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AÇÕES POSSESSÓRIAS

Sumário: 71.1. Proteção possessória – 71.2. Fungibilidade – 71.3. Ação dúplice? – 71.4. Competência – 71.5. Legitimação – 71.6. Exceção de domínio – 71.7. Cumulação de pedidos – 71.8. Procedimento: 71.8.1. Reintegração e manutenção de posse; 71.8.2. Interdito proibitório.

71.1. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA

A tutela da posse desenvolve-se por meio de três diferentes espécies de ações, chamadas de interditos possessórios: reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório. Quando a demanda versar sobre o domínio da coisa, terá natureza petitória, não se aplicando a ela as regras previstas no procedimento especial das ações possessórias. Como bem asseverado pela melhor doutrina, a característica da ação possessória é a tutela de um possuidor contra um fato que ofenda a sua posse, de forma que são excluídas do âmbito das ações possessórias as demandas em que se alegue a existência de relação jurídica que dê ao autor direito à posse, tais como a imissão de posse e a ação de nunciação de obra nova¹. Os embargos de terceiro tutelam a posse, mas, nesse caso, a ofensa deriva de ato judicial, o que é suficiente para a distinção entre essa ação e as ações possessórias.

A ação possessória adequada ao caso concreto depende da espécie de agressão cometida pelo sujeito que deve figurar no polo passivo da demanda. Ocorrendo o esbulho, entendido como a perda da posse, caberá a ação de reintegração de posse; ocorrendo a turbação, entendida como a perda parcial da posse (limitações em seu pleno exercício), caberá a manutenção de posse; ocorrendo a ameaça de efetiva ofensa à posse, caberá o interdito proibitório. Nem sempre é fácil a distinção entre as diferentes espécies de moléstia à posse, em especial entre o esbulho e a turbação, o que, entretanto, não gera problemas concretos em virtude da fungibilidade das tutelas possessórias prevista pelo art. 920 do CPC.

71.2. FUNGIBILIDADE

O art. 920 do CPC consagra a fungibilidade entre as tutelas possessórias, de forma que é licito ao juiz conceder uma tutela possessória diversa daquela expressamente pedida pelo autor. Já se analisou que o juiz está adstrito ao pedido do autor – princípio da congruência (art. 460 do CPC) – e em razão disso qualquer concessão do que não tenha sido pedido gera a nulidade da sentença (extra/ultra petita). Ocorre, entretanto, que esse princípio tem exceções, sendo a fungibilidade uma delas, conforme amplamente analisado no Capítulo 16, item 16.4.2.

Existem ao menos três razões para que a fungibilidade consagrada pelo dispositivo legal ora analisado seja elogiada pela doutrina, que já teve oportunidade de abordar o tema.

Em primeiro lugar, é importante destacar que a função das ações possessórias é sempre a mesma: a proteção da posse, somente variando a ação conforme a espécie de moléstia sofrida. Como se nota com facilidade, o relevante é a proteção possessória, ficando em segundo plano a circunstância do pedido do autor de amoldar ou não à efetiva situação de crise da situação de direito material possessória. Tendo o autor provocado o Poder Judiciário para tutelar a sua posse, a inadequação quanto à espécie de demanda possessória, e consequentemente quanto ao pedido específico de proteção jurisdicional, não pode servir de empecilho para a efetiva concessão de tutela protetiva da posse.

A doutrina também lembra que a situação possessória pode facilmente ser modificada na constância da demanda, de forma que no momento do julgamento se tenha uma espécie de agressão ao direito possessório diferente daquela existente no momento da sua propositura². Não é difícil se compreender a tênue linha que separa a ameaça, o esbulho e a turbação, e como essas situações fático-jurídicas de violação ou ameaça da posse podem variar durante a demanda judicial.

Por fim, é inegável a dificuldade que se encontra em determinadas hipóteses para se definir com exatidão qual espécie de moléstia está caracterizada no caso concreto. Aquilo que pode parecer um esbulho a um determinando operador, pode parecer nitidamente uma turbação aos olhos de outro, e mesmo a ameaça pode ser confundida com as duas espécies de agressões possessórias³. Seria no mínimo injusto e nitidamente incongruente com a preocupação do legislador em tutelar a posse rejeitar-se a proteção jurisdicional pela incorreta percepção da espécie de violação ao direito possessório.

Entendo que, sendo exigência de qualquer petição inicial, o autor deve expressamente formular o pedido de proteção possessória, mas, em razão da fungibilidade prevista em lei, não parece que seja obrigado a especificar a espécie de tutela possessória, em especial quando existir forte dúvida a respeito. Basta a correta narrativa dos fatos e dos fundamentos jurídicos e o pedido de proteção possessória, que será deferido na conformidade do entendimento do juiz no caso concreto. De qualquer forma, o pedido de proteção possessória, ainda que amplo, é indispensável.

71.3. AÇÃO DÚPLICE?

É tradicional a lição doutrinária que aponta serem dúplices as ações cujo procedimento admite ao réu fazer pedido contra o autor na própria contestação⁴. Em razão do art. 922 do CPC, que expressamente prevê a admissibilidade do pedido de proteção possessória do réu na própria contestação, existe ampla corrente doutrinária a defender a sua natureza dúplice⁵. Tal conclusão, entretanto, não é correta, porque a premissa que fundamenta o raciocínio parece ser equivocada.

Para se compreender a natureza das ações dúplices é necessário analisar a relação jurídica de direito material donde surgiu o conflito de interesses a ser resolvido no processo. Em tal análise, invariavelmente se definem os polos da demanda a serem preenchidos pelos sujeitos de tal relação, pressupondo-se os pedidos que poderão ser formulados. Assim, verificada a lide, sabe-se exatamente qual o sujeito que ingressaria com eventual demanda pleiteando determinado pedido e quem seria o réu.

Conforme ensina a melhor doutrina, sempre que inexistir essa predeterminação das legitimações, de forma que qualquer dos sujeitos envolvidos na relação jurídica material conflituosa possa ser o autor da demanda judicial, a ação será dúplice⁶. A conclusão é que na ação dúplice não existe qualquer necessidade de o réu formular expressamente pedido contra o autor, já que pela própria natureza do direito material debatido, a improcedência do pedido levará o réu à obtenção do bem da vida discutido. Com esse entendimento, penso não ser a contestação das ações dúplices formada por duas “partes” distintas, em que de forma separada o réu se defende (contestação genuína) e em outro momento ataca (pedido com caráter reconvencional). Nas ações dúplices, a defesa propriamente dita é que, se acolhida, entregará automaticamente o bem da vida ao réu, sem a necessidade de pedido expresso e sem a preocupação com eventual afronta ao princípio da inércia da jurisdição. Conclui-se que na ação dúplice, tal pedido, mais do que desnecessário, será incabível⁷.

Reafirme-se que o entendimento de parcela da doutrina no sentido de que a possibilidade aberta ao réu de se tornar também autor sem necessidade de reconvenção seria suficiente para tornar a ação dúplice não parece ser a mais correta. Insisto que nas ações dúplices a posição de ataque do réu não advém de permissão processual para que seja feito pedido na própria contestação, e sim da própria natureza do direito material discutido.

Dessa forma, ainda que rotineiramente se atribua aos interditos possessórios a natureza dúplice, não parece que a natureza jurídica da relação de direito material possessória leve inexoravelmente a tal conclusão. A previsão do art. 922 do CPC, ao permitir que o réu faça pedido contra o autor na própria contestação, não está criando ações dúplices – e nem poderia uma regra processual fazê-lo – e sim criando especialidades procedimentais para a elaboração de pedido de caráter reconvencional (pedido contraposto). Entender essa opção do legislador como uma tentativa de criação de ações dúplices é distorcer a própria natureza jurídica da relação de direito material debatida no processo, o que, a toda evidência, é manifestamente inviável⁸.

Interessante notar que o Superior Tribunal de Justiça, em peculiar julgamento⁹, reconhece a natureza dúplice da ação possessória ao mesmo tempo em que confirma não haver qualquer proteção legal à posse do réu em decorrência de eventual julgamento de improcedência. No julgado afirma-se expressamente que a proteção possessória ao réu depende de seu pedido expresso em contestação e acolhimento expresso pelo juízo, o que naturalmente afasta a natureza dúplice da ação, paradoxalmente reconhecida pela decisão.

Note-se, por fim, que existe parcela da doutrina que, apesar de perceber as distinções entre ações dúplices e a possibilidade de o réu fazer pedido na própria contestação, afirma que as primeiras seriam ações dúplices materiais (advindas da natureza da relação de direito material), enquanto as segundas seriam ações dúplices processuais (advindas da permissão processual de contra-ataque do réu na própria contestação)¹⁰.

71.4. COMPETÊNCIA

Em regra, é da Justiça Comum Estadual a competência para o julgamento das ações possessórias, mas nada impede que, excepcionalmente, outra Justiça seja competente, como a Justiça do Trabalho, na hipótese de reintegração de posse de imóvel concedido em comodato em razão de contrato de trabalho rescindido¹¹, ou a Justiça Federal, quando participar do processo um dos entes federais previstos no art. 109, I, da CF.

No tocante à competência territorial para as ações possessórias, a norma aplicável dependerá de ser o bem móvel ou imóvel. Tratando-se de bem móvel, aplica-se o art. 94 do CPC, sendo competente o foro do domicílio do réu. Nesse caso, a regra é de competência relativa, admitindo-se a sua prorrogação no caso concreto. Tratando-se de bem imóvel, aplica-se o art. 95 do CPC, sendo competente o foro do local imóvel. Nesse caso, a regra é de competência absoluta, não se admitindo que a demanda tenha andamento em outro foro, salvo na hipótese de recuperação judicial em trâmite, que exercerá a vis actrativa¹².

Estando o imóvel situado em mais de um foro, qualquer um deles será competente para conhecer a demanda. Segundo o art. 107 do CPC, determinar-se-á nesse caso o foro competente por prevenção, o que significa dizer que, havendo mais de uma demanda possessória sobre o mesmo imóvel em foros diferentes, aplica-se o art. 219, caput, do CPC, determinando-se a prevenção do juízo que primeiro realizou a citação válida.

71.5. LEGITIMAÇÃO

O possuidor é parte legítima à propositura das ações possessórias, sendo que na hipótese de posse direta (locação, usufruto, comodato etc.), a defesa da posse pode ser realizada em juízo tanto pelo possuidor direto como pelo indireto, que podem inclusive litigar em conjunto em litisconsórcio facultativo. No caso de bens públicos de uso comum, a melhor doutrina aponta para a legitimidade do Poder Público e dos particulares que habitualmente se valem de ditos bens, em mais uma espécie de litisconsórcio facultativo¹³.

Segundo o art. 1.197 do CC, na hipótese de posse direta (locação, comodato, usufruto etc.), a legitimidade ativa é tanto do possuidor direito como do indireto¹⁴. O simples detentor da coisa, que a ocupa por mera permissão ou tolerância do possuidor, não tem legitimidade para propor ação possessória, o mesmo ocorrendo com o sujeito que conserva a posse da coisa sob ordens ou instruções do possuidor.

No polo passivo é parte legítima o sujeito responsável pelo ato de moléstia à posse. Na hipótese de posse direta, é possível que o legitimado passivo também seja possuidor, como ocorre na ação possessória promovida pelo locatário contra o locador, sempre que esse esbulha, turba ou ameaça a posse direta daquele. Na hipótese de atos praticados por preposto de terceiro, e sendo a ação movida contra esse preposto, caberá a nomeação à autoria (art. 62 do CPC)¹⁵.

Quando o ato de moléstia à posse é perpetrado por uma multidão de pessoas, como ocorre com os movimentos ditos sociais de sem-terras, a natural dificuldade – por vezes impossibilidade – de se individualizar todos os agressores à posse faz com que a demanda seja proposta contra réus incertos.

No tocante aos cônjuges, apesar do art. 95 do CPC reconhecer a natureza de direito real do direito possessório, o art. 10, § 2.º, do CPC, tem tratamento expresso a respeito do litisconsórcio entre eles nas ações possessórias. Segundo esse dispositivo legal, o litisconsórcio só será necessário nas hipóteses de composse ou de ato praticado por ambos¹⁶.

Há interessantes novidades nos parágrafos do art. 568 do PLNCPC, que disciplinam as ações possessórias quando a agressão é realizada por uma multidão de pessoas. Regulamentar esse tema é importante em razão da notoriedade da indesejável frequência com que grupos organizados invadem áreas rurais e urbanas, pelas mais diversas razões.

Como os grupos que organizam as invasões não têm personalidade jurídica, não podem fazer parte do polo passivo da demanda possessória, o que cria uma excepcional situação de litisconsórcio multitudinário passivo formado por réus incertos.

Diante desse quadro, deve ser elogiada a iniciativa do PLNCPC em regulamentar essa situação.

Os dois primeiros parágrafos tratam substancialmente da forma de citação dos réus: será realizada a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais. No caso da citação pessoal, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local, por duas vezes, em dias distintos, no intervalo de cinco dias (prazo impróprio).

Nos termos do art. 568, § 1.º, na ação possessória com o polo passivo formado por grande número de pessoas, o Ministério Público será intimado para participar do processo, bem como a Defensoria Pública, caso haja entre os réus pessoas em situação de hipossuficiência econômica. Enquanto o Ministério Público atuará como fiscal da ordem jurídica, a Defensoria Pública defenderá o interesse dos hipossuficientes econômicos que não constituam advogado para sua defesa.

Como a experiência mostra, a grande maioria dos réus nesse tipo de ação possessória será citada por edital, e é notória a ineficácia desse meio de tornar a existência do processo conhecida. Por isso, elogiável o art. 568, § 3.º, ao prever ampla publicidade sobre a existência da ação e também dos prazos processuais por outros meios além do edital, tais como anúncios em jornal ou rádio locais e publicação de cartazes na região do conflito. De qualquer forma, na maioria das vezes a liderança do movimento responsável pela agressão possessória toma conhecimento da existência do processo judicial e de seu andamento.

A respeito do tema, o Enunciado 63 do II Encontro dos Jovens Processualistas (IBDP): “No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, a ampla divulgação prevista no § 3.º do art. 568 contempla a inteligência do § 3.º do art. 301, com a possibilidade de determinação de registro de protesto para consignar a informação do litígio possessório na matricula imobiliária respectiva”.

71.6. EXCEÇÃO DE DOMÍNIO

Segundo o art. 923 do CPC, na pendência de ação possessória, é vedado ao autor e ao réu dessa demanda o ingresso de ação petitória, na qual se discute a propriedade do bem cuja posse já se discute na ação possessória. Não existe qualquer inconstitucionalidade na norma legal ora citada, entendendo a melhor doutrina que ela não retira da parte o direito de ação, servindo a ação possessória como uma condição suspensiva do exercício desse direito¹⁷.

Sendo a posse um direito autônomo, distinto da propriedade, podendo ser inclusive oposto contra o próprio proprietário, a vedação legal imposta pelo art. 923 do CPC busca proteger o possuidor contra o proprietário que esbulha, turba ou ameaça molestar sua posse. No mesmo sentido é a previsão do art. 1.210, § 2.º, do CC, que prevê não obstar à reintegração ou manutenção a alegação em sede de defesa do direito de propriedade. Significa dizer que o réu, em ação possessória, não poderá alegar em sua defesa a propriedade sobre o bem, porque se assim não fosse, todo proprietário poderia tomar para si a posse, ainda que de forma ilegítima, alegando em ação judicial ser o proprietário e por isso fazer jus à principal consequência jurídica desse direito, que é a posse.

O dispositivo legal é salutar, sendo indispensável à criação de um sistema no qual realmente o direito à posse seja defendido como direito autônomo. Basta imaginar a hipótese do locador que, sabendo que o locatário saiu para viajar no final de semana, retoma de forma ilegal a posse do imóvel. Caso o locatário ingresse com ação possessória contra o locador, é natural que, sendo permitida a discussão da propriedade, a posse seja conferida ao locador. A vedação legal de discussão da propriedade nas ações possessórias é a única forma de proteger o legítimo possuidor molestado, inclusive contra o proprietário.

Ressalte-se, entretanto, que nas ações em que as partes disputam a posse com base na alegação de propriedade, ou seja, quando ambas as partes se valem do argumento de que são proprietárias para daí terem direito à posse, será não só permitida, mas como necessária, a discussão a respeito do direito de propriedade. Deve-se ter cuidado na análise de tais ações, porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça¹⁸ aponta para a sua natureza de ação possessória, abrindo-se uma exceção à proibição da “exceção de domínio” como matéria defensiva¹⁹. A melhor doutrina, entretanto, aponta para a natureza real de tais ações (ação petitória), nas quais a disputa da posse se dá com base no domínio, sendo por essa razão cabível decidir em dar a posse à parte que demonstrar ser o proprietário²⁰.

O art. 571, caput, do PLNCPC prevê a impossibilidade de autor e réu ingressarem com ação de reconhecimento do domínio enquanto pendente a ação possessória, mas explicita que essa vedação exige uma identidade de partes nas duas ações. Assim, se a pretensão petitória for deduzida em face de terceira pessoa, não haverá qualquer impedimento.

Com relação ao art. 571 do PLNCPC, foram aprovados dois Enunciados no II Encontro dos Jovens Processualistas (IBDP): n.º 64: “Em ação possessória movida pelo proprietário é possível ao réu alegar a usucapião como matéria de defesa, sem violação ao art. 571 do texto projetado”, e n.º 65: “O art. 571 do projeto não obsta a cumulação pelo autor de ação reivindicatória e de ação possessória, se os fundamentos forem distintos”.

71.7. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS

Como já foi anteriormente analisado no Capítulo 3, item 3.3.3.4, a cumulação de pedidos depende do preenchimento dos requisitos previstos no art. 292, § 1.º, do CPC. Interessa em especial às ações possessórias o requisito previsto no art. 292, § 1.º, III, do CPC, que proíbe a cumulação de pedidos com diferentes procedimentos. É verdade que o art. 292, § 2.º, do CPC, permite ao autor nessa situação a cumulação de pedidos de diferentes procedimentos desde que seja adotado o procedimento ordinário, mas essa regra é inaplicável para os procedimentos especiais, de aplicação obrigatória, não se permitindo ao autor preferir o rito ordinário ao rito especial.

Ainda que se possa discutir a real especialidade do procedimento das ações possessórias de posse nova, a mera previsão dele dentre os especiais previstos pelo CPC torna relevante a previsão do art. 921 do CPC, que permite ao autor que cumule com o pedido de proteção possessória os pedidos de:

(a) condenação em perdas e danos;

(b) cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho;

(c) desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento da posse do autor.

Interessante notar que da previsão do art. 921 do CPC, o pedido de cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho não é propriamente um pedido principal do autor, tratando-se tão somente de uma medida de execução indireta (multa) aplicável para o caso de descumprimento de uma obrigação de não fazer (não molestar novamente a posse)²¹. A observação é importante porque, diferente dos outros pedidos previstos no art. 921 do CPC, a multa pode ser aplicada inclusive de ofício pelo juiz, sempre que entender ser a medida adequada à efetividade de sua decisão.

O pedido de condenação por perdas e danos deve estar amparado em fundamentação suficiente que demonstre as razões pelas quais o autor entende devidas tais verbas. A indenização não é consequência natural do acolhimento do pedido de proteção possessória, de forma que se exige do autor a narração da causa de pedir própria do pedido de indenização. No tocante ao pedido de desfazimento de construção ou plantação, há casos nos quais a reintegração ou manutenção envolvem necessariamente o desfazimento, e nesse caso o pedido é inútil²². O pedido somente se justifica nas situações de plantações e construções realizadas não como forma do esbulho ou turbação, mas como atividade empreendida pelo possuidor de má-fé durante o esbulho ou turbação.

Há novidade no PLNCPC quanto aos pedidos que podem ser cumulados pelo autor com o pedido possessório. O tema era tratado pelo art. 921 do PLNCPC e passou a ser tratado pelo art. 569.

O inciso I não trouxe qualquer novidade, mantendo o pedido de indenização por perdas e danos entre os cumuláveis com o pedido possessório.

No § 1º, caput, há pequena, mas significativa, alteração, passando o dispositivo a prever a cominação de “medida necessária e adequada” para o caso de nova turbação e esbulho, e não de “pena”, como previsto no dispositivo revogado. A alteração é importante porque possibilita que o juiz conceda medidas de execução indireta (pressão psicológica) para convencer o réu a não reincidir na agressão possessória. Como não se confunde a execução indireta com sanção (pena), e essa só deve ser aplicada após a nova agressão possessória, não tendo sentido ser objeto da decisão que concede a tutela possessória, a modificação deve ser elogiada.

O dispositivo, entretanto, merece severa crítica, por confundir pretensão de direito material e meios executivos para satisfazer a decisão que o reconhece em juízo. Segundo o dispositivo, o autor poderá cumular com o pedido possessório a imposição de medida necessária e adequada ao cumprimento da tutela antecipada ou final. A confusão é manifesta, porque tais medidas, de natureza executiva, além de não precisarem de pedido expresso do autor, não fazem parte do objeto do processo possessório, interessando tão somente quando da satisfação do direito. Por outro lado, a opção do legislador faz parecer que, dentre os procedimentos especiais, somente na ação possessória é cabível tal pedido, o que, evidentemente, é um disparate. Ou não pode o autor em outros procedimentos especiais pedir a prática de medidas executivas necessárias à satisfação de seu direito?

No inciso II inova-se ao incluir entre os pedidos cumuláveis com o pedido possessório a indenização de frutos, hipótese aplicável para a situação de o bem gerar frutos que sejam apossados pelo agressor possessório. O dispositivo não chega a ser um problema, mas entendo ser desnecessário, sendo possível incluir-se a indenização pelos frutos no âmbito da reparação das perdas e danos.

71.8. PROCEDIMENTO

71.8.1. Reintegração e manutenção de posse

A reintegração de posse e a manutenção de posse têm o mesmo procedimento previsto pelos arts. 926 a 931 do CPC, ainda que se reconheça a diferença de espécies de agressão à posse que fundamentam cada uma dessas ações. Não são todas as ações possessórias, entretanto, que seguem esse procedimento, somente quando a agressão tenha se dado em mais de ano e dia (posse velha), ou seja, quando a demanda for proposta após ano e dia da ocorrência da ofensa à posse. Ainda que nesse caso o art. 924 do CPC preveja que o procedimento será o ordinário, ensina a melhor doutrina de que o procedimento será o comum, dependendo do caso concreto a aplicação do rito sumário ou ordinário²³.

O procedimento especial possessório dos arts. 926 a 931, portanto, limita‑se às ações possessórias de posse nova de bem imóveis, ou seja, demandas que tenham como objeto uma alegada ofensa à posse de bem imóvel que tenha decorrido dentro de ano e dia da propositura do processo. Como se notará com a descrição do dito procedimento especial, a grande especialidade é a previsão de medida liminar, até porque após esse momento inicial o procedimento passará a ser o ordinário (art. 931 do CPC). Já foi mais peculiar e especial essa previsão de liminar, que atualmente perdeu muito em importância com o advento da tutela antecipada de forma genérica, conforme atualmente encontra-se previsto no art. 273 do CPC. A tutela de urgência de natureza satisfativa pode ser obtida em qualquer ação possessória:

(a) no procedimento especial por meio da liminar prevista pelo art. 928 do CPC, ainda que exista tese de que nesse caso a liminar não é concedida em razão da urgência, mas da mera evidência de existência do direito, considerando-se a dispensa do periculum in mora;

(b) no procedimento comum (móvel e imóvel de posse velha) por meio da tutela antecipada prevista no art. 273 do CPC²⁴.

Aduz o art. 927 do CPC, que incumbe ao autor provar:

(I) sua posse;

(II) a turbação ou esbulho praticado pelo réu;

(III) a data do ato de agressão à posse;

(IV) continuação da posse turbada ou perda da posse esbulhada.

Para parcela da doutrina, trata-se de requisitos formais específicos da petição inicial das ações possessórias²⁵, mas não parece ser esse o melhor entendimento. Os requisitos em seu conjunto se prestam a fundamentar a pretensão possessória do autor e quando documentalmente comprovados – ainda que mediante uma cognição sumária – se prestam à concessão da liminar prevista no art. 928, caput, do CPC.

Conforme já foi afirmado, a grande especialidade do procedimento especial possessório é a previsão de liminar no art. 928, caput, do CPC. Segundo esse dispositivo legal, estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá inaudita altera partes a medida liminar, consubstanciada na expedição de mandado de manutenção ou reintegração de posse, conforme o caso. Existe certa divergência doutrinária a respeito da possibilidade de o juiz conceder a medida liminar de ofício²⁶ ou somente mediante pedido expresso do autor²⁷. O melhor entendimento é aquele que exige o pedido expresso do autor, priorizando o princípio dispositivo, até mesmo porque, tendo natureza de tutela de urgência satisfativa²⁸, deve-se aplicar por analogia o raciocínio já desenvolvido no Capítulo 50, item 50.2.1.3, quanto à impossibilidade de concessão oficiosa da tutela antecipada.

A liminar será concedida sempre que dois requisitos forem preenchidos no caso concreto, sendo dispensada no caso concreto a demonstração de periculum in mora:

(i) demonstração de que o ato de agressão à posse deu-se há menos de ano e dia, e

(ii) instrução da petição inicial que, em cognição sumária do juiz, permita a formação de convencimento de que há probabilidade do autor ter direito à tutela jurisdicional.

O art. 928, caput, do CPC, ao exigir a devida instrução da petição inicial para a concessão da liminar, aponta para a necessidade de juntada de prova documental²⁹ ou documentada³⁰ (como provas orais emprestadas) apta a formar o juízo de probabilidade exigido para a concessão das tutelas de urgência. A doutrina rejeita declarações de terceiros descrevendo a situação possessória como documento apto a ensejar a concessão da liminar, considerando que tal conduta representa um desvio inadmissível das garantias que cercam a produção de prova oral em juízo³¹.

Ainda segundo o art. 928, caput, do CPC, não estando a petição inicial devidamente instruída (nos termos já expostos), o juiz poderá designar audiência de justificação prévia, com a devida “citação” do réu a comparecer a tal audiência. A designação dessa audiência independe de pedido expresso do autor³², havendo inclusive decisão do Superior Tribunal de Justiça, que interpretando literalmente o dispositivo legal, entende ser dever do juiz a designação na hipótese de não conceder a liminar pleiteada³³.

Registre-se que a citação do réu nesse momento somente o integra à relação jurídica processual, ocorrendo concomitantemente a sua intimação para que compareça à audiência de justificação prévia. Significa dizer que o réu não é intimado para se defender, não sendo a audiência o momento adequado para contestar. A doutrina majoritária entende que o réu pode se fazer representar por advogado na audiência, com plena participação na colheita da prova testemunhal a ser produzida pelo autor (reperguntas e contradita). Não poderá o réu, entretanto, produzir prova testemunhal, com a oitiva de testemunhas levadas por ele à audiência³⁴. Justamente por isso o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que não há nulidade absoluta na ausência de citação ao réu para participar de tal audiência³⁵.

Realizada a audiência de justificação prévia, o juiz poderá ou não conceder a liminar requerida pelo autor. Havendo a concessão da liminar, o réu será intimado na própria audiência, ainda que não se encontre presente e nem se faça presente por advogado devidamente constituído (art. 242, § 1.º, do CPC)³⁶. Como previsto no art. 930 do CPC, independentemente da concessão da liminar, o réu será intimado em audiência para se defender no prazo legal, desde que a decisão sobre a liminar seja proferida na audiência. Pode o juiz chamar os autos a conclusão e proferir decisão em cartório, hipótese na qual o réu será devidamente intimado³⁷. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a ausência de intimação na audiência é causa de nulidade, não se considerando iniciado o prazo de resposta do réu³⁸.

Registre-se, por fim, a previsão protetiva à Fazenda Pública prevista pelo art. 928, parágrafo único, do CPC, que determina a impossibilidade de concessão da liminar antes da oitiva das pessoas jurídicas de direito público. Doutrina majoritária elogia a proteção à Fazenda Pública, nesse caso, partindo-se da presunção de que os entes públicos atuam dentro da legalidade³⁹. Apesar da possibilidade das pessoas jurídicas de direito público participarem de audiência de justificação em processos nos quais figurem como réu, o cumprimento do art. 928, parágrafo único, do CPC, dispensa a realização de audiência, devendo o réu ser intimado para que, no prazo a ser fixado pelo juiz⁴⁰, se manifeste por escrito a respeito do pedido de liminar do autor.

Realizada a citação, o réu terá um prazo de 15 dias para se defender, sendo cabível qualquer modalidade de resposta, até mesmo porque, segundo o art. 931 do CPC, a partir desse momento procedimental observar-se-á o procedimento ordinário. Até mesmo a reconvenção é admitida, considerando que o art. 922 do CPC permite ao réu em sua própria contestação tão somente os pedidos de proteção possessória e de indenização pelos prejuízos sofridos (pedido contraposto). Dessa forma, tendo o réu outros pedidos que não esses, deverá se valer da reconvenção⁴¹.

O PLNCPC mantém estrutura do CPC/1973 ao tratar conjuntamente o procedimento das ações possessórias.

O conteúdo dos dispositivos que versavam sobre o tema no CPC/1973 foi mantido no PLNCPC: arts. 926, 927, 928, 929, 930, 931, 932 e 933, substituídos pelos arts. 574, 575, 576, 577, 578, 580, 581 e 582.

No art. 573 do PLNCPC é mantida a exigência contida no art. 925 do CPC/1973 de prestação de caução na hipótese de o autor, provisoriamente reintegrado ou mantido na posse, carecer de idoneidade financeira para responder pelas perdas e danos do réu, caso a tutela provisória seja revogada e sua efetivação tenha gerado prejuízo ao réu. Há, entretanto, duas novidades.

No dispositivo ora comentado é expresso que a caução pode ser real ou fidejussória, o que deve ser elogiado, ainda que da omissão quanto à espécie de garantia seja possível concluir-se pela admissão de qualquer espécie.

A segunda novidade é liberar da prestação de caução a parte economicamente hipossuficiente. A regra é de difícil compreensão. Sendo requisito da exigência de prestação da caução a falta de idoneidade financeira, como afastá-la para os economicamente hipossuficientes? Ao que parece, o dispositivo se valeu de expressões diferentes para indicar o autor que não tem condições de arcar com eventuais perdas e danos do autor, e ao mesmo tempo prevê que essa condição é causa para a exigência e dispensa da caução. O paradoxo criado pela norma é garantia de polêmica.

O art. 569, parágrafo único, do PLNCPC prevê a possibilidade de julgamento antecipado da questão possessória, prosseguindo-se o processo em relação à parte controversa da demanda. O dispositivo legal será aplicado na hipótese de cumulação de pedidos, sempre que o pedido possessório estiver pronto para imediato julgamento e os demais pedidos cumulados ainda demandarem atividade jurisdicional. Trata-se de especificação do julgamento antecipado parcial da lide previsto no art. 363 do PLNCPC.

A mais importante novidade procedimental do PLNCPC diz respeito ao litígio coletivo pela posse do imóvel, regulamentado pelo art. 579. No caput do dispositivo há previsão de audiência de mediação obrigatória no caso de pedido de liminar em posse velha (agressão possessória ocorrida há mais de ano e dia).

A audiência de mediação deve ocorrer em até 30 dias (prazo impróprio), sendo que o Ministério Público, em qualquer caso, e a Defensoria Pública, no caso de réu beneficiário da gratuidade de justiça, serão intimados para comparecer à audiência (§ 2.º). Não foi feliz o legislador na redação do dispositivo, ainda que seja possível se interpretar “parte beneficiária da gratuidade de justiça” como parte economicamente hipossuficiente, exatamente como previsto no art. 568, § 2.º, do PLNCPC.

O § 4.º do dispositivo ora comentado prevê a faculdade de o juiz intimar para a audiência de mediação os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal, e de Município onde se situe a área objeto do litígio, para que possam se manifestar sobre interesse na causa e a existência de possibilidade de solução para o conflito agrário.

Quanto às intimações, aquelas previstas pelo § 2.º constituem um dever do magistrado, que está obrigado por lei a realizá-las. Já para as intimações previstas no § 4.º há faculdade de o juiz realizá-las, só devendo fazê-lo quando entender que a presença dos sujeitos descritos no dispositivo legal possa efetivamente contribuir com a solução do conflito.

Além do pedido de liminar na possessória de posse velha, a audiência de mediação também será cabível, nos termos do art. 579, § 2.º, sempre que, concedida a liminar, esta não for executada no prazo de um ano, a contar da data de distribuição. Não tem lógica adotar como termo inicial da contagem desse prazo a distribuição do processo, porque nesse momento não havia tutela a ser efetivada. Entendo que o prazo de um ano deveria ser contado do deferimento da medida liminar, porque só a partir desse momento haverá o que efetivar. De qualquer modo, como as liminares possessórias historicamente são concedidas com brevidade, a diferença entre a data da distribuição e a da concessão liminar é, ao menos em regra, pequena.

Segundo o § 3.º do art. 579. o juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional. O dispositivo é péssimo, seja pela sua inutilidade, seja pela sua má colocação.

É difícil acreditar que o juiz precise de previsão expressa em lei para comparecer à área objeto do conflito possessório. Evidentemente, tal ato está incluído nos poderes do juiz, daí por que desnecessária a previsão legal. Estando prevista a regra em parágrafo de artigo que trata de conflito coletivo pela posse do imóvel, pode parecer que somente nesse tipo de conflito agrário o juiz poderá comparecer ao local da disputa. Ocorre, entretanto, que, mesmo num caso de conflito individual de posse, o juiz tem esse poder, diferente do que sugere a má colocação do dispositivo legal.

Sempre me perguntei, à luz do CPC/1973, qual a serventia da existência de três diferentes ações possessórias no sistema. Imaginava que num eventual novo Código de Processo Civil essa multiplicidade inútil de espécies de ações pudesse ser afastada, mas não foi desta vez, considerando que o PLNCPC manteve expressamente as ações de reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório.

É claro que no plano prático não se confundem as diferentes formas de agressão possessória, e a mera vontade legislativa não é capaz de modificar esse panorama. Dessa forma, sempre haverá distinções entre esbulho, turbação e ameaça de agressão. Mas isso interessa tão somente ao direito material, não devendo ter qualquer relevância no plano processual.

A fungibilidade entre as ações e a identidade procedimental entre elas foram mantidas pelo PLNCPC, de forma a continuar a ser inútil a divisão da tutela processual possessória em três diferentes espécies de ação. Bastaria uma ação possessória, ainda que no caso de ameaça de agressão de natureza preventiva, com o que estaria plenamente tutelada a posse.

71.8.2. Interdito proibitório

A ação de interdito proibitório tem nítida natureza inibitória, voltando-se para evitar que a ameaça de agressão à posse se concretize⁴². Enquanto nosso direito não tinha previsão de tutela inibitória genérica, a ação de interdito proibitório sempre teve lugar de destaque no que se convencionou chamar de tutela inibitória específica. Atualmente, diante da amplitude do art. 461 do CPC, o interdito possessório não mais pode ser considerado uma ação excepcional dentro do sistema processual. De qualquer forma, o que se busca com tal demanda judicial é evitar a prática do ato ilícito consubstanciado no esbulho ou na turbação possessória.

Não existem grandes especialidades procedimentais no interdito proibitório, considerando que nessa espécie de demanda aplicam-se subsidiariamente os regramentos procedimentais das ações de reintegração e manutenção de posse (art. 933 do CPC). É natural que exista pedido de proteção liminar no interdito proibitório, considerando que a sua própria razão de ser é a existência de um perigo iminente de moléstia à posse. Caberá ao juiz concedê-lo – com ou sem justificação prévia, conforme o caso – desde que o autor consiga comprovar sumariamente a efetiva e real ameaça de que sua posse corre risco de ser esbulhada ou turbada⁴³. A previsão de multa do art. 932 do CPC é mera repetição específica do previsto genericamente no art. 461, § 4.º, do CPC, tratando-se de medida de execução indireta (astreintes).

¹ Baptista da Silva, Comentários, p. 203.

² Marcato, Procedimentos, n. 64, p. 166; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 837.

³ Theodoro Jr., Curso, n. 1.296, p. 131.

⁴ Dinamarco, Instituições, p. 503; Gusmão Carneiro, Do rito, p. 60; Delgado Miranda, Procedimento, p. 176.

⁵ Nery-Nery, Código, p. 1.172; Marcato, Procedimentos, p. 168; Watanabe, Ação, p. 138-143.

⁶ Furtado Fabrício, Comentários, p. 414; Araken de Assis, Procedimento, p. 93.

⁷ Furtado Fabrício, Comentários, p. 416.

⁸ Baptista da Silva, Comentários, p. 215; Furtado Fabrício, Comentários, p. 416.

⁹ STJ, 3.ª Turma, RMS 20.626/PR, rel. Min. Paulo Furtado, j. 15.10.2009, DJe 29.10.2009.

¹⁰ Câmara, Lições, p. 354.

¹¹ STJ, 2.ª Seção, CC 57.524/PR, rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.09.2006, DJ 23.10.2006, p. 249.

¹² STJ, 2.ª Seção, CC 106.768/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 23.09.2009, DJe 02.10.2009.

¹³ Theodoro Jr., Curso, n. 1.298, p. 132.

¹⁴ Nery-Nery, Código, p. 1.170.

¹⁵ Marcato, Procedimentos, p. 171; Theodoro Jr., Curso, n. 1.299, p. 132.

¹⁶ STJ, REsp 76.721/PR, 4.ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 19.02.1998.

¹⁷ Nery-Nery, Código, p. 1.173.

¹⁸ REsp 755.861/SE, 4.ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 16.08.2005.

¹⁹ É nesse sentido a Súmula 487 do STF: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”.

²⁰ Nery-Nery, Código, p. 1.174; Câmara, Lições, p. 350; Theodoro Jr., Curso, n. 1.305, p. 140-141.

²¹ Câmara, Lições, p. 343-344.

²² Furtado Fabrício, Comentários, n. 340, p. 411.

²³ Nery-Nery, Código, p. 1.176; Câmara, Lições, p. 342-343. Contra Furtado Fabrício, Comentários, n. 366, p. 442.

²⁴ Nery-Nery, Código, p. 1.177; STJ, REsp 201.219/ES, 4.ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.06.2002.

²⁵ Marcato, Procedimentos, n. 72, p. 172.

²⁶ Nery-Nery, Código, p. 1.178.

²⁷ Marcato, Procedimentos, n. 73, p. 172; Baptista da Silva, Comentários, p. 270.

²⁸ Dinamarco, Fundamentos, p. 1.342; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 846; Fidelis dos Santos, Dos procedimentos, p. 126.

²⁹ A doutrina majoritária entende que a prova deve ser documental: Theodoro Jr., Curso, n. 1.301, p. 134; Marinoni-Mitidiero, p. 846; Marcato, n. 73, p. 173.

³⁰ Furtado Fabrício, n. 384, p. 459.

³¹ Theodoro Jr., Curso, n. 1.301, p. 134; Furtado Fabrício, n. 384, p. 459.

³² STJ, 3.ª Turma, AgRg no Ag 1.113.817/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 02.06.2009, DJe 12.06.2009.

³³ STJ, 4.ª Turma, REsp 900.534/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 11.12.2009, DJe 14.12.2009.

³⁴ Marcato, Procedimentos, n. 74, p. 173-174; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 847; Baptista da Silva, Comentários, p. 272.

³⁵ Informativo 523/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.232.904-SP, rRel. Min. Nancy Andrighi, julgado em. 14/.05/.2013.

³⁶ Marcato, Procedimentos, n. 76, p. 175.

³⁷ Informativo 457/STJ, 4.ª Turma, REsp 890.598-RJ, Min. Luis Felipe Salomão, j. 23.11.2010.

³⁸ Informativo 457/STJ: 4.ª Turma, REsp 890.598/RJ, Min. Luis Felipe Salomão, j. 23.11.2010.

³⁹ Baptista da Silva, Comentários, p. 277-278; Marcato, Procedimentos, n. 75, p. 174.

⁴⁰ Furtado Fabrício, n. 390, p. 464; Marcato, Marinoni-Arenhart, Código, p. 847.

⁴¹ Furtado Fabrício, n. 396, p. 472; Nery-Nery, Código, p. 1.172; STJ, REsp 119.775/SP, 3.ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.05.1998.

⁴² Nery-Nery, Código, p. 1.180; Marinoni-Arenhart, Código, p. 849.

⁴³ Theodoro Jr., Curso, n. 1.311, p. 148; Marcato, Procedimento, n. 77, p. 176.