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Sumário: 43.1. Introdução – 43.2. Aspectos procedimentais.
No tocante à execução de sentença que condena o réu a entrega de coisa, o art. 461-A do CPC prevê tão somente o procedimento inicial, em especial para a hipótese de entrega de coisa incerta. Novamente o legislador deixou de prever um procedimento específico para a fase de cumprimento de sentença – como já havia feito no cumprimento de sentença de obrigação de fazer e não fazer. Caberá ao juiz adotar o procedimento que parecer mais adequado no caso concreto para a efetiva satisfação do direito do credor, em nítida adoção das técnicas de tutela diferenciada.
Aduz o art. 461-A, § 3.º, do CPC que se aplicam ao cumprimento de sentença de obrigação de entregar coisa as regras previstas nos §§ 1.º a 6.º do art. 461 do CPC. Dessa forma, aplicam-se a essa espécie de execução todas as considerações feitas no Capítulo 42, item 42.3.3, a respeito da conversão em perdas e danos, da atipicidade dos meios executivos e da multa coercitiva. Também se aplicam a essa execução os comentários a respeito do direito de defesa do executado, feitos no mesmo capítulo. O legislador agiu com correção ao não fazer remissão ao art. 461, caput, do CPC, porque na hipótese de execução para entrega de coisa é inviável a obtenção de resultado prático equivalente1, e, uma vez inviável a obtenção da tutela específica no caso concreto, a conversão em perdas e danos será a única alternativa restante.
Segundo o art. 461-A, caput, do CPC, o juiz, ao condenar o réu a entregar coisa, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação, não sendo a omissão quanto a esse prazo um vício suscetível de anular a decisão. Uma vez descumprida a regra prevista no dispositivo legal, caberá ao juiz, no início do cumprimento de sentença, fixar o praoSegundo o art. 552z para a entrega da coisa, levando em conta as particularidades do caso concreto, em especial a complexidade da obrigação.
O art. 461-A, § 1.º, do CPC prevê que, sendo a coisa incerta – determinada pelo gênero e quantidade –, o credor a individualizará na petição inicial se lhe couber a escolha; e sendo do devedor a escolha, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. Não cabe ao devedor apenas individualizar a coisa sem entregá-la, de forma que a mera individualização não impede que o direito de escolha passe a ser do credor. Apesar da omissão legal, não sendo entregue a coisa pelo devedor, a escolha será devolvida ao credor, e diante de sua inércia o cumprimento de sentença será extinto sem a resolução de mérito.
O termo “petição inicial” utilizado pelo dispositivo legal não deve ser interpretado literalmente, sob pena de imaginar a obrigatoriedade do autor de individualizar o bem já na própria petição inicial da fase de conhecimento, o que impediria a elaboração de pedido alternativo. Dessa forma, a individualização constará do requerimento inicial no cumprimento de sentença2, momento no qual será imprescindível a individualização da coisa para o início da execução.
As medidas de execução por sub-rogação, típicas da execução de obrigação de entrega de coisa, estão previstas no art. 461-A, § 2.º, do CPC, que determina que uma vez não cumprida a obrigação no prazo estabelecido na sentença o juízo expedirá um mandado de busca e apreensão (bem móvel) ou de imissão na posse (bem imóvel). Como também se aplica a essa espécie de execução o art. 461, § 5.º, do CPC, nada impede que o juiz adote outras formas executivas, em especial a aplicação da multa coercitiva. Pode até ao mesmo tempo expedir o mandado e aplicar a multa, sendo que satisfeita a obrigação por uma dessas formas a outra automaticamente perderá o objeto. Por outro lado, o credor poderá se valer do art. 461, § 1.º, do CPC e requerer a conversão da obrigação de entregar coisa em perdas e danos.
Segundo o art. 552, caput, do PLNCPC, não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, o juiz expedirá mandado de busca e apreensão ou imissão na posse em favor do executado. Apesar de o dispositivo ser cópia do art. 461-A, § 2.º, do CPC/1973, não deve ser elogiado. Afinal, descumprida a obrigação, o juiz não é obrigado a se valer da execução por sub-rogação prevista no dispositivo, podendo aplicar a multa prevista no art. 551 do PLNCPC. Ou até mesmo cumular as duas medidas executivas. Seria melhor uma previsão genérica, no sentido de que, descumprida a obrigação, o juiz tomaria as medidas executivas que entendesse cabíveis.
Os §§ 1.º e 2.º tratam das benfeitorias na coisa que deve ser entregue. Nos termos do § 1.º, a existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento no momento da contestação, com indicação discriminada do valor sempre que possível. Já o § 2.º prevê que o direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação. Na ausência de regra específica no CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça vinha admitindo a alegação em sede de impugnação de retenção por benfeitorias, desde que a matéria já tivesse sido alegada em sede de contestação na fase de conhecimento3.
Continuo entendendo que o prazo agora previsto no § 1.º do art. 552 do PLNCPC é preclusivo, servindo apenas para permitir o exercício do direito de retenção, de forma que, caso o réu não alegue em sua contestação o direito à retenção em razão de benfeitorias, ele não perderá o direito, em ação autônoma, de exigir seu pagamento. Só não poderá alegar a matéria em sede de defesa executiva pretendendo condicionar a entrega da coisa ao pagamento.
1 Dinamarco, Reforma, n. 174, p. 246.
2 Dinamarco, Reforma, n. 176, p. 249; Cruz e Tucci, Lineamentos, p. 83; Scarpinella Bueno, Código, p. 1.418. Contra: Marinoni-Arenhart, Execução, p. 224.
3 Informativo 502/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.278.094-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.08.2012.