; Dinamarco, Instituições, p. 237.
8 Barbosa Moreira, Comentários, n. 138, p. 237. Em sentido crítico: Araken de Assis, Manual, n. 5.1, p. 71; Laspro, Duplo, p. 100.
9 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 507-508; Laspro, Duplo, p. 133.
10 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 509.
11 Didier-Cunha, Curso, p. 25.
12 Theodoro Jr., Curso, n. 527, p. 636; Pinto, Manual, p. 85.
13 Nery Jr., Teoria, p. 40-41. Contra: Cheim Jorge, Teoria, p. 186.
14 Barbosa Moreira, Comentários, n. 138, p. 239-240; Laspro, Duplo, p. 159; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 511-515.
15 Em sentido semelhante: Araken de Assis, Manual, n. 5.2, p. 73.
16 Dinamarco, Instituições, v. 1, p. 240.
17 Arruda Alvim, Anotações, p. 56; Cheim Jorge, Teoria, p. 174.
18 Cheim Jorge, Teoria, p. 175.
19 Araken de Assis, Manual, n. 6, p. 77-78.
20 Nery Jr., Teoria, p. 122, Cheim Jorge, Teoria, p. 167.
21 Informativo 403/STJ, 4.ª Turma, REsp 1.035.169-BA, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 20.08.2009.
22 Informativo 523/STJ, 4.ª Turma, AgRg no AREsp 9.653-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.05.2013.
23 Pimentel Souza, Introdução, n. 4.3, p. 111; Didier-Cunha, Curso, p. 48.
24 Barbosa Moreira, Comentários, n. 141, p. 249.
25 Araken de Assis, Manual, n. 7, p. 85; Nery, Teoria, n. 2.4, p. 121-130.
26 Araken de Assis, Manual, n. 7, p. 84; Pimentel Souza, Introdução, n. 4.3, p. 110; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 521.
27 Nery Jr., Teoria, n. 2.4, p. 138.
28 Contra, entendendo haver preclusão diante da não interposição de embargos de declaração, Nery Jr., Teoria, n. 2.4, p. 138.
29 Informativo 503/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.112.599-TO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.08.2012.
30 Araken de Assis, Manual, n. 10, p. 96.
31 Nery Jr., Teoria, n. 2.7, p. 179.
32 Cheim Jorge, Teoria, p. 200.
33 Informativo 507/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.320.527-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.10.2012; Nery Jr., Teoria, n. 2.6, p. 177; Araken de Assis, Manual, n. 9.2, p. 96.
34 Nery Jr., Teoria, n. 2.6, p. 176; Araken de Assis, Manual, n. 9.2, p. 96.
35 Informativo 509/STJ, 1.ª Turma, AgRg no AREsp 187.507-MG, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13.11.2012.
36 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 524; Cheim Jorge, Teoria, p. 219-220.
37 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 522.
38 Nery Jr., Teoria, n. 2.5.2.1, p. 146.
39 Informativo 383/STJ, 2.ª Turma, REsp 1.033.447-PB, rel. Eliana Calmon, j. 10.02.2009; Informativo 379/STJ, Corte Especial, EREsp 1.043.976-PR, rel. Fernando Gonçalves, j. 03.12.2008.
40 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 522.
41 Informativo 515/STJ, 4.ª Turma, AgRg no REsp 1.184.036-DF, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 07.02.2013.
42 Cheim Jorge, Teoria, p. 213.
43 Nery Jr., Teoria, n. 2.5.2.2, p. 162.
44 STJ, 4.ª Turma, REsp 780.637/PR, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 08.11.2005, DJ 28.11.2005; STJ, 3.ª Turma, REsp 256.281/AM, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22.05.2001, DJ 27.08.2001.
45 Informativo 437/STJ, 2.ª Turma, REsp 1.130.862-ES, rel. Min. Eliana Calmon, j. 1.º.06.2010.
46 STJ, 3.ª Turma, REsp 1.291.318/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.02.2012, DJe 24.02.2012; STJ, 1.ª Turma, REsp 1.090.429/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 20.05.2010, DJe 26.05.2010.
47 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 523.
48 Nery Jr., Teoria, n. 2.5.2.3, p. 170; Cheim Jorge, Teoria, p. 211-212.
49 STJ, 3.ª Turma, EDcl no REsp 464.425/SP, rel. Min. Castro Filho, j. 10.08.2006, DJ 11.09.2006; STJ, 1.ª Turma, REsp 641.431/RN, rel. Min. Luiz Fux, j. 24.11.004, DJ 17.12.2004.
50 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 524.
51 Nery Jr., Teoria, n. 2.5.2.3, p. 169; Cheim Jorge, Teoria, p. 217-218.
52 Nery Jr., Teoria, n. 2.10, p. 183; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 525; Araken de Assis, Manual, n. 14, p. 102.
53 Barbosa Moreira, Comentários, n. 241, p. 438-440.
54 Barbosa Moreira, Comentários, n. 240, p. 438; Nery Jr., Teoria, n. 2.10, p. 183; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 525; Araken de Assis, Manual, n. 14.4.2, p. 109.
55 Araken de Assis, Manual, n. 11, p. 99.
56 Nery Jr., Manual, n. 2.8, p. 180-181.
57 Nery Jr., Teoria, n. 2.9, p. 181.
58 Informativo 505/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.114.519-PR, Sidnei Beneti, 02.10.2012.
59 Nery Jr., Teoria, n. 2.9, p. 182; Araken de Assis, Manual, n. 12, p. 100.
60 Araken de Assis, Manual, n. 13, p. 100.