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Sumário: 25.1. Introdução – 25.2. Agravos contra decisões interlocutórias de primeiro grau: 25.2.1. Cabimento de agravo retido e de agravo de instrumento – 25.3. Agravos contra decisões interlocutórias de segundo grau: 25.3.1. Agravo regimental; 25.3.2. Agravo interno; 25.3.3. Agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial e extraordinário.
O recurso de agravo deve ser analisado como um gênero recursal, existindo ao menos cinco diferentes espécies de agravo. Contra as decisões interlocutórias de primeiro grau existem os agravos retido e de instrumento. Contra as decisões interlocutórias proferidas no Tribunal cabe agravo regimental; contra a decisão denegatória de seguimento de recurso especial e/ou recurso extraordinário, cabe o agravo previsto no art. 544 do CPC, e contra decisões monocráticas finais do relator existe o agravo interno.
Apesar de serem todos os agravos descritos espécies do mesmo gênero, tendo naturalmente pontos de contato, é imprescindível sua análise de forma individualizada, porque as particularidades processuais de cada um deles é suficiente para tornar impossível uma análise conjunta.
O agravo de instrumento e o agravo retido têm previsão nos arts. 522 a 529 do CPC, sendo os recursos cabíveis contra decisões interlocutórias proferidas pelo juízo de primeiro grau de jurisdição. A doutrina é tranquila ao apontar o cabimento do agravo na maioria dos processos e procedimentos que se tramitem em primeiro grau de jurisdição, regulados pelo Código de Processo Civil ou por legislação extravagante, sendo cabível inclusive no processo de mandado de segurança, nos termos do art. 7.º, § 1.º, da Lei 12.016/2009. A irrecorribilidade plena ou parcial da decisão interlocutória por agravo deve vir expressa em lei, como ocorre nos arts. 519, parágrafo único, e 527, parágrafo único, ambos do CPC e no art. 5.º da Lei 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais), sendo sempre excepcional. Apesar da ausência de previsão legal expressa, vem se entendendo pela irrecorribilidade – ao menos como regra – da decisão interlocutória no procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, em respeito ao princípio da oralidade1.
A questão do cabimento deve ser analisada como matéria preliminar desses recursos, porque a lei, ao prever as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, automaticamente, e de forma subsidiária, prevê também as hipóteses de cabimento do agravo retido. É natural que assim seja, porque, existindo somente duas espécies de agravo contra decisão interlocutória de primeiro grau, caberá uma das espécies sempre que a outra não for cabível. Ainda que o art. 522, caput, do CPC preveja somente as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, subsidiariamente, e de forma implícita, indica também as hipóteses de cabimento do agravo retido.
Segundo a previsão contida no art. 522, caput, do CPC, o agravo retido será cabível contra as decisões interlocutórias proferidas em primeiro grau de jurisdição, salvo em três hipóteses, quando será cabível o agravo de instrumento:
(i) decisão que não recebe a apelação;
(ii) decisão que determina os efeitos de recebimento da apelação; e
(iii) decisão apta a gerar lesão grave e de difícil reparação.
Além dessas três hipóteses, registre-se o cabimento do agravo de instrumento sempre que houver uma expressa previsão legal nesse sentido, como ocorre no art. 475-H do CPC (decisão da liquidação de sentença) e no art. 475-M, § 3.º, do CPC (decisão da impugnação que não põe fim ao cumprimento de sentença). Como facilmente se pode notar, o cabimento do agravo retido é residual, sendo aplicável sempre que nenhuma das hipóteses previstas em lei se verificar no caso concreto. Das três hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, duas não trazem maiores dificuldades de compreensão, tampouco de identificação, o que será feito de forma objetiva no caso concreto.
A decisão que não recebe a apelação naturalmente não é recorrível por agravo retido, porque essa espécie de agravo só é julgada no momento do julgamento da apelação, ou para ser mais exato imediatamente após o conhecimento desse recurso pelo Tribunal de segundo grau. Assim, a interposição de agravo retido nesse caso faria com que ambos os recursos “morressem abraçados”, jamais chegando ao conhecimento do tribunal.
Os efeitos em que a apelação é recebida é questão que perde toda a sua importância no momento de julgamento desse recurso, porque aí a questão dos efeitos fará parte do passado. Não teria qualquer justificativa lógica ou jurídica exigir da parte que não se conforma com os efeitos de recebimento da apelação a interposição de agravo retido, daí o expresso cabimento do agravo de instrumento.
Nessas duas hipóteses descritas, em verdade, o agravo retido seria inútil, faltando à parte interesse recursal, na modalidade adequação. A inaptidão de conseguir reverter a sucumbência suportada pela parte é razão suficiente para elogiar o legislador em excluir tais situações do cabimento do agravo retido. Existe inclusive doutrina que defende o entendimento de que o agravo de instrumento será cabível sempre que o agravo retido se mostrar inútil no caso concreto2, o que se mostra de forma manifesta na decisão que não recebe a apelação e na decisão que declara os efeitos do recebimento de tal recurso.
A terceira hipótese de cabimento do agravo de instrumento traz sérias complicações no tocante a sua aferição no caso concreto, porque não é possível realizar uma análise objetiva como nas duas hipóteses já enfrentadas. Aliás, pelo contrário, considerando-se que o legislador se valeu de conceito indeterminado, exigindo-se do operador grande trabalho no caso concreto para determinar o que significa “decisão apta a gerar graves danos de difícil reparação”. Justamente em razão das incertezas que rondam essa hipótese de cabimento, e visando não onerar em demasia a parte recorrente, o art. 527, II, do CPC prevê que, sendo interposto o agravo de instrumento em situação na qual o Tribunal de segundo grau entenda cabível o agravo retido, não será caso de não conhecimento do recurso, mas de sua conversão. Ainda que o dispositivo legal mencionado não faça expressa remissão à hipótese de cabimento do agravo de instrumento ora enfrentada, é correta a conclusão de que seja aplicável nas hipóteses em que as visões do agravante e do órgão jurisdicional divergem a respeito do que seja decisão apta a gerar graves danos de difícil reparação.
É importante frisar que não é propriamente a questão de a decisão gerar lesão grave e de difícil reparação que permitirá o ingresso de agravo de instrumento, mas sim a lesão somada à exigência de interposição de agravo retido. São situações nas quais, seja pelo ponto de vista do recorrente, seja pelo ponto de vista do próprio processo, o agravo de instrumento se faz necessário como forma de evitar que a pleiteada revisão da decisão interlocutória se faça somente no momento de julgamento da apelação. A demora natural no julgamento do agravo retido cria a aptidão da decisão de gerar lesão grave e de difícil reparação3.
A doutrina aponta para a existência de duas diferentes espécies de “lesão grave” que legitimam a interposição do agravo de instrumento. A primeira e mais comum diz respeito ao aspecto material da lesão, ou seja, a lesão que a decisão gerará à parte sucumbente fora do processo, no plano dos fatos. Uma decisão que indefere um pedido de concessão de medida de urgência – liminar ou tutela antecipada – traz em si mesma uma urgência absolutamente incompatível com o tempo de espera para o julgamento do agravo retido. Nesse tocante, inclusive, é possível até mesmo criar uma regra não escrita no sistema de cabimento de agravo contra decisão interlocutória de primeiro grau: tratando-se de decisão – concessiva ou denegatória – de tutela de urgência, será sempre cabível o recurso de agravo de instrumento4. É lamentável constatar que alguns desembargadores ainda não compreenderam tal realidade, convertendo o agravo de instrumento em agravo retido com o argumento de que a urgência mencionada pelo recorrente não se encontra presente no caso concreto. Nesse caso, a urgência é a matéria de mérito do recurso, cabendo ao órgão colegiado ou ao relator monocraticamente, se for o caso (art. 557 do CPC), negar provimento ao recurso, mas nunca convertê-lo em agravo retido.
Por outro lado, a lesão grave pode se manifestar no aspecto processual, ainda que no plano dos fatos não exista no caso concreto perigo de a parte suportar grave lesão. A lesão processual fundamenta-se no argumento de que o futuro provimento do agravo retido, caso a parte seja obrigada a interpô-lo, gerará um grave dano ao processo, por meio da anulação de parte considerável dos atos processuais praticados após a prolação da decisão interlocutória impugnada5. A lesão, nesse caso, afrontaria não tão diretamente o aspecto jurídico-material do agravante, mas o princípio da economia processual, com o dispêndio inútil de esforço e tempo na prática de atos processuais que futuramente serão anulados em razão do efeito expansivo objetivo externo do agravo retido provido.
Dentro dessa concepção de lesão processual, existem determinadas decisões que, ainda que não gerem grave lesão material à parte recorrente, são justificadamente impugnáveis por agravo de instrumento, dentre as quais pode-se lembrar:
(1) decisão da exceção de incompetência;
(2) decisão que exclui litisconsorte da lide;
(3) decisão que não admite terceiro como assistente; e
(4) decisão que julga prematuramente a reconvenção ou a ação declaratória incidental.
Interessante notar que a constatação de parcela da doutrina de que existe uma espécie de lesão processual que legitima o ingresso de agravo de instrumento demonstra bem a característica de verdadeira “bomba relógio” do agravo retido. Parece ser correta a afirmação de que a interposição de agravo retido prejudica bem menos o procedimento que a de agravo de instrumento, mas o agravo retido só é útil quando não for provido, ou, ainda, quando for interposto contra decisão proferida após a sentença. Não é difícil imaginar o estrago que o agravo retido provido ocasiona ao procedimento, ao anular todos os atos praticados posteriormente à decisão interlocutória impugnada. Basta imaginar um processo no qual a prova pericial foi indeferida, a parte agravou de forma retida e depois de longo lapso temporal, quando o tribunal de segundo grau finalmente enfrenta e julga o recurso, percebe que houve um cerceamento de defesa. Voltam-se os autos ao primeiro grau para a produção da prova pericial, sendo no mínimo a sentença anulada. É realmente concernente com a economia processual tal ocorrência? Em virtude dessa situação, acredito que o relator do agravo de instrumento, ao convertê-lo em agravo retido, faz uma análise sumária do mérito recursal, ainda que de forma implícita, não sendo crível que um desembargador conscientemente converta um agravo de instrumento em agravo retido quando sumariamente entender existirem chances reais de provimento nesse recurso. Seria um desserviço ao princípio da economia processual e à própria qualidade da tutela jurisdicional.
Essa realidade, entretanto, já foi desconsiderada pelo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu não constituir motivo suficiente para impedir a conversão a mera possibilidade de anulação de atos processuais. Segundo a decisão, esse risco de perda de atos processuais teria sido assumido pelo legislador como mais vantajoso para o sistema processual do que a eventual suspensão do processo na hipótese de impugnação de decisão interlocutória6.
Também não parece ser aplicável a regra de retenção do agravo no processo de execução e na fase de cumprimento de sentença, considerando-se que nestas a sentença que encerra o procedimento dificilmente será impugnável por apelação, for falta de interesse na interposição desse recurso. Essa decisão somente declara extinto o procedimento, nada decidindo, de forma que a sua recorribilidade por apelação é duvidosa, o que traria enormes dificuldades práticas para o subimento do agravo retido ao tribunal7. O Superior Tribunal de Justiça não admite a conversão do agravo de instrumento em agravo retido na execução porque a retenção do referido recurso é incompatível com o procedimento adotado na execução, em que não há sentença final de mérito8.
No novo sistema recursal criado pelo PLNCPC é excluído o agravo retido e o cabimento do agravo de instrumento está limitado às situações previstas em lei. O art. 1.028, caput, do PLNCPC admite o cabimento do recurso contra determinadas decisões interlocutórias, além das hipóteses previstas em lei, significando que o rol legal de decisões interlocutórias recorríveis por agravo de instrumento é restritivo, mas não o rol legal, considerando a possibilidade de o próprio Código de Processo Civil, bem como leis extravagantes, estabelecerem outras decisões interlocutórias impugnáveis pelo agravo de instrumento que não estejam previstas pelo disposto legal.
O inciso I prevê a decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela antecipada, ou seja, qualquer decisão a respeito da tutela antecipada (satisfativa, cautelar e de evidência). Nessa hipótese de cabimento não bastará a natureza interlocutória da decisão, importando também sua autonomia, já que, sendo decidida a tutela antecipada na sentença, o recurso cabível será a apelação, nos termos do art. 1.026, § 5.º, do PLNCPC.
No inciso II está a confirmação expressa e indiscutível da admissão pelo sistema da decisão interlocutória de mérito. No Capítulo 16.1 já foi devidamente criticada a solução simplista de ser cabível agravo de instrumento contra decisão de mérito.
A maioria dos incisos trata de hipóteses em que não teria sentido e/ou utilidade a decisão ser revista em grau recursal somente no momento de julgamento da apelação. Nesse sentido: o inciso III (rejeitar a alegação de convenção de arbitragem); IV (decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica); V (negar o pedido de gratuidade da justiça ou acolher o pedido de sua revogação); VI (determinar a exibição ou posse de documento ou coisa); VII (excluir litisconsorte); VIII (indeferir o pedido de limitação do litisconsórcio); IX (admitir ou não admitir a intervenção de terceiros); X (versar sobre competência); XI (determinar a abertura de procedimento de avaria grossa); XIII (redistribuir o ônus da prova nos termos do art. 380, § 1.º); XIV (converter a ação individual em ação coletiva); XV (alterar o valor da causa antes da sentença); XVI (decidir o requerimento de distinção na hipótese do art. 1.050, § 13, inciso I); XVIII (resolver o requerimento previsto no art. 990, § 4.º); XIX (indeferir prova pericial); e XX (não homologar ou recusar aplicação a negócio processual celebrado pelas partes).
A hipótese prevista no inciso XII consagra consolidado entendimento doutrinário a respeito do julgamento isolado da reconvenção, seja para indeferir a petição inicial ou julgá-la liminarmente improcedente. Como nesse caso o processo segue para o julgamento da ação principal, entende-se que, de mérito ou terminativa, a decisão é impugnável por agravo de instrumento, sendo nesse sentido mantida pelo PLNCPC a situação atual. Não há, entretanto, previsão para o julgamento isolado da ação principal com a manutenção do processo para o julgamento da reconvenção, que por ser autônoma não terá necessariamente o mesmo fim da ação principal. Sendo o julgamento de mérito, é possível incluí-lo na hipótese do inciso II, mas, sendo julgamento terminativo, não há previsão a respeito do cabimento de agravo de instrumento. Uma interpretação sistêmica leva à conclusão do cabimento de tal recurso, mas a omissão legal poderá dar margem a debates a respeito do tema.
No inciso XVII há clara opção do legislador pelo cabimento do agravo de instrumento, pela dificuldade prática de haver interesse recursal contra a sentença, como ocorre na execução (processo e cumprimento de sentença) e no inventário. O que causa certa estranheza é a inclusão no dispositivo das decisões proferidas na fase de liquidação de sentença, que, por ter natureza cognitiva e gerar sentença plenamente passível de gerar interesse recursal, destoa das demais situações previstas no comentado inciso. Seja como for, ainda que com certa incongruência, a previsão não deixa margem de dúvida a respeito do cabimento do agravo de instrumento de toda decisão interlocutória proferida na execução, liquidação e inventário.
Das demais decisões interlocutórias não caberá recurso em separado a ser interposto imediatamente. No art. 929, parágrafo único, do PLNCPC originário havia previsão de que as decisões interlocutórias não recorríveis por agravo de instrumento não precluiriam, devendo ser impugnadas ao final, em preliminar de apelação ou contrarrazões. Apesar da omissão da regra no Projeto aprovado pela Câmara, a regra continua a valer plenamente no novo sistema de recorribilidade casuística das decisões interlocutórias. Essa radical modificação do sistema, apesar de manter o cabimento do agravo de instrumento em situações essenciais, não deve ser aplaudida. O agravo de instrumento vem há muito tempo sendo apontado como o grande vilão da morosidade dos tribunais de segundo grau, que, abarrotados de agravos de instrumento, não conseguem julgá-los em tempo razoável, prejudicando também o julgamento das apelações, que, não tendo a preferência de julgamento que têm os agravos de instrumento, demoram cada vez mais para serem julgados. Diante desse quadro, mais agudo em determinados tribunais do que em outros, resolve-se pela limitação do agravo de instrumento e fim do agravo retido.
Lamenta-se que o projeto procure acabar com um problema pontual de alguns tribunais com a limitação de um relevante recurso, expondo a parte a ilegalidades e injustiças praticadas pelo juízo de primeiro grau. A recorribilidade somente no final do processo será um convite aos tribunais de segundo grau a fazer vista grossa a eventuais irregularidades, nulidades e injustiças ocorridas durante o procedimento. Na realidade, os tribunais serão colocados diante de um dilema: se acolherem a preliminar de contestação ou contrarrazões, dão um tiro de morte no princípio da economia processual; se fizerem vista grossa e deixarem de acolher a preliminar pensando em preservar tal princípio, cometerão grave injustiça, porque tornarão, na prática, a decisão interlocutória irrecorrível.
Seja como for, aguarda-se a popularização do mandado de segurança, que passará a ser adotado onde atualmente se utiliza do agravo quando este tornar-se incabível. Corre-se um sério risco de se trocar seis por meia dúzia, e, o que é ainda pior, desvirtuar a nobre função do mandado de segurança. E uma eventual reação dos tribunais não admitindo mandado de segurança nesse caso será uma aberrante ofensa ao previsto no art. 5.º, II, da Lei 12.016/2009. E o mesmo fenômeno, ainda que em menor escala, poderá ser verificado com a correição parcial.
O agravo retido tem suma importância no sistema recursal atual, considerando-se que, a partir de 2001 (Lei 10.352/2001), em regra explicitada de maneira mais clara com a Lei 11.187/2005, passou a ser a regra contra decisões interlocutórias de primeiro grau de jurisdição. Ainda que não seja a primeira opção das partes, porque demora mais que o agravo de instrumento para ser decidido, seu lugar atualmente é de destaque em virtude da opção legislativa de não mais permitir às partes a escolha livre da forma de agravar contra essa espécie de decisão.
Na hipótese de interposição de agravo retido na forma escrita, a parte tem o prazo recursal de 10 dias, aplicando-se a essa espécie de recurso as regras de prazo diferenciado previstas no sistema (arts. 188 e 191 do CPC). Aplica-se por analogia o art. 514 do CPC no tocante às exigências formais na elaboração desse recurso. Por expressa previsão legal – art. 522, parágrafo único, do CPC –, o agravo retido não exige o recolhimento de preparo, sendo uma das hipóteses de isenção objetiva de seu recolhimento. A interposição ocorrerá no primeiro grau de jurisdição, perante o próprio órgão prolator da decisão interlocutória recorrida, com autuação nos próprios autos principais, onde ficará retido.
Não cabe ao juízo de primeiro grau a análise de admissibilidade do agravo retido, de competência exclusiva do segundo grau de jurisdição9, mas o art. 523, § 2.º, do CPC permite a retratação por esse juízo, responsável pela prolação da decisão impugnada, parecendo que nesse caso o juízo de primeiro grau só se retrata tendo antes recebido o recurso, o que exigirá excepcionalmente a análise da admissibilidade recursal10. O dispositivo legal prevê a intimação do agravado para manifestação no prazo de dez dias. A oitiva da parte contrária justifica-se no princípio do contraditório, sendo indispensável porque a retratação se dará por meio de nova decisão, que poderá gerar sucumbência ao agravado. Nada mais natural, portanto, que abrir prazo para a sua manifestação antes da prolação de tal decisão.
Sendo a retratação feita por meio de uma nova decisão interlocutória, caso se verifique a sucumbência da parte beneficiada pelo primeiro julgamento, agora substituído pela nova decisão, caberá a interposição de novo recurso de agravo, que poderá ser na forma retida ou de instrumento. Não existe mais a possibilidade de a parte se aproveitar do recurso de agravo já interposto, sendo imprescindível que, para evitar a preclusão da decisão, a parte agora sucumbente interponha seu próprio recurso de agravo, pela modalidade adequada no caso concreto11.
Questão interessante que surge no tocante à aplicação desse dispositivo legal diz respeito ao momento adequado para abrir o prazo ao agravado para a apresentação das contrarrazões, que pelo princípio da isonomia também terá prazo de 10 dias.
Para parcela da doutrina, a intimação imediata do agravado para a apresentação das contrarrazões somente se justifica na hipótese de o juiz pretender se retratar de sua decisão12. Como o juiz é obrigado a ouvir a parte contrária para se retratar, caso deseje fazê-lo, o ideal será ouvi-la o quanto antes, única forma de não se manter no processo decisão com a qual nem mesmo o juiz prolator concorda mais. Nesse entendimento, caso o juiz não pretenda se retratar, não deve ouvir a parte contrária imediatamente, postergando sua intimação para o momento em que o agravante requerer em sua apelação ou contrarrazões o julgamento do agravo retido. A justificativa é que a intimação imediata poderia exigir do agravado a apresentação de contrarrazões a um recurso que nem se sabe ainda se será julgado, com desnecessária perda de tempo e esforço. O princípio da economia processual fundamentaria a conclusão pela postergação da intimação.
Outra corrente doutrinária defende que, independentemente do desejo prévio do juiz de se retratar de sua decisão, deve sempre intimar imediatamente o agravado para a apresentação de contrarrazões13. O princípio da isonomia, afinal, determina que as partes tenham o mesmo prazo para recorrer e contra-arrazoar, e a intimação verificada somente ao final do processo, já em fase de interposição da apelação ou contrarrazões, dará ao agravado um prazo muito maior que aquele que teve o agravante, ainda que mantidos os dez dias de sua intimação. Prefere-se esse entendimento doutrinário porque a mera possibilidade de o agravo retido poder ser objeto de desistência tácita não é suficiente para afrontar o princípio da isonomia. Afinal, todos os recursos podem ser objeto de desistência expressa até o encerramento de seus julgamentos, e nem por isso a intimação ocorre somente nesse momento.
Dispõe o art. 523, § 3.º, do CPC que de decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento o agravo na forma retida deve ser interposto obrigatoriamente por via oral, constando as razões do agravante no termo de audiência. A ausência de manifestação imediata da parte interessada em agravar das decisões proferidas em tais audiências gerará a preclusão temporal, não sendo permitida qualquer impugnação a respeito da matéria decidida desde que não se trate de matérias de ordem pública, não sujeita a preclusões e que bem por isso permitem a manifestação da parte a qualquer momento do procedimento.
Antes da modificação do art. 523, § 3.º, do CPC pela Lei 11.187/2005 a forma oral de interposição do agravo retido das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução era uma mera opção das partes. Com a modificação da redação do dispositivo legal indicado, a obrigatoriedade de interposição de forma oral é hoje a regra, ao menos na hipótese de decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, operando-se a preclusão e sendo intempestivo o recurso retido interposto após o final da audiência. Não há espaço diante da clareza da lei para generalizar a obrigatoriedade de agravo retido oral em relação a todas as audiências, aplicável somente na audiência de instrução e julgamento. Correto o entendimento de que em audiências outras, que não a de instrução em julgamento, tais como a audiência preliminar, de justificação e preliminar do rito sumário, a parte continua a ter a opção de interpor agravo retido oral na própria audiência ou por escrito no prazo de dez dias14.
Parece ser exagero exigir da parte a interposição absolutamente imediata do recurso de agravo retido após a solução da questão, devendo-se admitir a interposição até o final da audiência, ainda que a decisão tenha sido proferida em seu início ou durante a mesma, antes desse termo final15. Certa flexibilização se justifica em virtude de não ser muitas vezes nítido o interesse de recorrer de certa decisão até o final da audiência, até mesmo como consequência do andamento da prova colhida oralmente. Nesse tocante se prestigia a economia processual, evitando-se a interposição de recursos que ao final da audiência já perderam todo o sentido. Indeferida a oitiva de uma testemunha, pode ser que as outras ouvidas façam com que a parte perca o interesse em ouvir a testemunha recusada, o que só será conhecido ao final da audiência. Ademais, o ato processual “audiência” é uno, de forma a não se operar a preclusão de atos parciais.
Não há indicação da lei a respeito do tempo que terá o advogado para se manifestar oralmente na interposição do agravo retido em audiência, embora a indicação de que as razões devam ser expostas de forma sucinta indique que o tempo de duração do agravo seja algo razoavelmente curto.
Diante da ausência legal, até que o legislador se dê conta de sua omissão e faça uma indicação expressa do tempo de duração que as partes têm para opor o agravo retido oral, já havia me posicionado em texto anterior pela aplicação por analogia do disposto no art. 454 do CPC, que dispõe a respeito dos debates orais, única manifestação oral das partes que tem um tempo de duração expressamente previsto no ordenamento processual16. Assim, as partes teriam 20 minutos prorrogáveis por mais 10 minutos para opor o agravo retido, mesmo prazo que terá o agravado para opor as contrarrazões, assunto que será tratado no tópico a seguir.
Durante a curta vigência da antiga redação do artigo ora comentado, na qual a interposição oral era uma mera opção da parte, a questão do prazo de contrarrazões a agravo interposto oralmente em audiência dividia a doutrina. Corrente doutrinária entendia pela exigência de apresentação oral da resposta, na própria audiência, amparando-se nos princípios da celeridade e economia processual, ao permitir a retratação do juiz na própria audiência17. Por outro lado, os defensores do entendimento de que o prazo para a resposta deveria ser de dez dias se apoiavam no argumento de que a exigência da imediata apresentação de resposta na própria audiência feriria o princípio do contraditório e da ampla defesa, retirando da parte agravada um prazo garantido por lei18.
E o que muda com a nova redação do art. 523, § 3.º, do CPC? Mesmo na redação anterior do dispositivo legal, em que a forma de interposição do agravo retido das decisões interlocutórias proferidas em audiência – oral ou escrita – ainda era uma opção do autor, a mera possibilidade de interposição oral já demonstrava que a dicotomia de tratamento diante da possibilidade de retratação era de extrema importância. Sempre pareceu mais consentânea para com o sistema a obrigatoriedade de apresentação de contrarrazões orais sempre que a parte agravante optasse por recorrer na própria audiência. Era preferível ao bom andamento processual certo sacrifício da isonomia (o agravado estava condicionado a uma escolha do agravante) e por vezes até do contraditório (pego de surpresa pela atitude da parte agravante, que poderia ter sido planejada anteriormente) em prol da economia e celeridade processual. Mas tais sacrifícios, derivados da aplicação da regra da proporcionalidade, não se justificariam diante da impossibilidade de o juiz, a priori, se retratar de sua decisão. Não havia qualquer razão para o juiz exigir as contrarrazões na própria audiência, retirando um prazo previsto expressamente em lei, se com isso nada ganhasse o processo, o que ocorria sempre que o juiz não tivesse qualquer probabilidade de se retratar.
Atualmente, a obrigatoriedade de interposição por via oral do agravo retido na hipótese prevista pelo artigo ora comentado pouco muda nos termos da problemática enfrentada, quando muito corrobora ainda mais os argumentos defendidos pela corrente doutrinária que já entendia necessária a apresentação de contrarrazões orais sempre que o juiz estivesse diante de uma probabilidade de se retratar. Afasta-se, evidentemente, qualquer sacrifício ao princípio da isonomia entre as partes, porque o autor deixou de ter a opção de agravar em escrito em 10 dias, de forma que, impelido a agravar imediatamente contra a decisão proferida, não teria sentido afirmar que a mesma obrigatoriedade, se estendida ao réu, seria ofensiva à isonomia. Aliás, pelo contrário. As partes estarão sendo tratadas com paridade de armas, exigindo-se de ambas a apresentação de suas razões na própria audiência19.
Ocorre, entretanto, que nem sempre a interposição de agravo retido por forma oral será obrigatória, porque a regra prevista no art. 523, § 3.º, do CPC tem aplicação limitada à audiência de instrução e julgamento. Proferida decisão interlocutória em audiência de outra espécie, e sendo a opção da parte a forma oral de interposição do agravo retido, exigir as contrarrazões oralmente só se justifica se o juiz pretender se retratar. Caso entenda correta a decisão, mesmo depois da interposição do recurso, o mais adequado é conceder ao agravado o prazo de 10 dias para apresentar as contrarrazões por escrito, não havendo nulidade, entretanto, na apresentação oral caso assim aceite fazê-lo.
Na redação anterior do art. 523, § 3.º, do CPC, em que a interposição do agravo contra decisão interlocutória de forma oral era uma mera opção das partes, não era correto – ainda que desejado – sustentar que a parte agravante não teria, também nesse caso, 10 dias para ingressar com seu recurso. Diante disso, era absolutamente correto afirmar que, em qualquer situação o agravo, sendo retido ou de instrumento, tinha um prazo de 10 dias. Essa realidade não mais persiste com a redação atual do dispositivo legal ora comentado, que estabeleceu a obrigatoriedade de interposição do agravo retido por meio oral das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento.
Interposto o recurso de agravo de instrumento de decisão proferida em audiência de instrução e julgamento, e entendendo o relator não ser hipótese de manter o recurso em sua forma originária, em virtude de não verificar qualquer dano irreparável ou de difícil reparação com a retenção, como deverá proceder? A resposta simplista a tal questionamento seria a aplicação in continenti do disposto no art. 527, II, do CPC, determinando-se a conversão em agravo retido, por decisão monocrática irrecorrível, e a consequente remessa dos autos ao primeiro grau para que o recurso seja apensado aos autos principais. Mas nesse caso específico será legítimo perguntar: se a decisão recorrida era impugnável por agravo retido (que deve ser interposto em audiência), não teria ocorrido intempestividade em sua propositura sob a modalidade escrita após 10 dias do encerramento da audiência?
A discussão é interessante porque envolve a ordem de apreciação dos requisitos de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento. O cabimento será sempre o primeiro e, dependendo do caso, o único requisito a ser analisado pelo relator do recurso? Seria crível converter um agravo de instrumento em retido no caso de o relator perceber a ocorrência de manifesta intempestividade, clara deserção, ou a ausência de qualquer outro requisito de admissibilidade que não diga respeito à dicotomia entre agravo de instrumento e retido? O próprio art. 527 do CPC parece responder a tais questionamentos ao estabelecer, na ordem de seus incisos, a possibilidade de o relator negar conhecimento ou até mesmo provimento ao recurso nas hipóteses previstas pelo art. 557 do CPC (inciso I), antes da possibilidade de conversão do agravo de instrumento em retido (inciso II).
Essa constatação, entretanto, não resolve a questão posta, porque o problema de tempestividade não se apresentará a priori, considerando-se que, uma vez respeitado o prazo de dez dias (art. 522 do CPC), o agravo de instrumento (sendo essa a sua forma original de interposição) será tempestivo, e, se algum vício de intempestividade puder ser alegado, isso somente ocorrerá após a conversão do recurso em agravo retido. Seria possível afirmar que tal recurso, no momento próprio, possa não ser conhecido sob o argumento de que a não interposição em audiência gerou a preclusão temporal, sendo o agravo, portanto, intempestivo20?
Duas ponderações devem ser feitas antes de a resposta à questão acima ser dada. De um lado, não será justo com o recorrente o entendimento de que o seu recurso é intempestivo, porque, ao ingressar com o mesmo, optando pela forma de instrumento – ainda que de forma inadequada à luz do entendimento do juiz relator –, o ordenamento processual lhe garantia o prazo de dez dias. Como o que se presume é a boa-fé, até que se prove o contrário, deve-se entender que a parte agravante acreditava que a retenção pudesse de fato lhe causar um dano irreparável ou de difícil reparação e por consequência interpôs o agravo na sua forma de instrumento. A norma aberta, com requisitos revestidos de grande dose de subjetividade para o cabimento do agravo de instrumento, corrobora com a presunção de boa-fé do recorrente, que não poderia ser prejudicado com a conversão e o subsequente não conhecimento de seu recurso em razão da intempestividade, o que afrontaria de maneira bastante clara o princípio da ampla defesa.
Reconheço que esse entendimento pode trazer um grande prejuízo para os objetivos traçados pelo legislador em termos de tornar a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento obrigatoriamente oral, em especial para aqueles advogados com pouca ou nenhuma familiaridade com o procedimento oral. Sabendo de antemão que se não interpuser o recurso oralmente, ainda poderá fazê-lo por via escrita em 10 dias por meio de agravo de instrumento (que será convertido em retido), o patrono poderá não se animar a ingressar com o agravo retido, frustrando assim a expectativa do legislador. Será inclusive causa de piora do sistema, considerando-se que, à luz da antiga redação do art. 523, § 3.º, do CPC, havendo a opção entre a forma escrita e oral de interposição do agravo retido nesses casos, seria plenamente possível a interposição em dez dias do próprio agravo retido, reconhecidamente menos nefasto ao bom andamento do processo que o agravo de instrumento. Hoje em dia tal opção não existe mais, e, se o patrono se calar na audiência, a única forma de evitar a preclusão das questões decididas será, ainda que não totalmente convicto de ser essa a forma adequada de impugnação, ingressar com o agravo de instrumento.
A situação descrita não favorecerá tão somente aqueles que temem falar em audiência, mas qualquer patrono que inadvertidamente não tenha recorrido de forma oral em audiência de instrução e julgamento contra decisão interlocutória. O prazo preclusivo da audiência, portanto, com a possibilidade de ingresso do agravo de instrumento em dez dias de forma escrita, mesmo que já se antevendo a conversão em agravo retido, se torna prazo “para inglês ver”, podendo ser contornado na prática forense em virtude do disposto no art. 527, II, do CPC. Diante dessa situação, seria possível evitar tal “manobra” da parte que não pretende agravar oralmente ou simplesmente perde o prazo para tanto?
É evidente que situações extremas, em que reste manifesta a má-fé da parte agravante e ancorando-se na lealdade processual e boa-fé, seria em princípio até possível deixar de conhecer o agravo convertido em retido por intempestivo como forma de não proteger a indesejável “chicana processual”.
A possibilidade de não conhecer o agravo retido interposto como de instrumento contra decisão proferida na audiência de instrução e julgamento quando percebida a má-fé da parte agravante tem, entretanto, um sério obstáculo. Interpretando-se a nova redação do art. 522, caput, do CPC, o agravo de instrumento somente seria cabível de decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, requisito que evidentemente carrega grande carga de subjetividade, sendo extremamente difícil no caso concreto determinar com certeza a existência de má-fé da parte agravante. Como será possível afirmar, peremptoriamente, que a parte recorrente sabia desde o momento em que interpôs o recurso que não havia a presença do requisito e que a propositura do agravo de instrumento era somente uma manobra para driblar a preclusão gerada por sua omissão na audiência de instrução? Insista-se que, como a boa-fé se presume, e não o contrário; somente a prova robusta a evidenciar tal manobra poderá gerar o não conhecimento do recurso, o que se mostrará extremamente difícil no caso concreto. E o problema se intensifica se for levada em conta a cultura do advogado brasileiro em agravar de instrumento e não de forma retida.
A visão mais correta, portanto, fundando-se no princípio consagrado no mundo jurídico de que a boa-fé se presume e não o contrário, será conhecer o agravo retido convertido nas circunstâncias já expostas, o que criará um “contorno legal” para a obrigatoriedade de interposição de agravo oral em audiência de instrução e julgamento. O receio é de que, com a justificativa de evitar manobras eivadas de má-fé, os Tribunais passem a deixar de conhecer o agravo retido por intempestivo, jogando na vala comum as partes que sinceramente acreditavam no cabimento do agravo sob a sua forma de instrumento daqueles que somente agravaram dessa forma porque foi perdido o novo prazo legal estabelecido pela atual redação do art. 523, § 3.º, do CPC. Para coibir a má-fé estar-se-ia atingindo a todos indistintamente, incluindo-se as partes que atuaram com boa-fé.
De qualquer forma, é sempre interessante estar atento à jurisprudência do Tribunal local e, em especial, do Superior Tribunal de Justiça, que pode consolidar entendimento no sentido da conversão do agravo de instrumento em agravo retido para a decisão de determinadas matérias. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, tem entendimento no sentido de que não se justifica o cabimento de agravo de instrumento contra decisão que afasta a alegação de carência da ação, sendo típica hipótese de retenção21.
A posição do Superior Tribunal de Justiça nesse tocante é criticável, somente se justificando se adotada a teoria da asserção ou se feito pelo relator um julgamento prévio e tácito que demonstre de forma cabal a presença das condições da ação. Seria clara e inadmissível afronta ao princípio da economia processual converter o agravo de instrumento em retido na hipótese de a rejeição da alegação de carência de ação ser fundada, porque a extinção imediata do processo com o acolhimento do recurso interposto evitará a prática de atos processuais inúteis.
Segundo a previsão do art. 523, § 1.º, do CPC, o agravante – sendo vedado o pedido a outros sujeitos processuais que não o agravante22 – deve requerer expressamente e de forma preliminar em sua apelação ou contrarrazões – do recurso principal ou adesivo – o julgamento do agravo retido, sob pena de o recurso perder o objeto, em hipótese de desistência tácita23. Esse pedido não reabre a oportunidade ao agravante para reforçar, melhorar, ou ampliar suas razões recursais, uma vez que estão protegidas pela preclusão consumativa desde o momento de interposição do recurso.
Trata-se de simples pedido de julgamento que, segundo a melhor doutrina, pode inclusive ser implícito, sempre que for possível das alegações contidas na apelação ou nas contrarrazões, se notar a vontade do agravante de ver seu recurso julgado pelo Tribunal, já que demonstrou continuar inconformado com a decisão interlocutória impugnada24. Registre-se o momento preclusivo desse pedido, entendendo o Superior Tribunal de Justiça pela inviabilidade de o pedido ser feito posteriormente à interposição da apelação ou contrarrazões25.
A exigência tem a sua razão de ser, considerando-se o caráter tático do agravo retido. O agravante interpõe tal recurso com o mero propósito, ao menos no momento da interposição, de evitar a preclusão da decisão interlocutória impugnada. Conforme o andamento procedimental, pode o agravante não ter mais interesse depois da sentença de ver o seu recurso ser julgado, daí a exigência de confirmar tal interesse em sede de apelação ou contrarrazões. Uma decisão que parecia no passado ser prejudicial ao agravado pode se mostrar de pouca ou nenhuma importância dependendo do desenvolvimento procedimental e, em especial, da sentença proferida.
Essa regra, entretanto, tem suas exceções, hipóteses nas quais mesmo sem um expresso pedido do agravante em sua apelação ou contrarrazões ainda estará o tribunal de segundo grau obrigado a julgar o recurso, não ocorrendo a desistência tácita.
A mais óbvia exceção diz respeito à decisão interlocutória proferida após o ingresso da apelação ou das contrarrazões, o que tornará humanamente impossível ao agravante formular seu pedido de julgamento de agravo retido em peças já protocoladas em juízo. Interessante notar que, nesse caso, a justificativa da exigência legal deixa de existir, considerando-se que, se a parte agravou da decisão sabendo que o processo já se encontra a caminho do tribunal de segundo grau, obviamente pretende o julgamento do agravo retido. É justificável, portanto, a quebra da regra estabelecida pelo art. 523, § 1.º, do CPC.
Outras duas exceções se verificam em demandas que envolvam a Fazenda Pública em juízo.
A primeira diz respeito ao ingresso de agravo retido pela Fazenda Pública em demanda que reste vencida e não interponha o recurso de apelação, sendo caso de reexame necessário (art. 475 do CPC). Nesse caso, a devolução ao tribunal determinada pelo reexame necessário também englobará o agravo retido da Fazenda Pública, que será julgado normalmente pelo Tribunal.
A segunda exceção diz respeito a processo no qual o particular ingressa com agravo retido e se sagra vitorioso na demanda, não tendo, portanto, interesse recursal em apelar da sentença. Caso a Fazenda Pública ingresse com a apelação, aplica-se o art. 523, § 1.º, do CPC, exigindo-se do particular o pedido expresso para julgamento de seu agravo retido em sede de contrarrazões. Por outro lado, caso a Fazenda Pública não apresente apelação, mas o processo siga o tribunal de segundo grau em razão do reexame necessário, o particular não terá oportunidade de ingressar com apelação (falta interesse em recorrer) tampouco com contrarrazões (o reexame necessário não tem contraditório). Nesse caso, existe doutrina majoritária que entende que o tribunal deve julgar o agravo retido26. Entendendo que as coisas não são bem assim, porque, embora o particular não tenha o veículo descrito pelo art. 523, § 1.º, do CPC, ainda deve demonstrar que continua interessado no julgamento do agravo retido. Excepcionalmente, o particular poderá ingressar com mera petição requerendo o julgamento de tal recurso, sem o que ocorrerá a desistência tácita.
Não tendo sido o agravo retido objeto de desistência tácita, cumprirá ao tribunal julgá-lo preliminarmente à apelação, conforme consagrado pelo art. 523, caput, do CPC. Ocorre, porém, que é tranquilo na doutrina o entendimento de que o agravo retido “pega uma carona” com a apelação para chegar ao tribunal de segundo grau, valendo a regra de que, se o “veículo” não chega ao seu destino, naturalmente o “caroneiro” também não chegará. Isso para afirmar que, não sendo a apelação conhecida, o agravo retido não será objeto de julgamento pelo tribunal, restando prejudicado27.
Dessa forma, ocorre no julgamento do agravo retido e da apelação uma situação sui generis, por meio da qual o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito de um recurso (apelação) são separados pelo julgamento de outro recurso (agravo retido). Primeiro enfrenta-se a questão da admissibilidade da apelação; sendo negativo tal juízo, a apelação não será conhecida e o agravo retido perderá o objeto; sendo positivo, o tribunal passará ao julgamento do agravo retido. Primeiro se faz a análise da admissibilidade do agravo retido; sendo negativo, passa-se ao julgamento de mérito da apelação; sendo positivo, julga-se o mérito do agravo retido e, dependendo do resultado, caso a apelação não tenha perdido seu objeto em razão da anulação da sentença em razão do efeito expansivo subjetivo externo gerado pelo provimento do agravo retido, passa-se finalmente ao julgamento de mérito da apelação.
Interessante questão diz respeito ao interesse do vencedor em pedir o julgamento de agravo retido interposto contra a decisão proferida anteriormente à sentença. O eventual provimento do agravo retido levaria à anulação da sentença (efeito expansivo objetivo externo), o que aparentemente não interessa ao agravante, considerando-se que a sentença o favorece. A vitória do agravante, entretanto, é provisória, porque, com a interposição da apelação pela parte contrária, a sentença pode ser reformada no tribunal de segundo grau. É natural que, não sendo provida a apelação, faltará interesse ao agravante em ver seu agravo retido julgado, mas, na hipótese de provimento, o interesse recursal será manifesto.
Nessa hipótese, defendo a existência de um interesse recursal (no julgamento do agravo retido) condicionado (ao resultado do julgamento da apelação). Caberá ao agravante em contrarrazões requerer o julgamento de seu agravo retido somente na hipótese de provimento da apelação da parte contrária, o que inverterá a tradicional ordem de julgamento desses recursos, passando-se primeiro ao julgamento de mérito da apelação, para depois, dependendo do resultado dessa decisão, julgar-se o agravo retido28.
O nome “agravo de instrumento” indica que a peça do recurso deve ser acompanhada de um instrumento, que será formado em regra por cópias de peças já constantes dos autos principais. Afirma-se que serão em regra peças já existentes no processo porque também é permitido ao agravante instruir o seu recurso com documentos que ainda não fazem parte dos autos principais. Tal faculdade é expressamente concedida ao agravado pelo art. 527, V, do CPC, ao permitir a juntada de “documentos novos”, devendo existir a mesma faculdade ao agravante, em aplicação do princípio da isonomia processual29. É certa a raridade de tal ocorrência, não havendo muito sentido no fato de o agravante deixar para juntar documento somente com a interposição do agravo, mas de qualquer forma a faculdade deve lhe ser concedida.
A indispensável instrução do agravo de instrumento leva em consideração o fato de esse recurso ser distribuído diretamente no tribunal competente para o seu julgamento, permanecendo os autos principais no primeiro grau de jurisdição. O agravo de instrumento formará novos autos, não tendo os desembargadores do tribunal de segundo grau acesso aos autos principais no julgamento do recurso. Em razão disso, torna-se necessária a formação de um instrumento que acompanhe o recurso.
O tema das peças que instruirão o agravo de instrumento encontra-se previsto no art. 525 do CPC, sendo que o primeiro inciso indica as peças obrigatórias e o segundo, as peças facultativas. A doutrina e jurisprudência criaram uma terceira espécie de peça, chamadas de “peças essenciais”, que são peças indispensáveis para a exata compreensão pelo tribunal da questão colocada à sua apreciação.
As cópias das peças que instruirão o recurso, independentemente de sua natureza, dispensam a autenticação, cabendo ao advogado declarar tal autenticidade, o que naturalmente não exige do patrono a declaração individualizada de cada peça juntada, bastando uma declaração genérica no próprio corpo do agravo. Se já havia pouca resistência a esse entendimento, atualmente a aplicação do art. 365, IV, do CPC torna indiscutível a questão. Registre-se que, segundo esse dispositivo legal, o advogado responderá penal, civil e administrativamente (perante o órgão de classe) pela juntada de uma peça não autêntica. Ainda que a declaração genérica venha sendo exigida em alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça30, entendo, em consonância com outros julgados do mesmo tribunal31, que tal requisito formal é absolutamente dispensável, porque não é a declaração que torna as peças autênticas ou mesmo que possibilita a aplicação das consequências previstas em lei. A responsabilidade do advogado existe com a simples juntada de peça não autêntica, o que já é suficiente para a dispensa da exigência legal. Por cautela, entretanto, em razão da instável realidade jurisprudencial e por não exigir grande esforço do patrono, o mais seguro é fazer tal declaração32.
Também é jurisprudencial o entendimento que exige do agravante que todas as peças acompanhem a peça das razões recursais, aplicando-se a regra da preclusão consumativa para proibir a juntada posterior33, nem mesmo quando apresentadas dentro do prazo previsto pela lei para o recurso. Afirma-se, sempre com amparo na preclusão consumativa, que o prazo legal é o prazo máximo de interposição do recurso, e, sempre que se recorra antes dele, o prazo no caso concreto se extinguirá no momento da interposição do recurso. Nesse tocante, o princípio da instrumentalidade das formas deveria ser aplicado, permitindo-se que, uma vez intimado da falha processual, o agravante pudesse sanar o vício e juntar extemporaneamente as peças, em especial na hipótese de “peças essenciais”, porque aquilo que parece essencial ao tribunal pode não ter assim parecido ao agravante.
Em correto entendimento o Superior Tribunal de Justiça dispensa o envio das peças por fax quando o agravante se vale dessa forma de interposição34. Do mesmo tribunal é o entendimento de que vícios no traslado do recurso devem ser alegados pelo recorrido até o vencimento de seu prazo de contrarrazões35.
O PLNCPC, além de manter a previsão das peças que instruem o agravo de instrumento, inovou ao prever expressamente os requisitos a serem preenchidos na peça recursal. Nesse sentido, os quatro incisos do art. 1.029: os nomes das partes, a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido, o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.
O art. 1.030 trata da instrução do recurso. No inciso I estão previstas as peças que devem obrigatoriamente instruir o agravo de instrumento, havendo ampliação do rol atualmente existente no art. 525, I, do CPC/1973. No inciso III estão estabelecidas as peças facultativas, mantendo-se a regra disposta no art. 525, II do CPC/1973.
Quanto às peças obrigatórias, além da cópia da decisão, da certidão de intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e agravado, passam a ser peças necessárias a petição inicial, a contestação e a petição que ensejou a decisão agravada.
Como já ocorre atualmente, as peças previstas em lei só podem ser consideradas de juntada obrigatória se existirem no caso concreto. Para tal circunstância, o art. 1.030, II, do PLNCPC exige a juntada ao recurso de certidão que ateste a inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, a ser expedida pelo cartório no prazo de vinte e quatro horas, independentemente do pagamento de qualquer despesa. Já imaginando o transtorno que a regra criará aos cartórios judiciais, o § 6.º do dispositivo permite que a certidão seja substituída por declaração de inexistência dos documentos, feita pelo advogado do agravante, sob sua responsabilidade pessoal.
Ainda que ampliado o rol de peças obrigatórias, continuarão a existir as chamadas peças essenciais à compreensão da controvérsia, que mesmo abstratamente facultativas se tornam necessárias no caso concreto. O legislador poderia ter tratado expressamente dessa circunstância, mas sua omissão não gerará qualquer consequência prática, devendo ser dado à circunstância o mesmo tratamento atualmente existente.
A novidade quanto às peças obrigatórias é a expressa previsão de dispensa da certidão de intimação da decisão sempre que outro documento oficial for capaz de provar a tempestividade do recurso. A previsão consagra legislativamente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deve ser saudada porque compreende bem a função da certidão de intimação e sua desnecessidade se o objetivo pretendido com sua juntada for alcançado por outra forma.
Segundo o § 4.º do art. 1.030 do PLNCPC, sendo o recurso interposto por sistema de transmissão de dados tipo fac-símile ou similar, as peças devem ser juntadas no momento de protocolo da petição original, consagrando-se expressamente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema.
Atento para o contrassenso de exigir a juntada de cópia de peças dos autos principais quando os autos do processo forem eletrônicos (nesse caso até mesmo o nome “agravo de instrumento” perde seu sentido), o § 5.º prevê a dispensa das peças obrigatórias e da declaração de inexistência de documentos, admitindo ao agravante a anexação de outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. Há duas observações a respeito do dispositivo.
Primeiro, a dispensa prevista quanto à instrução do recurso não se limita aos dois primeiros incisos do art. 1.030, como equivocadamente estabelecido, alcançando também as peças facultativas dispostas no inciso III. Na realidade, dispensa-se a juntada de qualquer peça no agravo de instrumento que seja cópia de peça já existente no processo, bem como da declaração de ausência, considerando-se que, sendo eletrônicos os autos, essa consulta poderá ser feita pelo tribunal no momento de julgamento do recurso.
Segundo, a possibilidade de juntada de documentos de forma originária no processo por meio da instrução do agravo de instrumento não se limita aos autos eletrônicos, podendo haver tal juntada em qualquer circunstância, como, inclusive, já ocorre atualmente.
Mudança substancial quanto à instrução do agravo de instrumento vem prevista no art. 1.030, § 3.º, do PLNCPC. Segundo o dispositivo, na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator intimar o agravante para juntada da peça ou saneamento do vício no prazo de cinco dias. Apesar de atualmente o Superior Tribunal de Justiça já proceder dessa forma diante da ausência de peça essencial, para as peças obrigatórias continua-se aplicando a preclusão consumativa, que será definitivamente afastada diante da previsão ora comentada. A respeito do tema, o Enunciado n.º 82 do II Encontro de Jovens Processualistas (IBDP): “É dever do relator, e não faculdade, conceder o prazo ao recorrente para sanar o vício ou complementar a documentação exigível, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive os excepcionais”.
Prevê o art. 525, I, do CPC que as peças obrigatórias são:
(i) cópia da decisão recorrida, cuja função é permitir a análise do cabimento recursal e possibilitar ao tribunal conhecer as razões da decisão, condição indispensável para decidir se o agravante tem ou não razão em sua irresignação;
(ii) cópia da certidão de intimação da decisão recorrida, a fim de permitir a análise da tempestividade recursal;
(iii) cópia da procuração do agravante; e
(iv) cópia da procuração do agravado, ambas referentes à regularidade da representação das partes;
(v) comprovante de recolhimento do preparo recursal e do porte de remessa e de retorno.
É óbvio que as peças obrigatórias só se tornam obrigatórias se existirem no caso concreto, porque não se pode obrigar a juntada de peças que não compõem os autos principais no momento de interposição do recurso36. Assim, se uma das partes é a Fazenda Pública ou o Ministério Público, não há que falar na juntada de sua procuração, que não existe, bem como na hipótese de indeferimento liminar de pedido de tutela de urgência, quando o réu ainda não terá sido citado e inexistente naquele momento a sua procuração.
No tocante à exigência legal referente à cópia da certidão de intimação da decisão recorrida, observa-se saudável aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. A ausência de cópia da certidão da intimação não gera o não conhecimento do recurso se for possível por outra maneira provar a tempestividade recursal, em especial se entre a data da publicação da decisão e a da interposição do recurso não tiverem decorrido 10 dias37. Lamentável, para dizer o mínimo, a existência de decisões do Superior Tribunal de Justiça que não conhecem de agravos com a alegação de que o carimbo não se encontra legível38, ato totalmente alheio à vontade do recorrente, já que imputável exclusivamente a falha na prestação de serviço de órgão jurisdicional. Por outro lado, elogiável a admissão de cópias obtidas no endereço eletrônico do tribunal39.
As procurações também poderão ser dispensadas na hipótese de outra peça demonstrar a regular representação de agravado e agravante, havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça que afirma bastar a juntada de procuração que, à época da interposição do agravo, era eficaz em comprovar que o agravante tinha poderes para recorrer40. Esse entendimento, entretanto, foi infelizmente superado pela Corte Especial em julgado recente, prevalecendo a tese de que a regularidade formal do recurso depende da juntada de toda a cadeia de procurações e substabelecimentos41.
A consequência processual da ausência de peça obrigatória na instrução do agravo é gravíssima: não conhecimento do recurso por falta de pressuposto de admissibilidade, qual seja a regularidade formal.
Segundo o art. 525, II, do CPC, as peças facultativas são todas aquelas que o agravante entender úteis ao acolhimento de sua pretensão recursal. Naturalmente dependerá do caso concreto e da tática procedimental adotada pelo patrono do agravante a determinação de quais serão no caso concreto tais peças. A permissão legal é ampla, permitindo-se a juntada de todas as peças que de alguma forma auxiliem o agravante a convencer os desembargadores de suas argumentações recursais. São peças, portanto, que de alguma forma auxiliam o agravante em seu intento de obter o provimento do agravo.
A ausência de juntada dessa espécie de peça não gera consequências tão drásticas como no caso das peças obrigatórias, entendendo-se que a melhora que o agravante poderia obter com a juntada não se verificará no caso concreto. Acredito que, ainda assim, e não constituído qualquer vício formal do recurso, é perfeitamente possível ao agravante conseguir o provimento do recurso mesmo sem a juntada dessas peças. Certamente será mais fácil sua vitória se o tribunal tiver acesso a elas, porque o dispositivo legal menciona que as peças facultativas são peças úteis. Ocorre, entretanto, que, mesmo sem acesso às informações contidas nessas peças, poderá o agravante se sagrar vitorioso, ainda que com maior sacrifício e esforço.
Entre as peças facultativas, existem aquelas que não são somente úteis à pretensão do agravante, mas constituem pressuposto indispensável para que o tribunal consiga entender a questão que deverá enfrentar no julgamento do recurso. Deve-se recordar que os desembargadores não têm acesso aos autos principais durante o julgamento do agravo de instrumento, de forma que, dependendo do caso concreto, determinadas peças, apesar de não serem obrigatórias em razão de expressa previsão legal, se prestam a dotar o tribunal do conhecimento mínimo a respeito do que estarão julgando no agravo. Sem a juntada de tais peças, o tribunal simplesmente não reunirá condições mínimas de entender a questão que lhe foi colocada à apreciação, ou não terá informações mínimas suficientes para analisar o pedido do agravante.
É interessante notar, como muitos operadores acreditam, que a petição inicial é uma peça obrigatória, porque dificilmente um agravo de instrumento deixará de ser instruído por essa peça. Afinal, é na petição inicial que se descobre o objeto da demanda. Ocorre, entretanto, que a lei não a prevê como obrigatória, mas não resta dúvida de que a frequência com que instrui agravos de instrumentos é justificada, por ser em regra essencial à compreensão da questão abordada no recurso.
Edison, representado pelo melhor escritório da cidade, ingressa com demanda judicial de revisão contratual de um contrato de leasing de um Audi A8, e na petição inicial pleiteia liminarmente a concessão dos benefícios da assistência judiciária. O pedido é indeferido pelo juiz em razão das mostras de riqueza contidas na petição inicial. Edison, inconformado, ingressa com agravo de instrumento, no qual cumpre todas as exigências do art. 525, I, do CPC. Como peças facultativas junta a petição inicial e cópia do contrato, deixando, entretanto, de juntar a cópia da declaração de pobreza. Essa peça, no caso concreto, é essencial para que o tribunal enfrente o mérito recursal, de forma que a sua ausência gerará o não conhecimento do agravo de instrumento.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a ausência dessa espécie de peça gera o não conhecimento do agravo de instrumento, por sua inadmissibilidade42, afirmando que a sua ausência torna o recurso inepto. A jurisprudência entende que o efeito da ausência de uma peça obrigatória prevista em lei é o mesmo de uma peça essencial à compreensão do recurso.
Ainda que se admita a coerência do entendimento, penso se tratar de admissibilidades diferentes. Na hipótese de ausência de peça obrigatória, o tribunal não chega nem ao menos a analisar as razões recursais, sendo permitido ao próprio relator, monocraticamente, negar conhecimento ao recurso por ser manifestamente inadmissível. Esse controle, inclusive, pode ser feito pelo cartório judicial, como efetivamente ocorre no caso concreto, sob a supervisão do relator, legitimado a proferir a decisão monocrática.
Entendo que na hipótese de ausência de peça essencial as coisas não devem proceder dessa maneira. Primeiro porque o tribunal, ainda que somente por meio do relator, obrigatoriamente analisará as razões recursais para concluir pela ausência de peça essencial. Por outro lado, o tribunal pode perfeitamente sair de seu estado de incerteza e incompreensão com o acréscimo aos autos das contrarrazões do agravado (ainda que de forma inadvertida junta a peça essencial faltante), das informações prestadas pelo juízo de primeiro grau, e, eventualmente, da manifestação do Ministério Público, nos processos em que funcionar como fiscal da lei. Assim, ainda que se possa admitir a inépcia do agravo de instrumento, trata-se de vício que poderá ser convalidado pelos outros sujeitos processuais que participam do recurso. Ainda que a ausência de peça essencial leve ao não conhecimento do recurso, entendo que essa decisão nunca deverá ser proferida liminarmente (art. 527, I, do CPC), cabendo ao relator sempre dar andamento ao agravo até que o mesmo esteja preparado para julgamento.
Por fim, é importante ressaltar que a análise de quais são as peças obrigatórias é feita de maneira objetiva, bastando conhecer o art. 525, I, do CPC. O mesmo, entretanto, não ocorre com as peças essenciais, porque, a depender do caso concreto, não é incorreto concluir que, ao menos em determinadas situações, a definição do que seja essencial exige uma análise subjetiva. Nesses casos, o tribunal pode entender como essencial alguma peça que não parece ter tal característica para o agravante, e deixar de conhecer o recurso é medida extremamente injusta e traiçoeira. Seria o caso, portanto, de abrir prazo ao agravante para juntar a peça faltante43, entendimento que finalmente foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em modificação de posicionamento pela aplicação da preclusão consumativa44.
Estabelece o art. 526, caput, do CPC que o agravante deverá informar a interposição do agravo de instrumento perante o primeiro grau no prazo de três dias. Para tanto, deve juntar aos autos principais uma cópia da petição do recurso devidamente protocolada e indicar o rol de documentos que instruíram o recurso. É desnecessário juntar cópias de tais documentos, considerando-se que eles já estarão nos autos principais, mas, na excepcional hipótese de juntada de documento novo com o agravo de instrumento, é imprescindível a juntada de cópia no primeiro grau45. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, já decidiu que a não juntada aos autos de tais documentos não leva à inadmissão do recurso46.
Existe divergência no Superior Tribunal de Justiça a respeito do termo inicial da contagem desse prazo; enquanto a 1.ª Turma vem decidindo que o prazo começa a contar da publicação do despacho que recebeu e mandou processar referido recurso47, as 2.ª, 4.ª e 5.ª Turmas entendem que o termo inicial é a data do protocolo do agravo de instrumento na instância ad quem48. O segundo entendimento deve ser prestigiado, considerando-se praticado o ato de recorrer com o mero protocolo do recurso, e não do despacho que o recebeu.
Já houve muita divergência a respeito de ser um ônus ou mera faculdade do agravante tal informação, com posição ambígua inclusive do Superior Tribunal de Justiça. Atualmente, a questão encontra-se pacificada em razão da expressa previsão legal do art. 526, parágrafo único, do CPC: “O não cumprimento do dispositivo neste artigo, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo”. Trata-se, portanto, de um ônus imperfeito, só gerando a situação de desvantagem ao agravante no caso concreto na hipótese de alegação e comprovação da não informação no prazo legal pelo agravado.
A exigência de alegação pelo agravado cria um peculiar pressuposto de admissibilidade dependente de manifestação da parte, porque em regra tal matéria é de ordem pública, permitindo ao órgão jurisdicional a sua análise independentemente de provocação49. A informação do descumprimento da exigência legal está irremediavelmente atrelada à expressa manifestação do agravado, sendo que ainda que o tribunal tome conhecimento do não cumprimento do ato previsto no art. 526, caput, do CPC, não poderá negar a admissibilidade do recurso na hipótese de o agravado não ter informado ao tribunal tal descumprimento. Justamente por não ser tratado como matéria de ordem pública, condiciona-se temporalmente a alegação do descumprimento da informação, cabendo ao agravado informar o tribunal até o esgotamento do prazo das contrarrazões50, ou no primeiro momento em que falar nos autos51.
É inegável que o ato de informar o tribunal tem como legitimado exclusivo o agravado, mas não se pode afirmar o mesmo do ato de produzir a prova do descumprimento, que poderá ser praticado por qualquer um dos sujeitos processuais. Essa conclusão é fundada no princípio da comunhão das provas, ou seja, a prova produzida, independentemente de quem foi o responsável por sua produção, passa a ser uma prova do processo, gerando efeitos para todos os sujeitos processuais. Dessa forma, ainda que seja mais comum que o agravado – maior interessado no não conhecimento do recurso – informe o descumprimento, qualquer outro sujeito poderá produzir tal prova, como o juiz quando presta as informações52 ou o próprio agravante (naturalmente de forma inadvertida, porque conscientemente não terá interesse na produção de tal prova).
O agravado – indiscutivelmente o maior interessado na produção da prova – tem duas formas de comprovar junto ao tribunal o descumprimento da exigência legal:
(a) não havendo qualquer informação nos autos principais, o fará por meio de certidão a ser obtida junto ao cartório judicial ou à secretaria, e
(b) havendo informação intempestiva, a prova será produzida de maneira ainda mais simples: com a mera juntada da cópia da peça da informação.
O tema da informação da interposição do agravo de instrumento em primeiro grau é tratado pelo art. 1.031 do PLNCPC. No projeto aprovado no Senado, ainda que em termos procedimentais a regra atualmente consagrada no art. 526, caput, do atual CPC tenha sido mantida, a consequência pelo desatendimento da imposição legal era significativamente modificada. Atualmente, nos termos do art. 526, parágrafo único, do CPC, o agravo de instrumento não será conhecido se o agravado alegar e provar o desatendimento da imposição legal, o que torna a informação em primeiro grau um ônus imperfeito para o agravante. No Projeto aprovado pelo Senado, não só a regra consagrada no parágrafo único do art. 526 desaparecia, como constava expressamente do art. 972 que a informação teria como único objetivo a provocação do juiz de primeiro grau a fim de exercer o juízo de retratação.
Sendo a finalidade da informação em primeiro grau limitada ao exercício do juízo de retratação, a imposição legal passaria a ser uma mera faculdade do agravante, considerando-se que, se a prática do ato só pode beneficiá-lo, sua omissão não pode em nenhum grau lhe causar prejuízo. Já havia me manifestado contra a modificação por entender que a informação prestada em primeiro grau também serve para facilitar o acesso do agravado ao teor do agravo, sem precisar se locomover ao tribunal do Estado (Justiça Estadual) ou da Região (Justiça Federal) para obter cópias do recurso e preparar suas contrarrazões. Daí por que o acerto em condicionar a inadmissão do recurso à alegação e prova do agravado, que se não se sentir prejudicado pela ausência de informação, não reclamará nesse sentido e o recurso será normalmente julgado.
No Projeto aprovado pela Câmara há um paradoxo. Enquanto o art. 1.031, caput, prevê que a informação em primeiro grau tem como objetivo a retratação, o § 2.º mantém a regra atual de que o descumprimento da exigência, desde que alegado e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do recurso. Se o único objetivo é a retratação, que naturalmente só pode beneficiar o agravante, o descumprimento da exigência legal não deveria lhe gerar qualquer situação de desvantagem, ainda que condicionada a alegação do agravado.
Conforme o § 2.º, não sendo eletrônicos os autos, o agravante informará o juiz de primeiro grau da interposição do recurso no prazo de três dias a contar da interposição do agravo de instrumento, dando a entender que a informação é dispensável na hipótese de autos eletrônicos. A informação continua a exigir do agravante a juntada aos autos principais de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso.
Conforme já afirmado, o agravo de instrumento é interposto diretamente no tribunal competente para seu julgamento, devendo ser distribuído ao relator in continenti, o que significa imediatamente, com rapidez. Na ausência de um prazo previsto especificamente pela lei, afirma-se razoável a distribuição em 48 horas53, sendo razoável supor que, havendo pedido de tutela de urgência, o cartório distribuidor seja ainda mais hábil. A previsão expressa de distribuição imediata do recurso demonstra, como em outras passagens do art. 527 do CPC, a preocupação do legislador para que o agravo de instrumento tenha um julgamento o mais célere possível.
Atualmente, o agravo de instrumento deve ser interposto no prazo de dez dias diretamente no tribunal de segundo grau. Nos termos do art. 1.030, § 2.º, do PLNCPC, o agravo de instrumento deve ser interposto no prazo de quinze dias, sendo possível o ingresso por meio de protocolo realizado diretamente no tribunal competente para julgá-lo, de protocolo realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias, de postagem, sob registro com aviso de recebimento, de transmissão de dados tipo fac-símile nos termos da lei ou por outra forma prevista na lei.
O dado mais interessante é a possibilidade de o agravante se valer do protocolo de primeiro grau onde tramita o processo, o que certamente facilitará o trabalho dos advogados que militam distantes da sede dos tribunais de segundo grau. Cria-se, portanto, um protocolo integrado entre primeiro e segundo grau para fins de interposição de agravo de instrumento. Naturalmente que, havendo pedido de tutela de urgência, tal protocolo não será a forma mais eficaz de interposição do recurso, já que, por mais diligente que seja o primeiro grau na remessa dos autos do recurso, o tempo de remessa pode ser incompatível com a urgência da pretensão. Nesse caso, o ideal é a parte valer-se das outras formas de interposição.
Após a distribuição do agravo de instrumento, o relator poderá, como primeira medida, negar seguimento ao recurso de forma monocrática, desde que presente uma ou mais das situações previstas pelo art. 557, caput, do CPC. A expressão “negar seguimento” se presta a designar tanto a negativa de conhecimento (juízo de admissibilidade), no caso de recurso prejudicado e manifestamente inadmissível, como o não provimento do recurso (juízo de mérito), no caso de manifesta improcedência ou de a decisão recorrida ter fundamento em súmula ou jurisprudência dominante do próprio tribunal ou de tribunal superior. Essa decisão monocrática, que coloca fim ao agravo de instrumento, é recorrível por agravo interno para o órgão colegiado no prazo de 5 dias.
A decisão monocrática liminar do relator evidentemente se limita à negativa de seguimento do recurso, como expressamente previsto em lei, porque, embora também possa como relator dar monocraticamente provimento a recurso interposto contra decisão que tenha fundamento contrário a súmula ou jurisprudência dominante do tribunal competente ou superior, não se admite que tal decisão seja proferida liminarmente54. A negativa de seguimento somente beneficia o agravado, de forma a ser dispensada a sua intimação, mas no provimento do recurso a ausência dessa intimação ofende o princípio do contraditório, o que somente se permite se o agravado ainda não fizer parte da relação jurídica processual.
A negativa de seguimento do agravo de instrumento por meio de decisão monocrática liminar é mantida pelo art. 1.032, caput, do PLNCPC. O relator poderá não conhecer agravo de instrumento inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 945, III) e negar provimento a recurso contrário à súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal, acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (art. 945, IV).
Não sendo o caso de negar monocraticamente seguimento ao recurso, o relator deverá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo nas hipóteses de decisão que não recebe a apelação, que trata dos efeitos desse recebimento ou apta a gerar lesão grave de difícil reparação. A forma redacional do dispositivo legal demonstra com mediana clareza que a regra é a conversão, que somente não ocorrerá nas excepcionais hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, já descritas no art. 522, caput, do CPC55.
A conversão somente poderá ocorrer se o relator não tiver negado seguimento ao recurso, em interpretação lógica da ordem cronológica do dispositivo legal ora comentado. Isso significa que só será possível converter o agravo retido quando o agravo de instrumento for admissível, tendo preenchido os pressupostos de admissibilidade. A exceção fica por conta do pressuposto previsto pelo art. 526, caput, do CPC, porque, mesmo não tendo o agravante informado o juízo de primeiro grau no prazo de três dias, o agravo de instrumento poderá ser convertido em agravo retido56.
Segundo a previsão do art. 527, parágrafo único, do CPC, essa decisão monocrática do relator é irrecorrível, o que abre margem para a indesejável interposição de mandado de segurança57, que vem sendo admitido pelo Superior Tribunal de Justiça58. O relator, entretanto, poderá reconsiderar sua decisão, o que só será possível concretamente se os autos ainda estiverem no tribunal, de forma que o prazo para o pedido do agravante nesse sentido (pedido de reconsideração) – é improvável, apesar de legalmente permitido, que o relator se retrate sem a devida provocação – dependerá da agilidade da secretaria em enviar os autos ao primeiro grau59.
Uma vez convertido o agravo de instrumento em agravo retido, os autos do recurso serão remetidos ao primeiro grau, passando a partir desse momento a seguir as regras procedimentais de tal recurso, inclusive no tocante ao pedido de julgamento na apelação ou contrarrazões do agravante. A única diferença entre o agravo retido interposto originariamente e o decorrente de conversão pelo tribunal é a forma de autuação, sendo que no primeiro caso o recurso é autuado nos próprios autos e no segundo em autos em apenso60.
Como o PLNCPC acaba com o agravo retido, naturalmente desaparece a conversão do agravo de instrumento em agravo retido. A partir da nova estrutura sugerida pelo PLNCPC, sendo interposto agravo de instrumento fora das hipóteses de cabimento, o recurso não será conhecido.
Não sendo o caso de negativa de seguimento liminar e mantida a forma escolhida pelo agravante, o relator analisará o pedido de tutela de urgência, desde que haja pedido expresso nesse sentido, sendo vedada sua concessão de ofício61. Não há preclusão para o pedido de tutela de urgência, que pode ser feito a qualquer momento do recurso até seu julgamento62, mas, tendo sido feito na própria peça de agravo de instrumento, o ideal é que o relator decida liminarmente, não obstante também não ocorrer preclusão para o juiz. É possível, desde que não prejudique a urgência do pedido, que o relator não decida monocraticamente, formando o órgão colegiado para a prolação dessa decisão63, o que, entretanto, raramente ocorre na praxe forense.
Existem duas espécies de tutela de urgência que podem ser pedidas no agravo de instrumento: o pedido de efeito suspensivo e a tutela antecipada, que poderá ser total ou parcial.
O efeito suspensivo caberá sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, ser uma decisão que concede, acolhe, defere alguma espécie de tutela. Nesse caso, a decisão positiva gera efeitos práticos, sendo permitido ao agravante pedir que tais efeitos sejam suspensos até o julgamento do agravo de instrumento. Tratando-se de efeito suspensivo ope judicis (impróprio), não basta o mero pedido do agravante, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos previstos pelo art. 558 do CPC: relevância da fundamentação, que significa a aparência de razão do agravante, e o perigo de grave lesão, demonstrada sempre que o agravante convencer o relator de que a espera do julgamento do agravo de instrumento poderá gerar o perecimento de seu direito. O dispositivo legal prevê situações objetivas nas quais caberá a concessão de efeito suspensivo: prisão civil, adjudicação, remição de bens e levantamento de dinheiro sem caução idônea.
Tratando-se de decisão de conteúdo negativo – ou seja, que indefere, rejeita, não concede a tutela pretendida –, o pedido de efeito suspensivo será inútil, simplesmente porque não existem efeitos a serem suspensos, considerando que essa espécie de decisão simplesmente mantém o status quo ante64. Com a concessão da tutela de urgência nesse caso, o agravante pretende obter liminarmente do relator exatamente aquilo que lhe foi negado no primeiro grau de jurisdição. Em virtude de uma omissão legislativa contida na previsão original do agravo de instrumento, parte da doutrina passou a chamar esse pedido de tutela de urgência de “efeito ativo”, nomenclatura logo acolhida pela jurisprudência. Ainda que tenha cumprido importante papel no passado, a partir do momento em que a omissão legislativa desapareceu, não há mais qualquer sentido na utilização dos termos “efeito ativo”, lamentando-se sua atual utilização pelos tribunais superiores65. Atualmente, o art. 527, III, do CPC indica exatamente do que se trata: tutela antecipada do agravo, porque, se o agravante pretende obter de forma liminar o que lhe foi negado em primeiro grau de jurisdição, será exatamente esse o objeto do agravo de instrumento (seu pedido de tutela definitiva). Tratando-se de genuína tutela antecipada, caberá ao agravante demonstrar o preenchimento dos requisitos do art. 273 do CPC:
(a) prova inequívoca da verossimilhança da alegação, e
(b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação66.
Em demanda movida por João contra Olga, o juiz determina a emenda da inicial no prazo de 10 dias “sob pena” de indeferimento. Inconformado, João ingressa com agravo de instrumento, mas por razões lógicas tem que suspender o prazo concedido pelo juiz imediatamente, porque sem tal suspensão o juiz poderá extinguir o processo pelo indeferimento da petição inicial antes do julgamento do agravo de instrumento. Nesse caso, caberá o pedido de efeito suspensivo, impedindo-se que a decisão gere seus efeitos até o julgamento do recurso. Nelson ingressa com demanda e pede a concessão de tutela antecipada para que seu nome seja imediatamente retirado do Serasa, sendo indeferido tal pedido. Interposto o agravo de instrumento, a concessão de efeito suspensivo suspenderia a decisão de indeferimento, o que manteria o nome de Nelson no cadastro dos inadimplentes, mostrando-se inútil tal pedido. Para obter a imediata retirada de seu nome do Serasa, deve pedir ao relator a concessão de tutela antecipada no agravo, antecipando os feitos práticos do futuro e eventual provimento do recurso.
Questão interessante diz respeito à não conversão do agravo de instrumento e ao preenchimento do requisito do perigo de lesão grave e de difícil reparação. Há doutrina que entende que o perigo é o mesmo para a manutenção do agravo na forma de instrumento (não aplicação da conversão prevista no art. 527, II, do CPC) e para a concessão de tutela de urgência, de forma que, mantido o agravo na forma de instrumento, o único requisito remanescente que deverá ser preenchido é o de relevância da fundamentação67. O entendimento não parece ser o mais correto, porque é possível quantificar diferentes graus de urgência, sendo admissível hipótese em que existe urgência suficiente para a manutenção do agravo na forma de instrumento, mas não para a concessão da tutela de urgência, considerando-se a diferença do tempo – que pode ser enorme – para o julgamento do agravo de instrumento e da apelação (momento também de julgamento do agravo retido)68.
Além disso, na hipótese de lesão processual, é fácil perceber a utilidade da manutenção do agravo sob a forma de instrumento, sem que isso leve à conclusão de estar preenchido o requisito da urgência, necessário para a concessão do efeito suspensivo ou da tutela antecipada, como ocorre na decisão que indefere a alegação de incompetência absoluta ou que julga a exceção de incompetência.
A decisão que trata – deferindo ou negando – da tutela de urgência é irrecorrível, segundo expressa previsão do art. 527, parágrafo único, do CPC, sendo cabível o mandado de segurança. Esse entendimento, entretanto, e por incrível que pareça, é francamente minoritário no Superior Tribunal de Justiça69, que entende ser cabível o agravo regimental70, ainda que a norma legal ora comentada preveja expressamente pela irrecorribilidade da decisão. O juiz pode se retratar de sua decisão até o julgamento do recurso, o que provavelmente será motivado pela provocação do agravante (pedido de reconsideração), apesar de não existir vedação para que a retratação ocorra de ofício71.
No Projeto aprovado no Senado o art. 973, parágrafo único previa que a decisão monocrática do relator que trata da tutela de urgência no agravo de instrumento era irrecorrível, sem qualquer menção à possibilidade de retratação por parte do relator. A novidade consagrava a preclusão judicial após a prolação da decisão, não se admitindo ao relator, de ofício ou provocado, modificar sua decisão. No PLNCPC aprovado na Câmara, entretanto, não há qualquer previsão de irrecorribilidade de tal decisão, devendo a ela ser aplicada a regra geral consagrada no art. 1.034, sendo, portanto, recorrível por agravo interno.
O pedido de informações ao juízo de primeiro grau não deve ser genérico, otimizando-se a prestação jurisdicional quando o relator especifica os pontos a cujo respeito pretende ser informado. Trata-se de mera faculdade do juiz, sendo livre a sua opção em assim proceder ou simplesmente dar continuidade ao procedimento do agravo72. O juízo prolator da decisão interlocutória recorrida deverá prestar as informações em 10 dias, sendo tal prazo impróprio, de tal forma que o seu descumprimento não gera a preclusão temporal, sendo válido mesmo que praticado depois dos 10 dias indicados pelo artigo legal ora comentado73.
O juízo de primeiro grau deve compreender que as informações só terão alguma utilidade na hipótese de levarem ao tribunal algum elemento novo ou esclarecimento que auxilie os desembargadores no julgamento do agravo de instrumento. Devem ser evitadas informações que em nada contribuem, simplesmente transcrevendo as razões da decisão impugnada, o que necessariamente já fará parte dos autos do recurso.
A inutilidade das informações notadas na praxe forense leva o PLNCPC a suprimir essa tarefa do juiz de primeiro grau.
Nas comarcas que sejam sede do tribunal ou naquelas cujo expediente forense for divulgado no diário oficial, o agravado será intimado por meio da forma mais tradicional, ou seja, por meio de publicação no órgão oficial. Caso contrário, a intimação ocorrerá por ofício sob registro e com aviso de recebimento dirigido ao advogado. O prazo para as contrarrazões será sempre de 10 dias. A regra também se aplica à Justiça Federal, mas nesse caso mantém-se atipicamente o conceito de comarca, desprezando-se o de seção judiciária. Como lembra a melhor doutrina, a seção judiciária compreende diversas comarcas, o que poderia gerar a indesejada situação de advogado sediado em comarca longe da sede do tribunal ou não servida pelo diário oficial ser intimado por meio da imprensa oficial74.
Questão interessante diz respeito à intimação do agravado que ainda não foi citado (p. ex., recurso interposto contra decisão proferida inaudita altera partes), hipótese na qual será impossível a intimação na pessoa do advogado, seja por publicação no diário oficial, seja por ofício, simplesmente porque ainda não há advogado constituído nos autos. Para parcela da doutrina, a ausência do réu não justifica o sacrifício do princípio constitucional do contraditório, de forma que a intimação continuará a ser indispensável, devendo ocorrer na pessoa do próprio agravado, por correio (por meio de carta com aviso de recebimento), oficial de justiça ou edital, conforme as exigências do caso concreto75.
Prefiro o entendimento que defende a dispensa de intimação do agravado nesse caso76, porque a sua integração à relação jurídica processual deve se dar por meio da citação, e não de intimação para responder ao agravo de instrumento. Por outro lado, as presumíveis dificuldades na localização pessoal do agravado conflitam com o claro objetivo do legislador de rápida solução do agravo de instrumento. Entendo que não cabe a crítica a esse entendimento de que o agravado seria seriamente prejudicado com o afastamento do contraditório, porque da decisão do agravo de instrumento caberia somente recurso especial e/ou recurso extraordinário, recursos de fundamentação vinculada e que devolvem aos tribunais superiores somente questões de direito. O agravado, justamente por não ter participado do julgamento do agravo de instrumento, poderá provocar o juízo de primeiro grau ao ingressar no processo a se manifestar sobre o objeto tratado nesse recurso, trazendo inclusive novos elementos para nortear uma nova decisão. Indeferido o pedido, ainda poderá se socorrer do agravo de instrumento fazendo a questão retornar ao conhecimento do tribunal.
Após sua intimação, o agravado em suas contrarrazões poderá juntar as peças já constantes dos autos principais que entender úteis para a sua argumentação defensiva, bem como novos documentos. Nesse caso, o juiz deverá abrir prazo de 5 dias (art. 398 do CPC) para que o agravante sobre eles se manifeste, em respeito ao princípio do contraditório77.
Nos termos do art. 1.032, II, do PLNCPC, o agravado será intimado por carta com aviso de recebimento quando não tiver procurador constituído, ou, pelo Diário da Justiça ou por carta dirigida ao seu advogado, com aviso de recebimento, para que responda no prazo de quinze dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. A novidade fica por conta da intimação pessoal do agravado sem procurador constituído, circunstância que só pode ocorrer quando o agravado for o réu do processo, já que a ausência de advogado do autor levaria à extinção do processo sem resolução de mérito. Imagino duas situações possíveis para o réu/agravado não ter advogado constituído nos autos: revelia e recurso interposto contra decisão proferida liminarmente, antes, portanto, da citação do réu e sua consequente integração ao processo.
Na primeira hipótese, apesar de não existir no PLNCPC regra expressa no tocante à dispensa de intimação, a interpretação do art. 353 do PLNCPC é nesse sentido. Sobra então a segunda hipótese, devendo ser intimado para contra-arrazoar o agravo de instrumento o réu/agravado que ainda não foi citado em primeiro grau, criando-se situação contrária à jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça. A intimação em segundo grau naturalmente não dispensa que a citação ocorra regularmente em primeiro grau.
A última providência antes do julgamento do agravo de instrumento é a intimação do Ministério Público para que se manifeste no prazo de 10 dias. Naturalmente que essa providência somente se justifica se o Ministério Público participar do processo como sujeito processual, porque a sua manifestação nesse recurso nem sempre é obrigatória. Também não basta para que se verifique essa providência que o Ministério Público participe do processo, porque figurando o parquet no polo ativo ou passivo da relação jurídica processual será agravante ou agravado, e nesse caso já terá se manifestado no recurso, seja recorrendo ou contra-arrazoando. A providência, portanto, se limita aos processos nos quais o Ministério Público figurar como fiscal da lei.
A única novidade do PLNCPC é que, segundo o art. 1.032, III, a intimação deve ser realizada preferencialmente por meio eletrônico e o prazo para manifestação do Ministério Público será de quinze dias.
Ultimadas as providências previstas pelo art. 527 do CPC, naquilo que for cabível no caso concreto, o art. 528 do CPC determina que o relator pedirá dia para julgamento no prazo máximo de 30 dias contados da intimação do agravado. A norma demonstra o desejo do legislador de que o agravo seja rapidamente julgado, mas nesse caso parece existir um exagero. Considerando que depois da intimação do agravado, que lhe concede dez dias para contra-arrazoar – podendo esse prazo ser dobrado na hipótese do art. 191 do CPC –, ainda será necessária em alguns casos a oitiva do Ministério Público em dez dias, é possível que, ultimadas as providências do art. 527 do CPC, já tenha decorrido o prazo previsto pelo artigo legal ora comentado.
Apesar do exagero do legislador, que deveria indicar um prazo com termo inicial no momento em que estiverem realizadas as providências do art. 527 do CPC, quando o agravo estará pronto para julgamento78, a questão não suscita reflexos práticos, já que se trata de prazo impróprio. Em respeito ao princípio do contraditório as partes serão intimadas da inclusão do recurso em pauta79.
O recurso de agravo de instrumento não tem em regra efeito suspensivo, de forma que o procedimento do processo principal não será suspenso em razão da interposição do agravo de instrumento, salvo nos casos de concessão de efeito suspensivo (art. 527, III, e 558 do CPC). Assim sendo, é possível a prolação de sentença enquanto o agravo de instrumento ainda estiver pendente de julgamento, podendo-se questionar qual o destino que terá esse recurso que ainda aguarda julgamento no tribunal. A resposta a essa questão depende da natureza da decisão interlocutória recorrida por agravo de instrumento e também do fato de a sentença ter ou não transitado em julgado.
Tratando-se de decisão interlocutória que tenha como objeto uma tutela de urgência, sendo proferida a sentença, a decisão interlocutória será imediatamente substituída pela sentença que, ao conceder a tutela definitiva, substitui a tutela provisória. Havendo recurso de agravo de instrumento pendente de julgamento no tribunal, o relator deverá monocraticamente não conhecer o recurso, por perda superveniente de objeto (recurso prejudicado)80. Essa substituição da decisão interlocutória pela sentença é imediata, ocorrendo no exato momento em que a sentença torna-se pública, independentemente do trânsito em julgado ou da interposição de apelação.
É preciso consignar, entretanto, que em solução de divergência estabelecida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a Corte Especial desse tribunal, por maioria de votos, entendeu que a prolação de sentença de procedência não é capaz de tornar prejudicado o agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória de deferimento do pedido de tutela de urgência. Nos termos do voto vencedor, a superveniência da sentença de procedência do pedido não tornaria prejudicado o recurso interposto contra a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, porque a aludida tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito, mas antecipa a própria execução dessa sentença que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada81.
Tratando a decisão interlocutória de outra matéria que não a tutela de urgência, parece não existir maior dúvida na doutrina que, sendo interposto o recurso de apelação contra a sentença, o agravo de instrumento ainda pendente de julgamento em nada será afetado, devendo ser julgado normalmente e sempre antes da apelação (art. 559 do CPC). A discordância fica por conta da consequência processual a atingir o agravo pendente de julgamento no caso de não interposição da apelação.
Parcela da doutrina entende que nesse caso o recurso de agravo de instrumento ainda pendente de julgamento perde o objeto, porque, sem o ingresso da apelação contra a sentença, verifica-se no processo o trânsito em julgado da decisão, o que significa dizer que aquela demanda – ou aquela fase procedimental na ação sincrética – chegou ao fim, não sendo possível admitir que um recurso interposto em demanda que chegou ao seu fim possa ser julgado82. Por outro lado, um eventual provimento do agravo de instrumento poderia atingir a sentença, anulando-a, o que permitiria ao agravo de instrumento desconstituir decisão transitada em julgada, que sendo de mérito faz coisa julgada material. Alega-se que o agravo de instrumento não pode atuar como verdadeira ação rescisória.
Não concordo com essa parcela da doutrina porque acredito que partem de uma premissa equivocada. É correta a afirmação de que o agravo de instrumento não pode afastar a coisa julgada material, tarefa exclusiva da ação rescisória e da ação de querela nullitatis. Também tem lógica a afirmação de que, estando a demanda extinta em razão do trânsito em julgado, não é possível que atos processuais continuem a ser praticados, pois a demanda já estará encerrada. Ocorre, entretanto, que excepcionalmente a ausência de apelação contra a sentença não produz o trânsito em julgado imediatamente, sendo possível que a pendência de providências na demanda suspenda o trânsito em julgado até que sejam efetivamente tomadas.
Como visto, o efeito principal de qualquer recurso é impedir a preclusão da decisão, sendo que no caso da apelação será impedir o trânsito em julgado da sentença. A consequência natural da não interposição da apelação é o trânsito em julgado, mas não se pode desconsiderar que o sistema processual já possui fenômeno processual que impede o trânsito em julgado ainda que a sentença não tenha sido objeto de apelação. Trata-se do reexame necessário (art. 475 do CPC), entendido de forma unânime pela doutrina como causa suspensiva do trânsito em julgado. Sendo aplicável ao caso concreto o reexame necessário, apesar de a sentença não ter sido recorrida, não há trânsito em julgado.
Da mesma forma deve ocorrer com o agravo de instrumento pendente de julgamento diante de sentença não recorrida. O trânsito em julgado (e a consequente coisa julgada material no caso de sentença de mérito) fica suspenso até que seja tomada a providência pendente, no caso, o julgamento do agravo de instrumento83. No caso de o agravo de instrumento não ser conhecido ou ser negado o seu provimento, a sentença imediatamente transita em julgado, considerando que a causa suspensiva desaparece. Sendo o recurso provido e tendo como consequência desse provimento a anulação da sentença, não haverá qualquer ofensa à correta tese de que agravo de instrumento não tem efeito rescisório de sentença transitada em julgado, simplesmente porque nesse caso ainda não terá ocorrido o trânsito em julgado, tampouco a coisa julgada material.
Também não convence a tese doutrinária de que nesse caso aplica-se por analogia o art. 503 do CPC, entendendo-se que a parte que não apela da sentença aceita tacitamente a decisão interlocutória recorrida pelo agravo de instrumento ainda pendente de julgamento84. Essa aceitação tácita simplesmente não ocorre porque o objeto das duas decisões é diferente, não se podendo afirmar logicamente que, ao não interpor a apelação, a parte tenha concordado com o conteúdo da decisão interlocutória recorrida. São questões diferentes resolvidas nessas duas decisões, de forma que a ausência de apelação pode, quando muito, sustentar a tese de que a parte aceitou tacitamente a sentença, mas tal aceitação pode decorrer da ausência de fundamentos sólidos para impugná-la.
Ainda que na praxe forense o advogado provavelmente apele da decisão, mantendo indiscutivelmente vivo o processo, será mesmo saudável ao processo exigir do advogado uma apelação manifestamente infundada, somente para conseguir o julgamento de seu agravo de instrumento? Não seria contrário ao princípio da economia processual exigir da parte a prática de um ato desprovido de qualquer fundamento, somente para demonstrar que tem interesse no julgamento de recurso que em nada se refere a esse ato? Acredito que não. A parte pode estar inconformada com a decisão interlocutória, e por isso recorre por meio de agravo de instrumento, tendo sólidos fundamentos para anular ou reformar essa decisão. Não se anima, entretanto, a apelar da sentença, porque não tem fundamentos sérios para fazê-lo, não querendo perder tempo e energia com a prática de ato processual que já sabe ser fadado ao insucesso.
Carlos ingressa com demanda judicial contra Alarico, e durante a fase probatória requer a produção de uma prova pericial, que entende indispensável para o convencimento do juiz. O pedido é indeferido e Carlos interpõe agravo de instrumento contra essa decisão, alegando que há perigo de a prova não mais poder ser produzida se o agravo a ser interposto for o retido. O relator aceita o agravo na forma de instrumento, mas, antes de o tribunal julgar o agravo de instrumento, o juiz de primeiro grau sentencia a demanda. Carlos analisa o teor da sentença e percebe que, diante das circunstâncias, o julgamento foi perfeito, não havendo nada a impugnar, ao menos não de maneira séria. É verdade que, se a prova pericial tivesse sido produzida, as circunstâncias seriam outras, e nesse caso a sentença como foi proferida estaria longe de ser perfeita. Ocorre, entretanto, que a questão do cerceamento de defesa por indeferimento da prova já é objeto de recurso, não sendo admissível tecnicamente que Carlos tenha de alegar novamente essa matéria em sede de apelação. Além de matéria que não pode ser alegada na apelação, estaria repetindo impugnação já feita anteriormente. Não é correto afirmar que nesse caso Carlos, ao não recorrer da sentença, insista-se, por entendê-la perfeita, aceitou tacitamente a decisão interlocutória recorrida anteriormente.
Questão diferente da até agora tratada diz respeito à existência de agravo pendente de julgamento e apelação interposta contra a sentença quando o tribunal, afrontando o art. 559 do CPC, julga primeiro a apelação que, não recorrida, gera o trânsito em julgado do acórdão. Nesse caso, não há que falar que o agravo de instrumento tenha perdido o objeto, não podendo o agravante ser prejudicado por um equívoco do tribunal. Autorizada doutrina afirma que nesse caso haverá uma coisa julgada formal sujeita à condição suspensiva, ou seja, o agravo de instrumento será julgado e, a depender de seu resultado, o acórdão da apelação não recorrido será anulado (provimento) ou estará imediatamente liberado o trânsito em julgado (não conhecimento e não provimento)85.
Acredito que se trata da aplicação de tudo o que já foi exposto na defesa do entendimento de que o agravo de instrumento não perde o objeto em razão da ausência de apelação contra sentença, sendo na hipótese ora tratada ainda mais evidente tal conclusão porque a perda de objeto do agravo de instrumento decorreria de um erro do tribunal, e não da conduta do agravante.
O PLNCPC busca simplificar significativamente a atual confusão entre agravo interno e agravo regimental. Numa só previsão, o art. 1.034 prevê que da decisão monocrática do relator cabe agravo interno para o respectivo órgão colegiado. No Projeto aprovado pelo Senado ainda havia uma ressalva de que não seria cabível o agravo interno quando houvesse previsão legal específica de irrecorribilidade, mas tal ressalva não consta do texto aprovado na Câmara, de forma que toda e qualquer decisão monocrática do relator passa a ser impugnável por agravo interno.
Nos termos do § 1.º do artigo comentado, na petição de agravo interno o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada, não bastando, portanto, apenas repetir a fundamentação do recurso ou do pedido julgado monocraticamente.
O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de quinze dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta. O § 2.º do art. 1.034 do PLNCPC traz duas importantes novidades quanto ao procedimento do agravo interno: intimação do agravado para contrarrazões e inclusão em pauta. São previsões que valorizam o princípio do contraditório, mas que vêm sendo sistematicamente afastadas pelos tribunais, em especial pelos superiores, sob o frágil argumento de incompatibilidade com a informalidade esperada do agravo interno e outros ainda mais indefensáveis.
O § 3.º, ao prever ser vedado ao relator se limitar à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente (negar provimento) o agravo interno, promete mexer num vespeiro. Qualquer pessoa com mínima experiência na praxe forense sabe que as decisões de agravo interno (ou regimental) são em sua grande maioria um “recorta e cola” explícito da decisão monocrática. De novo apenas o primeiro parágrafo, que afirma mecanicamente que o recurso não abalou os fundamentos da decisão monocrática e que por tal razão o relator se valerá deles para decidir o agravo. Trata-se da fundamentação per relationem, inclusive admitida pelo Superior Tribunal de Justiça. Com a previsão ora analisada, ao menos no julgamento do agravo interno, o “recorta e cola” será vetado.
A maior polêmica do dispositivo deriva da previsão contida em seu § 4.º. Segundo o dispositivo, quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor da causa atualizado. Como se pode notar, na hipótese de improcedência da aplicação da sanção, não se exige mais qualquer abuso no direito de recorrer, bastando que o julgamento seja unânime, como ocorre com a caução prévia na ação rescisória. Acontece, entretanto, que a utilização da técnica para evitar a propositura da ação rescisória tem justificativa na relevância da segurança jurídica gerada pela coisa julgada material, enquanto sua utilização para evitar a interposição de agravo interno serve apenas para diminuir o número de recursos e por consequência de trabalho dos tribunais. Sancionar um legítimo exercício de direito processual apenas porque a pretensão foi unanimemente rejeitada é uma inconstitucionalidade evidente.
O § 5.º dispõe que a interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4.º, à exceção do beneficiário de gratuidade da justiça e da Fazenda Pública, que farão o pagamento ao final. O dispositivo resolve a polêmica existente entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça a respeito da necessidade de a Fazenda Pública depositar o valor da multa para continuar recorrente. Registre-se a ausência do Ministério Público do dispositivo legal, mas que por uma questão de coerência sistêmica também deve ser isento do depósito da multa.
No tocante ao agravo regimental, é interessante abordar o tema da regulamentação dos recursos pelos regimentos internos dos tribunais. É indiscutível a proibição de criação de novas espécies de recurso por meio de normas regimentais, tarefa privativa de leis federais (art. 22, I, da CF/1988). O tratamento dado aos recursos pelos regimentos internos está limitado a previsões de cabimento específico à luz da previsão geral e ao regramento procedimental de um recurso que já seja previsto como tal em uma lei federal. No caso em tela, o agravo é recurso previsto pelo art. 496, II, do CPC, de maneira que o agravo regimental não é um novo recurso, mas uma espécie de recurso de agravo86.
A premissa de que o agravo regimental é uma espécie de agravo confirma a sua natureza recursal, demonstrando o equívoco do entendimento de parcela da doutrina que entende tratar-se de mero meio de promover a integração da competência do tribunal, ou seja, uma forma processual de natureza não recursal para garantir a competência do órgão colegiado87. O entendimento parte de premissa correta, pois bem situa a participação do relator como um “porta-voz avançado”88 do órgão colegiado, que por razões de facilitação procedimental ou urgência da situação recebe de forma delegada do órgão colegiado a competência, ou seja, o poder de decidir legitimamente. Mas não parece ser correta a conclusão de que o agravo regimental não tenha natureza recursal, considerando-se a expressa previsão desse gênero recursal no CPC (agravo, previsto no art. 496, II) e a presença das características fundamentais dos recursos89.
A previsão legalmente estabelecida de decisões monocráticas do relator contradiz a própria natureza das decisões em segundo grau e nos órgãos de superposição, que tradicionalmente deveriam ser colegiadas. Por exigência de facilitação do andamento procedimental em alguns casos e em virtude da urgência da situação em outros, a lei passou a prever inúmeras situações em que o relator pode proferir decisões monocráticas, dispensando-se, pelo menos naquele momento, a decisão colegiada. É importante frisar que nesses casos em que a lei permite ao relator proferir decisão monocrática, não há atribuição de competência para a prática de tal ato ao juiz singular; competente é, e sempre será, o órgão colegiado. O que ocorre é uma mera delegação de poder ao relator, fundada em razões de economia processual ou necessidade de decisão urgente, mantendo-se com o órgão colegiado a competência para decidir. Essa é a regra básica de delegação; é mantida a competência de revisão do órgão que delegou a um determinado sujeito (no caso o relator) a função inicial de apreciação da matéria.
Assim, a previsão de recurso, tanto em lei como no regimento interno, representa o meio adequado para a impugnação de uma decisão – buscando a sua integração – que não pode ser afastada da parte, sob pena de ilegal e inconstitucional quebra do sistema de delegação de poderes do órgão colegiado para o relator.
Eventual restrição desse acesso ao órgão colegiado, criado por lei, norma regimental, ou mesmo entendimento jurisprudencial, é inconstitucional90.
Por isso é tão lamentável a previsão do art. 527, parágrafo único, do CPC, que determina a irrecorribilidade de decisão monocrática do relator de agravo de instrumento no tocante à concessão ou à negação da tutela de urgência e à conversão do agravo de instrumento em agravo retido. De qualquer forma, e sendo essa a opção do legislador – ainda que inconstitucional91 –, não cabe aos regimentos internos prever em sentido contrário, sendo que eventuais disposições regimentais existentes antes da redação do art. 527, parágrafo único, do CPC devem ser consideradas implicitamente revogadas.
O procedimento do agravo regimental dependerá da efetiva previsão da hipótese específica de seu cabimento no regimento interno do tribunal. No caso de omissão do regimento interno e também da lei, caberá por analogia o procedimento previsto pelo art. 557, §§ 1.º e 2.º, do CPC92.
Os agravos legais – hipótese de cabimento específica prevista expressamente em lei – encontram-se no Código de Processo Civil e em leis extravagantes. Em razão dos escopos do presente livro, a análise se limitará às hipóteses de cabimento expressamente previstas no Código de Processo Civil. Nesse tocante, inclusive, é ainda mais imprópria a nomenclatura costumeiramente utilizada pelos tribunais superiores para essa espécie de recurso. O agravo regimental é recurso cabível contra decisão monocrática interlocutória, enquanto o agravo interno é cabível contra decisão monocrática final. A diferença de natureza entre as duas espécies de decisões recorríveis corrobora o desacerto em chamar o agravo interno de agravo regimental.
O cabimento do agravo interno vem disciplinado em quatro dispositivos legais do Código de Processo Civil, aplicando-se em todas as hipóteses de cabimento o procedimento previsto no art. 557, §§ 1.º e 2.º, do CPC.
O objetivo do legislador ao prever tal decisão monocrática foi o mesmo que o norteou em todas as disposições que aumentam os poderes do juiz relator: economia processual em busca da entrega de uma tutela jurisdicional mais eficaz e em tempo menor93.
É interessante notar que o legislador, afastando-se da opção feita na redação do art. 557 do Código de Processo Civil, modificado inclusive por meio da mesma lei – Lei 9.756/1998 –, não tenha expressamente se referido a “súmula”, limitando-se a afirmar que, havendo “jurisprudência dominante”, seria possível o julgamento de forma monocrática pelo relator94. Poder-se-ia até mesmo argumentar que a súmula nada mais é do que a consolidação de um certo entendimento, sendo obviamente, portanto, representativa da “jurisprudência dominante” do Tribunal. Ainda que se concorde com tal argumentação, que de fato não tem nenhum vício lógico mais sério, parece inadequado que para situações análogas o legislador dispense diferente tratamento.
O referido “Tribunal” significa tanto o próprio tribunal competente para o julgamento do conflito de competência como também os tribunais superiores95, não havendo nenhum sentido em exigir do relator a formação do órgão colegiado se a questão é pacífica em grau superior, justamente o órgão jurisdicional competente para julgar o eventual recurso contra a decisão do conflito de competência.
O art. 531 do CPC determina que o juiz relator do acórdão impugnado por meio de embargos infringentes será o competente para a análise de seus pressupostos de admissibilidade. Assim, interposto o recurso de embargos infringentes, o relator do acórdão impugnado, após ouvir a parte contrária no prazo de 15 dias, determinará se o recurso seguirá em seu caminho normal rumo ao julgamento colegiado ou deixará de ser conhecido em razão de ausência de um dos requisitos de admissibilidade.
Dessa análise inicial pode resultar a extinção prematura do recurso, sempre que o relator acreditar ter sido descumprido um dos requisitos de admissibilidade. Contra essa decisão, segundo previsão do art. 532 do CPC, caberá o agravo interno no prazo de 5 dias, endereçado ao juiz prolator da decisão impugnada e dirigido ao colegiado. O objeto de tal recurso está limitado à demonstração da inocorrência da causa que levou ao não conhecimento do recurso, sendo absolutamente impróprio – e mesmo desnecessário e inútil – o agravante invadir o mérito dos embargos infringentes96.
O relator que já negou o seguimento do recurso por decisão monocrática não tem competência para solitariamente analisar os requisitos de admissibilidade desse agravo interno, sob pena de travar o acesso do recorrente a uma decisão colegiada. Nesse caso, é absolutamente inadequada a postura do juiz relator que deixa de receber o agravo interno interposto contra sua própria decisão97. Uma vez proferida nova decisão monocrática negativa, a parte recorrente ingressará com novo recurso – agravo regimental, pois não previsto expressamente em lei –, o que acarretaria ao processo uma incômoda e inadequada sucessão de agravos contra decisões monocráticas do mesmo juiz.
Visto que no caso de decisão negativa do relator quanto ao juízo de admissibilidade caberá o agravo interno previsto no art. 532 do CPC, interessante questão se coloca quando o relator do acórdão impugnado recebe os embargos infringentes e determina seu regular processamento. Segundo previsão legal, deverá ser nomeado outro relator para os embargos infringentes, sendo possível que esse novo relator monocraticamente não conheça o recurso, acreditando estar presente algum vício que tenha passado despercebido por seu colega relator do acórdão impugnado98. Nesse caso, aplica-se o art. 557 do CPC, com cabimento do agravo interno contra essa decisão monocrática (art. 557, § 1.º, do CPC).
O procedimento do agravo – criticável a escolha legislativa quanto à nomenclatura do recurso – contra decisão denegatória de seguimento dos recursos aos órgãos de superposição (recurso especial e recurso extraordinário) tem característica procedimental binária, contando com uma primeira fase perante o tribunal de segundo grau e uma segunda fase perante o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça. Ultrapassada a primeira fase e sendo os autos remetidos a um dos tribunais de superposição, é possível ao relator, monocraticamente, não admitir o agravo, negar-lhe provimento ou decidir desde logo o recurso não admitido na origem, cabendo contra essa decisão o recurso de agravo interno no prazo de 5 dias, tudo conforme previsão do art. 545 do CPC.
Aparentemente essa hipótese legal não tem justificativa de ser, porque as hipóteses de cabimento do julgamento monocrático previstas pelo art. 545 do CPC – não admitir; negar provimento; reformar o acórdão – já estão previstas de forma genérica no art. 557, caput e § 1.º-A, do CPC. O próprio art. 545 do CPC faz expressamente menção ao procedimento previsto no art. 557, §§ 1.º e 2.º, do CPC.
Se há alguma utilidade no dispositivo legal, esta se limita à hipótese de julgamento monocrático do recurso especial ou extraordinário que o relator pode realizar utilizando-se do agravo interposto contra a decisão denegatória do seguimento de tais recursos (art. 544, § 3.º, do CPC). Dessa decisão monocrática, por certo, cabe o recurso de agravo interno, no prazo de 5 dias, dirigido ao órgão colegiado, que no caso é a Turma (Regimento Interno do STF, arts. 8.º, n. I, e 9.º, n. III; do STJ, arts. 13, n. IV, e 15, n. I).
Ocorre, entretanto, que, diferentemente do que se verifica nos outros casos de julgamento monocrático, o provimento do agravo interno não se limitará a retirar um obstáculo gerado pela decisão monocrática do relator, voltando assim o agravo ao seu trâmite processual regular. No caso ora analisado, o órgão colegiado irá julgar diretamente o recurso especial ou recurso extraordinário, no próprio julgamento do agravo interno. Dessa circunstância percebem-se profundas diferenças desse agravo interno em relação aos outros já analisados, que tinham como mera função afastar a decisão monocrática e permitir que o recurso julgado monocraticamente fosse julgado de forma colegiada99.
As três hipóteses de cabimento do agravo interno até agora analisadas tratam de situações específicas, não sendo essa a realidade prevista pelo art. 557 do CPC, que disciplina de forma bastante genérica a possibilidade de decisão interlocutória pelo relator, o que gera por consequência o aumento dos casos de cabimento do agravo interno. Essa generalidade, entretanto, não é ampla, existindo recursos que devem sempre ser julgados pelo órgão colegiado, quais sejam o próprio agravo interno100, os embargos infringentes em seu mérito101 e os embargos de declaração102, embora com relação a esse último recurso haja divergência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça103. A Corte Especial desse tribunal decidiu que para rejeitar os embargos admite-se a decisão monocrática, com o equivocado entendimento de que nesse caso a decisão não seria alterada, restando a competência do órgão colegiado somente para a hipótese de acolhimento dos embargos de declaração104.
Cumpre realizar uma breve análise das diferentes hipóteses em que o dispositivo legal admite o julgamento monocrático do relator.
Não há como iniciar a análise do art. 557 do CPC que não seja com severa crítica à estrutura e redação do dispositivo legal. O surrealismo estrutural se percebe no fato de o § 1.º-A vir antes do § 1.º, quando na realidade bastaria ao legislador prever três parágrafos. No tocante à redação, o art. 557, caput, do CPC determina que o relator negará seguimento ao recurso em certas situações, sem especificar tratar-se de julgamento de admissibilidade ou de mérito recursal.
Há duas hipóteses de não conhecimento do recurso (juízo de admissibilidade):
(a) recurso manifestamente inadmissível, situação verificável quando no caso concreto é facilmente perceptível a ausência de um ou mais dos pressupostos de admissibilidade recursal;
(b) recurso manifestamente prejudicado, situação verificável pela evidente perda superveniente de objeto de recurso em razão de ato ou fato superveniente (p. ex., o agravo de instrumento perde o objeto quando o juízo de primeiro grau se retrata de sua decisão105).
As outras duas hipóteses de negativa de seguimento previstas pelo art. 557, caput, do CPC dizem respeito ao juízo de mérito, permitindo-se o não provimento por decisão monocrática do relator nos casos de:
(a) manifesta improcedência, em situação flagrante de inexistência de fundamentos sérios no recurso;
(b) recurso com fundamentação em sentido contrário à súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de tribunal superior.
Em termos de julgamento de mérito, também será admissível o provimento por julgamento monocrático na hipótese de a decisão recorrida ter fundamentação contrária à súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de tribunal superior (art. 557, § 1.º-A, do CPC). Registre-se, entretanto, que pela literalidade do dispositivo legal o relator só pode se valer de súmula ou jurisprudência superior dos tribunais superiores. Entendo que a diferença de tratamento não se justifica, afrontando inclusive o princípio da isonomia.
Questão interessante a ser observada é o âmbito de aplicação da previsão legal, tomando-se por base que o artigo ora comentado menciona expressamente que a regra do julgamento monocrático vale tão somente para o caso de recursos. Uma interpretação literal afasta de sua incidência as ações de competência originária do tribunal ou outros incidentes que possam se instalar perante os tribunais106. Aqui se faz somente a ressalva de que vem se estendendo tal possibilidade também ao reexame necessário107, que, apesar de não ser recurso, é tratado como tal em determinadas situações pelos tribunais, em especial no que tange à proibição da reformatio in peius e à possibilidade de julgamento monocrático.
Segundo posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o julgamento monocrático não será admissível na hipótese de necessidade de reexame de fatos com reapreciação das provas, quando o julgamento colegiado será indispensável108.
Existe um momento apropriado para o julgamento monocrático, ocorrendo preclusão lógica a impedir essa espécie de julgamento o ato de lançamento do relatório pelo relator e remessa dos autos ao revisor ou, ainda, o ato de o juiz relator pedir dia para o julgamento109. Conforme ensina a melhor doutrina, não será mais cabível o julgamento monocrático toda vez que o relator já tiver praticado atos incompatíveis com os princípios que estruturam o art. 557 do CPC110. Trata-se de fenômeno processual de extrema raridade: preclusão lógica para o juiz.
Diferente das outras hipóteses legais de cabimento do agravo interno, que se limitam a indicar qual o recurso cabível contra a decisão monocrática, o prazo em que deve ser interposto e o órgão competente para seu julgamento, o art. 557, §§ 1.º e 2.º, do CPC traça o procedimento desse agravo interno. Essas regras passam a ser aplicadas a todo e qualquer agravo interno, independentemente da hipótese de cabimento no caso concreto, e mesmo ao agravo regimental, ainda que subsidiariamente.
Existe expressa previsão do juízo de retratação, fenômeno típico de qualquer espécie de recurso de agravo. Mas no que consiste efetivamente a retratação do juiz relator e em que condições poderá ocorrer? O juízo de retratação exige a regular interposição do agravo interno, até porque é realizado após o juízo de admissibilidade do recurso.
Nesse juízo de retratação é permitido ao relator se retratar de sua decisão monocrática e remeter o recurso que gerou tal decisão ao conhecimento do órgão colegiado, sem a necessidade de julgamento do agravo interno interposto, que restará prejudicado111. Também é possível que a retratação gere um novo julgamento monocrático, em sentido contrário ao primeiro, ainda que tal situação seja extremamente improvável. Partindo dessa premissa, é lógico concluir que o relator, ao admitir seu equívoco no julgamento monocrático em razão de o recurso não ser manifestamente inadmissível, tem novamente o recurso em suas mãos para dar a ele andamento com as mesmas possibilidades que tinha quando o recebeu no primeiro momento. A retratação da decisão monocrática simplesmente dá uma sobrevida ao recurso, fazendo com que o relator passe novamente a cogitar a possibilidade de enviá-lo ao órgão colegiado para que ocorra o seu julgamento. Voltando ao ponto de partida, e não restando preclusa a possibilidade de voltar atrás em seu julgamento, não há nenhum óbice que impeça o juiz relator de novamente julgar monocraticamente o recurso, desde que, logicamente, se afaste da matéria que ensejou a primeira decisão.
Cibele tem seu recurso de apelação decidido monocraticamente pelo relator com fundamento em manifesta intempestividade. Ao ingressar com o agravo interno, demonstra de forma indiscutível que a apelação foi interposta dentro do prazo, o que faz com que o relator se retrate de sua decisão monocrática e, ainda monocraticamente, analise o mérito recursal, quando nota que a sentença recorrida está fundamentada contra súmula do tribunal. Entendo que nesse caso o relator, após se retratar do não conhecimento do recurso em razão da suposta intempestividade, poderá conhecer e dar provimento ao recurso monocraticamente, em decisão recorrível por agravo interno.
A própria ordem lógica entre a análise dos pressupostos de admissibilidade e da matéria de mérito leva à conclusão obtida. E o mesmo se verifica – descontada a teratologia da situação – quando o juiz julga o mérito, se retrata em razão do agravo interno e, devolvido a ele o processamento do recurso, julga novamente de forma monocrática, mas agora em sentido contrário. Havia considerado o recurso manifestamente improcedente, e por isso negou seu provimento, mas o agravo interno foi tão convincente que o convenceu não só de que o recurso nada tinha de improcedente, como também de que a decisão recorrida afrontava súmula ou jurisprudência dominante de tribunal superior, levando o relator ao julgamento monocrático, mas agora em sentido contrário. Extremamente raro, reconhece-se, mas juridicamente possível112.
O art. 557, § 1.º, do CPC prevê que, não havendo retratação, o relator apresentará o processo em mesa. Duas questões de alta relevância surgem de tal previsão: a primeira, de que não haveria a necessidade de intimação do agravado para contra-arrazoar o agravo retido, e a segunda, de que essa inclusão em pauta afastaria a necessidade de tornar público o julgamento por meio de intimação das partes da data do julgamento.
Alega-se que a desnecessidade de inclusão do processo na pauta de julgamentos seria opção legislativa em prol da aceleração procedimental, não se exigindo do relator a inclusão do recurso em pauta, sendo o recurso simplesmente levado a uma sessão de julgamento escolhida pelo relator, sem a intimação das partes, quando então será realizado o julgamento colegiado. Acertadamente a doutrina majoritária vê nessa conduta uma manifesta ofensa ao princípio da ampla defesa, já que, a par da impossibilidade de sustentação oral, não é correta a prática de atos processuais sem a indispensável publicidade113. Os tribunais superiores, entretanto, têm entendimento consolidado em sentido diverso, com a dispensa de inclusão em pauta, apontando para o indesejável atraso e complicação procedimental que seriam gerados pela necessidade da pratica de tal ato processual114.
A apresentação em mesa, além da já enfrentada crítica quanto à ausência de ciência prévia das partes sobre a data do julgamento, também leva grande parte da doutrina a criticar a ausência de intimação da parte agravada para apresentar suas contrarrazões ao recurso, com o que se estaria afrontando o princípio do contraditório115.
Alguns doutrinadores, ao comentarem essa inexistência de contrarrazões no agravo interno, se manifestaram pela sua constitucionalidade, ora alegando que o contraditório no momento do julgamento do agravo interno é prescindível, posto que já ocorrido anteriormente, ou então que nesse caso o contraditório não é necessário, considerando-se sua efetiva realização no futuro processamento do recurso116. O pensamento dos doutrinadores nesses casos, portanto, seria de que o contraditório se verificará antes ou depois desse julgamento, não havendo nenhuma afronta ao princípio do contraditório a inexistência de intimação do agravado para a apresentação de contrarrazões.
Concordo parcialmente com esse entendimento, porque, se for notado no caso concreto que o contraditório não pode ser aplicado de forma eficaz posteriormente, é mais adequado observá-lo no próprio agravo interno. Os tribunais superiores, entretanto, interpretam literalmente o dispositivo legal, dispensando o contraditório no julgamento do agravo interno117.
Tendo sido proferida decisão monocrática pelo relator, pode-se imaginar que toda parte sucumbente ingressará com agravo interno, única forma de reverter por uma decisão do órgão colegiado a decisão monocrática do relator. O raciocínio é primário: já tendo sido derrotado monocraticamente, nenhuma razão impedirá o sucumbente de chamar o órgão colegiado para prolação de nova decisão, considerando-se que na pior das hipóteses tudo ficará como está (o recorrente continua a ser derrotado). Para evitar o abuso no ingresso do agravo interno118, o art. 557, § 2.º, do CPC prevê a aplicação de uma multa entre 1% e 10% do valor da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionado ao depósito do respectivo valor.
Entende-se por manifesta inadmissibilidade a ausência flagrante e indiscutível de um dos pressupostos de admissibilidade recursal, ou seja, um vício formal que se pode notar de plano, sem maiores dificuldades. Agravo interno manifestamente infundado é o recurso sem fundamentação jurídica séria, contrário a texto expresso de lei ou interpretação consolidada na doutrina e jurisprudência. A multa não deve ser aplicada somente porque a fundamentação é infundada, de forma a ser negado provimento ao recurso; a utilização do termo “manifestamente” mostra claramente a exigência de que o recorrente, conscientemente, ingressou com recurso sem qualquer substrato fático ou jurídico minimamente sério.
Os tribunais de segundo grau devem ter especial cautela no entendimento do que seja recurso “manifestamente infundado”, considerando-se que a interposição do agravo interno nesses tribunais é a única forma de chegar aos tribunais superiores. Sendo o agravo interno uma espécie de recurso ordinário e exigindo-se o esgotamento das vias ordinárias de impugnação para o cabimento dos recursos extraordinário e especial, não haverá outra saída à parte que não o ingresso do agravo interno. Diante dessa exigência do sistema recursal, os tribunais de segundo grau devem ter redobrada atenção ao impor a multa.
Nota-se no art. 557, § 2.º, do CPC uma dupla sanção ao agravante:
(a) aplicação de multa de 1% a 10% do valor da causa (interessará nessa fixação o grau de abuso praticado pelo agravante); e
(b) condicionar o depósito do valor da multa em juízo para que futuros recursos sejam recebidos, criando-se um pressuposto de admissibilidade recursal específico para essa situação.
Não existe qualquer inconstitucionalidade nessa previsão legal, não se podendo afirmar que haja qualquer restrição ao acesso à justiça, considerando-se que a sanção foi gerada por ato desleal da própria parte119.
Entendo pela aplicação da sanção processual ora analisada aos beneficiários da assistência judiciária, que, muito embora sejam isentos do adiantamento no pagamento de custas judiciais, não podem se valer desse benefício para a prática de atos de deslealdade e má-fé processual120. O Ministério Público, a exemplo das pessoas jurídicas de direito público, também deveriam suportar os efeitos do artigo legal ora analisado121. Também entendo que a Fazenda Pública teria de depositar o valor em juízo nos termos do dispositivo legal, mas não é esse o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, que isenta a Fazenda Pública da multa ora discutida por aplicação do art. 1.º-A da Lei 9.494/1997 e por considerar que a natureza da multa é de custas processuais, nos termos do art. 35 do CPC122, entendimento diferente do adotado no Supremo Tribunal de Justiça, que exige o depósito123. Adotando-se essa premissa, estende-se o privilégio para todos que estão isentos do adiantamento de custas, tal como o Ministério Público e o beneficiário da assistência judiciária.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, ainda que o recorrente tenha sido condenado ao pagamento da multa a que se refere o § 2.º do art. 557 do CPC, não se pode condicionar ao seu recolhimento a interposição, em outra fase processual, de recurso que objetive a impugnação de matéria diversa daquela tratada no recurso que deu origem à referida sanção, sob pena de obstaculizar demasiadamente o exercício do direito de defesa124.
O art. 544 do CPC prevê o recurso cabível contra a decisão monocrática do presidente ou vice-presidente (dependendo do regimento interno) do tribunal de segundo grau que não recebe o recurso especial e/ou o recurso extraordinário. Tradicionalmente, o legislador chamava tal recurso de “agravo de instrumento”, o que nunca se mostrou correto, como demonstrado em edições anteriores da presente obra. A Lei 12.322/2010 modificou o nome do recurso, que passou a se chamar simplesmente agravo.
A mudança de nome, portanto, deve ser comemorada pelo simples fato de distanciar o agravo do art. 544 do CPC do agravo de instrumento, ainda que para adotar como nome o termo genérico “agravo”. O legislador, entretanto, foi além de uma mudança meramente semântica, modificando importante aspecto do procedimento do recurso ora em análise. Segundo consta da atual redação do art. 544, caput, do CPC, não sendo admitido o recurso especial ou extraordinário, caberá, no prazo de dez dias, recurso de agravo a ser interposto nos próprios autos principais, que após a observação do contraditório, nos termos do art. 544, § 3.º, do CPC, serão encaminhados ao tribunal superior.
Seja como for, o importante é reconhecer que, por suas particularidades, o agravo do art. 544 do CPC é uma espécie autônoma de agravo.
Estabelece o art. 544, caput, do CPC que o recurso de agravo ora analisado é cabível contra a decisão que não admite o recurso extraordinário ou o recurso especial, não havendo nenhuma indicação do juízo competente para proferir tal decisão. Dessa forma, caberá o agravo contra:
(a) decisão monocrática do presidente ou vice-presidente do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal,
(b) do presidente do Colégio Recursal, ou
(c) do juízo sentenciante na hipótese de embargos infringentes do art. 34 da Lei 6.830/1980 (LEF), que ao analisar o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais não admite o seu seguimento aos tribunais superiores.
Não é cabível o agravo do art. 544 do CPC contra a decisão que determina a retenção dos recursos extraordinário e especial, sendo nítida a diferença entre reter o recurso e não admiti-lo. Também não será cabível contra a decisão de admissão parcial desses recursos, porque nesse caso o recurso seguirá ao tribunal competente exatamente da mesma forma que seguiria se a admissão fosse integral, de forma que o tribunal superior poderá conhecer e se manifestar sobre todos os fundamentos, inclusive os inadmitidos125.
No prazo de 10 dias contados da intimação da decisão que denegou o seguimento do recurso excepcional caberá à parte sucumbente o ingresso do agravo previsto no art. 544 do CPC perante o próprio órgão prolator da decisão recorrida. Nos termos do art. 544, caput, do CPC, o agravo será autuado nos próprios autos principais, o que naturalmente dispensa o recorrente de instruir o recurso com cópias de peças processuais. Segundo o art. 544, § 1.º, do CPC, havendo decisão denegatória de seguimento de recurso especial e de recurso extraordinário, o recorrente deve ingressar com um agravo para cada recurso inadmitido.
O agravado será intimado para contra-arrazoar em 10 dias, e após o decurso do prazo, com ou sem resposta, os autos serão encaminhados ao tribunal superior, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei 11.672, de 8 de maio de 2008. Ainda que o art. 544, § 3.º, do CPC, preveja que essa remessa será realizada em seguida à oitiva do recorrido, tratando-se de recurso de agravo, é permitido ao relator realizar um juízo de retratação, reconhecendo seu equívoco e remetendo imediatamente o recurso especial e/ou extraordinário aos tribunais competentes para o seu julgamento126.
Ainda que o recurso de agravo tenha sido interposto perante o órgão julgador da decisão recorrida, e desse órgão seja exigida a prática dos atos processuais já descritos, não tem competência para realizar juízo de admissibilidade, devendo remeter o recurso aos órgãos superiores ainda que entenda pela sua inadmissibilidade, sob pena de usurpação de competência127. Na hipótese de ilegalmente não receber o recurso, impedindo seu envio aos tribunais superiores, há entendimento jurisprudencial e doutrinário pelo cabimento da reclamação constitucional128, ainda que não se deva afastar peremptoriamente o ingresso de mandado de segurança, aplicando-se nesse caso o princípio da fungibilidade.
Distribuído o agravo no tribunal superior, os autos serão conclusos para o relator sorteado, que deverá monocraticamente fazer o primeiro juízo de admissibilidade recursal. O julgamento monocrático é regulado pelo art. 544, § 4.º, do CPC, dispositivo legal muito superior tecnicamente ao art. 557, caput e § 1.º-A, que tratam como regra geral do tema.
O primeiro mérito do art. 544, § 4.º, do CPC é separar o julgamento de admissibilidade recursal da análise de seu mérito. Dessa forma, o relator não conhecerá o agravo em duas situações: (a) recurso manifestamente inadmissível; (b) ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada. Diferente do art. 557, caput, do CPC, não há previsão de julgamento monocrático para recurso prejudicado, o que, entretanto, não retira essa possibilidade, por meio de aplicação subsidiária da regra geral. Uma vez conhecido o recurso, o relator poderá negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso.
O art. 544, § 4.º, II, “b” e “c”, aparentemente não dizem respeito ao julgamento do recurso de agravo, mas sim do recurso especial ou extraordinário que teve seu seguimento negado em decisão agravada, lembrando as antigas regras dos §§ 3.º e 4.º do art. 544 do CPC, em sua redação anterior. Segundo os supracitados dispositivos legais, ao conhecer o agravo o relator poderá: “II – (...) b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal”.
Ainda que se compreenda o objetivo do legislador em dar ao procedimento a maior celeridade possível, inclusive mantendo a ideia de o tribunal superior se valer do agravo para o julgamento do recurso especial e extraordinário, com a nova realidade de remessa dos autos principais aos tribunais superiores, a serventia de tal técnica procedimental resta sensivelmente esvaziada.
Seja como for, o Superior Tribunal de Justiça entende que não cabe recurso contra a decisão que determina a conversão do agravo do art. 544 do CPC em recurso especial129.
O agravo atualmente previsto no art. 544 do CPC/1973 deixa de existir no PLNCPC porque o tribunal de segundo grau não terá mais competência para fazer o juízo de admissibilidade desse recurso, limitando-se a intimar o recorrido para apresentação de contrarrazões e imediatamente enviar os autos ao tribunal superior (art. 1.043, parágrafo único, do PLNCPC). Não teria mais sentido, portanto, um agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário em um sistema no qual tais recursos serão sempre enviados para o tribunal superior competente, sem prévio juízo de admissibilidade.
A única hipótese na qual o recurso especial ou extraordinário deixará de ser enviado para o tribunal superior é o julgamento por amostragem, quando a maioria de tais recursos ficará sobrestada aguardando o julgamento dos recursos paradigmas. E é justamente no tocante a decisões monocráticas do presidente ou vice-presidente concernentes aos recursos sobrestados que o PLNCPC cria uma nova espécie de agravo, chamada de “agravo extraordinário”, cujas hipóteses de cabimento estão previstas pelos três incisos do art. 1.055 do PLNCPC.
No inciso I está prevista a decisão que indeferir o pedido de exclusão do sobrestamento de recurso especial ou extraordinário para que o recurso seja inadmitido em razão de intempestividade (arts. 1.048, § 6.º, e 1.049, § 2.º, do PLNCPC). Atualmente, qualquer decisão a respeito do pedido de exclusão do recurso excepcional do rol dos sobrestados é inatacável, tanto por meio de recurso como mediante sucedâneo recursal. Nos termos do § 1.º, I, cabe ao recorrente, sob pena de não conhecimento do agravo extraordinário, demonstrar de forma expressa a intempestividade do recurso.
O inciso II prevê a decisão que, após o julgamento dos recursos paradigmas pelo tribunal superior no julgamento por amostragem, inadmite recurso especial ou extraordinário sobrestado sob o fundamento de que o acórdão recorrido coincide com a orientação do tribunal superior (art. 1.053, I, do PLNCPC). A terceira e última hipótese de cabimento, disposta no inciso III, estabelece a decisão que inadmite recurso extraordinário sobrestado sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão constitucional debatida em julgamento de recursos extraordinários paradigmas no sistema de julgamento por amostragem (art. 1.048, § 8.º, do PLNCPC). Nessas duas hipóteses de cabimento, o § 1.º, II, exige do recorrente, sob pena de não conhecimento do agravo extraordinário, a demonstração de forma expressa de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado ou a superação da tese firmada pelo tribunal superior.
Segundo o § 2.º do art. 1.055 do PLNCPC, a petição de agravo extraordinário será dirigida ao presidente ou vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais. Como o julgamento por amostragem e a interposição de recurso extraordinário, com a consequente análise de repercussão geral, também são cabíveis nos Juizados Especiais, é possível que a petição recursal seja dirigida ao presidente ou vice-presidente do Colégio Recursal ou da Turma de Uniformização. O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de quinze dias, nos termos do § 3.º, e após o prazo de resposta o agravo extraordinário será remetido ao tribunal superior competente (§ 4.º). Apesar de não existir uma previsão expressa como a do art. 1.043, parágrafo único, do PLNCPC, o procedimento disposto deixa claro que o tribunal de segundo grau não tem competência para fazer juízo de admissibilidade do recurso, devendo sempre enviá-lo ao tribunal superior competente.
Nos termos do § 5.º, o agravo extraordinário poderá ser julgado, conforme o caso, com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, nessa circunstância, sustentação oral, observando-se, quanto ao mais, ao disposto no regimento interno do tribunal respectivo.
Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o § 6.º prevê que o agravante deverá interpor um agravo extraordinário para cada recurso não admitido, sendo nesse caso os autos encaminhados para o Superior Tribunal de Justiça (§ 7.º). Após a conclusão do julgamento do agravo extraordinário pelo Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, do recurso especial, independentemente de pedido, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do agravo extraordinário a ele dirigido, salvo se estiver prejudicado (§ 8.º).
1 Câmara, Juizados, p. 155-156; Figueira Jr., Manual, p. 276-277. Contra, pelo cabimento de agravo retido, Theodoro Jr., Curso, n. 1.602, p. 479.
2 Cheim Jorge, A terceira, p. 229; Marinoni-Arenhart, Manual, n. 3.6.1, p. 548; Lima Freire, Reforma, p. 43. Informativo 389/STJ, 3.ª T., REsp 1.033.900-MG, rel. Massami Uyeda, 02.04.2009.
3 Dinamarco, A reforma, n. 110, p. 166; Theodoro Jr., Curso, n. 551, p. 678.
4 Araken de Assis, Manual, n. 51.3.2, p. 514; Theodoro Jr., Curso, n. 551, p. 680; Lima Freire, Reforma, p. 45; Nery-Nery, Código, p. 875; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 535; Informativo 489/STJ, 3.ª Turma, RMS 31.445-AL, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.12.2011; STJ, 4.ª Turma, REsp 748.336/RN, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 11.09.2007, DJ 24.09.2007.
5 Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 255; Didier-Cunha, Curso, p. 147-148.
6 Informativo 527/STJ, RMS 32.418-PR, Rel. originário Min. Raul Araújo, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 04.06.2013.
7 Dinamarco, A reforma, n. 111, p. 167; Gusmão Carneiro, Recurso, n. 66, p. 198-199; Theodoro Jr., Curso, n. 551, p. 680; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 535.
8 Informativo 526/STJ, 4.ª Turma, RMS 30.269-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11.06.2013.
9 Araken de Assis, Manual, 52.2., p. 531; Pimentel Souza, Introdução, n. 9.14, p. 261-262.
10 Nery-Nery, Código, p. 880.
11 Barbosa Moreira, Comentários, n. 273, p. 500-501; Greco Filho, Direito, n. 71, p. 342.
12 Parece ser esse o entendimento de Gusmão Carneiro, Recurso, n. 79, p. 227-228.
13 Barbosa Moreira, Comentários, n. 273, p. 497; Nery-Nery, Código, p. 881.
14 Araken de Assis, Manual, n. 52.1.2, p. 525-526; Cheim Jorge, A terceira, p. 236. Contra, Didier-Cunha, Curso, p. 136; Scarpinella Bueno, A nova 1, p. 211.
15 Scarpinella Bueno, A nova 1, p. 213; Lima Freire, Reforma, p. 53-54; Didier-Cunha, Curso, p. 136. Contra, com gentil citação, Gusmão Carneiro, Recurso, n. 76, p. 223.
16 Neves, Recentes, p. 22-23; Araken de Assis, Manual, n. 52.1.3, p. 527; Lima Freire, Reforma, p. 52.
17 Gonçalves Pereira, Agravo, p. 53; Wambier, Os agravos, p. 168; Orione Neto, Recursos, p. 335.
18 Nery-Nery, Código, 7. ed., p. 903; Miranda-Pizzol, Agravo, p. 161.
19 Araken de Assis, Manual, n. 52.1.5, p. 529; Cheim Jorge, A reforma, p. 236; Theodoro Jr., Curso, n. 550-a, p. 677.
20 Tem esse entendimento Araken de Assis, Manual, n. 52.1.4, p. 528.
21 Informativo 400/STJ, 3.a Turma, AgRg na Pet. 7.267/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.08.2009.
22 Barbosa Moreira, Comentários, n. 274, p. 502; Wambier, Os agravos, 4.2.2, p. 266.
23 Barbosa Moreira, Comentários, n. 274, p. 503.
24 Barbosa Moreira, Comentários, n. 274, p. 502. Contra, Araken de Assis, Manual, n. 54.1, p. 540.
25 STJ, 2.ª Turma, REsp 828.661/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 28.08.2007; DJ 13.09.2007, p. 186.
26 Barbosa Moreira, Comentários, n. 274, p. 501; Araken de Assis, Manual, n. 54.1, p. 540.
27 Barbosa Moreira, Comentários, n. 274, p. 504; Greco Filho, Direito, n. 71, p. 342.
28 Nery-Nery, Código, p. 881; Neves, Interesse, p. 42-43.
29 Gusmão Carneiro, Recurso, n. 95, p. 254-255; Pimentel Souza, Introdução, n. 9.13, p. 258. Barbosa Moreira, Comentários, n. 275, p. 507, e Araken de Assis, Manual, n. 51.1.2, p. 510, entendem cabível a juntada de documentos nos termos do art. 397, CPC.
30 STJ, 6.ª Turma, AgRg no Ag, rel. Hamilton Carvalhido, j. 17.02.2004, DJ 22.03.2004.
31 STJ, 4.ª Turma, REsp 698.421/GO, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 12.12.2006, DJ 05.03.2007.
32 Indicando a divergência no próprio STJ, 2.ª Turma, REsp 892.174/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.04.2007, DJ 30.04.2007.
33 Na doutrina, Araken de Assis, Manual, n. 51.1.2, p. 507-508; Wambier, Os agravos, p. 281. Na jurisprudência: STJ, Corte Especial, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 07.06.2006, DJ 1.º.08.2006.
34 Informativo 356/STJ, Corte Especial, REsp 901.556-SP, rel. Nancy Andrighi, j. 21.05.2008.
35 Informativo 469/STJ, 4.ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.337.746/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 14.04.2011.
36 Marinoni-Arenhart, Manual, n. 3.6.4, p. 552.
37 Na doutrina, Araken de Assis, Manual, n. 51.1.2, p. 509; Pimentel Souza, Introdução, p. 400-401. Informativo 483/STJ: 2.ª Turma, REsp 1.278.731/DF, rel. Min. Humberto Martins, j. 15.09.2011. STJ, 1.ª Turma, REsp 859.573/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 16.10.2007, DJ 19.11.2007; STJ, 2.ª Turma, REsp 162.599/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 19.10.2004, DJ 21.02.2005. Informativo 315/STJ, 4.ª T., REsp 705.832-SP, rel. Hélio Quaglia Barbosa, j. 27.03.2007.
38 STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 705.316/SP, rel. Min. José Delgado, j. 15.12.2005, DJ 20.02.2006; STJ, 5.ª Turma, AgRg no Ag 558.679/MS, rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 14.12.2004, DJ 21.02.2005.
39 Informativo 373/STJ, 3.ª T., REsp 1.073.015-RS, rel. Nancy Andrighi, j. 21.10.2008.
40 Informativo 382/STJ, 3.ª T., REsp 1.056.295-RJ, rel. Nancy Andrighi, j. 05.02.2009.
41 Informativo 424/STJ, Corte Especial, EREsp 1.056.295-RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 25.02.2010.
42 Na doutrina, Araken de Assis, Manual, n. 51.1.2, p. 509-510. Na jurisprudência: STJ, Corte Especial, EREsp 471.930/SP, rel. Min. Francisco Falcão, j. 07.02.2007, DJ 16.04.2007; STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 638.146/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, j. 16.03.2005, DJ 18.04.2005.
43 Barbosa Moreira, Comentários, n. 275, p. 507; Pimentel Souza, Introdução, n. 9.13, p. 255; Didier-Cunha, Curso, p. 155-156.
44 Informativo 496/STJ, Corte Especial, REsp 1.102.467-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 02.05.2012.
45 Araken de Assis, Manual, n. 51.1.4, p. 511.
46 Informativo 436/STJ, 3.ª Turma, REsp 944.040-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25.05.2010.
47 STJ, 1.ª Turma, REsp 931.110/RS, rel. Min. José Delgado, j. 04.03.2008, DJe 27.03.2008; STJ, 1.ª Turma, REsp 775.532/RS, rel. Min. Francisco Falcão, j. 08.11.2005, DJ 19.12.2005.
48 STJ, 2.ª Turma, REsp 1.039.788/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 18.12.2008, DJe 18.02.2009; STJ, 4.ª Turma, REsp 594.930/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 09.10.2007, DJ 18.02.2008, p. 29; STJ, 5.ª Turma, REsp 594.094/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 28.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 466.
49 Barbosa Moreira, Comentários, n. 276, p. 510; Araken de Assis, Manual, n. 51.1.4, p. 512.
50 Barbosa Moreira, Comentários, n. 276, p. 510; Nery-Nery, Código, p. 889; Dinamarco, A reforma, p. 181; STJ, 1.ª Turma, REsp 859.573/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 16.10.2007, DJ 19.11.2007. Contra, entendendo que a arguição pode ocorrer até o momento de julgamento do recurso, Arruda Alvim, Os agravos, n. 4.3.4, p. 296.
51 Informativo 335/STJ, 4.ª Turma, REsp 594.930-SP, rel. Massami Uyeda, j. 09.10.2007.
52 Informativo 490/STJ, 2.ª Turma, AgRg nos EDcl no AREsp 15.561-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 02.02.2012; STJ, 4.ª Turma, AgRg no Ag 1.276.253/GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 14.09.2010, DJe 21.09.2010; STJ, 1.ª Turma, REsp 896.896/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 12.12.2006, DJ 08.03.2007 p. 182; Araken de Assis, Manual, n. 51. 1.4, p. 512; Dinamarco, A reforma, n. 123, p. 182; Didier-Cunha, Curso, p. 160.
53 Barbosa Moreira, Comentários, n. 277, p. 512.
54 Wambier, Os agravos, n. 4.3.5, p. 297; Marinoni-Arenhart, Manual, n. 3.6.4, p. 552; Pimentel Souza, Introdução, 15.2.5, p. 406-407. Na jurisprudência: Informativo 445/STJ, Corte Especial, REsp 1.148.296-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 1.º.09.2010; STJ, 2.ª Turma, REsp 1.038.844/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j. 13.05.2008, DJ 26.05.2008; STJ, 1.ª Turma, REsp 917.564/RS, rel. Min. José Delgado, j. 28.08.2007, DJ 13.09.2007. Contra: Araken de Assis, Manual, n. 51.3.1, p. 514.
55 Nery-Nery, Código, p. 891; Marinoni-Arenhart, Manual, n. 3.6.4, p. 553; Theodoro Jr., Curso, n. 553-a, p. 684.
56 Araken de Assis, Manual, n. 51.3.2, p. 515; Wambier, Os agravos, n. 4.3.6, p. 299-300.
57 Nery-Nery, Código, p. 897; Dinamarco, A reforma, n. 131, p. 192-193; Didier-Cunha, Curso, p. 165; Cheim Jorge, A terceira, p. 245-247. Contra: Araken de Assis, Manual, n. 51.3.2, p. 515; Scarpinella Bueno, A nova, 10.5, p. 233-236.
58 Informativo 526/STJ, 4.ª Turma, RMS 30.269-RJ, rel. Min. Raul Araújo, j. 11.06.2013; STJ, RMS 24.697/PA, 5.ª Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18.12.2008, DJe 16.02.2009; REsp 1.032.924/DF, 5.ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 02.09.2008, DJ 29.09.2008. Informativo 378/STJ, 3.ª T., RMS 25.934-PR, rel. Nancy Andrighi, j. 27.11.2008.
59 Barbosa Moreira, Comentários, n. 278, p. 513.
60 Barbosa Moreira, Comentários, n. 278, p. 512.
61 Nery-Nery, Código, p. 894; Marinoni-Arenhart, Manual, n. 3.6.4, p. 552; Wambier, Os agravos, n. 5.4, p. 352; Câmara, Lições, v. 2, p. 96.
62 Barbosa Moreira, Comentários, n. 690, p. 691. Contra, Araken de Assis, Manual, n. 53.2, p. 538.
63 Nery-Nery, Código, p. 897.
64 Theodoro Jr., Curso, n. 553, p. 683; Gusmão Carneiro, Recurso, n. 111, p. 282; Dinamarco, A reforma, n. 129, p. 190.
65 Informativo 357/STJ, 4.ª Turma, RMS 15.263-SP, rel. Aldir Passarinho Jr., j. 27.05.2008.
66 Wambier, Os agravos, n. 5.5, p. 400-401. Theodoro Jr., Curso, n. 553, p. 683, e Pimentel Souza, Introdução, n. 9.10.2, p. 246-247, entendem haver uma conjugação entre os arts. 273 e 558, CPC. Na jurisprudência, há decisão que aplicou o art. 558, CPC: STJ, 1.ª Turma, REsp 649.218/RJ, rel. Min. Francisco Falcão, j. 06.10.2004, DJ 16.11.2004.
67 Araken de Assis, Manual, n. 51.3.3, p. 516/517.
68 Câmara, Lições, v. 2, p. 97.
69 No sentido do texto: STJ, 2.a Turma, RMS 23.004/BA, rel. Min. Humberto Martins, j. 13.03.2007, DJ 26.03.2007, p. 217.
70 STJ, 2.ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.08.2009, DJe 25.08.2009; STJ, 1.ª Turma, RMS 28.515/PE, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 02.04.2009, DJe 20.04.2009; STJ, 3.ª Turma, AgRg no RMS 23.750/MA, rel. Min. Paulo Furtado, j. 06.08.2009; STJ, 3.ª Turma, AgRg no RMS 23.414/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.05.2009, DJe 29.05.2009; STJ, 4.ª Turma, RMS 21.996/AL, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 21.08.2007, DJ 03.09.2007, p. 177.
71 Barbosa Moreira, Comentários, n. 369, p. 691.
72 Nery-Nery, Código, p. 895; Theodoro Jr., Curso, n. 553, p. 683; Araken de Assis, Manual, n. 51.3.4, p. 518.
73 Wambier, Os agravos, n. 4.3.7, p. 302; Araken de Assis, Manual, n. 51.3.4, p. 518.
74 Dinamarco, A reforma, 134-L, p. 193; Wambier, Os agravos, 4.3.8, p. 306-307; Nery-Nery, Código, p. 896.
75 Araken de Assis, Manual, n. 51.3.4, p. 520-521.
76 Marinoni-Arenhart, Manual, n. 3.6.4, p. 554; Gusmão Carneiro, Recurso, n. 99, p. 262. Na jurisprudência: STJ, 4.ª Turma, AgRg no Ag 729.292/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 19.02.2008, DJ 17.03.2008; STJ, 4.ª Turma, REsp 175.368/RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18.06.2002, DJ 12.08.2002.
77 Barbosa Moreira, Comentários, n. 279, p. 515; Gusmão Carneiro, Recurso, n. 99, p. 261.
78 Barbosa Moreira, Comentários, n. 280, p. 515.
79 Informativo 360/STJ, 4.ª Turma, REsp 505.088-RS, rel. Aldir Passarinho Jr., j. 17.06.2008.
80 Nery-Nery, Código, p. 894; Wambier, Os agravos, n. 11.1, p. 582-583. Na jurisprudência: Informativo 418/STJ, 3ª Turma, REsp 1.074.149/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1.º.12.2009; STJ, 1.ª Turma, REsp 853.349/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 12.09.2006, DJ 25.09.2006. Informativo 332/STJ, 3.ª Turma, REsp 946.880-SP, rel. Massami Uyeda, j. 20.09.2007.
81 Informativo 427/STJ, Corte Especial, EREsp 765.105-TO, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 17.03.2010.
82 Wambier, Os agravos, n. 11.1, p. 582; Gusmão Carneiro, Recurso, n. 105-A, p. 274; Barbosa Moreira, Comentários, n. 372, p. 694; STJ, 4.ª Turma, REsp 292.565, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 27.11.2001, DJ 05.08.2003. Informativo 322/STJ, 3.ª T., AgRg no Ag 489.699-RJ, rel. Ari Pargendler, j. 05.06.2007.
83 Nery-Nery, Código, p. 894; Didier-Cunha, Curso, p. 175-176; STJ, 4.ª Turma, REsp 258.780/ES, rel. Min. Barros Monteiro, j. 20.05.2003, DJ 15.12.2003.
84 Theodoro Jr., Curso, p. 687.
85 Theodoro Jr., Curso, p. 687-688.
86 Nelson Luis Pinto, Manual, p. 82; Cheim Jorge, Teoria, p. 198.
87 Moniz de Aragão, Do agravo, p. 77-78; Talamini, Decisões, p. 181-185. STF, 1.ª Turma, AGcrA 247.591/RS, rel. Min. Moreira Alves, j. 14.03.2000.
88 Barbosa Moreira, Algumas, p. 324.
89 Cheim Jorge, Teoria, p. 195-196; Carvalho, Poderes, n. 15.1.3, p. 162-165.
90 Talamini, Decisões, p. 181; Dinamarco, O relator, p. 132.
91 Scarpinella Bueno, A nova, n. 10, p. 224-227.
92 Cintra Pereira, Agravo, p. 48.
93 Armelin, Apontamentos, p. 199; Carvalho, Poderes, n. 4.2, p. 27-28.
94 Dinamarco, O relator, p. 132-133.
95 Nery-Nery, Código, p. 380.
96 Barbosa Moreira, Comentários, n. 294, p. 541.
97 Barbosa Moreira, Comentários, n. 294, p. 542; Ferreira Filho, Comentários, p. 284; Nery-Nery, Código, p. 905.
98 Araken de Assis, Manual, n. 50.1, p. 485; Carvalho, Poderes, n. 17.3.2.1, p. 248-251.
99 Barbosa Moreira, Comentários, n. 334, p. 626-627.
100 Barbosa Moreira, Comentários, n. 366, p. 681; Gusmão Carneiro, Recurso, n. 123, p. 310.
101 Fabiano Carvalho, Poderes, n. 17. 3.2.2, p. 253-256; Araken de Assis, Manual, n. 61.5, p. 569; Didier-Cunha, Curso, p. 235. Contra: Wambier, Os agravos, n. 10.2, p. 565-566; STJ, 5.ª Turma, HC 19.860/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 17.02.2004, DJ 22/03/2004; STJ, 1.ª Turma, REsp 347.147/RN, rel. Min. Garcia Vieira, j. 06.12.2001, DJ 11.03.2002.
102 Barbosa Moreira, Comentários, n. 366, p. 681.
103 Contra a aplicação do art. 557, CPC: STJ, 2.ª Turma, REsp 791.856/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 16.05.2006, DJ 14.06.2006. A favor do julgamento monocrático: STJ, 5.ª Turma, AgRg no Ag 890.210/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 09.10.2007, DJ 05.11.2007; STJ, 1.ª Turma, AgRg no REsp 729.439/AL, rel. Min. Luiz Fux, j. 16.02.2006, DJ 13.03.2006.
104 Informativo 437/STJ, Corte Especial, REsp 1.049.974-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 02.06.2010.
105 Barbosa Moreira, Comentários, n. 366, p. 681; Carvalho, Poderes, n. 11, p. 103.
106 Barbosa Moreira, Comentários, n. 366, p. 681; Câmara, Lições, v. 2, p. 141.
107 Súmula 253/STJ.
108 Informativo 502/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.261.902-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.08.2012.
109 Daniel Neves, Preclusões, p. 44-45.
110 Carvalho, Poderes, n. 6.5, p. 76.
111 Gusmão Carneiro, Recurso, n. 136, p. 340; Carvalho, Poderes, n. 15.1.4, p. 167.
112 Contra: Gusmão Carneiro, Poderes, p. 21.
113 Nery-Nery, Código, p. 962; Gusmão Carneiro, Recurso, n. 137, p. 341; Barbosa Moreira, Lei 9.756, p. 83-86.
114 STJ, 6.ª Turma, RMS 12.236/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 09.10.2007, DJ 29.10.2007; STJ, 1.ª Turma, REsp 785.667/RJ, rel. Luiz Fux, j. 15.04.2008, DJ 14.05.2008.
115 Barbosa Moreira, Lei 9.756, p. 83-86; Nery-Nery, Código, p. 962.
116 Pinto, Manual, p. 232; Gusmão Carneiro, Poderes, p. 22; Carvalho, Poderes, n. 15.1.5, p. 171-174.
117 Informativo 472/STJ: 4.ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.322.327/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 10.05.2011; STJ, 1.ª Turma, REsp 785.667/RJ, rel. Luiz Fux, j. 15.04.2008, DJ 14.05.2008; STJ, 6.ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 643.770/MG, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 06.04.2006, DJ 21.08.2006; STJ, 2.ª Turma, REsp 289.645, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, j. 21.05.2002, DJ 26.05.2003.
118 Barbosa Moreira, Comentários, n. 367, p. 686; Nery-Nery, Código, p. 962.
119 Carvalho, Poderes, p. 230-232.
120 Armelin, Apontamentos, p. 213; Pimentel Souza, Introdução, n. 10.9, p. 287. Contra: Arenhart, A nova, p. 57.
121 Carvalho, Poderes, n. 16.6, p. 233; Contra: Barbosa Moreira, Comentários, n. 367, p. 686.
122 Informativo 496/STJ, Corte Especial, EREsp 1.068.207-PR, Rel. originário Min. Castro Meira, Rel. para o acórdão Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 02.05.2012; Informativo 418/STJ: 1.ª Turma, REsp 1.070.897/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 03.12.2009; Informativo STJ/332, 17-21.09.2007: EREsp 808.525/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 19.09.2007.
123 STF, Tribunal Pleno, AI 775.934 AgR-ED-ED/AL, rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.11.2011, DJe 13.12.2011; STF, AI 544.402 AgR-ED/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Ayres Britto, j. 16.08.2011, DJe 16.08.2011.
124 Informativo 523/STJ, 4.ª Turma, REsp 1.354.977-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.05.2013.
125 Súmulas 292/STJ e 528/STF.
126 Pimentel Souza, Introdução, n. 11.6, p. 296.
127 Barbosa Moreira, Comentários, 330, p. 609.
128 STF, Tribunal Pleno, Rc 4.484/SO, rel. Min. Marco Aurélio, 13.09.2007, DJ 23.11.2007; STJ, 2.ª Seção, Rc 1.029/SP, rel. Sálvio Figueiredo Teixeira, j. 11.12.2002, DJ 24.03.2003. Nery-Nery, Código, nota 4 art. 544, p. 945.
129 Informativo 515/STJ, 3.ª Turma, RCDesp no REsp 1.347.420-DF, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 21.02.2013.