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Sumário: 31.1. Procedimento – 31.2. Confusão entre o juízo de admissibilidade e mérito – 31.3. Efeitos dos recursos federais: 31.3.1. Efeito devolutivo; 31.3.2. Efeito suspensivo – 31.4. Recursos excepcionais retidos – 31.5. Julgamento por amostragem.
O prazo para o ingresso dos recursos excepcionais é de 15 dias, sendo aplicáveis os arts. 188 e 191 do CPC, devendo-se alertar que a contagem em dobro do prazo na hipótese de haver na demanda litisconsortes com patronos diferentes depende, além da sucumbência de mais de um dos litisconsortes1, de que mais de um deles tenha ingressado com o recurso que gerou o acórdão – ou excepcionalmente a decisão na hipótese do art. 34 da LEF –, que agora se pretende impugnar por meio do recurso extraordinário e/ou do recurso especial.
Peter e Edison são réus em demanda de reintegração de posse, atuando cada um deles com patronos diferentes. Proferida sentença de procedência, somente Peter recorre para o Tribunal de Justiça por meio da apelação, sendo negado provimento a esse recurso. Contra esse acórdão cabem em tese o recurso extraordinário e o recurso especial, mas esse prazo será sempre simples, ainda que gere uma sucumbência recíproca aos dois réus. Como Edison não apelou da sentença, considera-se que Peter, por ter recorrido por meio da apelação, passou a ser o único réu no procedimento recursal dessa decisão, de forma que, a partir da interposição solitária de recurso desse réu, os demais prazos recursais, de recursos subsequentes, serão simples.
Em regra, não é indispensável a interposição de recurso especial e de recurso extraordinário contra a mesma decisão, sendo inclusive impossível tal interposição simultânea na hipótese de acórdão proferido pelo Colégio Recursal nos Juizados Especiais e de decisão dos embargos infringentes previstos no art. 34 do LEF. A exceção fica por conta da possível falta de interesse recursal na interposição de um ou outro dos recursos ora analisados, sendo nesse caso indispensável à propositura de ambos os recursos. É nesse sentido o enunciado da Súmula 126 do STJ ao prever a inadmissibilidade do recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, sendo que qualquer um deles é suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. É evidente que a regra prevista nessa súmula deve ser aplicada também para a hipótese de interposição somente do recurso extraordinário, sem a concomitante interposição do recurso especial. Nesses casos faltará interesse recursal (adequação), pela nítida utilidade na interposição de somente um dos recursos federais, que mesmo sendo provido não será capaz de atingir a decisão impugnada.
Sendo caso de necessária interposição de recurso extraordinário e recurso especial, ou sendo esse o desejo do recorrente, o prazo para ambos será de 15 dias, mas correrão de forma autônoma, de maneira que não é necessária a interposição simultânea – no mesmo dia, visto que o prazo é contado em dias – dos dois recursos. O termo inicial de contagem naturalmente será o mesmo, mas dentro do prazo legal é permitida a interposição dos recursos em dias diferentes2. Note-se posicionamento pacificado no Superior Tribunal de Justiça quanto ao prazo de 15 dias de que cabe ao recorrente comprovar a ocorrência de feriado local – considerado direito local, a exigir prova – no momento de interposição do recurso especial3.
O recurso extraordinário e o recurso especial são interpostos (ou protocolados) perante o órgão prolator da decisão impugnada, havendo controvérsia entre os tribunais superiores a respeito da interpretação do art. 542 do CPC, à luz da introdução pela Lei 10.352/2001 do parágrafo único ao art. 547 do CPC. Para o Supremo Tribunal Federal, em interpretação inteligente e em prol do princípio do amplo acesso à justiça, entende-se que atualmente é aplicável na instância superior o sistema de protocolo descentralizado4, mesmo entendimento consagrado posteriormente no Superior Tribunal de Justiça5.
O recorrido será intimado para apresentar suas contrarrazões no prazo de 15 dias, e, transcorrido esse prazo, com ou sem a resposta, o presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau (depende do Regimento Interno) fará um juízo de admissibilidade do recurso interposto. Também é nesse prazo de contrarrazões que o recorrido poderá ingressar com recurso adesivo, do qual será intimado o recorrente principal para apresentação de contrarrazões no prazo de 15 dias. No recurso extraordinário contra acórdão proferido nos Juizados Especiais o presidente do Colégio Recursal fará esse juízo de admissibilidade, e, nos embargos infringentes previstos no art. 34 da LEF, o juízo de admissibilidade será feito pelo próprio juízo de primeiro grau prolator da decisão impugnada. Sendo negativo o juízo, o recurso não será recebido, cabendo contra essa decisão monocrática o recurso de agravo previsto no art. 544 do CPC, e tratado no Capítulo 25, item 25.3.3. Sendo positivo, o recurso será encaminhado para o tribunal superior para julgamento.
Havendo a interposição e a admissão dos dois recursos, o recurso especial deverá ser julgado antes, uma vez que em algumas situações o julgamento desse recurso tornará o recurso extraordinário prejudicado, não precisando ser enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, o que diminui a quantidade de recursos a serem julgados por esse tribunal. Excepcionalmente, o relator do recurso especial poderá entender que o julgamento do recurso extraordinário lhe é prejudicial, determinando, por decisão irrecorrível, o envio do processo ao Supremo Tribunal Federal para que seja julgado antes o recurso extraordinário. O relator desse recurso poderá concordar com o ministro do Superior Tribunal de Justiça e julgar o recurso extraordinário, invertendo a ordem legal, ou discordar da existência de prejudicialidade, quando em decisão irrecorrível determinará a volta do processo ao Superior Tribunal de Justiça para que o recurso especial seja julgado em primeiro lugar (art. 543 do CPC).
Há uma novidade de extrema importância quanto ao procedimento do recurso especial e extraordinário perante o tribunal de segundo grau. No sistema do CPC/1973, além das atividades cartoriais de recebimento do recurso, intimação do recorrido e remessa dos autos ao tribunal superior, o presidente ou vice-presidente tem a relevante incumbência de fazer o primeiro juízo de admissibilidade de tais recursos. Qualquer um com experiência no foro sabe como é estreito o funil pelo qual passam direto, sem a necessidade de interposição do agravo do art. 544 do CPC/1973, recursos especiais e extraordinários.
O sistema adotado pelo PLNCPC promete revolucionar o procedimento do recurso especial e extraordinário ao retirar do presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau a competência para fazer juízo de admissibilidade, limitando suas atividades àquelas de natureza cartorial já mencionadas. Nesse sentido é expresso o art. 1.043, parágrafo único, ao prever que após o decurso do prazo de contrarrazões, com ou sem resposta do recorrido, os autos serão remetidos para o tribunal superior, independentemente de juízo de admissibilidade. Se os tribunais superiores já reclamam do volume de trabalho, a retirada desse filtro no segundo grau piorará exponencialmente a situação. Certamente será uma alegria para os advogados, mas os tribunais superiores terão que se preparar para o aumento substancial de recursos.
Ainda que o procedimento padrão do recurso especial e extraordinário tenha retirado o juízo de admissibilidade dos tribunais de segundo grau, é incorreta a conclusão de que tais tribunais não tenham mais competência para essa análise, já que no sistema de análise de repercussão geral e de julgamento por amostragem há previsões expressas a permitir a inadmissão de recursos especiais e extraordinários sobrestados, desde que seja comprovada sua intempestividade, pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau (art. 1.048, § 6.º, e art. 1.049, § 2.º, do PLNCPC). E o mesmo ocorre na inadmissão de recurso especial e extraordinário sobrestados no julgamento por amostragem quando o acórdão recorrido coincidir com a orientação consagrada pelo tribunal superior no julgamento dos recursos paradigmas (art. 1.053, I, do PLNCPC).
A ordem legal prevista no art. 543 do CPC/1973 na hipótese de interposição de recurso especial e extraordinário contra o mesmo acórdão é mantida no art. 1.044 do PLNCPC.
É tradicional, e infelizmente aceita de forma pacífica na praxe forense, a confusão entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito no recurso especial e no recurso extraordinário. São tradicionais as lições que apontam os arts. 102, III, e 105, III, ambos da CF, como hipóteses de cabimento dos recursos federais, o que traz inúmeras dificuldades na diferenciação entre o cabimento desses recursos e seu mérito.
Em algumas das hipóteses previstas pelo texto constitucional não surge nenhuma dificuldade nessa diferenciação, como se verifica no art. 105, III, c, da CF. A efetiva existência de divergência na interpretação de lei federal entre diferentes tribunais, com o preenchimento dos requisitos já analisados, é matéria indiscutivelmente de cabimento do recurso especial. No mérito, o Superior Tribunal de Justiça analisará qual a melhor interpretação: a realizada no acórdão recorrido ou a feita no acórdão paradigma. É facilmente visualizada, portanto, a hipótese do recurso especial conhecido – porque existe a divergência na forma exigida pela lei – e não provido – porque a interpretação dada à lei federal pelo acórdão recorrido é mais adequada do que aquela dada no acórdão paradigma.
Essa facilidade, entretanto, não se verifica em outras hipóteses previstas no texto constitucional, como ocorre nos arts. 102, III, a, e 105, III, a, ambos da CF. Afinal, uma decisão que não nega vigência a uma lei federal impede a admissibilidade do recurso especial ou gera o seu não provimento? A decisão que não afronta uma norma constitucional leva ao não provimento do recurso extraordinário ou impede o julgamento de seu mérito por não ser o recurso cabível?
Parece não haver dúvidas de que tecnicamente a efetiva ausência de ofensa à lei federal ou à norma constitucional seja matéria de mérito dos recursos especial e extraordinário, respectivamente. Entendimento em sentido contrário geraria situação no mínimo inusitada, porque, na hipótese dos arts. 102, III, a, e 105, III, a, da CF, não existiria a possibilidade de negativa de provimento ao recurso. Havendo ofensa à lei federal ou à norma constitucional, o recurso seria conhecido e provido, e ausente essa ofensa o recurso não seria recebido/conhecido. É inadmissível que um recurso não possa ser julgado em seu mérito pelo não provimento.
Em elegante lição doutrinária, Barbosa Moreira faz interessante e correta sugestão para encarar o problema. Para o processualista, a ofensa à lei federal ou à norma constitucional será tanto pressuposto de admissibilidade (cabimento) como também matéria de mérito. Na análise do cabimento, a ofensa será tratada abstratamente, ou seja, basta que o recorrente alegue que houve a ofensa à lei federal ou à norma constitucional para que o recurso seja admitido, considerando-se o seu cabimento. Uma vez conhecido o recurso, o tribunal superior competente passará a analisar a efetiva existência de ofensa no caso concreto, de forma que a matéria será o mérito do recurso; havendo a ofensa, o recurso será provido; não havendo a ofensa alegada, será negado provimento ao recurso6.
Fernanda interpõe um recurso especial alegando que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais contrariou uma norma estadual. O recurso especial não será admitido, porque nesse caso a ofensa alegada, mesmo analisada abstratamente, não está prevista em lei como justificativa para o cabimento do recurso especial. Por outro lado, caso Fernanda tivesse alegado que o acórdão contrariou uma lei federal, essa alegação bastaria para que o recurso passasse pelo juízo de admissibilidade, sendo que no mérito caberia ao Superior Tribunal de Justiça analisar se no caso concreto houve efetivamente a contrariedade alegada por Fernanda; concordando com a alegação, dará provimento ao recurso especial e, entendendo que não houve efetivamente a contrariedade alegada, será negado provimento ao recurso.
Infelizmente, entretanto, essa lição é desprezada na praxe forense, não sendo respeitada nem pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau, responsável pelo primeiro juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, nem pelo próprio tribunal superior responsável pelo segundo juízo de admissibilidade e competente pelo julgamento de mérito. Dessa forma, na prática forense cria-se a surreal situação de um recurso que simplesmente não admite o não provimento, restando apenas duas decisões possíveis: não receber/conhecer ou dar provimento ao recurso. Essa postura gera três graves problemas, sendo que pelo menos dois deles são superados na prática por entendimentos dos tribunais superiores.
O primeiro problema é que, ainda que de forma implícita, o presidente ou vice-presidente (depende do regimento interno) do tribunal de segundo grau analisa o mérito do recurso, tarefa para a qual não tem competência. Nota-se uma nítida e indesejável ofensa à competência constitucionalmente prevista para que os tribunais superiores julguem o mérito dos recursos excepcionais. Como as decisões são fundamentadas no juízo de admissibilidade, apontando para o não cabimento do recurso, aparentemente a decisão do tribunal de segundo grau é legítima. Como é confortável aos tribunais superiores que o tribunal de segundo grau impeça a chegada desses recursos já em seu nascedouro, a ofensa à sua competência continua a ser realizada diariamente.
Os tribunais superiores, entretanto, confessam, ainda que implicitamente, que nesses casos é o mérito que está sendo julgado, não havendo tão somente um juízo de admissibilidade. Essa confissão implícita mostra-se em dois interessantes entendimentos sedimentados dos tribunais superiores.
O recurso adesivo só será julgado na hipótese de o recurso principal ser julgado no mérito (art. 500, III, do CPC). Tratando-se de recurso adesivo de recurso excepcional, entretanto, os tribunais superiores admitem o julgamento desse recurso adesivo, ainda que o recurso principal não tenha sido admitido, desde que a matéria federal ou constitucional tenha sido enfrentada na decisão.
A ação rescisória é de competência dos tribunais superiores somente na hipótese de os recursos excepcionais terem sido conhecidos e julgados em seu mérito, sendo a ação rescisória de competência do tribunal de segundo grau quando os recursos extraordinário e especial não são recebidos/conhecidos. Ocorre, entretanto, que os tribunais superiores se dão por competente para a ação rescisória quando o recurso federal não é conhecido, mas a matéria federal ou constitucional é enfrentada em seu julgamento, conforme analisado no Capítulo 33, item 33.6. Confissão maior que essa, ainda que implícita, seria impossível.
A confusão tende a desparecer com a retirada de competência dos tribunais de segundo grau para analisar a admissibilidade do recurso especial e extraordinário (art. 1.043, parágrafo único, do PLNCPC), porque não haverá mais razão lógica ou prática para os tribunais superiores continuarem a confundir admissibilidade e o mérito de tais recursos. Afinal, como já apontado, para eles não há porque fingir que o mérito é admissibilidade, como fazem atualmente apenas para não desmascarar a invasão de competência perpetrada pelos tribunais de segundo grau ao inadmitirem recurso excepcional, apesar de enfrentarem e decidirem seu mérito.
A questão dos efeitos recursais já foi objeto de enfrentamento no Capítulo 20. Nesse momento faz-se uma breve análise dos dois principais efeitos (devolutivo e suspensivo) no caso específico de recursos extraordinário e especial.
É tradicional a lição de que em sede de recurso extraordinário e recurso especial não são devolvidas as questões de fato, limitando-se o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, à revisão da matéria de direito. Em razão dessa limitação no efeito devolutivo do recurso, é pacífico o entendimento de inadmissibilidade do reexame de provas, porque essa atividade geraria uma inevitável revisão da matéria fática7. É preciso, entretanto, diferenciar reexame de prova, o que será gerado pela rediscussão da apreciação da prova produzida, e reexame da aplicação de regras de direito probatório, o que se admite partindo-se do pressuposto de tratar-se de matéria de direito. Questões referentes à ilicitude da prova, objeto de convicção, ônus da prova, procedimento probatório, entre outras, poderão ser objeto de recurso especial ou extraordinário, a depender do caso concreto. Nesse caso, não há como negar que, ao menos indiretamente, haverá reexame de fatos, porque a modificação na aplicação de regra de direito probatório poderá ter como consequência uma modificação do elemento fático da decisão recorrida.
Proferido acórdão que, diante de mera prova testemunhal, considera provada a existência de um contrato oral cujo valor é de 20 salários mínimos, Fernanda ingressa com recurso especial com fundamento na negativa de vigência dos arts. 227 do CC e 401 do CPC, afirmando que essa espécie de prova só é suficiente para provar a existência de negócios jurídicos com valor máximo de 10 vezes o valor do salário mínimo. Esse recurso especial é cabível, porque os dois dispositivos indicados são regras de direito probatório que limitam a persuasão racional do julgador, tratando-se, portanto, de matéria de direito. O recurso especial deve ser provido, de forma que indiretamente a matéria de fato será afetada, porque desse julgamento do recurso o contrato alegado passa a ser considerado inexistente para fins de elemento de convencimento do órgão julgador.
Cumpre ressaltar que, não sendo possível o reexame dos fatos, diferente ocorre quanto à qualificação jurídica dada aos fatos, porquanto essa matéria é de direito, podendo ser analisada em sede de recurso excepcional8. Diante de determinados fatos, o acórdão entende que a relação jurídica existente entre as partes é uma doação, sendo certo que em sede de recurso especial poderá o Superior Tribunal de Justiça inverter esse entendimento, passando a entender que desses mesmos fatos na realidade houve uma compra e venda a prazo, e não uma doação.
Também cabível recurso extraordinário ou especial com fundamento na inadequada aplicação de conceitos jurídicos indeterminados e das cláusulas gerais, passando a ser possível aos tribunais superiores fixarem em última análise a interpretação concreta permitida ao julgador nessas situações como, por exemplo, o que é prova escrita para fins de ação rescisória, o que é preço vil na execução, quais são os móveis, que guarnecem o imóvel, considerados como bem de família9.
O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que é possível em sede de recurso especial a revisão do valor concedido a título de reparação por danos morais, sempre que o valor fixado na decisão recorrida mostrar-se irrisório ou exorbitante. Ainda que se encontre nos julgados desse tribunal a justificativa de que a revisão do valor nesses casos evita a ocorrência de enriquecimento sem causa10, matéria de direito, parece não restar muita dúvida de que nesses casos será necessário um reexame dos fatos, pois é justamente deles que decorre o valor adequado para a condenação em danos morais. É inclusive curiosa a ementa de um julgado que teve como relator o Ministro Luiz Fux11, no qual se admite a revisão do valor irrisório ou exorbitante (item 7 da ementa), mas se afirma que “os critérios de aferimento da justa indenização para a fixação do quantum indenizatório estão adstritos às instâncias ordinárias, ante a necessária análise do conjunto fático-probatório, atraindo a incidência da Súmula 07/STJ” (item 8 da ementa). Entendo ser o reconhecimento implícito de que em situações excepcionais de valor de condenação de dano moral – irrisório ou exorbitante – o Superior Tribunal de Justiça faz o reexame dos fatos em sede de recurso especial.
Da mesma forma e com fundamentos equivalentes o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de permitir-se a revisão de valor irrisório ou exorbitante fixado a título de honorários advocatícios12. As mesmas considerações feitas à fixação do valor do dano moral se aplicam à fixação do valor dos honorários advocatícios.
Outra modificação procedimental, esta referente ao julgamento de mérito, mais precisamente à extensão do efeito devolutivo, é prevista pelo art. 1.047, parágrafo único, do PLNCPC. Segundo o dispositivo, tendo sido admitido o recurso extraordinário ou especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais e de todas as questões relevantes para a solução do capítulo impugnado.
Ao que parece, transporta-se a regra de extensão do efeito devolutivo da apelação aos recursos excepcionais, permitindo-se aos tribunais superiores conhecerem de matéria originária, que não tenha sido objeto de apreciação em graus inferiores de jurisdição. O prequestionamento é mantido para a causa de pedir ou fundamento de defesa que compõe o objeto do recurso, mas, pela extensão do efeito devolutivo, os tribunais superiores podem conhecer de matérias que não tenham sido prequestionadas.
Conforme analisado no Capítulo 20.3, a profundidade do efeito devolutivo depende de o processo estar maduro para imediato julgamento, porque, sendo necessária a produção de provas com relação aos fundamentos e questões ainda não decididas, o efeito não será gerado. Sendo regra geral de recursos, também se aplica aos recursos excepcionais.
Nenhum dos dois recursos ora analisados tem efeito suspensivo, mas é admissível que no caso concreto o recorrente o obtenha, desde que apresente pedido nesse sentido e comprove os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de suportar grave lesão de difícil ou incerta reparação (efeito suspensivo impróprio). Já defendi no Capítulo 20, item 20.4, a aplicação extensiva do art. 558 do CPC para todos os recursos, entendimento que naturalmente incluiu o recurso extraordinário e o recurso especial. Ocorre, entretanto, que esses recursos são interpostos perante o órgão prolator da decisão recorrida, tendo num primeiro momento um procedimento perante esse órgão, para somente depois chegar aos tribunais superiores competentes para seu julgamento. Dessa maneira, em caso de urgência, o recorrente deverá requerer a concessão de efeito suspensivo antes de os autos principais chegarem ao tribunal competente para o seu julgamento.
A forma legal mais tradicional para a obtenção do efeito suspensivo nesse caso é a cautelar inominada com pedido de liminar, não se aplicando a fungibilidade quando interposto agravo de instrumento contra a decisão que recebe sem efeito suspensivo o recurso especial13. Há entendimento consagrado nos tribunais superiores a respeito da competência para o julgamento dessa cautelar: antes do juízo de admissibilidade a competência é do presidente do tribunal de segundo grau14; o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que só passam a ser competentes após o juízo de admissibilidade positivo feito no segundo grau15. O entendimento aplicado, inclusive, em recursos sobrestados16, é nitidamente ofensivo ao art. 800, parágrafo único, do CPC, que determina ser do tribunal a competência para as cautelares após a interposição do recurso, não exigindo esse dispositivo legal o seu recebimento.
Registre-se que ambos os tribunais excepcionam a regra consagrada nas súmulas indicadas dando-se por competentes para a cautelar inominada para concessão de efeito suspensivo antes mesmo do juízo de admissibilidade do recurso, desde que preenchidos determinados requisitos. No Superior Tribunal de Justiça há decisões que admitem a competência do tribunal, inclusive de recurso especial ainda não interposto17 (efeito suspensivo condicionado à interposição do recurso), sempre que18:
(a) exista um claro e iminente prejuízo para a parte,
(b) a decisão impugnada pelo recurso especial esteja evidentemente contrária à jurisprudência do tribunal, e
(c) for hipótese de situações teratológicas.
No Supremo Tribunal Federal admite-se a competência quando a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou súmula do tribunal, o que demonstrará ser evidente a plausibilidade jurídica do pedido; e houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação gerado pela execução imediata do acórdão recorrido19.
As questões referentes à forma e competência para o pedido de concessão de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário são resolvidas no PLNCPC pelo art. 1.042, § 5.º, sendo elogiável o afastamento da ação cautelar incidental. Segundo o dispositivo, tal pedido será formulado por requerimento dirigido ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo (I); ao relator, se já distribuída o recurso (II); e ao presidente ou vice-presidente do tribunal local, no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.050 (III).
O art. 542, § 3.º, do CPC prevê em determinadas hipóteses a obrigatoriedade de retenção dos recursos extraordinário e especial, com nítido propósito de diminuir a quantidade desses recursos perante os tribunais superiores competentes para o seu julgamento. Dessa forma, ainda que se exija a interposição regular desses recursos, inclusive com a verificação da preclusão consumativa20, não haverá remessa imediata ao Supremo Tribunal Federal nem ao Superior Tribunal de Justiça, ficando os recursos federais retidos nos autos.
Segundo a redação do dispositivo legal, a retenção obrigatória dos recursos federais exige dois requisitos: a espécie de decisão impugnada e a natureza do processo no qual foi proferida tal decisão. Assim, a retenção se aplica aos recursos interpostos contra decisão interlocutória, proferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução.
No tocante à expressa menção a “decisão interlocutória”, não se deve concluir equivocadamente de que contra a decisão interlocutória proferida em primeiro grau de jurisdição tem cabimento o recurso especial ou extraordinário, considerando-se a necessidade de esgotamento das vias ordinárias de impugnação. Nessa hipótese, compreende-se que exista antes a interposição do recurso de agravo de instrumento, sendo ao acórdão que decide esse recurso aplicável a regra de retenção obrigatória ora analisada. E não será suficiente o julgamento de agravo de instrumento, porque não interessa tanto o recurso em si, mas a natureza da decisão, de forma que um recurso especial ou extraordinário que seja interposto contra acórdão de agravo de instrumento que julgue matéria de mérito jamais ficará retido nos autos, o mesmo ocorrendo com agravo de instrumento que julgue extinto o processo sem resolução de mérito21. Por outro lado, também se aplica a regra de retenção às decisões interlocutórias de competência originária dos tribunais de segundo grau22.
O acórdão com conteúdo de decisão interlocutória deverá ser proferido em processo de conhecimento, embargos à execução – qualquer espécie de embargos, incluídos também os embargos ao mandado monitório – e processo cautelar, sendo expressamente excluídas as decisões proferidas no processo de execução23. Parcela da doutrina entende que a exclusão da retenção obrigatória tem aplicação exclusiva ao processo de execução, de forma que às decisões interlocutórias proferidas em sede de cumprimento de sentença aplica-se o art. 542, § 3.º, do CPC24. Não parece, entretanto, ser esse o entendimento mais adequado, considerando-se que as mesmas razões que dispensam a retenção obrigatória ora analisada no processo de execução aplicam-se ao procedimento de cumprimento de sentença25.
Interposto o recurso especial e extraordinário em hipótese de retenção obrigatória, o tribunal de segundo grau de jurisdição não fará sequer o juízo de admissibilidade, reservado para momento posterior. Deverá, entretanto, decidir expressamente a respeito da retenção obrigatória, até porque é importante em termos de segurança jurídica que as partes tenham certeza da aplicação da regra no caso concreto. Também será possível ao presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau excepcionalmente afastar a retenção obrigatória, quando perceber que a retenção pode gerar grave lesão material ou processual ao recorrente.
O objetivo do legislador em diminuir o número de recursos especiais e extraordinários encaminhados aos tribunais superiores competentes para seu julgamento nem sempre se mostrará possível ou interessante, ainda que presentes os requisitos legais, podendo, inclusive, tornar os recursos excepcionais inúteis. Dessa forma, é tranquilo o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a retenção obrigatória pode ser afastada no caso concreto, desde que o recorrente demonstre que a retenção é apta a tornar o recurso inútil26 ou a gerar uma grave lesão material ou processual (verificar as definições dessas duas espécies de lesões no Capítulo 25, item 25.2.1)27.
O caminho procedimental para afastar a retenção obrigatória no caso concreto é um dos temas mais polêmicos do instituto. Parece ser possível, por meio de mero pedido feito ainda no segundo grau de jurisdição dirigido ao desembargador competente pelo juízo de admissibilidade, conseguir o afastamento da retenção dos recursos, como também não se deve descartar a utilização de uma cautelar inominada com pedido liminar perante o Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal28. Até mesmo o recurso de agravo de instrumento contra a decisão que determina a retenção29 e a ação de reclamação constitucional para o Supremo Tribunal Federal têm sido admitidos30. Como todos eles são meras formas instrumentais para obter rigorosamente o mesmo resultado, parece sadio o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a fungibilidade de meios deve ter aplicação ampla e irrestrita nesse caso31.
Interessante lembrar que a hipótese mais clara que justificaria o afastamento do regime de retenção obrigatória dificilmente ocorrerá no caso concreto, tudo a depender da interpretação que se dê ao enunciado da Súmula 735 do Supremo Tribunal Federal, que enuncia não ser cabível o recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar. Por uma questão de isonomia, também parece não ser cabível o recurso extraordinário contra acórdão que indefere medida liminar. Tratando-se de entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, com expressa indicação do recurso extraordinário, aguarda-se ansiosamente que o Superior Tribunal de Justiça não aplique por analogia esse entendimento para o recurso especial. Se essa expectativa se confirmar, a decisão que tem como objeto medida liminar será nítida hipótese em que não se justifica a aplicação do regime de retenção obrigatória previsto no art. 542, § 3.º, do CPC.
Segundo o art. 542, § 3.º, do CPC, o julgamento do recurso especial ou extraordinário retido está condicionado ao pedido expresso do recorrente para que ocorra tal julgamento no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões. Para a doutrina majoritária, por “decisão final” entende-se a decisão que não é mais recorrível pelas vias ordinárias de impugnação32, mas entendo de forma contrária, não parecendo ser essa a melhor interpretação ao termo “decisão final”. Entendo que por “decisão final” pode ser entendida a sentença, que não sendo impugnada será a decisão final no processo. Não parece razoável exigir da parte que interpôs o recurso retido a interposição de apelação contra a sentença, mesmo nada tendo de significante para alegar nesse recurso. O esgotamento das vias ordinárias de impugnação diz respeito ao cabimento dos recursos federais, o que já ocorreu no tocante à decisão interlocutória impugnada, não havendo razão para entender que o momento de reiteração desse recurso retido também deva preencher tal requisito33.
É tranquilo o entendimento de não ser necessário o ingresso de recurso especial ou extraordinário contra a “decisão final”, bastando para que os recursos retidos sejam julgados o pedido expresso do recorrente nesse sentido34.
No PLNCPC não há mais recurso especial e extraordinário retido.
Em razão da exagerada quantidade de recursos endereçados aos tribunais superiores, entendeu por bem o legislador prever a possibilidade de julgamento por amostragem quando diversos recursos versarem sobre a mesma matéria. No tocante ao Supremo Tribunal Federal, o tema já foi tratado no Capítulo 30, item 30.1.1.3, quando do enfrentamento da repercussão geral. A Lei 11.672/2008 criou também para o Superior Tribunal de Justiça o julgamento por amostragem, sendo esse o tema agora enfrentado.
Segundo o art. 543-C do CPC, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos moldes procedimentais do julgamento por amostragem.
O presidente do tribunal admitirá um ou mais recursos por meio de decisão irrecorrível35 encaminhando-os ao Superior Tribunal de Justiça; os demais ficarão sobrestados, por pronunciamento sem caráter decisório, e, portanto, irrecorríveis36, até o pronunciamento definitivo daquele tribunal. O Superior Tribunal de Justiça ampliou a tese da irrecorribilidade desse pronunciamento37, determinando que, além de incabíveis recursos, também não se admitirá o ingresso de ação cautelar inominada38.
Cumpre notar que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que numa interpretação literal ou mesmo teleológico-sistêmica da norma, bem como na ponderação dos interesses em jogo, cabe a suspensão inclusive de apelações pendentes de julgamento nos tribunais de segundo grau de jurisdição39.
Também cabe ao relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, determinar no segundo grau a suspensão dos recursos. O relator poderá não conhecer o recurso por decisão monocrática nos termos do art. 557 do CPC40.
Interessante a previsão contida no art. 543-C, § 3.º, do CPC, ao admitir que o relator solicite informações dos tribunais de segundo grau a respeito da controvérsia. Apesar de se tratar de uma mera faculdade do relator41, é interessante ouvir os tribunais de segundo grau para aumentar os elementos de convencimento para a fixação do posicionamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. Em razão da relevância da decisão, que indiretamente afetará inúmeros recursos que estão com os seus procedimentos suspensos, é admissível a intervenção do amicus curiae (art. 543-C, § 4.º, do CPC). Também o Ministério Público será ouvido, ao final do procedimento preparatório, no prazo de 15 dias (art. 543-C, § 5.º, do CPC).
Segundo o art. 543-C, § 7.º, do CPC, dependendo do resultado do julgamento do recurso (ou recursos) encaminhado ao Tribunal, os recursos sobrestados na origem poderão ter dois destinos. Na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a posição assumida pelo tribunal superior, terá o seu seguimento denegado no segundo grau. Nesse caso, caberá ao presidente ou vice-presidente denegar o seguimento do recurso por serem os competentes para o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais. Segundo o Supremo Tribunal Federal, dessa decisão monocrática denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário não cabe reclamação constitucional42 ou o agravo previsto no art. 544, do CPC, mas o agravo regimental, para que o próprio tribunal de segundo grau decida colegiadamente, na hipótese de o recurso sobrestado tratar de matéria diversa daquela decidida por amostragem43. No mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça44.
E quanto à decisão desse agravo regimental? Mantida a decisão de inadmissibilidade, poderá ser impugnada pelo recorrente? E, reformada a decisão, determinando-se a remessa do processo ao tribunal superior, poderá o recorrido impugnar a decisão?
Para responder à pergunta sugerida, é preciso primeiramente lembrar que o fundamento do agravo regimental será necessariamente a diferença entre a matéria tratada no recurso especial ou extraordinário inadmitido e aquela decidida pelo tribunal superior no julgamento por amostragem. Essa é, na realidade, a única fundamentação plausível para que a decisão de inadmissão seja reformada e o recurso excepcional seja encaminhado para o tribunal superior.
Dessa forma, caso o agravo regimental não gere a pretendida reforma da decisão monocrática impugnada, entendo ser cabível reclamação constitucional para o tribunal superior competente com fundamento na alegação de usurpação de competência. Se a matéria do recurso excepcional admitido não foi julgada quando do julgamento por amostragem, a decisão colegiada do tribunal de segundo grau que não permite a subida do recurso para o tribunal superior claramente usurpa sua competência.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, embora não tenha decidido expressamente a questão, já sinalizou pela maioria de seus ministros o entendimento do cabimento da reclamação constitucional. É importante que os tribunais superiores compreendam que novas técnicas procedimentais – tais como o julgamento por amostragem – podem diminuir significativamente o número de recursos especiais, extraordinários e de agravos do art. 544 do CPC, mas reflexamente aumentará o número de reclamações constitucionais.
Ainda que a diminuição de recursos seja muito mais significativa que o aumento de reclamações constitucionais, nota-se, em manifestações de ministros do Supremo Tribunal Federal, um receio de que esse aumento gere alguma espécie de crise no tribunal. É evidente que os abusos na interposição da reclamação constitucional devem ser evitados, mas se valer tão somente de um receio abstrato de aumento de reclamações constitucionais para impedir sua utilização não parece se coadunar com o devido senso de justiça que se espera de todos os órgãos do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal.
No caso apresentado, ou se admite a reclamação constitucional contra a decisão do agravo regimental ou a parte poderá ter indevidamente obstado de forma definitiva seu acesso ao tribunal superior.
Registre-se, finalmente, que a reclamação constitucional somente será cabível na hipótese de a decisão do agravo regimental manter a inadmissibilidade do recurso especial ou extraordinário, porque, no caso de reforma da decisão, não se poderá falar em usurpação de competência do tribunal superior. Afinal, o tribunal de segundo grau tem competência para fazer o juízo de admissibilidade do recurso excepcional. Eventual acerto ou erro dessa decisão poderia, em tese, ser objeto de recurso, mas jamais de reclamação constitucional.
Na hipótese de o acórdão recorrido divergir da tese consagrada pelo tribunal superior, o tribunal de origem, por meio do órgão competente para o julgamento do acórdão recorrido45, examinará novamente a questão, podendo modificar seu anterior acórdão, adaptando-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Há entendimento isolado da 2.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça de que a retratação só pode ocorrer após o juízo de admissibilidade, de forma que, se o recurso sobrestado não fora admitido, impossível será a retratação pelo órgão prolator, ainda que tal circunstância quebre a homogeneidade pretendida pelo sistema do julgamento por amostragem dos recursos repetitivos46. A Corte Especial, entretanto, consagrou o entendimento de que o juízo de retratação independe do juízo de admissibilidade47.
Mas nesse reexame o órgão poderá manter sua decisão, considerando-se que o posicionamento adotado pelo tribunal superior não é vinculante. Há doutrina que entende não haver o dever de o órgão prolator renovar o procedimento recursal que levou ao julgamento do acórdão, bastando uma decisão simples mantendo a prévia decisão pelos mesmos fundamentos. Dessa forma, não haveria necessidade de inclusão em pauta nem de prévia intimação dos advogados48.
O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, entende que, mantendo sua decisão, o tribunal de segundo grau, por meio do órgão competente, deverá fundamentar sua decisão, rechaçando todos os fundamentos utilizados pelo tribunal superior no julgamento dos recursos por amostragem, sob pena de violação ao princípio da fundamentação (art. 93, IX, da CF)49. Mantida a decisão, se analisará a admissibilidade recursal e, sendo o resultado positivo, remeterá o(s) recurso(s) para o tribunal superior.
Registre-se que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a geração de efeitos do julgamento paradigma sobre os recursos sobrestados não depende do trânsito em julgado da decisão que fixa a tese no tribunal superior50.
O art. 543-C, § 8.º, do CPC, ao prever que o recurso sobrestado somente terá seu juízo de admissibilidade realizado na hipótese do § 7.º, II, do referido dispositivo do CPC, resolve polêmica instaurada no julgamento por amostragem do recurso extraordinário em razão da omissão de previsão no art. 543-B do CPC. Significa dizer que mesmo um recurso que em tese não será admitido poderá consagrar o recorrente vencedor, bastando que sua tese seja admitida no julgamento de outros recursos pelo Superior Tribunal de Justiça e o órgão julgador de segundo grau reveja seu acórdão, nos termos do art. 543-C, § 7.º, I, do CPC.
No PLNCPC, o julgamento por amostragem, que passa a se chamar “julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos”, tem seu procedimento unificado para os recursos especiais e extraordinários, destinando-se uma Subseção própria para o tema (arts. 1.049 a 1.054). Não se trata, entretanto, apenas de uma unificação das regras atualmente previstas nos arts. 543-B e 543-C do CPC/1973, tendo o PLNCPC inúmeras novidades quanto aos aspectos procedimentais dessa técnica de julgamento dos recursos excepcionais.
Atualmente, já é possível que tanto o tribunal de segundo grau, por meio de seu presidente ou vice-presidente (arts. 543-B, § 1.º, e 543-C, § 1.º, do CPC/1973), como qualquer ministro dos tribunais superiores (art. 543-C, § 2.º), funcionando como relator, escolham recursos especiais e extraordinários para serem julgados por amostragem.
Essa realidade não é alterada no PLNCPC, prevendo o § 1.º do art. 1.049 do PLNCPC que o presidente ou vice-presidente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal selecionará dois ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça. e o art. 1.050, § 5.º, que o relator em tribunal superior também poderá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem. Há, portanto, total autonomia entre os tribunais de segundo grau e superiores para dar início ao procedimento do julgamento de recursos excepcionais repetitivos. E caso haja escolha de recursos no segundo grau com os quais não concorda o relator no tribunal superior, o § 4.º prevê que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia.
Independentemente de quem faça a escolha dos recursos representativos da controvérsia, atualmente não há qualquer regra expressa a respeito dos critérios de escolha, determinando o bom senso que só sejam escolhidos recursos admissíveis e que tenham a maior abrangência possível a respeito da questão a ser decidida. Esses critérios são consolidados no art. 1.049, § 6.º, do PLNCPC.
Quanto à atividade do presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau, há interessantes novidades no PLNCPC.
O já mencionado § 1.º do art. 1.049 do PLNCPC prevê que o presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau selecionará dois ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao tribunal superior competente, enquanto os arts. 543-B, § 1.º, e 543-C, § 1.º, do CPC/1973 preveem a seleção de um ou mais recursos. A diferença é irrelevante na praxe forense, considerando que a afetação já é invariavelmente realizada em número de recursos superior a dois.
Atualmente, o sobrestamento dos recursos excepcionais que versem sobre idêntica questão de direito depende de decisão do relator do tribunal superior, atingindo tão somente os recursos já interpostos, que ficarão sobrestados aguardando o julgamento dos recursos paradigmas. Os presidentes e vice-presidentes dos tribunais de segundo grau relutam em determinar qualquer sobrestamento nessa fase procedimental, considerando que ainda não houve a afetação dos recursos ao julgamento por amostragem, que ainda depende de decisão do relator no tribunal superior e que o poder de sobrestar recursos é do tribunal superior, nos termos do art. 543-C, § 2.º, do CPC/1973. Ainda que academicamente se possa defender que o poder geral de cautela permitiria ao tribunal de segundo grau a determinação de sobrestamento, mesmo sem norma expressa que o autorizasse, a verdade é que na prática essa postura não é adotada.
Nos termos do art. 1.049, § 1.º, o presidente ou vice-presidente, ao escolher os recursos representativos da controvérsia que serão encaminhados aos tribunais superiores, determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no estado ou na região, conforme o caso. O tribunal de segundo grau não só passou a ter competência para determinar o sobrestamento dos recursos excepcionais já interpostos, como também para determinar a suspensão de processos, independentemente de sua fase procedimental, dentro dos limites territoriais de sua competência.
É importante observar que a suspensão determinada pelo tribunal de segundo grau é provisória, porque dependerá de sua confirmação – e eventual ampliação – ou revogação pelo relator no tribunal superior. Nesse sentido o art. 1.050, II, ao determinar que, sendo proferida decisão de afetação pelo relator do tribunal superior, será determinada a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, enquanto o art. 1.050, § 1.º, prevê que se, após receber os recursos selecionados pelo presidente ou vice-presidente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, não se proceder à afetação, o relator, no tribunal superior, comunicará o fato ao presidente ou vice-presidente que os houver enviado, para que seja revogada a decisão de suspensão.
Também com relação ao relator dos recursos representativos da controvérsia, há interessantes novidades no PLNCPC.
Segundo o art. 1.050, caput, ao constatar a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o relato proferirá decisão de afetação, da qual constará: (I) identificação com precisão da questão a ser submetida a julgamento, sendo vedado ao órgão colegiado decidir, para os fins do art. 1.053, questão não delimitada nessa identificação (§ 2.º); (II) determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional; (III) requisição, dirigida aos presidentes ou vice-presidentes de todos os Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, da remessa de um recurso representativo da controvérsia, sendo possível que nesse recurso haja questões além daquela que é objeto da afetação, cabendo nesse caso ser decidida esta em primeiro lugar e depois as demais, em acórdão específico para cada processo (§ 7.º).
Apesar de o relator já ter atualmente a competência para determinar o sobrestamento de recursos excepcionais, no termos do art. 543-C, § 2.º, do CPC/1973, o art. 1.050, II, do PLNCPC amplia significativamente o alcance dessa suspensão, que passará a atingir todos os processos pendentes que versem sobre a mesma questão de direito, individuais ou coletivos, independentemente do estágio procedimental. Na realidade, como já apontado, o dispositivo consagra uma prática que já vinha sendo adotada mesmo que contrariamente à previsão legal que limitava a suspensão a um sobrestamento de recursos excepcionais já interpostos.
Como o § 4.º prevê prazo de um ano para o julgamento dos recursos paradigmas, que terão preferência sobre os demais feitos (recursos e ações de competência originária), salvo os que envolvam réu preso e o habeas corpus, e o § 5.º prevê que, vencido esse prazo sem o julgamento, cessa automaticamente a suspensão dos processos, com a retomada do curso normal, é possível concluir-se que a suspensão tem prazo certo, mas ainda assim é inegável sua maior abrangência se comparada com a previsão legal do CPC/1973.
Nos termos do § 8.º do art. 1.050 do PLNCPC, as partes deverão ser intimadas da decisão de suspensão de seu processo, a ser proferida pelo respectivo juiz ou relator, quando informado da decisão proferida pelo relator dos recursos representativos da controvérsia. A suspensão não depende da vontade das partes, sendo-lhes impositiva, mas é possível a qualquer delas requerer o prosseguimento do processo desde que demonstre distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado (§ 9.º). Tal requerimento, nos termos do § 10, deve ser dirigido ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau (I); ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem (II); ao relator do acórdão recorrido, se for sobrestado, no tribunal de origem, recurso especial ou extraordinário (III); e ao relator do recurso especial ou extraordinário, no tribunal superior, cujo processamento houver sido sobrestado (IV).
Em respeito ao principio do contraditório, o § 11 prevê que, sendo feito o requerimento de prosseguimento do processo com fundamento na distinção de questões, a outra parte será intimada para se manifestar no prazo de cinco dias. Sendo indeferida a postulação, o processo continuará suspenso, e, sendo reconhecida a distinção e acolhido o requerimento, o juiz ou relator dará prosseguimento ao feito (§ 12, I). No caso de recurso sobrestado, o órgão jurisdicional comunicará a decisão ao presidente ou vice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior. Nos termos do § 13, da decisão que resolver o requerimento (positiva ou negativamente) cabe agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau (I) ou agravo interno, se a decisão for de relator (II).
Sendo suspenso o processo em primeiro grau e sobrevindo durante o prazo de suspensão a decisão do tribunal superior sobre os recursos representativos da controvérsia, o art. 1.054, caput, do PLNCPC prevê que o juiz proferirá sentença e aplicará a tese firmada, dando claramente a entender que a eficácia do julgamento é vinculante, estando o juiz de primeiro grau obrigado a aplicar a tese firmada pelo tribunal superior em sua sentença.
Segundo o § 1.º do art. 1.054 do PLNCPC, a parte (imagino que seja o autor) poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia. O momento da desistência é relevante para fins de condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais, considerando que, se ocorrer antes de oferecida a contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência (§ 2.º). Ainda que o autor que desiste depois de apresentada a contestação seja condenado ao pagamento das verbas sucumbenciais, seu pedido de desistência excepcionalmente não dependerá do consentimento do réu para ser homologado (§ 3.º).
Na hipótese específica de a suspensão atingir recursos excepcionais já interpostos perante o tribunal de segundo grau, o § 2.º do art. 1.049 do PLNCPC prevê que o interessado poderá requerer, ao presidente ou vice-presidente do tribunal de origem, a exclusão da decisão de sobrestamento e a inadmissão do recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente. A regra tem como fundamento a incapacidade de o julgamento dos recursos paradigmas afetarem um recurso sobrestado intempestivo, sendo, dessa forma, injustificável o sobrestamento e consequente impedimento ao trânsito em julgado da decisão recorrida.
Sendo elaborado o pedido nos termos do § 2.º, o próprio dispositivo garante o princípio do contraditório ao exigir que o recorrente seja intimado para se manifestar no prazo de cinco dias sobre o requerimento. Sendo o pedido deferido, o recurso extraordinário seja inadmitido (hipótese excepcional em que o tribunal de segundo grau mantém competência para fazer juízo de admissibilidade nos recursos excepcionais) e contra essa decisão cabe o agravo extraordinário, nos termos do § 3.º, sendo tal espécie de recurso comentada no Capítulo 25.3.3.
Prevendo a possibilidade de mais de uma afetação, o art. 1.050, § 3.º, dispõe ser prevento o relator que primeiro tiver proferido a decisão de afetação. A prevenção, entretanto, cessa na hipótese de os recursos não serem julgados no prazo de um ano (§ 5.º), sendo, nesse caso, permitido a outro relator do respectivo tribunal superior afetar dois ou mais recursos representativos da controvérsia.
Os procedimentos anteriores ao julgamento de competência do relator, previstos no art. 1.051 do PLNCPC, são substancialmente aqueles previstos no art. 543-C, §§ 3.º, 4.º e 5.º, do CPC/1973: requisição de informações para os tribunais inferiores, admissão de ingresso de amicus curiae, manifestação do Ministério Público, prevendo o § 1.º do art. 1.051 que o prazo para tais manifestações é de 15 dias e que, sempre que possível, devem ser realizadas por meio eletrônico. O § 4.º, que passa a admitir expressamente a designação de audiência pública para que sejam ouvidos depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria, não inova, considerando que, mesmo sem a disposição expressa nesse sentido, a designação de audiência pública é sempre possível.
Os arts. 1.052 e 1.053 do PLNCPC tratam da eficácia ultra partes do julgamento dos recursos representativos da controvérsia, sendo o primeiro dirigido aos tribunais superiores e o segundo, aos tribunais de segundo grau e ao primeiro grau de jurisdição.
Nos termos do art. 1.052, caput, decidido o recurso representativo da controvérsia, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos, versando sobre idêntica controvérsia, ou os decidirão aplicando a tese. É importante registrar que o dispositivo apenas indicou a competência do órgão colegiado para tal julgamento, não exigindo, entretanto, uma decisão colegiada. A hipótese é claramente de decisão monocrática do relator.
O parágrafo único do art. 1.052 do PLNCPC prevê que, negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado e no representativo da controvérsia, considerar-se-ão automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado. A previsão de uma inadmissão automática parece sugerir que não haverá uma decisão de inadmissão, sendo simplesmente atestado o trânsito em julgado, independentemente de qualquer decisão. Acredito ser inviável uma inadmissão automática de recurso, sendo o dispositivo fruto de indevida confusão entre eficácia vinculante e desnecessidade de prolação de decisão para sua geração. Caso contrário, ao se aceitar uma inadmissão automática, contra o que exatamente a parte poderá se insurgir se entender equivocada tal providência? Contra o carimbo do trânsito em julgado?
Os reflexos do julgamento dos recursos representativos da controvérsia a outros processos que não chegaram ao tribunal superior continuam, ao menos quanto aos recursos sobrestados, a depender do resultado, sendo irrelevante para os processos suspensos antes desse momento procedimental, porque, nesse caso, o art. 1.053, III, prevê simplesmente a retomada do curso procedimental com a aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, em mais uma previsão que deixa indubitável a eficácia vinculante do julgamento dos recursos paradigmas.
Nos termos do art. 1.053, I, do PLNCPC, o presidente ou vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior, sendo mantidas as consequências previstas no art. 543-C, § 7.º, I do CPC/1973. Já o inciso II prevê que o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará a causa de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, na hipótese de o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior, sendo importante notar que, a exemplo do previsto no art. 543-C, § 7.º, II, do CPC/1973, o dispositivo ora comentado limita-se a prever um reexame pelo tribunal de segundo grau, não o obrigando a adotar a tese firmada com a retratação do acórdão.
Apesar de continuar a não haver o efeito vinculante na situação analisada, é preciso lembrar que, com a consagração do respeito aos precedentes, o órgão colegiado do tribunal de segundo grau não poderá manter seu acórdão simplesmente por não concordar com os fundamentos utilizados pelo tribunal superior para fixar a tese jurídica no julgamento dos recursos representativos da controvérsia. Nesse sentido, o § 1.º do art. 1.053 exige, na fundamentação da decisão de manutenção do entendimento, a demonstração da superação (art. 521, § 2.º). A modificação de entendimento sedimentado poderá fundar-se, entre outras alegações, na revogação ou modificação de norma em que se fundou a tese ou em alteração econômica, política ou social referente à matéria decidida ou distinção (art. 521, § 9.º): O precedente ou jurisprudência dotado do efeito previsto nos incisos do caput deste artigo poderá não ser seguido, quando o órgão jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando fundamentadamente se tratar de situação particularizada por hipótese fática distinta ou questão jurídica não examinada, a impor solução jurídica diversa).
Sendo mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, com fundamento na distinção ou na superação, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal (§ 2.º). Sendo realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas, cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração (§ 3.º) e, versando o recurso sobre outras questões, caberá ao presidente do tribunal local, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso ou juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões (§ 4.º).
1 Súmula 641/STF.
2 Araken de Assis, Manual, n. 86.1.1.2, p. 738; Mancuso, Recurso, p. 142; Contra: Abelha, Manual, p. 569.
3 Informativo 344/STJ, Corte Especial, EREsp 299.177-MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.02.2008.
4 Informativo 417/STF, AI 476.260 AgR/SP e AI 507.874 AgR/SP, rel. Min. Carlos Britto, j. 23.02.2006.
5 STJ, 4.ª Turma, AgRg no Ag 883.285/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 03.02.2009, DJe 16.02.2009; STJ, 2.ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 921.860/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 28.10.2008, DJ 12.11.2008.
6 Barbosa Moreira, Comentários, n. 319, p. 588-589.
7 Súmulas 279/STF e 7/STJ.
8 STJ, 2.ª Turma, AgRg no Ag 680.476/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 26.06.2007, DJ 27.08.2007.
9 Didier-Cunha, Curso, p. 252-253.
10 STJ, 4.ª Turma, REsp 994.171/AL, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 12.02.2008, DJ 17.03.2008; STJ, 3.ª Turma, REsp 877.191/MA, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 28.06.2007, DJ 10.09.2007.
11 STJ, 1.ª Turma, REsp 785.835/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 13.03.2007, DJ 02.04.2007.
12 Informativo 481/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.063.669/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.08.2011; Informativo 378/STJ, Corte Especial, EREsp 742.949/PR, rel. Min. João Otávio de Noronha, rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, j. 27.11.2008.
13 STJ, 2.ª Turma, AgRg no Ag 562.074/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 23.04.2004, DJ 07.06.2004. Contra, pela fungibilidade: Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 296.
14 Súmulas 634 e 635/STF.
15 STJ, 1.ª Turma, MC 10.613/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.12.2007, DJ 07.12.2008; STJ, 2.ª Turma, AgRg na MC 13.100/ES, rel. Min. Humberto Martins, j. 25.09.2007, DJ 05.10.2007.
16 Informativo 393/STJ, Corte Especial, AgRg na MC 14.639-AL, rel. Ari Pargendler, j. 06.05.2009; Informativo 528/STJ, Plenário, AC 2177 QO-MC/PE, rel. Ellen Gracie, j. 12.11.2008.
17 STJ, 1.ª Turma, AgRg na MC 14.036/BA, rel. Min. Luiz Fux, j. 06.08.2009, DJe 17.09.2009.
18 STJ, 4.ª Turma, AgRg na MC 12.755/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 06.03.2008, DJ 24.03.2008; STJ, 2.ª Turma, MC 13.590/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 06.12.2007, DJ 11.12.2007; AgRg na MC 13.123/RJ, 3.ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.09.2007, DJ 08.10.2007.
19 STF, 2.ª Turma, AC 1.550/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.02.2007, DJ 18.05.2007.
20 Araken de Assis, Manual, 86.1.6, p. 732.
21 Araken de Assis, Manual, 94.1.6, p. 794-795; Nery Jr., A forma, p. 475-476.
22 Araken de Assis, Manual, 86.1.6.2, p. 734; Pimentel Souza, Introdução, 16.6, p. 427.
23 Pimentel Souza, Introdução, 16.6., p. 427; Gusmão Carneiro, Recurso, p. 77.
24 Araken de Assis, Manual, 86.1.6.2, p. 734.
25 Nery-Nery, Código, nota 16 ao art. 542 do CPC, p. 934.
26 Gusmão Carneiro, Recurso, p. 77; Pimentel Souza, Introdução, 16.6, p. 428.
27 Barbosa Moreira, Comentários, n. 327, p. 601; Mancuso, Recurso, p. 235.
28 Theodoro Jr., Curso, 576, p. 735.
29 Nery-Nery, Código, nota 20 ao art. 542 do CPC, 935, defendendo também o cabimento de cautelar.
30 STF, Rcl. 3.800 AgR/PR, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.02.2006, DJ 09.06.2006, p. 137.
31 STJ, AgRg no Ag 780.415/RS, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 01.10.2007, DJ 01.10.2007, p. 219.
32 Araken de Assis, Manual, 86.1.6.4, p. 736; Gusmão Carneiro, Recurso, p. 78.
33 Dinamarco, O relator, 2000, p. 114-115.
34 Mancuso, Recurso p. 233-234, Wambier, Anotações, p. 582; Gusmão Carneiro, Recurso, p. 78; Pimentel Souza, Dos recursos, p. 127.
35 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 572.
36 Informativo 450, 3.ª Turma, MC 17.226-RJ, rel. Min. Massami Uyeda, j. 05.10.2010; Informativo 426/STJ: 2.ª Turma, Ag 1.223.072/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 09.03.2010.
37 Informativo 515/STJ, 2.ª Seção, AgRg na Rcl 6.537-RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 27.02.2013; Informativo 514/STJ, 4.ª Turma, AREsp 214.152-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 05.02.2013.
38 Informativo 550/STJ, 3.ª Turma, MC 17.226-RJ, rel. Min. Massami Uyeda, j. 05.10.2010.
39 Informativo 424/STJ, REsp 1.111.743-DF, rel. originária Min. Nancy Andrighi, rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, j. 25.02.2010.
40 Informativo 384/STJ, 2.ª Seção, QO no REsp 1.087.108-MS, rel. Nancy Andrighi, j. 16.02.2009.
41 Araken de Assis, Manual, n. 94.2.2, p. 824.
42 Informativo 513/STJ, 2.ª Seção, AgRg na Rcl 10.805-RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 04.02.2013.
43 Informativo 568/STF, Plenário, AI 760.358 QO/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 19.11.2009; STF, Rcl 7.569/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.11.2009, DJe 11.12.2009.
44 Informativo 512/STJ, 2.ª Turma, RMS 35.441-RJ, rel. Min. Herman Benjamin, j. 06.12.2012, Informativo 463/STJ: Corte Especial, QO no Ag 1.154.599/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.02.2011.
45 Araken de Assis, Manual, n. 95.2, p. 826.
46 Informativo 510/STJ, 2.ª Turma, AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1.230.236-RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06.11.2012.
47 Informativo 531/STJ, Corte Especial, EREsp 878.579-RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 16.10.2013.
48 Araken de Assis, Manual, n. 95.2, p. 827.
49 Informativo 419/STJ, Corte Especial, QO no REsp 1.148.726-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 10.12.2009.
50 Informativo 507/STJ, 2.ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.067.829-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 09.10.2012.