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Sumário: 44.1. Introdução – 44.2. Termo inicial de contagem da multa de 10% (art. 475-J, caput, do CPC) – 44.3. A multa e o “pagamento” – 44.4. Necessidade de provocação do credor na instauração da fase de cumprimento de sentença – 44.5. Forma de provocação – requerimento – 44.6. Expedição do mandado de penhora e avaliação, observado o disposto no art. 614, II, do CPC – 44.7. Intimação do demandado e prazo para apresentação da impugnação – 44.8. Avaliação pelo próprio oficial de justiça e somente em casos excepcionais por avaliador – 44.9. Remessa dos autos ao arquivo – 44.10. Honorários advocatícios.
O cumprimento de sentença que tenha como objeto uma condenação de pagar quantia certa tem procedimento previsto pelos arts. 475-J, 475-L e 475-M do CPC, sendo aplicáveis subsidiariamente, no que couber, as normas que regem o processo de execução, nos termos do art. 475-R do CPC. Esse procedimento será adotado sempre que a quantia for certa, seja como consequência direta da fase de conhecimento, seja como resultado da fixação em fase de liquidação de sentença.
O art. 475-J, caput, do CPC prevê que, não sendo efetuado o pagamento em 15 dias, “o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento”. A natureza sancionatória dessa multa já foi demonstrada no Capítulo 34, item 34.3, sendo interessante analisar o termo inicial da contagem desse prazo de 15 dias para o pagamento.
Há corrente doutrinária que defende ter início a contagem do prazo a partir do momento em que a decisão se torna eficaz, podendo ser executada1. Nota-se, nessa corrente doutrinária, que, mesmo havendo recurso pendente de julgamento e não tendo tal impugnação efeito suspensivo, a multa já pode ser aplicada. Dessa maneira, mesmo em sede de execução provisória, será possível a cobrança da multa. Apesar da nobre preocupação com a celeridade e a efetividade da tutela jurisdicional, parece exagerado o entendimento de exigir um cumprimento provisório sob pena de multa. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que não cabe a multa ora analisada em execução provisória2.
A doutrina majoritária entende que o termo inicial da contagem da multa não deve ser considerado a partir do momento em que a decisão se torna eficaz, mas a partir de quando ela se torna definitiva, com o trânsito em julgado. O Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo que, transitada em julgado a sentença, o prazo de 15 dias tem início automaticamente, independentemente de qualquer intimação do devedor3. É esse também o entendimento consagrado nos Juizados Especiais4 e defendido por autorizada doutrina5.
Já tive a oportunidade de criticar esse entendimento6, antes mesmo do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, e, depois de três anos de vigência e muito debate doutrinário, continuo a entender que após o trânsito em julgado deve ocorrer a intimação do devedor por questões de segurança jurídica. Dar início a contagem de prazo sem a devida intimação do executado, além de contrariar texto expresso de lei consagrado no art. 240 do CPC7, cria uma nítida insegurança em razão da dificuldade na fixação da data exata do trânsito em julgado8. Existe divergência na doutrina que defende a necessidade dessa nova intimação quanto ao sujeito passivo desse ato de comunicação. Para alguns, a intimação deve ser pessoal, considerando-se que o dever de pagar é da parte e não do advogado, prestando-se a intimação deste somente para a prática de atos postulatórios, o que não é o caso9. Entendo que no espírito de celeridade processual que norteia as recentes reformas processuais, a intimação possa ser feita na pessoa do advogado, como forma de agilizar o andamento procedimental e evitar atos protelatórios de devedores de má-fé10.
A boa notícia é que, após um início de divergência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a respeito do termo inicial da multa11, a Corte Especial adotou o entendimento ora defendido, que o termo inicial para a sua contagem é a intimação do devedor, na pessoa de seu advogado12.
Registre-se que, mesmo que se defenda a necessidade da intimação pessoal, é aplicável o art. 238, parágrafo único, do CPC, presumindo-se válida a intimação realizada no endereço constante nos autos, independentemente de quem a receba. Sendo o cumprimento de sentença a segunda fase de um procedimento, salvo no caso de réu revel que não comparece ao processo, existirá um endereço do executado nos autos, sendo a aplicação do dispositivo legal mencionado uma forma de observar, com as devidas flexibilizações, os princípios da segurança jurídica e da celeridade.
Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que a intimação pessoal do executado está dispensada mesmo quando o executado for defendido por defensor público em sua atuação típica de defesa do hipossuficiente econômico. Nesse caso, o tribunal entende que cabe a intimação do defensor público, de forma pessoal em razão do art. 5.º, § 5.º, da Lei 1.060/195013. Fica a pergunta se caberá a responsabilidade civil de comunicar ao réu a contagem do prazo, como já teve oportunidade de decidir o Superior Tribunal de Justiça quando justificou a intimação do advogado do executado.
Quanto à necessidade de intimação do réu citado fictamente defendido por curador especial, o Superior Tribunal de Justiça vem lançando sinais contraditórios. O tribunal considerou corretamente que de nada valeria a intimação do executado na pessoa do curador especial, já que esse não tem qualquer relação com o sujeito que defendeu no processo, em situação bem distante da relação de mandato estabelecida entre cliente e advogado. Num primeiro momento, entendeu que seria necessária a intimação pessoal do executado, considerando ser essa a única forma de efetivamente a comunicação chegar a seu destinatário14. Sempre me pareceu a melhor alternativa. Infelizmente, em decisão mais recente da mesma 3.ª Turma, com a mesma relatora Min. Nancy Andrighi, preferiu-se o equivocado entendimento de que nesse caso a intimação será simplesmente dispensada15.
A justificativa de que a intimação pessoal traria os mesmo entraves que a citação na ação de execução trazia à efetividade da tutela jurisdicional executiva contém um equívoco imperdoável. A intimação é infinitamente mais fácil de ser realizada que a citação, considerando que nessa o ato deve ser pessoal, enquanto para aquela existe uma presunção de veracidade de validade da comunicação realizada no endereço da parte constante dos autos, não sendo, portanto, imprescindível sua localização (art. 238, parágrafo único, do CPC). Ademais, se o próprio Superior Tribunal de Justiça entende necessária a intimação, não pode simplesmente dispensá-la por eventuais dificuldades na realização do ato processual.
Um último esclarecimento se faz necessário. É tão inadequado quanto comum o equívoco de se afirmar que o réu citado fictamente que não apresenta defesa por advogado constituído é revel. Na realidade, como o curador especial nesse caso tem o dever funcional de apresentar a contestação, esse réu jamais será revel. Sendo a revelia a ausência jurídica de contestação, não consigo compreender como continuar a denominar de réu revel o réu citado fictamente que não comparece ao presente. Poderia ser chamado de réu ausente, mas nunca de réu revel. Faço essa consideração porque se o réu for realmente revel, o que demanda uma citação real e a ausência jurídica de contestação, caso não constitua advogado nos autos, será dispensada sua intimação para os atos do processo, nos termos do art. 321 do CPC. Nesse caso, entendo que será correta a dispensa da intimação do executado prevista no artigo ora comentado.
Segundo previsão do art. 475-J, caput, do CPC, somente o pagamento da condenação evita a aplicação da multa, de forma que o mero oferecimento de bens à penhora, ainda que seja dinheiro, não evita o acréscimo de 10% no valor da condenação16. Não há como confundir o pagamento (satisfação) com a penhora (garantia do juízo). Aduz o art. 475-J, § 4.º, do CPC que, sendo realizado o pagamento parcial, a multa incidirá sobre o restante do valor.
E, para se livrar do pagamento da multa, não basta que o pagamento seja voluntário, porque o que interessa para passar o valor da multa a ser direito material do exequente é seu pagamento dentro do prazo legal17. E o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que o pagamento dentro do prazo não impede a discussão do valor executado em sede de impugnação, não se confundindo os prazos previstos no art. 475, caput e § 1.º, do CPC18.
Questão interessante e ainda pouco versada na doutrina diz respeito ao demandado que, não tendo dinheiro e não conseguindo transformar seu patrimônio em dinheiro no prazo de 15 dias, como forma de evitar a aplicação da multa, oferece para a satisfação do direito do exequente outro bem que não seja dinheiro. Tratar-se-ia, com as notórias diferenças, de uma espécie de dação em pagamento.
Entendo adequada a conclusão de que o legislador se valeu no dispositivo legal de uma espécie de cumprimento da obrigação – pagamento – por ser essa a forma mais tradicional de satisfação de direito em execuções de pagar quantia certa. Essa opção, entretanto, não impede a conclusão de que outras formas de cumprimento da obrigação, mesmo aquelas mais raras, possam ser admitidas para evitar a aplicação da multa. Se o devedor demonstra a vontade de satisfazer o direito do demandante dando em pagamento bem de seu patrimônio, não parece justa a aplicação da multa. Registre-se que nessa situação o devedor não ofereceu uma garantia ao juízo, mas abriu mão de qualquer defesa que pudesse manejar a pretensão executiva no momento em que realiza a “dação em pagamento” como forma de satisfazer o direito do credor, com o reconhecimento implícito do direito exequendo.
Note-se que o oferecimento de coisa diversa de dinheiro em pagamento como medida voltada a evitar a aplicação da multa prevista no art. 475-J, caput do CPC é eficaz independentemente da conduta do executado. Não se trata de negócio jurídico entre particulares, dependente de um acordo de vontades, que até pode existir no caso concreto, mas não é indispensável para o executado atingir seu objetivo de se livrar da multa. O executado oferece o bem em pagamento ao juízo e não ao exequente, que caso não pretenda adjudicar o bem receberá seu valor em dinheiro após a alienação judicial.
Por outro lado, não é desprezível a possibilidade de devedores de má-fé, com dinheiro suficiente para satisfazer o direito do credor, realizarem a “dação em pagamento” com o objetivo de complicar o andamento procedimental. Descobrindo-se no trâmite do cumprimento de sentença que à época da “dação em pagamento” o executado tinha dinheiro para satisfazer o credor, aplica-se a multa de 10%, além das devidas sanções por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 600, II, do CPC).
O art. 475-J, caput, do CPC exige a iniciativa da parte para o início da fase de cumprimento da sentença, ao prever que a expedição do mandado de penhora e avaliação dependem de uma expressa manifestação de vontade do demandante, chamada pelo legislador de “requerimento”. O § 5.º do referido dispositivo também reforça a necessidade de apresentação de pedido do demandante, ao afirmar que o juiz mandará os autos ao arquivo se decorrido o prazo de seis meses sem o requerimento para o início da fase de satisfação.
A exigência de manifestação expressa do demandante agradou a parcela da doutrina que se manifestou a respeito do tema, sob a justificativa de que caberá ao demandante analisar as reais chances que tem de satisfazer o seu direito diante da situação patrimonial do demandado, sendo exclusivamente sua a decisão a respeito de dar início ou não à fase da satisfação19. Há corrente doutrinária, entretanto, que entendeu inadequada a criação de uma exceção ao princípio do impulso oficial20, que inclusive continua a nortear o cumprimento de sentença nas obrigações de fazer/não fazer e entregar coisa certa.
O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de confirmar a previsão legal, decidindo pela inviabilidade de início de ofício do cumprimento de sentença de obrigação de pagar quantia. Mas essa pacificação não é capaz de responder à seguinte pergunta: a intimação do condenado a pagar em 15 dias (art. 475-J, caput, do CPC) já faz parte do cumprimento de sentença ou a precede? Acredito que a resposta dependa da premissa a ser adotada.
Partindo-se da premissa de que essa intimação faz parte do efeito mandamental da sentença condenatória, ela precede a execução (cumprimento de sentença), podendo, dessa forma, ser determinada de ofício a intimação do devedor. Havendo o pagamento, o direito será satisfeito pelo cumprimento da ordem do juiz e não será preciso executar a sentença; não ocorrendo o pagamento, em respeito ao princípio do impulso oficial, o juiz aguarda a provocação do credor para dar início ao cumprimento de sentença.
Por outro lado, caso se parta da premissa de que a intimação é efeito executivo da sentença, esse ato já faz parte do cumprimento de sentença, dependendo, portanto, de provocação do credor. Foi nesse sentido a decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, afirmando que o juiz deve aguardar a provocação do credor, que inclusive deverá apresentar memorial descritivo de cálculos, para só então se intimar o devedor ao pagamento em quinze dias sob pena de multa21.
A discussão é meramente acadêmica, sendo indiscutível a impossibilidade de início de ofício do cumprimento de sentença que condena o réu a pagar quantia. Essa vedação, entretanto, não impedirá os magistrados de continuarem a intimar o demandante para que cumpra a decisão, o que funcionará como um toque de despertar para o litigante relapso, que diante da comunicação judicial dará início à fase procedimental de satisfação de seu direito. Parece mesmo ser o máximo que poderá fazer o juiz.
Em vez de indicar como uma petição inicial a forma de manifestação do demandante, requerendo o início da fase de cumprimento de sentença, preferiu o legislador utilizar o termo “requerimento”. Apesar de parcela doutrinária minoritária entender que o cumprimento de sentença começa com uma petição inicial, a exemplo do que ocorre no processo de execução22, o objetivo do legislador foi deixar claro, mais uma vez, a inexistência de um novo processo, com a dispensa de petição inicial23.
Seria correta a aplicação subsidiária do art. 282 do CPC ao requerimento previsto no art. 475-J do CPC? A resposta parece ser afirmativa, porque, ainda que não se exija a rigidez dos pressupostos formais da petição inicial24, o requerimento inicial do demandante deve conter alguns dados que sejam aptos a dar os contornos mínimos à fase de cumprimento de sentença25. É exigido o endereçamento, o nome das partes e a indicação do valor que o exequente entende devido, sendo ainda recomendável o pedido para que as medidas executivas sejam adotadas, ainda que nesse caso pareça ser plenamente admissível a atuação oficiosa do juiz.
Há uma mera faculdade26 de o exequente indicar no requerimento inicial bens do devedor a serem penhorados (art. 475-J, § 3.º, do CPC), não mais sendo previsto em lei o oferecimento de bens à penhora como espécie de resposta do executado. Além de indicar bens no requerimento inicial, pode o exequente se valer do art. 600, IV, do CPC, requerendo ao juiz que intime o executado a indicar seus bens, sob pena de multa de até 20% do valor da execução (art. 601 do CPC).
Cumpre registrar que o art. 475-J, caput, do CPC prevê que o mandado de penhora e avaliação será expedido após a apresentação do requerimento pelo demandante, observado o disposto no art. 614, II, do CPC, que exige do exequente a apresentação do “demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa”. É evidente que será necessária uma interpretação que compatibilize tal exigência com a nova realidade estabelecida pela Lei 11.232/2005, devendo se entender por “data da propositura da ação” a data de início da fase de cumprimento de sentença.
É no mínimo curiosa a exigência da lei, porque determina que o requerimento esteja acompanhado do demonstrativo de cálculo, exatamente como ocorria – e ainda ocorre – com o processo de execução por quantia certa, mas pela literalidade do dispositivo legal comentado, a fase de cumprimento de sentença já terá se iniciado antes do requerimento, com a contagem do prazo de 15 dias para que o demandado cumpra sua obrigação. A legislação a respeito do processo de execução é muito mais lógica, prevendo como primeiro ato do procedimento a petição inicial acompanhada do demonstrativo de cálculo. É a consagração do entendimento de que desde o início em que se busca a satisfação do direito – quantia certa – já deve o processo conter o valor exato pretendido pelo demandante.
A redação do art. 475-J, caput, do CPC tenta seguir o mesmo sentido ao regulamentar que o requerimento – pretensamente o primeiro ato da fase de cumprimento de sentença – deve conter o demonstrativo de cálculo. Ocorre, entretanto, que antes do requerimento previsto em lei já terá transcorrido o prazo de 15 dias para que o demandado cumpra a sua obrigação, sendo inegável que a fase de cumprimento de sentença em tese teria começado antes mesmo do requerimento do demandante.
Tudo leva a crer que a ordem das coisas não seja aquela imaginada pelo legislador, porque o prazo para o cumprimento da satisfação somente terá início após o demandado ter sido informado da quantia pretendida pelo demandante, o que ocorrerá após a apresentação do demonstrativo de débito em juízo. Dessa forma, é de esperar que haja uma inversão na ordem dos atos previstos pelo dispositivo legal ora comentado. Em vez de antes contar o prazo para o cumprimento da obrigação e somente depois o demandante apresentar seu requerimento pleiteando o início da fase de cumprimento da sentença, parece que na prática as coisas se darão exatamente como antes, com a mera substituição da petição inicial pelo requerimento.
A previsão do art. 475-J, § 1.º, do CPC disciplina que o executado será intimado do auto de penhora e de avaliação, abrindo-se o prazo de 15 dias para a impugnação, sendo esse ato de comunicação realizado na pessoa de seu advogado ou, na falta deste, pessoalmente ou na pessoa de seu representante legal.
Uma interpretação literal do art. 475-J, § 1.º, do CPC leva à conclusão de que o prazo para o ingresso da impugnação somente terá início no momento da intimação do auto de penhora e avaliação, o que condicionaria o ingresso da impugnação à existência da garantia do juízo. Ocorrendo a intimação do executado somente depois de existir no processo um auto de penhora e avaliação, a interpretação literal do dispositivo não deixa lugar para outra conclusão. Essa é a interpretação adotada pela maioria da doutrina27, havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido28.
Esse, entretanto, não é o melhor entendimento, porque a garantia do juízo não pode ser requisito para o ingresso da impugnação29. Sendo um dos propósitos do legislador evitar o ingresso de exceções e objeções de pré-executividade, o que notadamente vem contribuindo para a complicação do procedimento executivo e, por consequência natural, dificultando a entrega de prestação jurisdicional de qualidade, não teria sentido o legislador exigir a garantia do juízo para somente então permitir o ingresso da impugnação.
Seria, aliás, paradoxal, considerando-se que o principal objetivo do legislador com a elaboração da Lei 11.232/2005 foi agilizar o procedimento de satisfação do direito do demandante, e a exigência de garantia do juízo para a apresentação da impugnação tornaria o procedimento mais demorado e complexo que o procedimento do processo de execução, no qual os embargos à execução não dependem da garantia do juízo (art. 736 do CPC). É imprescindível admitir a impugnação sem a necessidade da garantia do juízo, quer seja para dar uma agilidade maior ao procedimento do cumprimento de sentença, quer seja para evitar uma distinção injustificada com o procedimento do processo autônomo de execução. E lembre-se que o art. 475-R do CPC determina a aplicação subsidiária das regras do processo autônomo de execução ao cumprimento de sentença.
A melhor interpretação do dispositivo legal é a que considera que o prazo indicado em lei é o prazo máximo concedido ao demandado para ingressar com a impugnação, verificando-se, após esse prazo, o fenômeno da preclusão temporal. Significa dizer que, após a penhora, o demandado será intimado, e a partir de então terá ainda 15 dias para apresentar a impugnação. Isso não significa dizer que não possa o demandado ingressar com a impugnação a qualquer momento antes disso, inclusive antes da constrição judicial.
Infelizmente esse não é o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça, que vem interpretando o art. 475-J, § 1.º, do CPC no sentido de ser exigível a garantia do juízo para a admissão da impugnação30.
Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que sendo depositado valor em dinheiro como forma de garantir o juízo, o ato intimatório da penhora é desnecessário, sendo o prazo para impugnação contado do depósito judicial31.
O instituto da avaliação – regulado pelos arts. 680 a 685 do CPC – é apontado por parcela da doutrina como mais um fator de complicação desnecessária no já difícil caminho a ser perseguido pelo demandante na satisfação de seu direito. Aponta-se uma desnecessária onerosidade em virtude da prova a ser produzida, que no mais das vezes dispensa qualquer conhecimento técnico especializado32.
Atualmente, a regra é a dispensa da figura do avaliador (arts. 475-J, § 2.º, e 652, § 1.º, do CPC), que somente excepcionalmente atuará no caso concreto. É certo que em situações extremas, nas quais o oficial de justiça não seja capaz de indicar o valor do bem, se recorra a um expert com conhecimentos específicos imprescindíveis para se chegar a tal valor. Mas essa, como a realidade forense vem demonstrando, será a exceção, e não a regra.
É preciso observar, entretanto, que a determinação do valor pelo próprio oficial de justiça poderá se mostrar equivocada, quer seja porque não ponderou os fatores particulares do caso concreto para aferir o valor, quer seja porque não tinha os conhecimentos específicos para tanto. O valor da avaliação desenvolve função importante no processo, em especial para os institutos da remição da execução, da arrematação e da adjudicação de bens33, sendo perfeitamente saudável que se facilite a obtenção desse valor, substituindo o avaliador pelo oficial de justiça, mas não sendo admissível que esse valor se torne definitivo, sem nenhuma manifestação das partes e do juiz a seu respeito.
Nesse caso, surge interessante questão a respeito da postura a ser adotada pela parte prejudicada, considerando-se irrecorrível o ato praticado pelo oficial de justiça. Essa avaliação do serventuário de justiça deverá ficar sempre sob o controle direto do juiz, que após a realização do ato deverá ratificar o valor indicado ou corrigi-lo, sendo possível a irresignação das partes contra essa decisão. No caso de omissão do juiz nesse sentido, as partes poderão provocá-lo a se manifestar a respeito da fixação do valor do bem pelo oficial de justiça, o que certamente fará surgir uma decisão recorrível34.
O art. 475-J, § 5.º, do CPC trata simplesmente de prever o destino dos autos na hipótese de omissão do demandante em dar início à fase de cumprimento de sentença. Dessa forma, transcorrido o prazo de seis meses, o juiz determinará a remessa dos autos ao arquivo, podendo o demandante pedir o desarquivamento no momento futuro em que se animar a dar início à fase de satisfação de seu direito. O prazo previsto pelo dispositivo legal é um prazo impróprio e, uma vez descumprido, não acarretará nenhuma consequência processual.
O termo inicial deverá ser a data na qual a decisão condenatória transita em julgado, tornando-se definitiva, porque somente a partir desse momento processual poder-se-á falar efetivamente em omissão do demandante, considerando-se a facultatividade da execução provisória. Esse prazo de remessa dos autos ao arquivo não interfere no prazo de prescrição intercorrente, que deve ser computado desde o trânsito em julgado35, em regra distinta da aplicável na execução fiscal, na qual o termo inicial é a remessa dos autos ao arquivo36.
Não se tratando o cumprimento de sentença de um novo processo, surgiu na doutrina a dúvida a respeito da fixação de honorários advocatícios nessa fase procedimental, considerando-se que a tradição de nosso direito não contempla a condenação em honorários advocatícios no julgamento de fases procedimentais ou incidentes processuais37.
O Superior Tribunal de Justiça resolveu o impasse consolidando o entendimento de que, sendo necessário ao exequente promover o cumprimento de sentença, caberá a condenação do executado ao pagamento da verba honorária, da qual só se isentará na hipótese de cumprimento voluntário da obrigação. É de fato o melhor entendimento, fundamentalmente por três motivos bem expostos nas decisões prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça que versam sobre o tema38.
Primeiro porque os honorários advocatícios fixados na sentença condenatória exequenda referem-se tão somente ao trabalho desenvolvido na fase de conhecimento, sendo extremamente injusto com o patrono não haver condenação em verbas honorárias no cumprimento de sentença, já que será obrigado a prosseguir com o processo após a condenação, o que naturalmente lhe exigirá mais trabalho, que deve ser recompensado.
Ademais, a ausência de condenação nas verbas honorárias retiraria a força coercitiva da multa prevista no art. 475, caput, do CPC. Se no sistema antigo o executado era obrigado a pagar sua dívida acrescida dos honorários advocatícios fixados entre 10% e 20%, estando isento desse pagamento no sistema atual, a multa de 10% viria somente a substituir o menor percentual da condenação ao pagamento das verbas honorárias. Tratar-se-ia de inovação em benefício do devedor, o que não parece ter sido o objetivo do legislador.
Por fim, a aplicação do art. 20, § 4.º, do CPC, pelo qual são devidos honorários em execução, já seria suficiente para concluir-se pela correção da fixação de honorários no cumprimento de sentença, considerando que o art. 475-I do CPC é expresso em afirmar que o cumprimento de sentença se faz por execução. Como já tivemos oportunidade de analisar no Capítulo 34, não resta dúvida de que qualquer forma procedimental que tenha como objeto a satisfação de direito é execução, restando indiscutível a aplicação do art. 20, § 4.º, do CPC ao cumprimento de sentença.
Em recente julgamento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, entretanto, parece ter havido uma mudança de posicionamento. Decidiu o tribunal que o pagamento voluntário compreende o ato de pagar após a intimação no prazo de 15 dias, sendo devidos os honorários advocatícios somente após esse momento. Na mesma decisão resolveu que, sendo fixados tais honorários, o exequente não fará jus a tal condenação na hipótese de sagrar-se vitorioso na impugnação. Uma vez julgada procedente a impugnação, os honorários previamente fixados no cumprimento de sentença são anulados e fixados novos honorários em favor do executado-impugnante39.
O art. 527, caput, do PLNCPC mantém a regra de aplicação subsidiária de aplicação das regras do processo de execução ao cumprimento de sentença já existente no art. 475-R do CPC/1973. O § 1.º é desnecessário, prevendo que o cumprimento de sentença que reconhece o dever de pagar quantia depende de requerimento do exequente, considerando que essa regra está consagrada no art. 537, caput, do PLNCPC. De aproveitável apenas a constatação já defendida pela melhor doutrina no sentido de não ser necessário o requerimento inicial do exequente se a sentença tiver como objeto obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa.
Os §§ 2.º, 3.º e 4.º do art. 527 regulamentam a intimação do devedor para o cumprimento de sentença. Sem previsão nesse sentido no CPC/1973, houve muita polêmica doutrinária e mesmo a jurisprudência foi vacilante, terminando por se consolidar, ao menos no Superior Tribunal de Justiça, pela necessidade, ao menos como regra, de intimação na pessoa do advogado, sendo essa a regra preferencial consagrada no § 2.º, I, do dispositivo analisado. No entanto, há uma novidade no § 4.º, que prevê um prazo de um ano do trânsito em julgado para que o exequente requeira o início do cumprimento de sentença, devendo ser realizada a intimação pessoal do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento, se a provocação ocorrer depois desse prazo.
Segundo o inciso II, a intimação será pessoal por carta com aviso de recebimento na hipótese de o executado não ter advogado constituído nos autos ou ter sido representado pela Defensoria Pública, salvo na hipótese prevista pelo inciso IV. A ausência de advogado, entretanto, não acarreta necessariamente a intimação por carta com aviso de recebimento, podendo ser realizada, nos termos do inciso III do dispositivo comentado, por meio eletrônico, nos termos do art. 246, § 1.º, do PLNCPC. Como cabe ao executado manter nos autos seu endereço atualizado, considera-se intimado sempre que não informar a mudança de endereço (§ 3.º). Quanto à representação pela Defensoria Pública, como o dispositivo não faz qualquer distinção, o devedor será intimado por carta com aviso de recebimento tanto no exercício de sua função típica (defesa do hipossuficiente econômico) como em sua função atípica (defesa do hipossuficiente jurídico), quando atua como curadora especial do réu citado fictamente.
Por fim, o inciso IV do dispositivo analisado prevê que a intimação será por edital quando o executado, citado por edital, tiver sido revel na fase de conhecimento. Lamento profundamente a redação do dispositivo legal. Conforme já tive oportunidade de afirmar, é tão inadequado quanto comum o equívoco de dizer que o réu citado fictamente que não apresenta defesa por advogado constituído é revel. Na realidade, como o curador especial nesse caso tem o dever funcional de apresentar a contestação, esse réu jamais será revel. Sendo a revelia a ausência jurídica de contestação, não consigo compreender como continuar a denominar revel o réu citado fictamente que não comparece ao presente. Poderia ser chamado ausente, mas nunca revel.
E o dispositivo prevê expressamente o réu revel citado fictamente, o que era e continua a ser impossível. O problema, entretanto, não se restringe à questão da nomenclatura, tendo efeitos práticos.
A ausência de previsão quanto ao réu revel citado de forma real na fase de conhecimento permite a manutenção do entendimento jurisprudencial pela dispensa de sua intimação, devendo, nesse caso, o prazo para o cumprimento da obrigação ser contado do trânsito em julgado40.
O § 5.º do art. 527 do PLNCPC, além de totalmente deslocado, contém previsão absolutamente inútil, não obstante correta. Não é, afinal, preciso prever expressamente que o cumprimento de sentença não poderá ser promovido contra fiador, coobrigado ou corresponsável que não tenha participado da fase de conhecimento. A aplicação das regras de legitimidade passiva na execução seria mais do que suficiente para se chegar a tal conclusão.
O art. 537, caput, do PLNCPC mantém a aplicação do princípio da inércia da jurisdição para o cumprimento de sentença de obrigação de pagar quantia certa, de forma que a atividade executiva só tem início mediante a provocação do exequente. Essa já era a realidade no CPC/1973, mas havia uma interessante dúvida que parece ter sido resolvida pelo art. 537, § 1.º, do PLNCPC. A intimação para o executado pagar o débito em quinze dias sob pena de multa já fazia parte da execução, dependendo do pedido do exequente, ou era consequência de efeito mandamental da sentença, podendo ser determinada de ofício pelo juiz? Aparentemente, o Superior Tribunal de Justiça inclinava-se pela necessidade do pedido do exequente41, solução consagrada no art. 537, caput e § 1.º, do PLNCPC.
A exigência do requerimento do exequente, portanto, não é inovação, mas a regulamentação formal desse requerimento inexistia no CPC/1973 e agora vem prevista nos sete incisos do art. 538 do PLNCPC.
Uma das exigências formais do requerimento é a instrução com o demonstrativo discriminado e atualizado do crédito. O § 1.º prevê que, se o valor apontado pelo exequente aparentemente exceder os limites da condenação, a execução será iniciada pelo valor pretendido, mas a penhora será realizada com base no valor entendido como devido pelo juiz, que poderá se valer do auxílio do contabilista do juízo, que terá prazo de trinta dias, salvo se outro for fixado pelo juiz (§ 2.º).
A mudança traz uma consequência prática importante, cercada de dúvidas. No sistema anterior, o juiz limitava-se a encaminhar o processo ao contador quando desconfiava da regularidade dos cálculos apresentados pelo exequente, sem se manifestar a respeito do valor que efetivamente entende devido42. O momento adequado para o juiz falar sobre os cálculos é no julgamento da impugnação ou dos embargos à execução. O novo sistema modifica essa realidade porque prevê expressamente uma decisão do juiz no tocante ao valor que, pelo menos a princípio, entende devido. Trata-se, à evidência, de um retrocesso.
Como o § 1.º do art. 538 do PLNCPC prevê que a penhora tomará como base “a importância que o juiz entender adequada”, é natural que essa determinação dependerá de uma decisão interlocutória. Ainda que se admita que a decisão, proferida mediante cognição sumária, seja modificada no julgamento da defesa executiva, até porque a execução continuará pelo valor cobrado executivamente pelo exequente, a nova norma criará uma decisão impugnável pelo agravo de instrumento, contrariando o espírito de celeridade buscado pelo Novo Código de Processo Civil. E, ainda pior, passando a ser exaustivo o cabimento de tal recurso, a ausência de uma norma expressa a respeito da recorribilidade impedirá o exercício recursal do exequente ou até mesmo do executado que se sentir prejudicado pela decisão.
Compreende-se que o legislador tenha tentado evitar a presença do contador na hipótese de o legislador desconfiar da regularidade dos cálculos, gerador de atraso procedimental, mas fazê-lo exigindo do juiz a prolação de uma decisão, ainda que provisória, a respeito do valor que entende devido, e, ainda mais aparentemente irrecorrível, não parece ter sido a solução mais adequada.
O art. 475-B, § 1.º, do CPC/1973 trata da circunstância de a elaboração dos cálculos depender de dados em poder do executado ou de terceiros. A redação do dispositivo legal permite a conclusão de que a regra valeria tanto para os casos de elaboração como de complementação dos cálculos. A combinação dos §§ 3.º e 4.º do art. 538 do PLNCPC parece tratar de forma mais precisa as situações, mas com isso deixa sem regulamentação determinadas situações. Afinal, quando os dados estiverem em poder de terceiro, o § 3.º trata de “elaboração do demonstrativo”, e, quando em poder do executado, o § 4.º alude à “complementação do demonstrativo”. Pergunta-se: e se os dados em poder de terceiro se prestarem a apenas complementar os cálculos? E se os dados em poder do executado se prestarem a elaboração dos cálculos?
Certamente, o legislador deveria ter sido mais cuidadoso com os termos utilizados nos dispositivos legais, mas, diante da necessidade de dar praticidade aos dispositivos, surgem duas alternativas: (a) os dispositivos devem ser lidos de forma ampliativa, aplicando-se indistintamente às hipóteses de elaboração e complementação dos dados, ou (b) interpreta-se literalmente os dispositivos, resolvendo-se suas omissões pela aplicação de regras gerais de direito.
Sou favorável à segunda opção para que se afaste de uma vez por todas a possibilidade de se presumirem como corretos os cálculos simplesmente inventados pelo exequente diante da omissão na exibição de dados pelo executado. Dessa forma, se a elaboração dos cálculos – e não a complementação – depender de dados em poder do executado, serão aplicáveis as medidas executivas por sub-rogação e de execução indireta, mas não há presunção de correção de um cálculo que o próprio exequente já afirmou ser impossível produzir sem os dados que estejam em poder do executado.
Nos termos do art. 539 do PLNCPC, transcorrido o prazo para pagamento sem a satisfação do direito, terá início automaticamente, sem necessidade de nova penhora, o prazo de quinze dias para a apresentação da impugnação, defesa executiva típica tratada em tópico específico.
O tratamento legal do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa termina com o art. 540 do PLNCPC, que prevê a forma procedimental para a remição da dívida exequenda.
Segundo o caput do dispositivo legal, antes de ser intimado para o cumprimento de sentença, o réu poderá comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo. O autor será ouvido em cinco dias, podendo levantar imediatamente a quantia incontroversa (§ 1.º); não havendo oposição do autor, o juiz julgará extinta a obrigação (§ 3.º) e, entendendo o juiz pela insuficiência do depósito, aplicará sobre a diferença multa de dez por cento e fixará honorários advocatícios, seguindo-se a execução (§ 2.º).
Duvido seriamente da necessidade do dispositivo legal, afinal, a remição da dívida é admitida a qualquer momento da execução, e não somente antes da intimação do executado para o pagamento. Ademais, as consequências de pagamento parcial após a intimação, já previstas no art. 537, § 2.º, do PLNCPC, seriam aplicáveis ao pagamento parcial antes da intimação, sem a necessidade de uma norma específica a esse respeito. Aqui houve, no mínimo, excesso de zelo do legislador.
1 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 236-238; Scarpinella Bueno, Variações, p. 136-137; Gusmão Carneiro, Cumprimento, n. 22, p. 69.
2 Informativo 460/STJ, REsp 1.059.478/RS, rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, rel. para acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, j. 15.12.2010.
3 STJ, 3.ª Turma, AgRg no Ag 1.064.918/RS, rel. Min. Sidnei Benetti, j. 21.10.2008; AgRg no REsp 1.024.631/SP, 2.ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 09.09.2008; REsp 954.859/RS, 3.ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 16.08.2007. Informativo 360/STJ, 3.ª T., MC 14.258-RJ, rel. Nancy Andrighi, j. 17.06.2008; Informativo 373/STJ, 3.ª T., REsp 1.093.369-SP, rel. Massami Uyeda, j. 21.10.2008.
4 Enunciado 105 do FONAJE.
5 Theodoro Jr., Processo, n. 489, p. 573.
6 Neves, Reforma, p. 212-214.
7 Barbosa Moreira, O novo, p. 199; Câmara, A nova, p. 113-114.
8 Barbosa Moreira, O novo, p. 199; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 517.
9 Wambier-Wambier-Medina, Apontamentos, p. 360-363; Câmara, A nova, p. 114; Shimura, Execução, n. 4.6, p. 567.
10 Grinover, Cumprimento, p. 4; Abelha Rodrigues, Manual, p. 311; Nery-Nery, Código, p. 733; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 516.
11 EDcl no Ag 1.136.836/RS, 4.ª Turma, rel. Min. João Otávio Noronha, j. 04.08.2009; DJe 17.08.2009.
12 Informativo 429/STJ, Corte Especial, REsp 940.274-MS, rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 07.04.2010.
13 Informativo 480/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.032.436/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.08.2011.
14 Informativo 429/STJ, 3.ª Turma, REsp. 1.009.293/SP, rel. Min. Nancy Andrighi.
15 Informativo 485/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.189.608/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.10.2011.
16 Gusmão Carneiro, Cumprimento, n. 19, p. 59.
17 Informativo 516/STJ, 4.ª Turma, REsp 1.205.228-RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21.02.2013.
18 Informativo 525/STJ, 2.ª Turma, REsp 1.327.781-BA, rel. Min. Eliana Calmon, j. 02.05.2013.
19 Araken de Assis, Cumprimento, n. 94; p. 242; Barbosa Moreira, O novo, p. 196.
20 Câmara, A nova, p. 116.
21 STJ, Corte Especial, REsp 940.274/MS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 07.04.2010, DJe 31.05.2010.
22 Nery-Nery, Código, p. 734. Contra: Marinoni-Mitidiero, Código, p. 465.
23 Grinover, Cumprimento, p. 3.
24 Barbosa Moreira, O novo, p. 196.
25 Araken de Assis, Cumprimento, n. 95, p. 243-245; Neves, Reforma, p. 222-224.
26 Barbosa Moreira, O novo, p. 197; Araken de Assis, Cumprimento, n. 96.8, p. 261.
27 Nery-Nery, Código, p. 736; Araken de Assis, Manual, n. 538, p. 1.184; Gusmão Carneiro, Cumprimento, n. 21, p. 63; Scarpinella Bueno, A nova, p. 114; Gustavo Filipe, Terceira, p. 54; Abelha Rodrigues, Manual, p. 544.
28 Informativo 496/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.195.929-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 24.04.2012.
29 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 467; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 541-542; Barioni, A desnecessidade, p. 462-468.
30 Informativo 526/STJ, 4.ª Turma, REsp 1.265.894-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 11.06.2013.
31 Informativo 369/STJ, REsp 972.812/RJ, 3.ª Turma, rel. Nancy Andrighi, j. 23.09.2008, DJe 12.12.2008.
32 Greco, O processo, p. 352.
33 Dinamarco, Instituições, p. 545-546; Câmara, Lições, v. 2, p. 287; Neves, Comentários, p. 77.
34 Nery-Nery, Código, p. 734.
35 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 467. Contra: Scarpinella Bueno, A nova, p. 102.
36 STJ, 2.ª Turma, REsp 963.317/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 05.08.2008.
37 Theodoro Jr., As novas, p. 136, é contra a fixação dos honorários advocatícios. Gusmão Carneiro, Cumprimento, p. 189, defende a cobrança, com aplicação subsidiária do art. 652-A do CPC.
38 Informativo 378/STJ, Corte Especial, REsp. 1.028.855/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.11.2008; Informativo 348/STJ: REsp 978.545/MG, 3.ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.03.2008; Informativo 359/STJ: REsp 1.050.435/SP, 3.ª Turma, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 10.06.2008. Na doutrina: Câmara, Lições, v. 2, p. 306-307.
39 Informativo 480: Corte Especial, REsp 1.134.186/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 1.º.08.2011.
40 STJ, 6.ª Turma, REsp 1.241.749-SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.09.2011, DJe 13.10.2011.
41 STJ, Corte Especial, REsp 940.274-MS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 07.04.2010, DJe 31.05.2010.
42 Dinamarco, Reforma, p. 263-265; Cruz e Tucci, Lineamentos, p. 153; Fidélis dos Santos, Manual, p. 72. Contra: Nery-Nery, Código, p. 724.