Sumário: 16.1. Conceito de salário – 16.2. Distinção entre salário e remuneração: 16.2.1. Gorjetas próprias vs. gorjetas impróprias; 16.2.2. Gueltas – 16.3. Características do salário – 16.4. Terminologia: diferentes acepções de salário – 16.5. Formas de estipulação do pagamento do salário: 16.5.1. Salário por unidade de tempo; 16.5.2. Salário por produção (ou por unidade de obra); 16.5.3. Salário por tarefa; 16.6. Composição do complexo salarial: integração e incorporação – 16.7. Parcelas salariais – 16.7.1. Abono: 16.7.2. Adicionais; 16.7.3. Gratificações; 16.7.4. Décimo terceiro salário; 16.7.5. Prêmios ou bônus; 16.7.6. Comissões – 16.8. Parcelas não salariais: 16.8.1. Ajuda de custo; 16.8.2. Diárias para viagem; 16.8.3. Participação nos lucros ou resultados (PLR); 16.8.4. Verba de representação; 16.8.5. Abono do PIS; 16.8.6. Stock options; 16.8.7. Salário-família – 16.9. Meios de pagamento do salário – 16.10. Salário-utilidade ou salário in natura: 16.10.1. Art. 458 da CLT: rol exemplificativo; 16.10.2. Parte paga em dinheiro; 16.10.3. Valor das utilidades; 16.10.4. Tratamento diferenciado do rurícola; 16.10.5. Tratamento diferenciado do doméstico; 16.10.6. Utilidades sem natureza salarial – 16.11. Tempo de pagamento do salário: 16.11.1. Mora contumaz e débito salarial – 16.12. Local e forma de pagamento do salário – 16.13. Sistemas de garantias salariais: 16.13.1. Proteção quanto ao valor (irredutibilidade salarial); 16.13.2. Proteção quanto ao valor mínimo do salário; 16.13.3. Proteção quanto aos possíveis abusos do empregador; 16.13.4. Proteção quanto a atos de terceiros; 16.13.5. Proteção quanto a atos do próprio empregado – 16.14. Deixadinhas.
Marcadores: REMUNERAÇÃO; SALÁRIO; GORJETAS; SALÁRIO-UTILIDADE; SALÁRIO IN NATURA; Salário mínimo; PISOS SALARIAIS; PARCELAS SALARIAIS; ADICIONAIS; DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO; FORMAS DE FIXAÇÃO DO SALÁRIO; PROTEÇÃO DO SALÁRIO.
Material de estudo:
✓ Legislação: CRFB/88, art. 7º, incisos IV, V, VI, VII, VIII, X, XI, XXX, XXXI, XXXIV, e parágrafo único; CLT, art. 76-83, 117-126, 144, 192-195, 235-G, 320-322, 457-467; Lei nº 5.889/1973, art. 9º; Lei nº 5.859/1972, art. 2º-A; Lei nº 3.207/1957; Lei nº 4.090/1962; Lei nº 4.749/1965; Decreto nº 57.155/1965; Decreto nº 8.084/2013.
✓ Jurisprudência: Súm. 10, 13, 14, 27, 45, 60, 63, 80, 91, 101, 115, 124, 132, 139, 148, 152, 172, 191, 202, 203, 225, 226, 228, 241, 247, 248, 253, 258, 264, 265, 318, 340, 342, 343, 347, 354, 358, 367, 370, 372, 375 e 381, TST; OJ SDI-1 47, 97, 100, 103, 123, 133, 160, 235, 251, 259, 272, 325, 339, 358, 390, 393, 394, 397 e 413, TST; OJ SDI-2 71, TST; OJ SDC 18, 25 e 26, TST; Súmulas Vinculantes 4, 6 e 16, STF.
✓ Doutrina (+)
Estratégia de estudo sugerida:
No estudo da remuneração, é necessário entender os principais conceitos, o que tornará mais fácil a memorização dos dispositivos legais e dos inúmeros verbetes de jurisprudência sobre o tema.
Há que se tomar especial cuidado com o estudo dos arts. 457 e 458 da CLT, dos quais são tiradas muitas questões literais pelas bancas examinadoras. Você precisa estudar estes artigos até começar a sonhar com eles...
Os cálculos utilizados ao longo da exposição são meramente exemplificativos, e auxiliam na assimilação dos conceitos e do conteúdo em geral. Na imensa maioria dos concursos, não é necessário conhecer cálculos trabalhistas.
Neste capítulo trataremos da contraprestação paga ao empregado, seja diretamente pelo tomador dos serviços, seja indiretamente, por terceiros.
A palavra salário deriva do latim salarium, e é empregada para denominar a contraprestação pelo trabalho, tendo em vista que, na antiguidade, tal contraprestação era paga sob a forma de porções de sal.
Salário é toda contraprestação ou vantagem, concedida em pecúnia ou em utilidade, paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude do contrato de trabalho.
Assim, conforme Márcio Túlio Viana1, só é salário o que sai das mãos do empregador; e só é salário aquilo que corresponde ao trabalho (ou, melhor ainda, ao contrato de trabalho).
O salário tem natureza de contraprestação:
|
EMPREGADO |
EMPREGADOR |
|
Trabalho ou tempo à disposição = prestação →→→ |
←←← Salário = contraprestação |
Observe-se, entretanto, que há casos em que a lei determina o pagamento do salário ainda que não sejam prestados os serviços. Exemplos: aviso prévio não trabalhado; 15 primeiros dias do afastamento por doença, férias etc. Isso ocorre porque o contrato de trabalho é sinalagmático no conjunto, e não prestação por prestação2.
Remuneração é a soma dos pagamentos diretos (isto é, aqueles feitos pelo empregador) e dos pagamentos indiretos (feitos por terceiros) ao empregado em virtude do contrato de trabalho.
A remuneração é o gênero, do qual o salário é uma das espécies.
Esquematicamente, teríamos:
O exemplo mais comum de pagamento indireto é a gorjeta. Neste sentido, inclusive, o texto consolidado:
Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
(...)
Do dispositivo em análise se extrai que a gorjeta não tem natureza salarial. Caso contrário, não integraria a remuneração (gênero), consoante dispõe o art. 457, mas o próprio salário (espécie). Entretanto, do fato de as gorjetas integrarem a remuneração decorrem importantes efeitos jurídicos. Vejamos os principais.
a) As gorjetas não integram a base de cálculo de parcelas trabalhistas baseadas no salário
Várias parcelas trabalhistas, as quais serão estudadas em pormenores na sequência deste capítulo, têm como base de cálculo o salário, razão pela qual não são integradas pelas gorjetas.
Exemplos: aviso prévio3, adicional noturno4, horas extras5 e descanso semanal remunerado6.
Aliás, estes exemplos não foram inseridos por acaso, e sim para acompanhar a jurisprudência do TST, consoante a Súmula 354:
Súm. 354. Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
b) As gorjetas não integram a composição do salário mínimo
Como as gorjetas são pagas por terceiros, estranhos à relação de emprego, não podem fazer parte do cálculo do salário mínimo, ao passo que este constituiu obrigação do empregador, nos termos do art. 76 da CLT. Ademais, se as gorjetas não são salário, obviamente não poderiam compor o valor deste.
Neste sentido, a FCC (Analista – 23ª Região – 2004) considerou correta a seguinte assertiva:
“Em relação às gorjetas, é correto afirmar que nem as próprias nem as impróprias são computadas para a composição do salário mínimo.”
c) As gorjetas integram a base de cálculo de parcelas baseadas na remuneração
Embora as gorjetas não possuam natureza salarial, seu caráter remuneratório tem o efeito de integrá-las àquelas parcelas calculadas sobre a remuneração.
Exemplos: FGTS7, férias8 e décimo terceiro salário9.
Neste sentido, a ESAF (AFT – MTE – 2010) considerou correta a seguinte assertiva:
“Tanto no cálculo das férias como da gratificação natalina, deve ser considerada a integração, pela média, das gorjetas, porquanto, embora pagas por terceiros, compõem a remuneração do trabalhador.”
Advirta-se, entretanto, para o fato de que nem sempre a expressão remuneração é utilizada no sentido técnico-jurídico preconizado pelo art. 457 da CLT. Ao contrário, é até mais comum na prática trabalhista (aí incluídos o legislador e o juiz) o uso da expressão remuneração com outras acepções, ora como sinônimo de salário, ora com a conotação de gênero que englobaria várias parcelas contraprestativas, dentre as quais o salário. É frequente, por exemplo, a utilização da expressão caráter remuneratório para indicar a natureza salarial de determinada parcela.
Gorjetas próprias são aquelas concedidas espontaneamente pelo terceiro ao empregado. Gorjetas impróprias, por sua vez, são aquelas compulsórias, cuja concessão é obrigatória para posterior distribuição aos empregados. Normalmente, as gorjetas impróprias são discriminadas na nota de consumo e o cliente não tem liberdade para concedê-las ou não10. O § 3º do art. 457 da CLT não faz distinção entre as gorjetas próprias e impróprias, razão pela qual é dado tratamento jurídico idêntico a ambas.
Nesta linha, o Cespe (Procurador do Estado da Paraíba – 2008) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“Considera-se gorjeta a importância paga pelo cliente como adicional na conta cobrada pelo empregador e destinada à distribuição entre os empregados, não se caracterizando como tal, para fins de integração à remuneração, a verba paga pelo cliente, em caráter voluntário, diretamente ao empregado que o haja servido.”
Observe-se que este assunto (gorjetas próprias e impróprias) é muito frequente em provas de concursos públicos, especialmente nos certames organizados pelo Cespe.
Assim como as gorjetas, também as gueltas constituem parcela contraprestativa ofertada por terceiro. A diferença é que as gorjetas são pagas pelos clientes, ao passo que as gueltas são pagas por fornecedores do empregador, com o consentimento deste.
O objetivo das gueltas é incentivar a venda de produtos ou de serviços de determinado fornecedor. Exemplo: farmácias e drogarias, cujos laboratórios fornecedores oferecem determinada quantia aos vendedores para que comercializem seus produtos.
Entende-se, de forma majoritária, que as gueltas integram a remuneração, assim como ocorre com as gorjetas.
Nesse sentido tem decidido o TST, conforme se depreende dos seguintes arestos:
Agravo de instrumento. Recurso de revista. 1. Salário por fora. 2. Prêmios – Gueltas. Natureza jurídica. Decisão denegatória. Manutenção. Sendo a parcela contraprestativa, mas paga por terceiros (os fornecedores das mercadorias), tem natureza de remuneração, tal como as gorjetas (Súmula 354,TST). Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido (TST, 3ª Turma, AIRR-463-97.2012.5.20.0014, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, j. 27.11.2013, DEJT 29.11.2013).
Integração das gueltas à remuneração. Reflexos. A natureza jurídica da parcela gueltas equipara-se à das gorjetas e, em decorrência, aplica-se, por analogia, a Súmula 354 do TST. Precedentes desta Corte. (...) (TST, 5ª Turma, RR-512-17.2010.5.02.0045, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, j. 16.10.2013, DEJT 25.10.2013).
Recurso de revista. Guelta. Verba paga por terceiro decorrente das atividades desempenhadas pelo empregado. Natureza jurídica. Gorjeta. Integração ao salário. Tem natureza jurídica de gorjeta a parcela (guelta) paga por terceiros e que decorre da venda de produtos pelo reclamante no exercício de suas atividades junto ao empregador. Logo, as gueltas compõem a remuneração do reclamante e possuem a mesma natureza integrativa atribuída às gorjetas, vez que pagas por terceiros a título de incentivo ao empregado. Incide, por analogia, a Súmula nº 354 do TST. Recurso de revista não conhecido (TST, 7ª Turma, RR-1698-53.2011.5.12.0048, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, j. 25.09.2013, DEJT 27.09.2013).
REMUNERAÇÃO vs. SALÁRIO
Distinção entre remuneração e salário:
➢ Remuneração é gênero; salário, umas das espécies.
➢ Salário é a contraprestação paga diretamente pelo empregador.
➢ A remuneração inclui pagamentos diretos (empregador) e indiretos (terceiros).
➢ A principal modalidade de pagamento indireto é a gorjeta.
Gorjetas:
➢ Não têm natureza salarial, mas integram a remuneração.
➢ Não integram as parcelas baseadas no salário, como o aviso prévio, o adicional noturno, as horas extras e o DSR.
➢ Não integram a composição do salário mínimo.
➢ Integram as parcelas baseadas na remuneração, como as férias, o décimo terceiro e o FGTS.
➢ É indiferente que as gorjetas sejam próprias (concedidas espontaneamente pelo terceiro) ou impróprias (cobradas compulsoriamente na nota de serviço). O efeito jurídico é o mesmo.
➢ Não têm natureza salarial, mas integram a remuneração (mesma natureza das gorjetas).
➢ São concedidas por fornecedores do empregador, com a aquiescência deste, como forma de incentivar o empregado.
São características do salário:
a) caráter forfetário: o salário é definido previamente, independentemente do resultado da atividade do empresário, ou seja, o empregado tem a certeza do quanto deverá receber, não assumindo os riscos do negócio;
b) caráter alimentar: em regra o salário é a fonte de subsistência do trabalhador e de sua família, razão pela qual lhe é reconhecido o caráter alimentar. Em razão desta característica, o salário merece ampla proteção legal, sendo impenhorável, irredutível e irrenunciável;
c) crédito privilegiado: em caso de falência do empregador, os créditos trabalhistas gozam de preferência, exatamente em razão de sua natureza alimentar.
No mesmo diapasão, registre-se que a CRFB reforçou tal característica, ao dispor que, nos precatórios judiciais, os créditos de natureza alimentícia devem ter prevalência sobre os demais (art. 100, caput);
d) indisponibilidade: significa que o salário não pode ser objeto de renúncia ou de transação prejudicial ao trabalhador, no contexto da relação de emprego. Alguns autores associam esta característica à irrenunciabilidade da verba salarial;
e) periodicidade: como o contrato de trabalho tem, como uma de suas características, o fato de ser um contrato de trato sucessivo, logicamente também o salário terá esta característica, de forma que é devido periodicamente, normalmente em módulo temporal não superior ao mês, conforme o art. 459 da CLT. A exceção fica por conta do salário pago à base de comissões, gratificações e percentagens, que também é periódico, mas não se limita ao parâmetro mensal;
f) persistência ou continuidade: o salário é pago, reiteradamente, ao longo de todo o contrato de trabalho, pelo que se pode dizer que o pagamento não é intermitente, e sim persistente, contínuo;
g) natureza composta: o salário é composto não só do salário-base, mas também de outras parcelas acessórias, como adicionais, gratificações etc.;
h) pós-numeração: como regra, o salário é pago somente após a prestação dos serviços, conforme a modalidade contratada (por mês, por quinzena, por semana etc.). A característica é mitigada pelos adiantamentos geralmente previstos em instrumento coletivo, bem como pelo fornecimento de utilidades, cuja fruição normalmente se dá antes ou concomitantemente com a prestação dos serviços;
i) tendência à determinação heterônoma: na lição de Maurício Godinho Delgado, “o salário fixa-se, usualmente, mediante o exercício da vontade unilateral ou bilateral das partes contratantes, mas sob o concurso interventivo de certa vontade externa, manifestada por regra jurídica”11. Mencione-se como exemplo o salário mínimo, cuja fixação é estranha à vontade das partes contratuais.
A importância do tema é verificável pela prova do último concurso para Auditor Fiscal do Trabalho (ESAF – 2010), na qual foi considerada incorreta a seguinte assertiva:
“São características do salário o caráter alimentar e forfetário, a disponibilidade relativa, a irrenunciabilidade, a periodicidade, a intermitência, a tendência à determinação autônoma e a pós-numeração”.
CARACTERÍSTICAS DO SALÁRIO
➢ Caráter forfetário → valor definido previamente, independentemente do resultado;
➢ Caráter alimentar → fonte de subsistência;
➢ Crédito privilegiado → preferência em casos de falência;
➢ Indisponibilidade → não pode ser objeto de renúncia ou transação prejudicial;
➢ Periodicidade → o pagamento se repete em intervalos de tempo regulares;
➢ Persistência ou continuidade → o pagamento do salário não é intermitente, persistindo durante a execução do contrato de trabalho;
➢ Natureza composta → composto de salário-base mais sobressalários;
➢ Pós-numeração → pagamento somente depois da prestação dos serviços;
➢ Tendência à determinação heterônoma → fixação por agente externo, estranho à relação de emprego.
O salário recebe diversas denominações, algumas delas tecnicamente incorretas, ao menos se tomando por base a acepção trabalhista de salário como contraprestação paga ao empregado, diretamente pelo empregador, em razão dos serviços prestados.
É comum a utilização de inúmeros termos ligados intrinsecamente ao Direito Previdenciário que empregam a palavra salário em sua composição. São exemplos o salário de contribuição, o salário de benefício, o salário-família e o salário-maternidade.
Também o salário-educação, com natureza jurídica de contribuição social, não guarda qualquer relação com a denominação trabalhista.
A estas denominações, afastadas do sentido trabalhista do termo salário, Maurício Godinho Delgado12 atribui a classificação de denominações impróprias de salário. Por sua vez, são denominações próprias aquelas diferentes nomenclaturas utilizadas para caracterizar o salário, suas formas e especificidades.
Vejamos algumas delas:
a) salário mínimo legal: menor valor que pode ser pago a um empregado por jornada completa de trabalho;
b) salário profissional: menor valor que se pode pagar a empregado no contexto de profissões regulamentadas (exemplo: engenheiro, médico);
c) salário normativo: menor valor devido a determinada categoria profissional, podendo ser fixado em sentença normativa ou em norma coletiva (ACT ou CCT);
d) piso salarial: utilizado como sinônimo de salário normativo;
e) salário-base: é a parte principal e fixa do salário, que normalmente serve de base para incidência de outras parcelas de natureza salarial ou, quando menos, soma-se a tais parcelas para composição do salário;
f) salário complessivo: compreende o pagamento de duas ou mais parcelas de natureza tipicamente salarial em uma mesma rubrica, ou seja, paga-se um valor de R$ 1.000,00, por exemplo, englobando salário, horas extras, descansos trabalhados e adicional noturno. Exatamente por impossibilitar a verificação da regularidade das verbas pagas a título de cada parcela, bem como por suprimir as contraprestações variáveis (horas extras, por exemplo), o salário complessivo não é admitido pela jurisprudência, entendimento este já consolidado há muito pelo TST, por meio da Súmula 91.
Súm. 91. Salário complessivo (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.
Neste sentido, a ESAF (AFT – MTE – 2006) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“O chamado salário complessivo é admissível no caso em que haja consentimento inequívoco do empregado”;
g) salário condição: é considerado salário condição toda parcela que, embora tenha natureza tipicamente salarial, somente subsiste enquanto presentes determinadas circunstâncias especiais no âmbito da prestação laboral, pelo que a parcela pode ser suprimida caso cessada a referida circunstância. Exemplo típico é o adicional noturno, que remunera de forma diferenciada o trabalho em horário noturno e, por óbvio, deixa de ser devido se o empregado tem o horário de trabalho alterado para o horário diurno. Neste caso, não há se falar em alteração contratual prejudicial, tendo em vista que, em tese, o trabalho noturno é mais gravoso à saúde do obreiro, razão pela qual deve ser evitado na medida do possível.
O pagamento do salário pode ser ajustado sob diversas formas, seja por módulo de tempo, por produção, ou por tarefa.
O salário é pago por unidade de tempo quando se refere ao período trabalhado pelo empregado (ou em que este se colocou à disposição do empregador). Pode o salário por unidade de tempo ser objeto de estipulação por mês (mais comum), por quinzena, por semana, por dia, ou por hora. Excepcionalmente, como no caso do pagamento por comissões, pode o salário ser pago por módulo temporal superior ao mês.
Nesta modalidade, não interessa a produtividade do empregado, e sim apenas o passar do tempo, colocando-se o empregado à disposição do empregador ao longo desta unidade de tempo predeterminada.
O exemplo desta forma de pactuação do salário é o mais simples de todos. Imagine-se um empregado contratado como mensalista, com salário de R$ 1.000,00 para cumprir jornada integral. Significa dizer que o salário deste empregado será fixo, sempre R$ 1.000,00, desde que não exista nenhuma circunstância excepcional (p. ex., prestação de horas extras, trabalho noturno, trabalho em local insalubre etc.). Naturalmente, outras parcelas podem se somar ao salário fixo contratado, como gratificações ou abonos, sem que isso altere a forma de ajuste do salário, que continuará sendo por unidade de tempo.
Normalmente, o tempo atua como parâmetro, tanto para o cálculo do salário como também para fixação da periodicidade do pagamento. É o que ocorre com o salário mensal (calculado por mês trabalhado e pago mensalmente), com o salário quinzenal e com o salário semanal. A exceção, no caso, fica por conta do horista, cuja unidade de tempo serve apenas para cálculo do salário, sendo a periodicidade do pagamento a regra geral (mensal), ou ainda outra utilizada para os demais empregados do mesmo empregador.
Neste sentido, a ESAF (Defensor Público – DPE/CE – 2002) considerou correta a seguinte assertiva:
“Salário por unidade de tempo não depende do serviço ou da obra realizada, mas sim do tempo gasto para a sua consecução. Assim, seria a fixação do salário por hora, por dia, por semana, por quinzena ou por mês. O critério de remuneração por unidade de tempo não se confunde com os períodos de pagamento. O empregado horista pode ter como época de pagamento o final do mês, ou seja, recebendo mensalmente”.
A grande vantagem da utilização do salário por unidade de tempo é a simplicidade do cálculo, o que confere transparência em relação à remuneração dos trabalhadores, ao contrário do trabalho por produção e/ou por unidade de obra, que sempre depende das médias, geralmente apresentadas de forma ininteligível pelo empregador, e muitas vezes apuradas de forma subjetiva e/ou fraudulenta.
Aqui o salário é calculado a partir do número de unidades produzidas pelo empregado. Não interessa quanto tempo o empregado gastou para produzir x peças, e sim o número de peças produzidas, sendo que seu salário resultará da multiplicação do total da produção pelo valor unitário da peça produzida.
Dessa forma, a ESAF (Defensor Público – DPE/CE – 2002) considerou correta a seguinte assertiva: “no pagamento de salário por unidade de obra, não se leva em consideração o tempo gasto na consecução do serviço, mas sim o próprio serviço realizado, independentemente do tempo despendido”.
Tal valor fixo estipulado por peça produzida é denominado tarifa.
Se, por um lado, o salário por produção pode parecer mais justo, remunerando cada trabalhador pelo que efetivamente produz, e ainda pode motivar o obreiro a produzir mais, por outro lado o sistema é extremamente danoso, especialmente no tocante à higidez física e mental do trabalhador que, para conseguir um incremento de sua remuneração, extrapola seus limites físicos. Exemplo atual desta mazela é a situação dos cortadores de cana da indústria sucroalcooleira, cujo salário é normalmente fixado por produção (em geral um valor estipulado por tonelada de cana cortada). Nos últimos anos, vários trabalhadores deste segmento morreram prematuramente, provavelmente por excesso de esforço, além de inúmeros outros que adoeceram e perderam a capacidade laboral após poucos anos na atividade13. Ainda no mesmo sentido, o novel art. 235-G, acrescido à CLT pela Lei nº 12.619, de 30.04.2012 (DOU 02.05.2012), nos seguintes termos: “Art. 235-G. É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação”.
Também o salário à base de comissões é forma de salário por produção ou por unidade de obra, cujo exemplo típico é do vendedor do comércio varejista, o qual normalmente recebe comissões sobre as vendas efetuadas.
Ao estipular o pagamento do salário por produção o empregador se submete a dois limites, a saber:
a) deve garantir o salário mínimo mensalmente ao empregado, independentemente do resultado da produção. Observe-se que não se trata, como muitos interpretam equivocadamente, de salário mínimo mais produção, e sim o total da produção, garantido o salário mínimo se a produção não tiver atingido tal patamar.
Exemplo: Paulo César é vendedor comissionista. Com base nas comissões incidentes sobre as vendas realizadas, Paulo César teria direito a R$ 2.100,00 em dezembro/2009, R$ 820,00 em janeiro/2010, R$ 480,00 em fevereiro/2010 e R$ 415,00 em março/2010. Neste caso, em dezembro/2009 e janeiro/2010 Paulo César receberá exatamente o valor relativo à sua produção. Entretanto, em fevereiro/2010 e março/2010 o trabalhador receberá R$ 510,00, tendo em vista que as comissões sobre as vendas não lhe garantiram o salário mínimo vigente na época;
b) o empregador não pode, na prática, reduzir drasticamente a quantidade de trabalho oferecida ao empregado, provocando redução importante no seu patamar salarial.
Imaginemos um exemplo: um empregado trabalha em domicílio confeccionando sapatos, sendo seu salário estipulado por produção, ou seja, conforme o número de pares produzidos. Normalmente, o empregador enviava mensalmente ao trabalhador, em média, 600 pares de sapato para confecção. Neste caso, não poderia o empregador, de uma hora para outra, reduzir o envio para apenas 200 pares/mês, sob pena de prejudicar sobremaneira o empregado.
Por fim, uma advertência: o fato de o empregado ter o salário fixado por produção, e não por unidade de tempo, obviamente não exime o empregador de observar as normas limitadoras da jornada de trabalho.
O salário é pago pela combinação do critério de unidade de tempo com o critério de unidade de obra (produção), de forma que o empregado tem determinada tarefa para cumprir em uma dada unidade de tempo. Cumprida a tarefa neste tempo, das duas, uma: ou o empregado é dispensado do serviço até o fim da unidade de tempo; ou continua trabalhando e é remunerado destacadamente por este acréscimo de produção.
Neste sentido, a ESAF (Defensor Público – DPE/CE – 2002) considerou correta a seguinte assertiva:
“O salário por tarefa é uma forma mista de salário, que fica entre o salário por unidade de tempo e o salário por unidade de obra. O empregado deve realizar durante a jornada de trabalho certo serviço que lhe é determinado pelo empregador. Terminado o referido serviço, mesmo antes do fim do expediente, pode o empregado se retirar da empresa, pois já cumpriu suas obrigações diárias”.
Exemplo:
Um empregado de uma indústria de calçados deve costurar 200 pares de sapato por semana. Imagine-se que na quinta-feira o trabalhador já tenha alcançado esta sua tarefa. Então ele deve, alternativamente: ir embora, e só retornar ao trabalho na semana seguinte; ou continuar trabalhando e receber um acréscimo salarial pelo que venha a produzir além dos 200 pares.
Obviamente, os padrões de jornada e descanso aplicam-se aos empregados que recebem salário por tarefa. Caso permaneçam laborando além da duração normal do trabalho, a fim de cumprir sua tarefa, lhe serão devidas horas extraordinárias.
Tal como ocorre na hipótese do salário por produção, também no salário por tarefa é garantido ao obreiro o salário mínimo mensal.
FORMAS DE ESTIPULAÇÃO DO PAGAMENTO DO SALÁRIO
1. Salário por unidade de tempo:
➢ O empregado ganha não pelo que produz, mas pelo tempo em que esteve à disposição do empregador;
➢ Pode ser estipulado por mês, por quinzena, por semana, por dia, ou por hora.
2. Salário por unidade de obra (ou por produção):
➢ O empregado ganha em razão daquilo que produz, e não do tempo em que esteve à disposição;
➢ O empregador é obrigado a garantir o salário mínimo ao empregado, caso a produção não atinja tal valor;
➢ É vedado ao empregador reduzir drasticamente a quantidade de trabalho oferecida ao empregado.
3. Salário por tarefa:
➢ Combina os dois primeiros critérios (unidade de tempo + unidade de obra);
➢ É dada ao empregado uma determinada tarefa, para cumprir em determinada unidade de tempo;
➢ Caso o empregado termine a tarefa antes do final do tempo, pode, alternativamente, continuar trabalhando e receber uma parcela extra a este título, ou ser dispensado, retornando somente no início da próxima unidade de tempo;
➢ O empregador é obrigado a garantir o salário mínimo.
Como observado de passagem, anteriormente, ao salário fixado contratualmente podem ser acrescidas outras parcelas (sobressalários) em função das peculiaridades da prestação laboral. Assim, é correto estabelecer a seguinte equação:
COMPLEXO SALARIAL = SALÁRIO-BASE + SOBRESSALÁRIOS
Ademais, além deste complexo salarial recebido em intervalos de tempo relativamente curtos14, o obreiro faz jus a outras parcelas cuja periodicidade é distinta, como as férias, o décimo terceiro salário, as gratificações semestrais (quando previstas em cláusula contratual, regulamentar ou norma coletiva), entre outras.
Em razão disso, e conforme a sua natureza, algumas parcelas repercutem no cálculo das demais. Esta repercussão é também denominada integração ou projeção. Assim, dizer que as horas extras habitualmente prestadas integram o DSR é o mesmo que dizer que as horas extras habitualmente prestadas se projetam no cálculo do DSR, ou ainda que repercutem no cálculo do DSR.
Integrar uma parcela é o mesmo que somá-la a outra em determinado período, sendo que, muitas vezes, do resultado surge a base de cálculo de uma terceira parcela.
Exemplo: salário = R$ 1.000,00; horas extras = R$ 200,00. Diz-se, neste caso, que as horas extras integram o salário, isto é, são somadas ao mesmo (R$ 1.000,00 + R$ 200,00 = R$ 1.200,00), formando assim o chamado complexo salarial.
São três os requisitos para que uma parcela integre o cálculo de outra:
1º) a parcela deve ter natureza salarial (caráter de retribuição ou contraprestação);
2º) a parcela deve ser concedida habitualmente;
3º) a parcela não pode ter sido projetada anteriormente no cálculo da parcela a integrar, sob pena de bis in idem, e mesmo de um ciclo vicioso interminável, com integrações sucessivas.
Vejamos exemplos deste terceiro requisito: o salário mensal já inclui o pagamento do DSR; se o adicional de periculosidade é calculado sobre o salário mensal (salário-base)15, por consequência o DSR estará embutido também em seu cálculo, não havendo se falar em integração do adicional de periculosidade no DSR. Da mesma forma, o adicional de periculosidade não integra, em separado, o cálculo das horas extras, pois estas últimas já são calculadas com base no complexo salarial, o qual inclui o adicional de periculosidade.
Outro exemplo esclarecedor a respeito da questão do non bis in idem está contido na OJ 394 da SDI-1 do TST:
OJ-SDI1-394. Repouso semanal remunerado – RSR. Integração das horas extras. Não repercussão no cálculo das férias, do décimo terceiro salário, do aviso prévio e dos depósitos do FGTS (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010).
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem.
A exceção aos dois primeiros requisitos é o FGTS, cuja base de cálculo é formada pela soma de todas as parcelas que tenham natureza remuneratória. Inclui, portanto, não só as gorjetas, como também qualquer parcela que tenha sido paga mesmo uma única vez, salvo se indenizatória. Prescinde, desse modo, da habitualidade. Neste sentido, o art. 15 da Lei nº 8.036/1990.
Situação diferente se dá com a incorporação de determinada parcela. Incorporar parcelas significa somá-las ao patrimônio jurídico do empregado, de forma que as mesmas não possam mais ser suprimidas ao longo do contrato de trabalho, nos termos do art. 468 da CLT16.
O que distingue a mera integração da incorporação é que esta última exige que a parcela tenha sido concedida incondicionalmente.
Esquematicamente a questão pode ser resumida assim:
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INTEGRAÇÃO |
INCORPORAÇÃO |
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Requisitos: ➢ Natureza salarial da parcela; ➢ Habitualidade; ➢ Non bis in idem. |
Requisitos: ➢ Natureza salarial da parcela; ➢ Habitualidade; ➢ Concessão incondicional. |
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Efeitos: a integração de determinada parcela no cálculo de outra produz efeitos enquanto a verba seja devida. Ex.: o adicional noturno integra o salário para todos os efeitos (Súm. 60, TST). Entretanto, se alterado o turno de trabalho para o diurno, o adicional noturno deixa de ser devido, e, consequentemente, deixa de integrar o salário. |
Efeitos: regra geral, toda parcela concedida habitualmente e incondicionalmente é incorporada definitivamente ao contrato de trabalho, não podendo ser suprimida (art. 468, CLT). Se a parcela é concedida sob condição (mediante a ocorrência de um fato gerador determinado, como os adicionais em geral, a gratificação de função etc.), não há se falar em sua incorporação. |
Talvez a questão mais relevante neste ponto seja definir os contornos dados à habitualidade.
Em primeiro lugar, há que se esclarecer, de uma vez por todas, que é a habitualidade que qualifica uma determinada parcela como salarial. Mencione-se a lição de Amauri Mascaro do Nascimento, para quem “a característica principal do salário é a pendularização, a reiteração, a constância do pagamento contraprestativo do trabalho”17.
Neste diapasão, sempre que o empregado recebe determinada parcela de forma repetida, constante, habitual, ele passará a incluir aquela parcela na sua expectativa de ganho, ou seja, contará com aquele valor na composição de seu orçamento familiar. Tendo em vista a onerosidade que qualifica a relação de emprego, esta expectativa criada pelo obreiro acaba por definir a natureza da parcela como salário, visto que ajustada à sua principal característica, como ensina Amauri Mascaro.
Desse modo, “a habitualidade detém poder muito maior para o estabelecimento da natureza salarial da parcela do que a sua denominação”18.
Exemplo: empregador paga todo mês ao empregado uma parcela de valor fixo, sob a rubrica “indenização por despesas diversas”, sem, entretanto, exigir qualquer comprovação das referidas despesas. Neste caso, ainda que tenha sido dado à parcela o nome de “indenização”, trata-se de gratificação, pois é habitual e tem nítido caráter contraprestativo.
O grande problema é definir o parâmetro para a habitualidade. Em outras palavras, quantas vezes o empregado deve receber a parcela para que o pagamento seja considerado habitual. A lei silencia a respeito, e, na prática, a questão é tratada caso a caso.
Pelo critério mais utilizado, o operador do direito deve investigar se, diante do número de vezes que a parcela foi paga, já seria razoável que o empregado criasse expectativa acerca do recebimento futuro.
A professora Vólia Bomfim Cassar19, entretanto, sugere um critério objetivo, segundo o qual se considera habitual a parcela que seja concedida em metade ou mais de uma dada unidade de tempo. O fundamento seria a aplicação analógica da regra utilizada para o cômputo da proporcionalidade do décimo terceiro e das férias20. Assim, por exemplo, em determinado mês seriam as horas extras consideradas habituais se prestadas em metade ou mais dos dias úteis daquele mês.
A noção de complexo salarial é extraída do § 1º do art. 457 da CLT, segundo o qual “integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”.
Parcelas salariais são aquelas que possuem natureza de contraprestação, ou seja, são pagas pelo trabalho realizado, de forma direta (pelo empregador).
Estas diferentes parcelas não podem ser pagas de forma englobada em uma única rubrica, nos termos da já mencionada Súmula 91 do TST, que veda o pagamento complessivo.
A parcela salarial básica é o salário básico (ou salário-base), que, na lição de Godinho Delgado, é “a contraprestação salarial fixa principal paga pelo empregador ao empregado”21.
Embora tenha esta conotação de parcela principal, a fixação do salário-base não é obrigatória. O salário pode ser fixado, por exemplo, à base somente de comissões (caso do comissionista puro, analisado na sequência), hipótese em que não há se falar em salário-base.
Além do salário-base, são parcelas salariais o abono, os adicionais em geral, as gratificações, o décimo terceiro salário, as comissões e os prêmios. Vejamos as características de cada uma destas parcelas.
Nos tópicos seguintes, sempre que uma determinada parcela não for obrigatória por força de lei (em sentido estrito) dir-se-á que é espontaneamente concedida pelo empregador, não obstante possa ser compulsória por força de cláusula de instrumento coletivo de trabalho (CCT ou ACT). É que a obrigatoriedade decorrente de previsão em norma coletiva também constitui, de certa forma, vontade do empregador, que foi representado pelo sindicato durante a negociação coletiva que deu origem ao instrumento coletivo de trabalho.
O abono é, tecnicamente, uma antecipação de salário feita pelo empregador. Não se confunde com outros institutos que usam denominação semelhante, tais qual o abono pecuniário de férias ou o abono previsto em contrato ou norma coletiva a que alude o art. 144 da CLT.
Sua função precípua é antecipar o reajuste salarial, e era muito utilizado em épocas de inflação alta.
Exemplo: o piso convencional de determinada categoria é R$ 900,00 e a data-base22 é 1º de junho; porém, os trabalhadores demonstram grande insatisfação, já em janeiro, devido aos efeitos da inflação sobre o poder de compra do salário. A fim de amenizar a crise, o empregador concede abono de R$ 80,00 por mês, até que o novo piso seja fixado e a situação corrigida pela norma coletiva futura.
O abono somente não terá natureza salarial quando a lei assim dispuser expressamente.
Os adicionais são parcelas salariais devidas ao empregado em razão de circunstâncias especiais que tornam a execução do contrato de trabalho mais gravosa.
Assim, como a prestação de horas extraordinárias é prejudicial à saúde do empregado a lei estipula o adicional de 50% (no mínimo) sobre o valor da hora normal como forma de retribuir o empregado em razão desta circunstância desfavorável. Da mesma forma outros adicionais, como o de insalubridade, o de periculosidade, o de transferência, o adicional noturno, o adicional por acúmulo de funções, o adicional de fronteira (previsto em algumas normas coletivas).
Maurício Godinho Delgado ensina que
“O que distingue os adicionais de outras parcelas salariais são tanto o fundamento como o objetivo de incidência da figura jurídica. Os adicionais correspondem a parcela salarial deferida suplementarmente ao obreiro por este encontrar-se, no plano do exercício contratual, em circunstâncias tipificadas mais gravosas. A parcela adicional é, assim, nitidamente contraprestativa: paga-se um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do exercício cumulativo de funções etc. Ela é, portanto, nitidamente salarial, não tendo, em consequência, caráter indenizatório (ressarcimento de gastos, despesas; reparação de danos etc.)”23. (grifos do original)
Enquanto são pagos, os adicionais integram o salário. Se deixar de existir a condição para seu pagamento (p. ex., é neutralizada a insalubridade, ou o empregado é transferido para o turno diurno), seu pagamento deixará de ser obrigatório. Assim, não existe incorporação de adicionais, dada sua natureza de prestação condicional. Por isso, tais parcelas são também denominadas salário condição.
No sentido da não incorporação dos adicionais, a Súmula 248 do TST, segundo a qual “a reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.” (grifos meus)
Neste mesmo diapasão, e de forma ainda mais explícita, a Súmula 265 do TST: “a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.”
A propósito, o Cespe (Analista – TRT da 16ª Região – 2005) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“Prestando serviços em uma fábrica de fogos de artifício, na função de técnico em explosivos, Josué percebia seu salário acrescido do adicional de periculosidade por mais de 15 anos. Em razão de inovações introduzidas no processo de produção, a empresa suprimiu do salário o adicional indicado. Nessa situação, ainda que extinto o risco na atividade desenvolvida, a atitude patronal foi equivocada e ilegal, por ofender o princípio da estabilidade econômica do trabalhador.”
Desde que pagos com habitualidade, os adicionais integrarão o salário para todos os fins legais, ou seja, repercutirão no cálculo das horas extras, das férias, do décimo terceiro salário, do FGTS e do aviso prévio.
Neste sentido, a Súmula 139 do TST:
Súm. 139. Adicional de insalubridade. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.
A expressão enquanto percebido dá a exata noção de que se trata de parcela condicional. O termo remuneração, por sua vez, foi utilizado em sua acepção mais abrangente, significando complexo salarial.
A Súmula 80, por seu turno, não deixa qualquer margem a dúvidas a respeito do caráter condicional do adicional:
Súm. 80. Insalubridade (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.
Vejamos alguns exemplos de integração dos adicionais, a partir de verbetes de jurisprudência do TST.
OJ-SDI1-47. Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de cálculo (alterada). Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008. Republicada, DJ 08, 09 e 10.07.2008.
A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.
Exemplo: empregado mensalista com jornada completa recebe salário de R$ 810,40, mais adicional de insalubridade de 40% (grau máximo). Considerando-se seja base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo24 de R$ 724,00, o valor devido a este título é R$ 289,60. Qual é o valor da hora extra?
Cálculo:
O adicional de insalubridade, como os demais, integra o salário para todos os efeitos. Neste sentido, a OJ 47 determina a soma do salário contratual (salário-base) ao adicional de insalubridade para formação da base de cálculo da hora extra. Por isso diz-se que o adicional de insalubridade integra as horas extras. Vejamos o cálculo:
BASE DE CÁLCULO DA HE = SALÁRIO-BASE + AD. INSALUBRIDADE → R$ 810,40 + R$ 289,60 = R$ 1.100,00
O empregado é mensalista com jornada completa, o que significa que trabalha 8h por dia, 44h por semana e 220h por mês. A partir daí calcula-se o salário/hora, já integrado pelo adicional de insalubridade:
SALÁRIO/HORA = COMPLEXO SALARIAL ÷ 220 → Salário/hora = R$ 1.100,00 ÷ 220h = R$ 5,00/h.
Logo, o valor da hora extra é o valor do salário/hora × 1,5 (ou mais 50%, tanto faz) → R$ 5,00 × 1,5 = R$ 7,50.
Súm. 132. Adicional de periculosidade. Integração. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.
II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas.
O cálculo de indenização tem pouco efeito prático, tendo em vista se tratar de figura em extinção25. Quanto à integração no cálculo das horas extras, aplica-se perfeitamente o exemplo anterior, bastando substituir o adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade. Observe-se, por oportuno, que a base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário-base. Durante as horas de sobreaviso, o ferroviário permanece em sua casa aguardando ser chamado para o serviço (art. 244, § 2º, CLT), razão pela qual não se sujeita, neste período, à condição mais gravosa que enseja o pagamento do adicional de periculosidade. Logo, o adicional em questão não é devido sobre tais horas.
OJ-SDI1-259. Adicional noturno. Base de cálculo. Adicional de periculosidade. Integração (inserida em 27.09.2002).
O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.
Mais um verbete que reforça a ideia de integração dos adicionais para todos os fins. Desse modo, também o adicional noturno de 20% deverá ser calculado sobre a soma do salário-base + adicional de periculosidade. A forma de cálculo é a mesma utilizada no exemplo da integração do adicional de insalubridade nas horas extras: calcula-se primeiro o complexo salarial (salário-base + adicional de periculosidade), depois o valor do salário/hora, e o resultado é multiplicado por 1,2 (ou mais 20%, tanto faz).
Atente-se para o fato de que, sendo a terceira parcela (neste caso o adicional noturno) calculada a partir do salário, a integração é automática, ao passo que os adicionais se integram ao salário por força de lei.
OJ-SDI1-97. Horas extras. Adicional noturno. Base de cálculo (inserida em 30.05.1997).
O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.
A situação fática aqui é um pouco diferente das anteriores. Com efeito, os adicionais de insalubridade e periculosidade, por exemplo, retribuem uma condição mais gravosa presente durante todo o tempo26 em que o empregado cumpre seus deveres contratuais. Ao contrário, o adicional noturno visa retribuir o empregado de forma diferenciada somente naquela parte da jornada em que se implementa a condição respectiva, ou seja, somente nas horas noturnas. Mais que isso, a CLT prevê expressamente a possibilidade de trabalho misto, parte de dia e parte à noite (art. 73, § 4º).
Ora, se o próprio adicional noturno é devido somente em relação às horas noturnas trabalhadas, consequentemente a sua integração em outras parcelas também deverá respeitar esta regra. Exatamente por isso, prevê a OJ 97 que o adicional noturno integrará a base de cálculo das horas extras, mas somente aquelas prestadas no período noturno.
Exemplo: Henrique cumpre jornada de 8h, sendo seu horário de trabalho até as 21h, e o seu salário R$1.100,00. Se Henrique prestar duas horas extras em determinado dia, entre 21h e 22h52min, quanto deverá receber pelo trabalho em sobrejornada?
Cálculo:
Em primeiro lugar é necessário calcular o valor do salário/hora de Henrique. Como mencionado, o salário/hora é obtido pela divisão do salário pela “jornada” mensal.
Salário/hora = R$ 1.100,00 ÷ 220h = R$ 5,00/h
Em segundo lugar, quanto seria devido a Henrique a título de adicional noturno?
Considera-se hora noturna, no meio urbano, aquela trabalhada a partir das 22h, até 5h do dia seguinte. Logo, Henrique trabalhou 1h em horário noturno. Isso porque a hora noturna reduzida é de 52’30’’, o que significa dizer que o empregado que trabalhou 52’30’’ em horário noturno deve receber 1h. Logo, seria devida a Henrique 1h noturna. Como o salário/hora vale R$ 5,00, esta hora noturna valeria R$ 5,00 × 1,20 = R$ 6,00.
Ocorre que esta hora noturna é também extra. Aliás, Henrique prestou duas horas extras neste dia. A primeira hora extra trabalhada, entre 21h e 22h é diurna, visto que prestada em horário considerado diurno. Logo, valerá R$ 5,00 × 1,5 = R$ 7,50.
Quanto à hora noturna extraordinária, há que se integrar também o adicional noturno. Portanto, utilizaremos o salário/hora já integrado pelo adicional noturno, que resulta em valor hora de R$ 6,00. Calculando a hora extra, R$ 6,00 × 1,5 = R$ 9,00. O exemplo pediu o valor da remuneração das horas extras do dia, então é necessário somar a hora extra diurna e a noturna. Fica assim: R$ 7,50 + R$ 9,00 = R$ 16,50. Simples, não?!
Súm. 63. Fundo de garantia (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.
Em razão do exposto anteriormente, a Súmula 63 não apresenta novidades, ao passo que o FGTS incide sobre qualquer parcela remuneratória (o que inclui as gorjetas), e independe até mesmo da habitualidade. Logo, se as horas extras e os adicionais eventuais se integram ao salário (art. 457, § 1º, CLT), significa que possuem natureza salarial, e como tal integrarão o FGTS independentemente de qualquer outro requisito. No caso, eventuais se contrapõe a habituais, naturalmente.
Súm. 264. Hora suplementar. Cálculo (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
Esta súmula especifica o cálculo feito acima, ou seja, prevê a integração das parcelas de natureza salarial para fins de cálculo da hora extra. Recorde-se que, se prestada a hora extra em horário noturno, a hora normal, neste caso, é a hora já acrescida do adicional noturno.
Há sempre que se tomar cuidado, entretanto, para não incorrer em bis in idem. Em outras palavras, é preciso entender a lógica do cálculo de cada parcela, para que não sejam integradas parcelas duas vezes na mesma hipótese. Este é o sentido da OJ 103 da SDI-1, a qual dispõe que “o adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados”. Com efeito, o adicional de insalubridade é calculado sobre o salário (art. 192, CLT). Por sua vez, o salário do mensalista já inclui o DSR (art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/1949). Portanto, o adicional de insalubridade, através de sua própria base de cálculo (o salário, frise-se), já remunera o DSR, não cabendo integração no cálculo deste.
Na definição de Maurício Godinho Delgado,
“As gratificações consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador (gratificações convencionais) ou por norma jurídica (gratificações normativas)”27.
Em sua origem, as gratificações surgiram como atos de liberalidade do empregador, diante de circunstâncias socialmente relevantes como, por exemplo, as festas de final de ano, as quais deram azo à criação da gratificação natalina.
A fim de distinguir a figura da gratificação concedida por mera liberalidade daquela outra indubitavelmente contraprestativa, que deve se integrar ao salário, o legislador celetista lançou mão da expressão gratificação ajustada. Assim, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT, “integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”.
O sentido que se dá de forma pacífica à referida expressão é o de gratificação ajustada, expressa ou tacitamente. Isso quer dizer que tem natureza salarial não só a gratificação ajustada verbalmente ou por escrito entre empregador e empregado, como também a gratificação ajustada tacitamente. E o elemento que identifica o ajuste tácito é a habitualidade. Explica-se.
Se o empregador concedeu determinada gratificação uma única vez, sem antes ter ajustado absolutamente nada com seus empregados, estes não criarão expectativa acerca daquela verba. Em outras palavras, terá sido um mero presente do empregador, e o obreiro não fará conta daquilo quando da organização de seu orçamento familiar. Por outro lado, se o empregador concede habitualmente determinada gratificação, ainda que não tenha havido qualquer tipo de ajuste expresso, é certo que o empregado passará a esperar aquele pagamento. Logo, terá havido ajuste tácito.
Neste sentido, a Súmula 207 do STF dispõe que “as gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”. Na mesma linha, a Súmula 152, do TST:
Súm. 152. Gratificação. Ajuste tácito (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito.
Portanto, de nada adiantará a chicana do empregador no sentido de fazer constar dos recibos de pagamento que a gratificação é concedida por mera liberalidade, na esperança de se livrar da integração em outras parcelas trabalhistas, pois a habitualidade detém poder muito maior para o estabelecimento da natureza salarial da parcela do que a sua denominação28.
Por fim, se prevista em norma jurídica, que tanto pode ser a norma coletiva quanto a própria lei, a gratificação tem a natureza determinada pela norma que a instituiu. Exemplos: a gratificação natalina (décimo terceiro) tem natureza salarial, consoante dispõe a Lei nº 4.060/1962; a gratificação de participação nos lucros não tem natureza salarial, conforme art. 7º, XI, da CRFB, c/c o art. 3º da Lei nº 10.101/2000.
Portanto, a regra é a seguinte:
GRATIFICAÇÕES
As gratificações possuem natureza salarial (integram o salário) se:
➢ Foram ajustadas expressamente (verbalmente ou por escrito); ou
➢ São concedidas habitualmente (considera-se tácito o ajuste); ou
➢ São impostas por norma jurídica (lei ou norma coletiva) que determina a natureza salarial (ex.: décimo terceiro salário).
Tendo em vista que as gratificações são, em sua maioria, concedidas espontaneamente pelo empregador, o céu é o limite, ou seja, não há como elencar as gratificações existentes, mas apenas mencionar exemplos. Neste diapasão, vejamos as gratificações mais comuns no cotidiano trabalhista.
É a gratificação criada espontaneamente pelo empregador com vistas a remunerar o exercício de função mais destacada na empresa. Normalmente é paga aos trabalhadores que exercem função de confiança.
Exemplo: o empregado ocupa o cargo efetivo de caixa em um supermercado, e então é promovido pelo empregador para a função de encarregado de setor, pelo que perceberá gratificação de função correspondente a 30% de seu salário-base. Outro exemplo é o do bancário que ocupa o cargo efetivo de escriturário e é promovido a gerente de contas, com gratificação de função (normalmente denominada comissão no âmbito bancário) correspondente a 45% de seu salário-base.
É importante frisar que a lei não assegura o pagamento de gratificação de função29, razão pela qual os requisitos, a base de cálculo, a alíquota e outras circunstâncias referentes à concessão serão aqueles indicados quando da instituição da parcela, seja por cláusula contratual, regulamento de empresa ou norma coletiva.
Embora se trate de parcela condicional (salário condição, portanto), no sentido de que somente será devida enquanto o empregado ocupar a função de confiança, a jurisprudência, baseada no princípio da estabilidade econômica, não admite a supressão da gratificação de função de confiança quando percebida por dez anos ou mais. Nesta hipótese, mesmo que o empregado seja destituído da função de confiança, retornando ao cargo efetivo de origem30, terá direito à incorporação da gratificação de função de confiança. Neste sentido, a Súmula 372 do TST:
Súm. 372. Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.
II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.
Como ocorre com as gratificações em geral, a gratificação de função possui natureza salarial, do que decorre a integração ao salário para todos os fins (férias, décimo terceiro, FGTS, horas extras, aviso prévio). Não há se falar em reflexos no DSR ao passo que, normalmente, a gratificação de função é calculada sobre o salário mensal, que já inclui o DSR.
Exemplo: empregado recebe salário-base de R$ 1.000,00, mais gratificação de função de R$ 600,00. Neste caso, a base de cálculo das demais parcelas será, enquanto percebida a gratificação, R$ 1.600,00.
No sentido da natureza salarial da gratificação de função, o Cespe (Analista – TRT da 8ª Região – 2013) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“A natureza das gratificações é indenizatória, podendo ser suprimidas caso o empregado seja destituído do cargo que ocupava, salvo se ele as tenha recebido por mais de dez anos.”
É a gratificação estipulada espontaneamente pelo empregador e paga a cada seis meses.
Embora possua natureza salarial, a regra de integração foge ao lugar-comum e merece bastante atenção. Vejamos o que dispõe a Súmula 253 do TST:
Súm. 253. Gratificação semestral. Repercussões (nova redação). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.
Levando-se em conta que a indenização por antiguidade não mais apresenta qualquer relevância nos dias atuais, resta-nos estudar as repercussões da gratificação semestral nas horas extras, nas férias, no aviso prévio e no décimo terceiro. Consoante dispõe a Súmula 253, supramencionada, a gratificação semestral repercute apenas no décimo terceiro salário (e, é claro, também na indenização por antiguidade). A explicação, para que você entenda – e não simplesmente decore o dispositivo –, é trabalhosa, mas importante.
Exemplo de gratificação semestral: o empregado recebe salário mensal de R$ 1.200,00, sendo que o regulamento da empresa prevê a concessão de gratificação semestral, equivalente ao valor do salário. Logo, no exemplo a gratificação semestral será de R$ 1.200,00. Por óbvio, o “fato gerador” desta gratificação é o trabalho durante os seis meses, razão pela qual o empregado recebe por mês, na verdade, R$ 1.400,00, resultante da soma do salário e de 1/6 da gratificação semestral. Em outras palavras, a gratificação paga semestralmente equivale à gratificação paga mês a mês, à razão de 1/6 do seu valor, inclusive no mês das férias e do aviso prévio. Portanto, se férias e aviso prévio são computados para formação do semestre, já estão incluídos na base de cálculo da gratificação semestral.
A propósito, elucidativa a lição de Valentin Carrion:
“A gratificação semestral não incide no cálculo do aviso prévio e das férias. Em um e outro caso, o empregado recebe o valor do respectivo período. O tempo, tanto das férias como do aviso prévio, é computado para formação dos semestres, gerador do direito da gratificação. A incidência desta sobre aquelas verbas implicaria a reprodução de efeitos, sem apoio na lógica e na sistemática dos respectivos institutos”31.
Quanto às horas extras, segundo Homero Batista Mateus da Silva, a jurisprudência considera que “a hora extra é calculada com base naquilo que o empregado recebeu naquele mesmo mês em que esses serviços suplementares foram requisitados”32, não podendo sua base de cálculo sofrer interferência de parcelas de longo prazo. Ademais, dispõe a Súmula 115 do TST que “o valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais”, razão pela qual, por óbvio, a gratificação não pode novamente integrar o valor da hora extra, sob pela de teratológico bis in idem.
Por fim, quanto ao décimo terceiro salário, a gratificação semestral integra seu cálculo tendo em vista que não se refere a uma determinada unidade de tempo (mês), como as férias e o aviso prévio. Em outras palavras, a remuneração das férias e do aviso prévio nada mais é que a remuneração do mês, com as peculiaridades aplicáveis, claro (como, por exemplo, o terço constitucional de férias), enquanto o décimo terceiro salário constitui uma gratificação, um salário extra. Logo, como não está englobado no cálculo da gratificação semestral, esta serve de parâmetro para cálculo do décimo terceiro. O mesmo raciocínio seria aplicável também à hipótese de indenização por antiguidade.
É a gratificação espontânea concedida pelo empregador aos empregados que exercem a função de caixa, visando compensar eventuais diferenças encontradas quando do fechamento do caixa que, normalmente, observado o disposto no art. 462, § 1º, da CLT33, são descontadas do salário do empregado responsável.
Por força do entendimento jurisprudencial predominante, a gratificação de quebra de caixa tem natureza salarial, nos termos da Súmula 247 do TST:
Súm. 247. Quebra de caixa. Natureza jurídica (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A parcela paga aos bancários sob a denominação “quebra de caixa” possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.
Embora a Súmula se refira apenas aos bancários, a gratificação de quebra de caixa pode ser estendida a outras categorias, por ato direto do empregador (cláusula contratual ou regulamento de empresa) ou mediante previsão em norma coletiva, como ocorre, frequentemente, com os comerciários.
Também no sentido do exposto, o Cespe (Analista – TRT da 5ª Região – 2008) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“A parcela paga ao bancário sob a denominação de quebra de caixa possui natureza indenizatória, pelo que não integra o salário do prestador dos serviços.”
Como verba salarial, integrará o cálculo das demais parcelas (através da composição no complexo salarial), exceto no caso do DSR do mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo já está embutido no salário.
É gratificação espontânea fixada em razão do tempo de serviço do empregado, privilegiando os mais antigos na empresa. Não tem regulamentação legal, podendo ser prevista em cláusula contratual, regulamentar ou norma coletiva. Pode ser concedida sob a forma de anuênio (um percentual para cada ano de serviço), biênio (para cada dois anos), quinquênio (para cada cinco anos), e assim sucessivamente.
Normalmente a gratificação em questão é denominada adicional por tempo de serviço, mas o termo não é adequado sob o ponto de vista técnico, pois, como mencionado anteriormente, os adicionais remuneram circunstâncias mais gravosas ao empregado, o que não é o caso.
Exemplo: Evair e Edmundo trabalham na empresa Colina Shows Ltda., contando, respectivamente, com quatro e dois anos de serviço. O salário de Evair é R$ 1.000,00, e o de Edmundo, R$ 3.000,00. A norma coletiva aplicável prevê o pagamento de biênio no valor de 10% do salário-base do empregado. No caso, Evair receberá R$ 200,00 a título de gratificação por tempo de serviço (correspondente a dois biênios, tendo em vista seus quatro anos de serviços prestados), enquanto Edmundo receberá R$ 300,00 (um biênio). Como a gratificação tem natureza salarial, integra-se ao salário para todos os fins, ou seja, o complexo salarial de Evair e Edmundo, para os fins de cálculo de outras parcelas trabalhistas, será, respectivamente, R$ 1.200,00 e R$ 3.300,00.
A integração da gratificação por tempo de serviço às demais parcelas é reiterada pelas Súmulas 203 e 226 do TST:
Súm. 203. Gratificação por tempo de serviço. Natureza salarial (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.
Súm. 226. Bancário. Gratificação por tempo de serviço. Integração no cálculo das horas extras (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras.
Como ocorre com as outras verbas calculadas a partir do salário mensal ou quinzenal, a gratificação por tempo de serviço não integra o cálculo do DSR dos mensalistas e quinzenalistas, ao passo que o salário mensal (ou quinzenal) destes já traz embutido o DSR. Neste sentido, a Súmula 225 do TST:
Súm. 225. Repouso semanal. Cálculo. Gratificações por tempo de serviço e produtividade (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado.
A Súmula 202 do TST trata da possibilidade de existirem duas gratificações por tempo de serviço, uma outorgada pelo empregador e outra assegurada pela norma coletiva, hipótese em que o empregado receberá apenas uma delas.
Súm. 202. Gratificação por tempo de serviço. Compensação (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.
Embora tenha natureza de gratificação, é conveniente seja o décimo terceiro salário estudado separadamente, dadas as suas peculiaridades.
Em primeiro lugar, o décimo terceiro foge à regra geral da espontaneidade das gratificações. Com efeito, o traço característico das gratificações é a sua concessão espontânea, não imposta pela lei. No caso do décimo terceiro, não é o que ocorre.
A explicação para isso é histórica, visto que a parcela surgiu da prática adotada pelos empregadores de concederem a gratificação de natal (ou gratificação natalina) a seus empregados, por ocasião do final do ano.
Em razão da prática de conceder a gratificação natalina, o legislador resolveu torná-la compulsória, e o fez através da Lei nº 4.090/1962, bem como da Lei nº 4.749/1965 (dispõe sobre o pagamento), posteriormente regulamentadas pelo Decreto nº 57.155/1965.
Atualmente, o décimo terceiro salário encontra-se guindado à condição de direito constitucionalmente assegurado aos trabalhadores, nos termos do art. 7º, VIII, da CRFB/88, sendo devido aos trabalhadores urbanos e rurais, aos domésticos, aos servidores públicos, aos trabalhadores avulsos e, para alguns, aos trabalhadores temporários34.
A natureza salarial é extraída do art. 1º da Lei nº 4.090/1962:
Art. 1º No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.
(...) (grifos meus)
O décimo terceiro é devido até o dia 20 de dezembro de cada ano, com valor equivalente à remuneração devida em dezembro.
A título de adiantamento, deverá o empregador pagar ao empregado, entre os meses de fevereiro e novembro (portanto, até 30 de novembro), metade do décimo terceiro devido, parcela esta que será compensada quando do pagamento em dezembro.
É direito potestativo do empregado requerer o adiantamento de metade do décimo terceiro, de forma que seja pago concomitantemente com as férias, desde que o faça durante o mês de janeiro do ano correspondente.
Não é o empregador, entretanto, obrigado a pagar o adiantamento a todos os empregados em um único mês. Pode, por exemplo, pagar o adiantamento a um empregado em fevereiro, a outro em março, e assim sucessivamente.
Caso o empregado não tenha laborado todos os meses do ano, receberá o décimo terceiro proporcional aos meses trabalhados, à razão de 1/12 da remuneração por mês trabalhado, sendo que frações iguais ou superiores a 15 dias contam como mês completo para efeito de cálculo do décimo terceiro devido.
Na hipótese de extinção do contrato, é devido o décimo terceiro proporcional, exceto no caso de dispensa por justa causa, hipótese na qual o empregado perde o direito ao décimo terceiro ainda não adquirido no ano corrente. Considera-se adquirido o décimo terceiro depois do dia 14 de dezembro de cada ano35.
Na hipótese de extinção do contrato por culpa recíproca é devido apenas 50% do décimo terceiro proporcional aos meses trabalhados, nos termos da Súmula 14 do TST:
Súm. 14. Culpa recíproca (nova redação). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
No caso de extinção contratual, em que o empregador tenha adiantado valor superior ao devido a título de décimo terceiro salário, é lícita a compensação das diferenças com as verbas rescisórias.
Para os empregados que recebem remuneração variável, o décimo terceiro é calculado pela média duodecimal. Tal média, no caso, é obtida somando-se as parcelas variáveis de todo o ano e, ao final, dividindo-se o resultado por 12. O procedimento de cálculo é desdobrado em duas etapas, consoante dispõe o Decreto nº 57.155/1965:
a) no mês de dezembro, somam-se todas as parcelas de salário variável pagas de janeiro a novembro, e o resultado é dividido por 11. Este valor (1/11 das parcelas variáveis pagas ao longo do ano) deve ainda ser somado, se for o caso, à parcela fixa do salário36. O décimo terceiro deve ser pago no prazo legal, ou seja, até o dia 20 de dezembro;
b) até o dia 10 de janeiro deve ser ajustado o cálculo, somando-se as remunerações variáveis de janeiro a dezembro, e dividindo-se o resultado por 12 (daí a chamada média duodecimal). A partir disso é feito o ajuste, mediante o pagamento da diferença ou a compensação.
Exemplo: empregado comissionista puro recebeu R$ 11.000,00 de janeiro a novembro de determinado ano. Assim, o empregador lhe pagou R$ 1.000,00 no dia 20 de dezembro a título de 13º salário. Em dezembro, entretanto, com o aumento das vendas, o empregado recebeu R$ 4.000,00 em comissões. Logo, o ajuste é feito da seguinte forma: R$ 15.000,00 (total pago de janeiro a dezembro) ÷ 12 meses = R$ 1.250,00 (= duodécimo). Deverá o empregador, portanto, pagar ao empregado mais R$ 250,00 em janeiro, a título de complementação do 13º salário. Ao contrário, se o empregado tivesse recebido em dezembro valor inferior à média anterior (R$ 1.000,00), caberia a compensação, ou seja, o desconto, no salário de janeiro, do valor pago a maior a título de décimo terceiro.
O décimo terceiro integra o cálculo apenas do FGTS, tendo em vista o parâmetro temporal utilizado para a base de cálculo das demais parcelas, isto é, nenhuma outra parcela trabalhista atualmente utiliza o ano como parâmetro para base de cálculo37.
Não obstante, as demais parcelas, se pagas habitualmente, integram o cálculo do décimo terceiro. Com efeito, dispõe a Lei nº 4.090/1962 que “a gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente” (art. 1º, § 1º). Logo, o décimo terceiro é calculado sobre o complexo salarial do mês de dezembro, e não apenas sobre o salário-base.
Neste sentido, vários verbetes do TST além dos já mencionados:
Súm. 45. Serviço suplementar (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962.
Súm. 60. Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.
II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.
Súm. 139. Adicional de insalubridade. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.
Na lição de Alice Monteiro de Barros,
“prêmio é modalidade de salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como produtividade e eficiência. Os prêmios caracterizam-se por seu aspecto condicional. Uma vez instituídos os prêmios na empresa, com caráter habitual, preenchida a condição, deverão ser pagos. Seu cancelamento implica alteração contratual lesiva”38.
Portanto, os prêmios não se confundem com os adicionais, pois estes pressupõem a exposição do trabalhador a circunstâncias mais gravosas no âmbito do contrato de trabalho, o que não ocorre com os prêmios. Por sua vez, distinguem-se também das gratificações, ao passo que estas não se vinculam a fatores de ordem pessoal do trabalhador ou do grupo39-40.
Observe-se, por oportuno, que os prêmios podem ser vinculados não só à conduta individual do trabalhador, como também à conduta de um grupo de trabalhadores (bônus de produtividade por setor, por exemplo).
Embora o prêmio não tenha sido contemplado pelo legislador, a jurisprudência lhe garante a feição salarial, razão pela qual, desde que pago com habitualidade, integra o salário para todos os fins. Neste sentido, a Súmula 209 do STF, segundo a qual “o salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade”.
O bicho pago aos jogadores de futebol em caso de vitória (e, eventualmente, até mesmo em caso de empate) constitui exemplo de prêmio individual, dado seu pagamento habitual e periódico41.
Exemplos de concessão de prêmio:
1º) Dono de fábrica de calçados concede bônus de R$ 400,00 aos empregados, uma única vez, em virtude da destacada atuação da equipe na criação de novos modelos, sucesso absoluto na feira do setor. Neste caso, o prêmio não tem natureza salarial, visto que concedido uma única vez (falta, portanto, o requisito da habitualidade).
2º) Dono de loja de departamentos estabelece bônus de R$ 250,00 para os empregados que atingirem no mínimo 90% da meta individual estipulada. A parcela tem natureza salarial, visto que concedida com habitualidade.
As comissões constituem forma de pagamento propriamente dito, pelo que sua natureza é incontestavelmente salarial.
Conforme Alice Monteiro de Barros,
“as comissões poderão ser conceituadas como modalidade de salário variável constituído, em regra, de um percentual sobre o valor do resultado da atividade executada pelo empregado. Distinguem-se as comissões das percentagens, considerando que as primeiras possuem um conceito mais amplo, isto é, abrangem estas últimas. Ademais, poderá ocorrer de as comissões não serem pagas por meio de percentagens, mas de unidades”42. (grifos do original)
Portanto, as comissões são o gênero, do qual as percentagens são espécies. Vejamos alguns exemplos:
1º) Túlio é vendedor comissionista puro, recebendo 3% do valor das vendas realizadas. Neste caso, é correto falar que Túlio é comissionista, recebendo por percentagem.
2º) Hugo é vendedor comissionista puro, mas a contraprestação de seu serviço obedece a tabela fixa, da seguinte forma: até R$ 25.000,00 em vendas, recebe o valor fixo de R$ 750,00; de R$ 25.000,01 a R$ 30.000,00 em vendas, recebe o valor fixo de R$ 1.000,00; de R$ 30.000,01 a 40.000,00 em vendas, recebe o valor fixo de R$ 1.300,00; de R$ 40.000,01 a R$ 70.000,00 em vendas, recebe o valor fixo de R$ 1.800,00; acima de R$ 70.000,00 em vendas recebe o valor fixo de R$ 2.500,00. Ao contrário do exemplo anterior, embora Hugo também seja comissionista, não o é por percentagem, donde reside a distinção entre os termos.
A natureza jurídica das comissões é de modalidade de salário pago por unidade de obra ou serviço. A este respeito, remeto o leitor ao item 16.5.2.
O pagamento do comissionista pode ser fixado exclusivamente por comissões ou não. Neste sentido, temos dois tipos de empregados comissionistas:
a) comissionista puro (ou próprio): é o empregado que recebe o salário exclusivamente à base de comissões. Exemplo: empregado que recebe 3% daquilo que vender;
b) comissionista misto (ou impróprio): é o empregado que recebe uma parte fixa mais comissões, conforme a produção. Exemplo: empregado que recebe R$ 400,00 + comissões de 2% sobre as vendas.
Em ambos os casos, é garantido ao comissionista o salário mínimo (ou piso convencional, se aplicável). A garantia, entretanto, se refere ao total recebido, e não somente às comissões, como muitos erroneamente pensam. Assim, se o empregado é comissionista misto, a soma da parte fixa e das comissões deve ser pelo menos igual ao mínimo. Caso contrário, garante-se o mínimo, sem possibilidade de compensação no mês seguinte. Neste sentido, o art. 78, parágrafo único, da CLT:
Art. 78. (...)
Parágrafo único. Quando o salário mínimo mensal do empregado a comissão ou que tenha direito a percentagem for integrado por parte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário mínimo, vedado qualquer desconto em mês subsequente a título de compensação43.
Exemplos:
1º) empregado comissionista puro vende, no mês de maio/2010, apenas o equivalente a R$ 350,00 em comissões. No mês de junho/2010, entretanto, o mesmo empregado vende o equivalente a R$ 2.000,00 em comissões. Neste caso, o empregador deverá lhe pagar R$ 510,00 (garantia do salário mínimo) em maio/2010, e R$ 2.000,00 em junho/2010, ao passo que é vedado compensar a diferença (R$ 160,00) no mês seguinte;
2º) empregado comissionista misto recebe R$ 300,00 + comissões. Em maio/2010, vendeu o equivalente a R$ 150,00 em comissões, e em junho/2010 produziu o equivalente a R$ 1.700,00 em comissões. Nesta hipótese, o empregador deverá lhe pagar R$ 510,00 (garantia do salário mínimo) em maio/2010, e R$ 2.000,00 (parte fixa + comissões) em junho/2010, ao passo que é vedado compensar a diferença (R$ 60,00) no mês seguinte. Observe que a garantia do mínimo se refere ao complexo salarial (parte fixa + parte variável), e não somente às comissões;
3º) empregado comissionista misto recebe R$ 600,00 + comissões. Em maio/2010 não vendeu nada, e em junho/2010 vendeu o equivalente a R$ 1.000,00 em comissões. Neste caso, deverá receber R$ 600,00 em maio/2010 (pois a parte fixa, por si só, é superior ao salário mínimo), e R$ 1.600,00 em junho/2010.
O estatuto jurídico do comissionista é dado pelo conjunto dos arts. 457, 478, § 4º, 142, § 3º e 466 da CLT, bem como pela Lei nº 3.207/1957, que regulamenta as atividades dos vendedores viajantes e pracistas. Observe-se, entretanto, que qualquer empregado pode ter o salário estipulado exclusivamente ou não à base de comissões, em qualquer ramo de atividade.
Nos termos do disposto no art. 466, caput, da CLT, “o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem”. A doutrina e a jurisprudência majoritárias consideram ultimada a transação quando aceito o negócio pelo empregador, independentemente do cumprimento do negócio e/ou do pagamento. A Lei nº 3.207/1957 estabelece a presunção de aceitação, mediante o decurso de prazo, da seguinte forma:
Art. 3º A transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da proposta. Tratando-se de transação a ser concluída com comerciante ou empresa estabelecida noutro Estado ou no estrangeiro, o prazo para aceitação ou recusa da proposta de venda será de 90 (noventa) dias podendo, ainda, ser prorrogado, por tempo determinado, mediante comunicação escrita feita ao empregado. (grifos meus)
Como regra, o pagamento das comissões ao empregado deve ser feito mensalmente, nos termos do art. 4º, caput, da Lei nº 3.207/1957, salvo acordo escrito entre empregado e empregador, o qual pode elastecer tal prazo para até três meses (art. 4º, parágrafo único). Aliás, o próprio art. 459, caput, da CLT, já estabelece a exceção à periodicidade máxima mensal para pagamento do salário, ao estabelecer:
Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
(...)44 (grifos meus)
Atente-se, entretanto, para o fato de que também nos meses em que o empregado comissionista não receba as comissões lhe é garantida a percepção do salário mínimo. Assim, por exemplo, se o empregado vendeu o equivalente a R$ 10.000,00 de comissões, mas só irá receber tal valor daqui a três meses, nos dois meses anteriores o empregador deverá lhe pagar o salário mínimo, não podendo proceder à posterior compensação.
Nas vendas realizadas por prestações sucessivas, as comissões devem ser pagas de acordo com o vencimento das parcelas, independentemente do efetivo pagamento, tendo em vista que os riscos do negócio cabem exclusivamente ao empregador (inteligência do art. 466, § 1º, da CLT, à luz do art. 2º).
Exemplo:
Venda de um produto no valor de R$ 1.000,00, em 10 prestações mensais, com comissões fixadas em 5% do valor faturado. Serão devidas mensalmente as comissões referentes às parcelas vincendas, ou seja, o empregado receberá R$ 5,00 mensais a título de comissão pela venda efetuada.
Mesmo extinto o contrato de trabalho, o empregado continua tendo direito de receber as comissões vincendas relativas aos negócios já efetuados antes da sua demissão. Neste sentido, o art. 466, § 2º, da CLT. No caso, cabe ao empregador acertar com o empregado, mês a mês, mediante Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho – TRCT complementar, o valor referente às comissões decorrentes de parcelas vencidas naquele mês.
No caso de realização de horas extras pelo comissionista puro, as horas em si já são remuneradas pelas comissões, sendo devido apenas o respectivo adicional, nos termos da Súmula 340 do TST:
Súm. 340. Comissionista. Horas extras (nova redação). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
Um exemplo facilita a visualização da hipótese aventada pela Súmula 340. Imagine um empregado vendedor em uma loja de departamentos, remunerado à base de comissões (comissionista puro). Suponha que este empregado, devido ao aumento das vendas no final do ano, prestou 20h extraordinárias durante o mês de dezembro. É certo que estas 20h de trabalho já foram remuneradas pelas comissões recebidas, ao passo que também durante o tempo de sobrejornada o empregado continuou remunerado à base de comissões, ou seja, recebendo um percentual sobre aquilo que efetivamente vendeu. Entretanto, como prestou serviços além da jornada normal, fará jus ao adicional de horas extraordinárias (50% sobre o valor da hora normal), nos termos da Súmula 340 e da OJ 23545. O cálculo, por sua vez, será obtido pelo total recebido no mês, dividido pelo número de horas trabalhadas, donde se encontrará o valor-hora das comissões (Súmula 340). Sobre este valor hora será calculado o adicional devido.
No caso do comissionista misto, por sua vez, ocorre o seguinte:
– em relação ao salário fixo, é devido o pagamento das horas extras + adicional;
– em relação às comissões, é devido apenas o adicional.
Neste mesmo sentido, a SDI-1 do TST editou a OJ 397:
OJ-SDI1-397. Comissionista misto. Horas extras. Base de cálculo. Aplicação da Súmula 340 do TST (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010).
O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula 340 do TST.
O DSR do comissionista deve ser calculado à parte, tendo em vista que as comissões remuneram apenas as horas trabalhadas, e não as horas destinadas ao repouso remunerado. Assim a Súmula 27 do TST:
Súm. 27. Comissionista (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.
O cálculo do DSR deve ser feito da seguinte forma: divide-se o valor das comissões recebidas durante a semana, no horário normal de trabalho, pelo número de dias de serviço efetivamente prestado; o resultado desta operação equivale ao dia de repouso46.
Quanto às férias do comissionista, são calculadas pela média das comissões recebidas nos doze meses que antecedem a concessão (e não do período aquisitivo, como ocorre em regra), nos termos do art. 142 da CLT.
Há que se registrar que o art. 7º da Lei nº 3.207/1957 mitiga o princípio da alteridade, ao dispor que, “verificada a insolvência do comprador, cabe ao empregador o direito de estornar a comissão que houver pago” (sic). O dispositivo tem por objetivo evitar que o empregado vendedor realize negócios com quem notoriamente não tenha condições de honrá-lo, somente para auferir ganhos com as comissões respectivas. Conforme Maurício Godinho Delgado47, o dispositivo deve ser interpretado restritivamente, de modo que somente a insolvência do comprador (e não o mero inadimplemento) autoriza o referido estorno.
Em consonância com este último entendimento, o TST tem rechaçado a possibilidade de estorno das comissões, conforme se depreende dos seguintes julgados:
A) Recurso de revista interposto pelo reclamante. Estorno de comissões. O entendimento desta Corte Superior é de que, uma vez ultimada a venda, revela-se ilícito o estorno de comissões por vendas, mesmo diante da inadimplência do comprador ou cancelamento do contrato, sob pena de se transferir ao empregado os riscos da atividade econômica. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST, 8ª Turma, RR-4592-70.2012.5.12.0014, Rel. Min. Dora Maria da Costa, j. 18.12.2013, DEJT 07.01.2014).
Estornos de comissões decorrentes de vendas. Inadimplemento pelos clientes. Impossibilidade. A discussão refere-se a estorno de comissões sobre vendas, em virtude da insolvência e do inadimplemento pelos clientes. Prevê o artigo 466 da CLT que o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. Esta Corte, reiteradamente interpretando esse dispositivo, tem adotado o entendimento de que o fim da transação se dá com o fechamento do negócio, e não com o cumprimento, pelos clientes, das obrigações dele provenientes, ou seja, com o pagamento da obrigação decorrente do negócio ajustado. Assim, não são autorizados estornos de comissões pelo cancelamento da venda ou pela inadimplência do comprador. A decisão regional, portanto, encontra-se em sintonia com a jurisprudência iterativa, atual e notória desta Corte, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (...) (TST, 2ª Turma, AIRR-33040-14.2008.5.04.0015, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, j. 30.10.2013, DEJT 14.11.2013).
Por fim, a doutrina e a jurisprudência amplamente majoritárias não admitem a possibilidade de estabelecimento da cláusula star del credere no contrato de emprego. Pela referida cláusula, o empregador pagaria ao empregado comissionista um plus remuneratório (uma comissão complementar) para que este, por sua vez, se tornasse solidariamente responsável pela solvabilidade e pontualidade dos compradores. Desse modo, o empregado teria que ressarcir o empregador de um percentual sobre as vendas não cumpridas pelo comprador.
O fundamento para afastar a possibilidade de ajuste de tal cláusula no âmbito do contrato de emprego é o princípio da alteridade, segundo o qual os riscos do empreendimento devem ser suportados exclusivamente pelo empregador. Ademais, a Lei nº 4.886/1965, que regulamenta a atividade dos representantes comerciais autônomos, em seu art. 43, veda expressamente a estipulação da cláusula star del credere para estes profissionais, ainda que autônomos, o que reforça sua incompatibilidade com a relação de emprego, na qual o trabalhador não deve assumir os riscos do negócio.
PARCELAS SALARIAIS
1. Salário-base → parte fixa do salário paga pelo empregador (não é obrigatório).
2. Abono → antecipação de salário ou de reajuste salarial.
3. Adicionais → modalidade de salário condição, consiste em parcelas pagas em razão de circunstâncias mais gravosas a que é submetido o trabalhador.
4. Gratificações → parcela espontânea concedida pelo empregador (em virtude de ato de liberalidade, cláusula contratual, regulamento de empresa ou norma coletiva) em decorrência de evento ou circunstância tido como importante pelo empregador sem, entretanto, ter ligação com fatores de ordem pessoal do empregado.
→ tem natureza salarial se for ajustada. Considera-se ajustada a gratificação concedida com habitualidade, hipótese em que se presume o ajuste tácito.
Tipos de gratificação mais comuns:
➢ Gratificação de função (função de confiança) → recebida por pelo menos 10 anos, é incorporada ao salário.
➢ Gratificação semestral → integra o cálculo do 13º e da indenização por antiguidade.
➢ Gratificação de quebra de caixa → é concedida espontaneamente para quem opera caixa, visando compensar eventuais diferenças.
➢ Gratificação por tempo de serviço (também conhecido como adicional por tempo de serviço).
5. Décimo terceiro salário
➢ Gratificação compulsória (obrigatória por força de lei).
➢ Deve ser paga até o dia 20 de dezembro, com valor equivalente à remuneração de dezembro.
➢ Metade do 13º deve ser adiantada entre fevereiro e novembro e compensada em dezembro.
➢ Desde que o requeira em janeiro, tem o empregado direito de receber a 1ª parcela juntamente com as férias.
➢ O empregador não é obrigado a conceder o adiantamento a todos os empregados em um único mês.
➢ Em caso de extinção do contrato, o empregado recebe o 13º proporcional aos meses trabalhados no ano, salvo se dispensado motivadamente (justa causa).
➢ Se a rescisão do contrato se der por culpa recíproca, o empregado faz jus à metade do 13º proporcional.
➢ Para empregados que recebem remuneração variável, o 13º é calculado pela média duodecimal.
➢ Integra o cálculo do FGTS, mas não das outras parcelas trabalhistas.
6. Prêmios (ou bônus) → parcela espontânea concedida em razão de fatores de ordem pessoal do empregado ou de determinado setor da empresa (produtividade, eficiência, pontualidade).
7. Comissões
➢ Trata-se de modalidade de salário variável em que o empregado recebe um determinado valor (normalmente em percentual) sobre sua produção.
➢ O comissionista puro é aquele empregado que recebe o salário exclusivamente por comissões. É garantido o salário mínimo. Se prestar horas extras, as horas em si já são remuneradas pelas comissões, sendo devido apenas o adicional.
➢ O comissionista misto é o empregado que recebe parte do salário fixa, e o restante por meio de comissões. A soma das duas partes não pode ser inferior ao mínimo, sob pena de complemento pelo empregador.
➢ A complementação do salário para garantia do salário mínimo não importa, em qualquer dos casos, na possibilidade de compensação futura.
➢ O pagamento só é feito depois de ultimadas as transações (aceite do empregador).
➢ Em regra, o pagamento deve ser feito mensalmente, mas pode ser objeto de acordo bilateral, estendendo tal prazo para até três meses.
➢ Extinto o contrato de trabalho, o empregado continua tendo direito de receber as comissões vincendas relativas aos negócios já efetuados antes da sua demissão.
➢ É devida a remuneração do DSR e dos feriados ao comissionista, ainda que pracista.
➢ As férias do comissionista são calculadas pela média das comissões dos 12 meses que antecedem a concessão.
➢ Não é cabível, no Direito do Trabalho, a estipulação da cláusula star del credere.
Como mencionado anteriormente, o elemento principal que define a natureza salarial de uma parcela é a habitualidade de sua concessão. Não obstante, há outros elementos que também podem retirar da parcela a natureza salarial e, por consequência, a integração nas demais parcelas trabalhistas.
O primeiro destes elementos é a previsão expressa em lei. Assim, ainda que a parcela seja concedida habitualmente e tenha feição tipicamente salarial, sobre ela não incidirão os efeitos jurídicos normalmente aplicáveis, sempre que a lei determine seu caráter não salarial. A participação nos lucros é um exemplo, como veremos adiante. Em alguns casos, também a norma coletiva pode retirar de determinada parcela a natureza salarial, como ocorre, por exemplo, no caso do art. 58, § 3º, da CLT48.
O segundo elemento, por fim, é o caráter indenizatório por natureza, ainda que habitual a concessão. Um exemplo seria a indenização por uso de veículo próprio, na hipótese em que o empregador paga mensalmente ao empregado um valor a título de ressarcimento das despesas incorridas com o uso de veículo próprio a trabalho, mediante comprovação destas despesas. No caso, a parcela é indenizatória, e não salarial, pois visa ressarcir o empregado de despesas efetivamente efetuadas, e não retribuir o trabalho prestado.
Vejamos as principais parcelas não salariais extraídas do cotidiano trabalhista.
Dispõe o art. 457, § 2º, da CLT, in verbis:
Art. 457. (...)
§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
(...)
Observe-se que a parte final do dispositivo se refere apenas às diárias, pelo que as ajudas de custo não se incluem no salário (ou seja, não têm natureza salarial), independentemente do seu valor.
Consoante a doutrina amplamente majoritária, a ajuda de custo corresponde a “um único pagamento, efetuado em situações excepcionais, em geral para fazer face às despesas de transferência do empregado ocorridas no interesse do empregador”49.
Há, entretanto, entendimento no sentido de que, mesmo que a ajuda de custo tenha um valor fixo, com periodicidade mensal, não constitui salário50, desde que, efetivamente, traduza ressarcimento de despesas incorridas pelo trabalhador em decorrência do contrato de trabalho.
Neste sentido, a FCC (Analista – TRT da 8ª Região – 2010) considerou correta a seguinte assertiva:
“Joana, empregada da empresa FA, recebe mensalmente verba correspondente a participação nos lucros empresariais; Débora, empregada da empresa TO, recebe mensalmente ajuda de custo; e Marta, empregada da empresa S, possui seguro de vida e acidentes pessoais pago por sua empregadora. Nestes casos, nenhuma das empregadas recebe verbas de natureza salarial”.
É claro que, se o empregador utiliza a rubrica ajuda de custo para encobrir verdadeira contraprestação, não há se falar em verba indenizatória. Isso porque o Direito do Trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade (art. 9º da CLT), segundo o qual os fatos se sobrepõem à forma, quando não coincidem. Do contrário, ou seja, se a ajuda de custo foi paga regularmente, jamais terá natureza salarial.
Exemplo: o empregador paga aos empregados uma importância mensal de R$ 300,00 sob a rubrica “ajuda de custo aluguel”. Obviamente, a parcela tem natureza salarial, visto que contraprestativa.
Diárias são valores pagos ao empregado a título de ressarcimento de despesas provenientes de viagens a serviço.
A CLT dispõe que as diárias para viagem não integram o salário, salvo se excederem de 50% do salário percebido pelo empregado (art. 457, §§ 1º e 2º). São denominadas diárias próprias aquelas limitadas a 50% do salário do obreiro, enquanto são impróprias aquelas que excedem tal valor.
Assim, se o salário do empregado é R$ 1.000,00, este terá sido indenizado mediante a concessão de diárias para viagem se recebeu, no mês, até R$ 500,00 a este título. Caso este mesmo empregado tenha recebido R$ 501,00 a título de diárias para viagem, todo este valor é considerado salário, e não só o que excedeu de R$ 500,00. Neste sentido, a Súmula 101 do TST:
Súm. 101. Diárias de viagem. Salário. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.
Ainda em relação ao cálculo, a jurisprudência esclarece que a base é sempre o salário mensal, e não o salário/dia em face da diária para viagem recebida, conforme Súmula 318 do TST:
Súm. 318. Diárias. Base de cálculo para sua integração no salário (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal.
Exemplo: o salário do empregado é de R$ 3.000,00 e ele recebeu R$ 500,00 de diárias para viagem, embora tenha permanecido viajando durante apenas quatro dias. O cálculo que não se deve fazer é o seguinte: R$ 3.000,00 ÷ 30 dias = salário de R$ 100,00 por dia. Logo, em quatro dias de viagem, R$ 400,00 de salário, e R$ 500,00 a título de diárias, pelo que seria aplicável a regra do art. 457, § 2º, da CLT. A Súmula 318 visa esclarecer exatamente isso, ou seja, o cálculo dos 50% é feito tomando-se como base o valor do salário mensal (para o mensalista, é claro), e não o salário diário. Desse modo, qualquer valor que o empregado em questão receba a título de diárias para viagem, até o limite de R$ 1.500,00 (metade do salário mensal), e independentemente da duração das viagens, conservará a natureza indenizatória.
É claro que, se o empregado não fez viagem nenhuma e recebeu determinada parcela a título de diárias, esta terá natureza salarial, ante a fraude perpetrada.
Maurício Godinho Delgado observa que
“o que pretendeu a CLT foi simplesmente fixar uma presunção relativa, hábil a distribuir equitativamente o ônus da prova no tocante a essa matéria. Nesse contexto, se as diárias para viagem não ultrapassarem 50% do salário mensal do obreiro, presumir-se-ão regulares, destituídas assim de natureza salarial (cabendo ao empregado, portanto, provar que, na verdade, naquele caso concreto, configuram-se como fraudulentas). Caso as diárias venham a ultrapassar a fronteira de 50% do salário obreiro, serão presumidas como fraudulentas, dotadas assim de natureza salarial. Caberá, neste segundo caso, ao empregador evidenciar que tais diárias, embora elevadas, correspondem a efetivas despesas de viagens, não tendo, desse modo, qualquer caráter retributivo e qualquer sentido fraudulento – tendo sido deferidas, pois, fundamentalmente para viabilizar as viagens a trabalho”51. (grifos do original)
Para provas objetivas, entretanto, normalmente é suficiente conhecer a literalidade da CLT e das Súmulas 101 e 318 do TST, de onde são extraídas praticamente todas as questões sobre o tema. Aliás, questões frequentes na maioria dos concursos.
Também denominada gratificação de balanço, é parcela espontânea, tendo em vista que a Lei nº 10.101/2000, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, não a considera compulsória, e sim dependente de negociação entre os empregados e o empregador (art. 2º da Lei nº 10.101/2000). Normalmente é instituída por norma coletiva.
Não tem natureza salarial por força de lei (art. 3º da Lei nº 10.101/2000) e da própria Constituição (art. 7º, XI, da CRFB).
O pagamento pode ser anual ou semestral, e o valor pode ser fixo ou variável, conforme negociado.
Em decisões recentes, entretanto, o TST tem admitido o parcelamento (pagamento mensal) da participação nos lucros diante de previsão em norma coletiva, conforme o seguinte aresto:
Participação nos lucros e resultados. A decisão regional foi proferida em conformidade com o teor da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 73 da SBDI-1 do TST, que assim dispõe: Volkswagen do Brasil Ltda. Participação nos lucros e resultados. Pagamento mensal em decorrência de norma coletiva. Natureza indenizatória. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art. 3º, § 2º, da Lei nº 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em prestações mensais da participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7º, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da CF). Recurso de revista não conhecido (TST, 2ª Turma, RR-171900-46.2004.5.15.0009, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, j. 11.12.2013, DEJT 19.12.2013).
Consoante estabelecido na OJ 390 da SDI-1 do TST, editada em 2010, é devida a participação nos lucros proporcional por ocasião da rescisão do contrato de trabalho:
OJ-SDI1-390. Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses trabalhados. Princípio da isonomia (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010).
Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.
É a importância concedida ao empregado com a finalidade de ressarcir despesas que este comprovadamente tenha incorrido em decorrência do relacionamento com os clientes do empregador. São exemplos de despesas desta natureza aquelas referentes a jantares de negócio, almoço de trabalho, visitas a locais turísticos, entre outras. Trata-se de verba indenizatória, pelo que não tem caráter salarial.
Embora a denominação da parcela possa levar a alguma confusão em relação aos abonos referidos pela CLT, temos aqui um benefício de direito público, advindo de fundo de natureza pública52.
Com efeito, o abono salarial (mais conhecido como abono do PIS/PASEP), no valor de um salário mínimo, é devido aos trabalhadores cadastrados há mais de cinco anos no Programa de Integração Social – PIS ou no Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP e que tenham auferido, no ano anterior, remuneração média mensal de até dois salários mínimos, bem como trabalhado (com a CTPS assinada, é claro) pelo menos 30 dias no mesmo ano.
Obviamente, tal parcela não tem natureza salarial, até mesmo porque sequer é paga pelo empregador. Cabe ao empregador tão somente informar corretamente os dados do empregado na RAIS (Relação Anual de Informações Sociais), que serve como base para a triagem dos beneficiários do abono salarial, sob pena de, configurado o prejuízo (não recebimento do abono salarial), estar sujeito à indenização do trabalhador, nos termos da lei civil.
O regime de stock options (opção de compra) configura oportunidade conferida pelo empregador para que seus empregados comprem ou subscrevam ações da companhia em condições vantajosas, normalmente com um custo bem inferior ao do mercado e ajustado previamente.
Da lição de Alice Monteiro de Barros, extrai-se que “elas não representam um complemento da remuneração, mas um meio de estimular o empregado a fazer coincidir seus interesses com o dos acionistas”53. Isso porque, se o valor das ações da empresa subir, ganharão também os empregados optantes, os quais poderão revendê-las.
Logo, não possuem natureza salarial.
Trata-se de benefício previdenciário, assegurado pelo art. 7º, XII, da CRFB/88, e regulado pelos arts. 65-70 da Lei nº 8.213/1991, bem como pelos arts. 81-92 do Decreto nº 3.048/1999.
Embora o salário-família seja pago mensalmente pelo empregador, juntamente com o salário, o valor é posteriormente compensado com as contribuições previdenciárias devidas, a exemplo do que ocorre com o salário-maternidade.
Desse modo, também não pairam dúvidas de que não se trata de salário, em que pese o nome.
PARCELAS NÃO SALARIAIS
As parcelas pagas pelo empregador não têm natureza salarial se:
➢ A sua natureza é indenizatória; OU
➢ O seu fornecimento não é habitual; OU
➢ A norma jurídica, por disposição expressa, retira-lhe a natureza salarial.
1. Ajuda de custo → único pagamento, a título de ressarcimento de despesas, normalmente relacionadas à transferência.
2. Diárias para viagem → não terão natureza salarial se não excederem de 50% o salário do empregado. Caso contrário, toda a parcela é salarial, inclusive os 50%.
3. Participação nos lucros e resultados (PLR) → não é compulsória, dependendo de negociação coletiva. Tem a natureza salarial retirada pela CRFB e pela Lei.
4. Verba de representação → visa o ressarcimento de despesas incorridas pelo empregado no relacionamento com clientes.
5. Abono do PIS → parcela de direito público, assegurada a quem é cadastrado no PIS/PASEP há 5 anos, recebeu em média até 2 salários mínimos no ano anterior e esteve empregado por pelo menos 30 dias.
6. Stock options → oportunidade de compra de ações da companhia por valores diferenciados.
7. Salário-família → benefício previdenciário que, embora pago pelo empregador, é compensado nas contribuições previdenciárias devidas.
Dispõe o art. 458, caput, da CLT:
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
(...)
Desse modo, o salário pode ser pago tanto em dinheiro quanto em dinheiro + utilidades, observados os limites legais.
Surge daí a noção de salário-utilidade, também denominado salário in natura.
Faz-se necessário, antes de passar ao estudo do salário-utilidade, mencionar as regras legais atinentes ao pagamento em pecúnia.
Com efeito, o art. 463 da CLT determina seja o pagamento do salário efetuado em moeda corrente do país, sob pena de ser considerado não pago. Assim, é vedado o pagamento em moeda estrangeira.
Também é vedado o chamado truck system (sistema de troca), que consiste na contraprestação pelo trabalho apenas em bens, sem que uma parte seja paga em moeda corrente. Marcelo Moura54 observa que no Brasil a figura chegou a ser denominada sistema de barracão, em que o empregado trabalhava em troca de alimentação e moradia.
Alice Monteiro de Barros55, por sua vez, ensina que “este sistema retributivo consiste no pagamento do salário por meio de vales, bônus ou equivalentes capazes de propiciar a aquisição de mercadorias pelo empregado em estabelecimento do empregador ou de terceiros”.
Aliás, a ilustre jurista mineira assevera que tal sistema já existia na Europa desde o século XV, sendo que a escassez de moeda, aliada a outros fatores, motivou o pagamento por meio de vales e fichas, os quais, “em um primeiro momento, eram aceitos pelos comerciantes, com o aval do empregador. Posteriormente, os vales deixaram de ser aceitos no comércio e o empregador se transformou em abastecedor dos próprios empregados. A fixação de preços abusivos e a má qualidade do produto trouxeram graves consequências para os trabalhadores, entre elas o seu endividamento diante do empregador e o seu estado de submissão vitalícia”56.
É exatamente por este motivo que até os dias de hoje o truck system é utilizado como meio para a manutenção de trabalhadores em condições análogas à de escravo, ao passo que induz à servidão por dívidas.
Tendo em vista que limita a liberdade de disposição do salário pelo trabalhador, bem como que propicia inclusive a servidão por dívidas, o truck system é ilícito, inclusive nos termos expressos do art. 462, §§ 2º e 3º, da CLT:
Art. 462. (...)
§ 2º É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.
§ 3º Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados.
É importante enfatizar que o truck system se manifesta sob dois aspectos:
a) pagamento por meio de cartas de crédito, bônus, vales e quaisquer outros meios não especificados;
Neste aspecto é ilícito porque não assegura ao empregado parte da contraprestação em dinheiro, conforme dispõem, entre outros, os arts. 458, caput (“além do pagamento em dinheiro”), 463, caput (“a prestação em espécie do salário será paga em moeda corrente do País”) e 82, parágrafo único (“o salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% do salário mínimo” nacionalmente unificado), todos da CLT.
b) coação ou induzimento para utilização, pelo trabalhador, de armazéns mantidos pelo empregador.
É ilícito porque, além de não assegurar ao empregado a livre disposição de seu salário, ainda o submete ao endividamento. Por isso, a CLT veda a coação e/ou o induzimento (art. 462, § 2º), e, nas hipóteses em que não é possível o acesso do trabalhador a armazéns e serviços não mantidos pelo empregador, assegura a intervenção da autoridade competente para que as mercadorias sejam vendidas a preços razoáveis, sem intuito de lucro.
Quanto à parte do salário paga em pecúnia, dispõe o art. 464, parágrafo único, da CLT, in verbis:
Art. 464. (...)
Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.
Portanto, é lícito ao empregador pagar o salário devido ao empregado através de depósito bancário, desde que abra conta específica para este fim, com o consentimento do empregado, em estabelecimento bancário próximo ao local de trabalho.
Finalmente, o pagamento em cheque é admitido no meio urbano, desde que o empregador garanta ao empregado condições de descontar o cheque até o dia do vencimento. Isto compreende liberação do empregado durante o expediente, no horário bancário, naturalmente sem prejuízo da remuneração do dia, e fornecimento de transporte até o estabelecimento bancário.
Em ambos os casos (depósito bancário e cheque), o importante é a observância do prazo legal, que é de disponibilidade do salário pelo empregado.
O estudo do salário-utilidade será feito em tópico separado, dada sua importância nas provas de concursos.
SALÁRIO = DINHEIRO ou DINHEIRO + UTILIDADES
O salário pode ser pago integralmente em dinheiro, ou em dinheiro (no mínimo 30% do valor do salário mínimo) e em utilidades (como habitação, alimentação ou outras prestações in natura fornecidas habitualmente). O pagamento em dinheiro há de ser efetuado sempre em moeda corrente nacional, considerando-se não realizado o pagamento em moeda estrangeira.
Truck system:
É vedado o pagamento através de cartas de crédito, vales, bônus ou quaisquer outros meios não especificados. Também é vedado ao empregador coagir e/ou induzir o trabalhador a utilizar os armazéns ou serviços disponibilizados pelo empregador.
Depósito bancário:
O salário pode ser pago mediante depósito em conta, desde que:
➢ A conta seja específica para recebimento (conta-salário);
➢ Tenha o consentimento do empregado;
➢ O banco seja próximo ao local de trabalho.
Cheque:
Admite-se no meio urbano, desde que o empregado tenha tempo de, sem prejuízo do salário, ir ao banco para descontar o cheque até o dia do pagamento dos salários.
Como mencionado no item anterior, o salário pode ser pago em dinheiro, ou em dinheiro e utilidades.
Em primeiro lugar, é fundamental distinguir utilidade de salário-utilidade.
Utilidade é tudo que não for dinheiro e for útil.
Salário-utilidade (ou salário in natura), por sua vez, é o fornecimento de utilidades qualificado pela habitualidade e pela natureza de retribuição, de concessão pelo trabalho.
Alguns autores sugerem outros requisitos para que o fornecimento da utilidade configure salário in natura. Vólia Bomfim Cassar57, por exemplo, acrescenta à habitualidade e à natureza retributiva a gratuidade, o caráter benéfico ao empregado e a não vedação do caráter salarial em lei.
Analiticamente, pode-se dizer que a utilidade terá natureza salarial somente se:
a) for habitual, ou seja, for prestada ou fornecida repetidamente, de forma que o empregado crie expectativa em relação àquela parcela, passando a contar com o fornecimento da utilidade em seu cotidiano. Valem aqui as mesmas considerações lançadas alhures sobre a habitualidade como principal elemento definidor da natureza salarial de parcelas trabalhistas;
b) for benéfica ao empregado: o fornecimento de bebida alcoólica, drogas, cigarro, entre outros agentes nocivos à saúde, não constituirá salário in natura, nos termos do art. 458, caput, da CLT, c/c a Súmula 367, II, do TST:
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
(...)
Súm. 367. Utilidades in natura. Habitação. Energia elétrica. Veículo. Cigarro. Não integração ao salário. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
(...)
II – O cigarro não se considera salário-utilidade em face de sua nocividade à saúde.
c) tiver natureza de contraprestação: será salário in natura a utilidade fornecida PELO trabalho, e não aquela fornecida PARA o trabalho.
Ferramentas de trabalho, carro, celular, notebook, entre outros, quando indispensáveis à realização do trabalho, não constituem salário-utilidade, ainda que permaneçam com o empregado nas férias, feriados e finais de semana. Diz-se que não tem natureza salarial a utilidade de uso híbrido58. Assim, não terá caráter retributivo o fornecimento de bens ou serviços feito como instrumento para viabilização ou aperfeiçoamento da prestação laboral59. Neste sentido, a Súmula 367, I, do TST:
Súm. 367. Utilidades in natura. Habitação. Energia elétrica. Veículo. Cigarro. Não integração ao salário. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I – A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.
(...)
A propósito, a FCC (Técnico – TRT da 18ª Região – 2008) considerou que é salário in natura o
“Veículo fornecido ao empregado pelo serviço desenvolvido, utilizado inclusive nos fins de semana e período de férias, como economia salarial do laborista.” (grifos meus)
No mesmo sentido, o Cespe (Técnico – TRT da 5ª Região – 2008) considerou correta a seguinte assertiva:
“A utilização, pelo empregado, também em atividades particulares, de automóvel fornecido pela empresa não tem natureza salarial.”
Entretanto, a FCC (Analista – TRT da 19ª Região – 2008) considerou correta a seguinte assertiva:
“Considera-se salário in natura (salário-utilidade) o veículo fornecido pelo empregador e utilizado pelo empregado também em finais de semana e em férias.”
É verdade que o enunciado não esclarece que a utilidade é concedida para o serviço, mas dá a entender isso, ao dizer que o veículo é utilizado também em finais de semana e férias. A questão não foi anulada, infelizmente, razão pela qual cabia ao candidato respondê-la por eliminação, mesmo sabendo que a assertiva tida como correta contraria o entendimento remansoso da jurisprudência, no sentido de que a utilidade híbrida não configura salário.
A rigor, a questão apresenta certo divórcio entre a doutrina e a jurisprudência. A título de exemplo, mencione-se que Sérgio Pinto Martins, ao comentar a Súmula 367, ignora solenemente a menção do TST ao uso do veículo também em atividades particulares, e arremata:
“Entretanto, se o veículo é usado tanto durante o horário de expediente, como fora dele, em atividades particulares realizadas pelo trabalhador à noite, nos finais de semana, nas férias do empregado, é considerado salário-utilidade. Não se trata de utilidade fornecida para a prestação do serviço, mas pela prestação de serviço”60.
Talvez a FCC tenha se baseado na lição da Prof.ª Alice Monteiro de Barros:
“O legislador retirou a feição salarial do transporte, nesse caso, porque ele se equipara a instrumento de trabalho. Mesmo a utilização, pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário-utilidade (Súmula nº 367, inciso I, do TST). A referida Súmula assenta-se no princípio da colaboração mútua, entendendo que o fornecimento do transporte visa a evitar que o empregador seja levado à mesquinharia de exigir que o empregado devolva o veículo quando, por exemplo, necessitar pagar uma conta durante o expediente, prejudicando o bom andamento do serviço e acarretando um constante clima de desconfiança. Outra será a situação se a função do veículo for irrestrita, podendo ser utilizado em dias de lazer ou de repouso e férias, com o objetivo de tornar mais atraente o exercício do cargo a ser ocupado, com sensíveis melhorias nas condições de trabalho. Nesse caso, o veículo terá feição salarial, pois a hipótese foge completamente do disposto na referida Orientação, haja vista ser o veículo fornecido pelo trabalho e não para o trabalho”61. (grifos no original)
Não obstante, reitere-se, não é esta a posição dominante na jurisprudência do TST, conforme se depreende dos seguintes arestos:
(...) Salário-utilidade. Veículo fornecido pelo empregador. Utilização pelo empregado. Folgas, fins de semana e férias. Natureza jurídica. O veículo fornecido para o trabalho não tem natureza salarial. O fato de a empresa autorizar seu uso pelo empregado também em suas folgas, finais de semana e férias não modifica a natureza jurídica do bem. Não constitui salário-utilidade veículo fornecido por liberalidade do empregador, com o escopo não de incrementar a remuneração do empregado, mas, tão somente, permitir que desenvolva de forma mais eficiente as funções inerentes ao contrato de emprego. Entendimento esse pacificado na Súmula nº 367 do Tribunal Superior do Trabalho, vazada nos seguintes termos: “Utilidades ‘in natura’. Habitação. Energia elétrica. Veículo. Cigarro. Não integração ao salário. A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares”. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR 5840-78.2006.5.24.0004, Primeira Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, j. 24.08.2011, DEJT 02.09.2011.
(...) 5. Salário-utilidade. Fornecimento de veículo. O Regional consignou que o carro fornecido pela reclamada não se limitava à execução do trabalho, sendo também utilizado para fins de lazer, em finais de semana e períodos de férias, daí a natureza salarial. A decisão recorrida contraria a Súmula nº 367, I, desta Corte, segundo a qual o fornecimento de veículo pelo empregador para uso em serviço, ainda que utilizado para fins particulares, não é considerado salário in natura, e, portanto, não integra o salário do empregado. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR 82800-61.2006.5.04.0027, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, j. 03.08.2011, DEJT 05.08.2011).
Em razão de todo o exposto, e em que pese o precedente específico da FCC, sugiro, como sempre, seja seguida a jurisprudência dominante, porque é muito mais fácil sustentar a fundamentação com jurisprudência que com doutrina, ao passo que o doutrinador não tem nenhum compromisso de uniformização de entendimento.
d) a natureza salarial não for afastada por lei: em alguns casos o legislador, visando estimular a concessão de utilidades, retirou expressamente a sua natureza salarial. Observe-se que a norma jurídica pode, excepcionalmente, eliminar o enquadramento jurídico de determinada parcela (retirando-lhe o caráter salarial, por exemplo), tendo em vista que possui o mesmo status jurídico da norma que lhe precedeu62. Neste sentido, o art. 458, § 2º, da CLT:
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
V – seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI – previdência privada;
VII – (VETADO)
VIII – o valor correspondente ao vale-cultura63.
Deve-se tomar especial cuidado quando do estudo deste dispositivo, pois a cobrança em questões de concursos é frequente;
e) for gratuita: este requisito é extremamente polêmico na doutrina. A exemplo de alguns outros doutrinadores64, a professora Vólia Bomfim Cassar65 defende a tese de que, se o empregado sofre desconto (desde que não seja em valor desprezível), em razão do fornecimento da utilidade, esta não terá natureza salarial. Exemplo:
Fornecimento de habitação. Se o empregador desconta do empregado R$ 10,00 por mês a título de aluguel, a prestação é considerada salário in natura, pois o valor é incompatível com a realidade do mercado imobiliário, isto é, o valor descontado é desprezível. Ao contrário, se desconta R$ 200,00, o fornecimento da habitação deixará de ter natureza salarial, pois não terá sido gratuito.
Neste sentido, a Cesgranrio (Advogado – EPE – 2010) parece ter acolhido a doutrina da professora Vólia Bomfim, ao considerar correta a seguinte assertiva:
“São caracteres concomitantes do salário utilidade: que seja concedido sob a forma de utilidade; que a utilidade seja benéfica ao trabalhador; que seja concedido de forma graciosa, habitual e pelos serviços; que não haja lei retirando a natureza salarial da parcela.”
Por outro lado, Maurício Godinho Delgado66 observa que este requisito seria apenas impróprio (e, portanto, não essencial), tendo em vista a dificuldade de se aferir, no caso concreto, se o valor do desconto é módico (mera simulação trabalhista) ou não. Outro argumento contrário seria a possibilidade de contingenciamento da vontade do empregado, quando da adesão ao fornecimento da utilidade subsidiada.
Neste sentido, o Cespe (Analista – TRT da 5ª Região – 2008) considerou incorreta67 a seguinte assertiva:
“Para configurar o pagamento em salário in natura como parte integrante do salário, as utilidades devem ser fornecidas com habitualidade e gratuidade”.
Da mesma forma, o MPT (Procurador do Trabalho – MPT – 2006) considerou correta a seguinte assertiva:
“Constituem requisitos para que a utilidade concedida pelo empregador configure salário: a habitualidade, o fundamento contratual, a comutatividade e o atendimento a necessidades vitais do empregado. Contudo, tais requisitos sucumbem em relação às chamadas normas legais proibitivas que obstam a natureza salarial de determinadas parcelas in natura.”
A questão me parece se resolver de outra forma, consoante a sempre ponderada lição de Márcio Túlio Viana:
“(...) a rigor, os chamados ‘descontos’ de utilidades são simples jogo contábil. Tanto faz o empregador pagar 90 em dinheiro, fornecendo uma utilidade que vale 10, como preparar um recibo em que o salário global é 100, seguindo-se um ‘desconto’ de 10.
Desse modo, haja ou não um ‘desconto’ no recibo, pode-se dizer que as utilidades se somam sempre ao salário efetivamente recebido em dinheiro, compondo o salário total. (...)”68
Na mesma linha de entendimento, Gustavo Filipe Barbosa Garcia completa:
“Na realidade, o relevante é verificar se a utilidade é fornecida pelo empregador – hipótese em que poderá caracterizar-se como salário, se preenchidos os demais requisitos pertinentes – ou se é o empregado quem, manifestando seu desejo de adquirir o bem ou serviço, paga por ele, às vezes num autêntico contrato de compra e venda.
Neste último caso, não há se falar em salário-utilidade, mas sim em contrato de natureza civil, paralelo ao contrato de trabalho. Aqui, o empregado está pagando o preço de bem que ele desejou adquirir, e não que foi fornecido pelo empregador. (...) Aqui sim há, efetivamente, um desconto salarial, e não mera dedução para efeitos contábeis. (...)
No entanto, o que pode ocorrer é ser a dedução ou a devolução, em si, em valor inferior ao que representa a utilidade fornecida. Neste caso, a diferença entre o valor falsamente atribuído pelo empregador à utilidade e seu efetivo montante também será considerada salário in natura, pois o que interessa nas relações laborais é a realidade dos fatos.”69 (grifos do original)
Um exemplo parece resolver a questão a favor da segunda corrente (no sentido da não exigência da gratuidade da utilidade para o empregado). Imagine-se um empregado que ganhava salário mínimo (R$ 545,00, vigente em 2011). Este empregado recebia apenas R$ 188,00 em dinheiro (conforme determina o art. 82 da CLT – vide item 16.10.2, abaixo), e o restante em utilidades. Seu contracheque era assim: salário-base = R$ 545,00; descontos (salário in natura) = R$ 357,00; líquido a receber = R$ 188,00. Ora, a seguir o raciocínio da primeira corrente, o empregador estaria liberado dos encargos referentes aos R$ 357,00 pagos em utilidades, visto que “descontados” do empregado (do que decorreria a natureza não salarial do fornecimento), e, por exemplo, recolheria o FGTS somente sobre 30% do salário mínimo.
Para concursos públicos, a questão ainda não tem solução definitiva. Como mencionado, há um precedente recente do Cespe (no sentido da segunda corrente) e outro também recente da Cesgranrio (no sentido da primeira corrente). Não tenho notícias de questões anteriores da FCC ou da ESAF sobre o assunto. Assim, eventual questão a respeito deverá ser respondida conforme o contexto apresentado pelo enunciado, salvo no caso das bancas examinadoras mencionadas (Cespe e Cesgranrio), em que a prudência sugere sejam seguidos os precedentes existentes.
A relação de utilidades, constante do art. 458, caput, da CLT (alimentação, habitação, vestuário ou outras parcelas in natura), é meramente exemplificativa, admitindo-se o fornecimento de qualquer bem ou serviço (p. ex., viagem anual) que seja útil ao empregado, desde que atendidos os demais requisitos configuradores do salário-utilidade.
O art. 82 da CLT determina que pelo menos 30% do salário mínimo seja pago em dinheiro. Assim, se o empregado foi contratado com salário de R$ 724,00 (mínimo vigente em 2014), deverá receber pelo menos R$ 217,20 em dinheiro.
Quanto ao empregado que recebe salário superior ao mínimo legal, aplica-se a mesma regra, ou seja, também neste caso é devido em dinheiro 30% do valor do salário mínimo, e não do salário contratual. Neste sentido, Maurício Godinho Delgado70.
No mesmo sentido, a FCC (Analista – TRT da 24ª Região – 2003) considerou correta a seguinte assertiva: “a porcentagem do salário mínimo a ser paga em dinheiro, quando parte da remuneração é paga in natura, é no mínimo 30%”.
Além do limite percentual do salário (no caso, do salário mínimo) que pode ser pago em utilidades, há que se perquirir quais os limites destinados a cada uma das utilidades fornecidas ao trabalhador.
Os parâmetros utilizados para o cálculo das utilidades são dados pelo art. 458, § 1º, da CLT, c/c a Súmula 258 do TST:
“Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82)” (art. 458, § 1º, da CLT), mas “os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade” (Súmula 258, TST).
Para entendermos estes parâmetros, devemos conhecer a composição do salário mínimo, nos termos celetistas.
Dispõe o art. 81, caput, da CLT:
Art. 81. O salário mínimo será determinado pela fórmula SM = a + b + c + d + e, em que “a”, “b”, “c”, “d” e “e” representam, respectivamente, o valor das despesas diárias com alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte necessários à vida de um trabalhador adulto.
(...)
Assim, para a CLT, o salário mínimo é composto de cinco parcelas, a saber:
1) alimentação;
2) habitação;
3) vestuário;
4) higiene;
5) transporte.
Não obstante, a CRFB/88 aumentou para nove as parcelas componentes do salário mínimo, conforme o art. 7º, IV:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
(...)
Do dispositivo em comento extraem-se as seguintes parcelas componentes do salário mínimo, na vigência da CRFB/88:
1) moradia;
2) alimentação;
3) educação;
4) saúde;
5) lazer;
6) vestuário;
7) higiene;
8) transporte;
9) previdência social.
Isso significa dizer que, em tese, o salário mínimo deve garantir todas essas necessidades básicas do ser humano. É claro que, na prática, não funciona assim. A título de curiosidade, recentemente, em janeiro/2014, o DIEESE divulgou a estatística do chamado “salário mínimo necessário” para novembro/2013, sendo que se chegou ao valor de R$ 2.761,58 como o mínimo necessário para satisfazer as necessidades básicas de consumo preconizadas pela Constituição, para uma família composta por dois adultos e duas crianças71.
Aqui se faz muito importante uma observação prática: em várias questões de concursos anteriores, a FCC considerou prestações in natura somente as utilidades mencionadas no art. 81 da CLT, simplesmente ignorando o acréscimo constitucional.
Pois bem, se o salário mínimo deve garantir todas essas nove parcelas previstas no art. 7º, IV, da CRFB, quais seriam os percentuais aplicáveis a cada uma delas?
Quanto à habitação e à alimentação, o art. 458, § 3º, da CLT, fixa os percentuais para os trabalhadores urbanos:
– habitação: até 25% do salário contratual;
– alimentação: até 20% do salário contratual.
Observe-se que os limites percentuais, no caso, foram previstos para o salário contratual, e não para o salário mínimo.
Ainda no tocante à habitação, dispõe o art. 458, § 4º, da CLT, que, “tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.”
Desse modo, a lei veda a coabitação de famílias em uma mesma moradia fornecida pelo empregador, mas nada impede que dois ou mais empregados solteiros, ou que não estejam acompanhados das respectivas famílias, dividam um mesmo imóvel para fins de moradia. Neste caso, naturalmente o percentual da utilidade sobre o salário contratual será dividido, no mínimo, entre o número de coabitantes do imóvel.
Em relação às demais utilidades, entretanto, a questão não é tão simples. Isso porque os percentuais eram fixados pela Portaria nº 19/1952 do Ministério do Trabalho, bem como pelo Decreto nº 94.062/1987 (este já revogado), porém eram levadas em consideração apenas as cinco utilidades originalmente previstas no art. 81 da CLT.
Além disso, os percentuais variavam de Estado para Estado, pois cada utilidade tem um valor diferente em cada Estado da Federação. A alimentação, por exemplo, era mais cara em Minas Gerais que em São Paulo (ao menos nos idos de 1952; hoje em dia é bem diferente...).
Vólia Bomfim Cassar72 sugere a aplicação de regra de três para aferição dos percentuais, tendo em vista que atualmente o salário mínimo compreende, como mencionado, nove utilidades, bem como pela limitação dos percentuais referentes à habitação e à alimentação pelo art. 458, § 3º, da CLT.
Não se preocupe muito com isso, pois não acredito que as bancas tradicionais (FCC, Cespe, ESAF etc.) cobrem este tipo de conhecimento em prova objetiva. Limitar-se-ão, provavelmente, aos percentuais expressamente definidos na CLT (habitação e alimentação), ou ainda à literalidade da Súmula 258 do TST.
Questiona-se ainda se os percentuais incidem apenas sobre o salário mínimo ou também sobre o salário contratual. Parte da doutrina defende a aplicação dos percentuais também para quem ganha mais de um salário mínimo, mas o TST não acompanha este entendimento.
Com efeito, a Súmula 258 do TST prevê a apuração do valor real da utilidade, para os casos em que o empregado ganha mais que o salário mínimo. In verbis:
Súm. 258. Salário-utilidade. Percentuais (nova redação). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade. (grifos meus)
Como sempre, sugiro a adoção do entendimento sumulado.
A solução, então, é conciliar a aplicação do art. 458, § 3º, da CLT, com a Súmula 258, e isso deve ser feito da seguinte forma: o art. 458, § 3º, prevê os percentuais máximos para fornecimento de habitação e alimentação como salário in natura. Não quer dizer que serão sempre utilizados estes percentuais. Logo, podemos, sem maiores problemas, utilizar os dois dispositivos conjugadamente. Assim, se o empregado recebe salário superior ao mínimo, a habitação, por exemplo, será calculada sobre seu valor real, até o limite de 25%. Da mesma forma, a alimentação será calculada sobre seu valor real, até o limite de 20%.
Exemplos:
1º) Empregado recebe salário mínimo de R$ 724,00. Logo, o valor do fornecimento de alimentação e habitação como salário-utilidade fica limitado, respectivamente, a R$ 144,80 (= 20%) e R$ 181,00 (= 25%).
2º) Empregado recebe salário de R$ 8.000,00. Logo, o valor referente ao fornecimento de alimentação e habitação como salário-utilidade deve ser apurado conforme o valor real da utilidade, até o limite de R$ 1.600,00 (= 20%) e R$ 2.000,00 (= 25%), respectivamente. Se, por exemplo, o aluguel do imóvel em que reside o empregado é pago pela empresa, no valor de R$ 900,00, como contraprestação pelo trabalho, será este o valor a título desta utilidade, visto que considerado seu valor real. Por sua vez, se o valor do referido aluguel for R$ 2.500,00, ainda assim será considerado o valor de R$ 2.000,00, que é o limite imposto pelo art. 458, § 3º, da CLT.
No tocante aos rurícolas, há algumas especificidades quanto ao salário-utilidade, as quais são impostas pelo art. 9º da Lei nº 5.889/1973, a saber:
a) somente poderão ser descontadas as utilidades fornecidas mediante autorização expressa do empregado;
b) as hipóteses legais de fornecimento de utilidade como parte do salário, ao contrário do que ocorre com o trabalhador urbano, são taxativas, limitando-se a moradia e alimentação “sadia e farta”;
c) os percentuais previstos em lei para habitação e alimentação são diferentes daqueles previstos para os trabalhadores urbanos:
– Habitação (20%)
– Alimentação (25%)
d) os percentuais sempre incidirão sobre o salário mínimo, ainda que o empregado ganhe mais que este valor. Exemplo: empregado ganha R$ 3.000,00, mas o empregador resolve lhe pagar parte do salário em utilidades. Neste caso, somente poderá fornecer até R$ 144,80 a título de habitação, e R$ 181,00 a título de alimentação, assim considerados, respectivamente, 20% e 25% do salário mínimo de R$ 724,00.
As seguintes utilidades não poderão ser descontadas do doméstico, nos termos do art. 2º-A da Lei nº 5.859/1972, com a redação dada pela Lei nº 11.324/2006:
– moradia (desde que a moradia seja fornecida na residência em que são prestados os serviços);
– vestuário;
– higiene;
– alimentação.
Da mesma forma, estas utilidades, se concedidas, não têm natureza salarial (art. 2º-A, § 2º, da Lei nº 5.859/1972).
A alteração legal teve por objetivo corrigir distorção histórica, tendo em vista que o empregado doméstico recebia tais utilidades como sobras da casa do patrão, e muitas vezes para o trabalho, como, por exemplo, o famoso “quartinho de empregada”, que é fornecido, no mais das vezes, por conveniência do empregador (para ter a empregada sempre por perto, à disposição, bem como até mesmo para deixar de gastar com o vale-transporte) e não como retribuição pelo trabalho.
Se a moradia for fornecida em local diverso daquele onde são prestados os serviços, poderão as despesas ser descontadas, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes (art. 2º-A, § 1º, Lei nº 5.859/1972). No caso, naturalmente, a parcela in natura passa a ter natureza salarial, integrando o salário do empregado para todos os fins.
Há várias hipóteses legais de exclusão expressa da natureza salarial de algumas utilidades, sendo que decorre tanto da própria natureza da parcela, como ocorre com todas as utilidades fornecidas para o trabalho, quanto por questões de política legislativa, a fim de incentivar a concessão de determinadas utilidades pelo empregador, mediante a desoneração dos encargos que incidiriam sobre elas se fosse considerada somente sua natureza.
Neste sentido, o art. 458, § 2º, da CLT, in verbis:73
Art. 458. (...)
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (grifos meus)
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
V – seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI – previdência privada;
VII – (Vetado) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.06.2001)
VIII – o valor correspondente ao vale-cultura.
Quanto às utilidades elencadas no inciso I, não há qualquer dúvida: trata-se de instrumentos de trabalho, razão pela qual, por sua própria natureza, não possuem feição salarial.
As utilidades mencionadas nos incisos II, IV, V e VI tiveram sua natureza salarial retirada por opção do legislador, a fim de estimular a concessão pelo empregador, dada a sua importância para a melhoria da condição social do trabalhador. Com efeito, estamos aí diante de uma clara desoneração do Estado, que não cumpre seus objetivos básicos (por exemplo, fornecer educação, saúde e um sistema de previdência decentes) e atribui à sociedade a responsabilidade de fazê-lo.
Em relação ao transporte destinado ao percurso casa/trabalho/casa do empregado, também constitui hipótese de fornecimento para o trabalho. Aliás, o vale-transporte não tem natureza salarial, não só pela previsão genérica do inciso III do artigo em análise, mas também por força de disposição expressa da lei que o instituiu (art. 2º, “a”, da Lei nº 7.418/1985, c/c o art. 6º, I, do Decreto nº 95.247/1987).
O vale-transporte é direito do trabalhador urbano, rural e doméstico, e visa custear as despesas de deslocamento no percurso residência/trabalho e trabalho/residência, através de transporte coletivo público urbano, intermunicipal ou interestadual, consoante dispõe o art. 1º da Lei nº 7.418/198574. O empregador, entretanto, não é obrigado a custear o transporte do trabalhador em transporte seletivo ou especial (art. 3º, parágrafo único, do Decreto nº 95.247/1987).
Caso o empregador forneça diretamente o transporte ao empregado (seja através de veículo próprio, seja por meio de fretamento), fica naturalmente desobrigado de fornecer o vale-transporte.
Para que faça jus ao benefício o empregado deve optar pelo recebimento do vale-transporte, bem como declarar que satisfaz os requisitos legais, ou seja, que realmente precisa utilizar transporte coletivo público para chegar ao local de trabalho (art. 7º do Decreto nº 95.247/1987).
A interpretação dominante na jurisprudência, durante muito tempo, foi no sentido de que cabia ao empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte. Neste sentido, a antiga OJ 215 da SDI-1 do TST.
Não obstante, Alice Monteiro de Barros já advertia:
“nota-se na jurisprudência uma tendência à inversão do ônus dessa prova, no sentido de transferir para o empregador a iniciativa de exigir do empregado informações relativas ao seu endereço residencial e aos meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa; do contrário, a norma local que instituiu o vale-transporte será transformada em letra morta, dada a dificuldade prática que o empregado possui de se desincumbir desse encargo”75.
E tem razão a professora Alice Monteiro de Barros, pois recentemente o TST cancelou, por meio da Resolução nº 175/2011, a referida OJ 215. Desde então tem predominado na jurisprudência a atribuição ao empregador do ônus de provar que o empregado não satisfaz os requisitos legais para recebimento do vale-transporte.
Em consonância com este entendimento, os seguintes julgados recentes do TST:
Recurso de revista. Vale-transporte. Ônus da prova. Em homenagem ao princípio da melhor aptidão para a prova, esta Corte Superior, por meio da Resolução nº 175/2011, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 215 da Subseção de Dissídios Individuais, in verbis: É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte. Em decorrência desse cancelamento, houve a alteração do entendimento contido no aludido verbete. Nesse contexto, o ônus da prova deve ser atribuído à parte que melhor tem condições de produzi-la. No caso do vale-transporte, é mais plausível exigir que a empresa mantenha documentação atinente às solicitações de vale-transporte, a fim de comprovar que disponibilizou o benefício ao trabalhador, o qual optou por dispensá-lo, ou então, não preencheu os requisitos para auferi-lo, do que pretender que ele demonstre que, apesar de ter requerido o direito, este lhe foi negado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 2ª Turma, RR-1456-31.2011.5.05.0132, Rel. Des. Convocado: Valdir Florindo, j. 17.12.2013, DEJT 19.12.2013).
(...) II – Recurso de revista. Vale-transporte. Ônus da prova. A OJ nº 215 do TST foi cancelada (Resolução nº 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.5.2011), e prevalece o entendimento atual, notório e iterativo de que a distribuição do ônus da prova, quanto ao preenchimento ou não dos requisitos legais para a concessão do vale-transporte, faz-se levando em conta o princípio da aptidão para a prova, a qual é do empregador. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento (TST, 6ª Turma, RR-11400-65.2012.5.17.0010, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, j. 17.12.2013, DEJT 19.12.2013).
O art. 5º do Decreto nº 95.247/1987 dispõe que “é vedado ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento (...)”. Assim, em princípio não é válida a prática de conceder o vale-transporte em dinheiro ao empregado, mas a jurisprudência o tem admitido, sem que a parcela passe, por isso, a ter natureza salarial. Neste sentido, os seguintes arestos:
Recurso de revista. Vale-transporte. Pagamento em dinheiro. Natureza jurídica. O comando do art. 28, I e § 9º, alínea “f”, da Lei 8.212/91 exclui expressamente a parcela paga a título de vale-transporte da incidência da contribuição previdenciária, por não ter natureza salarial, sem qualquer restrição. Nem mesmo o Decreto 95.247/87, ao vedar o pagamento do vale-transporte em pecúnia, pode ser interpretado como um preceito que resgataria a natureza salarial da parcela (quando indenizada), em flagrante subversão à ordem legal. Há precedentes. Recurso de revista não conhecido (TST, 6ª Turma, RR-66500-49.2009.5.04.0017, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, j. 02.10.2013, DEJT 08.11.2013).
Recurso de revista. Vale-transporte. Pago em pecúnia. Natureza indenizatória. Tanto o art. 2º, alíneas a e b, da Lei nº 7.418/85 quanto o art. 28, § 9º, f, da Lei nº 8.212/91 estabelecem a natureza indenizatória dos valores pagos a título de vale-transporte. Assim, o pagamento da parcela em dinheiro não possui a faculdade de mudar seu caráter indenizatório, porquanto não revela, por si só, alteração de sua finalidade. Recurso de Revista não conhecido (TST, 4ª Turma, RR-1549-39.2011.5.09.0663, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, j. 16.10.2013, DEJT 18.10.2013).
Agravo de instrumento. Recurso de revista. União. Vale-transporte. Pagamento em pecúnia. Pretensão de integração ao salário. Natureza indenizatória. Nãoincidência da contribuição previdenciária. Dispõe o art. 2º da Lei 7.418/85 que o vale-transporte não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos (alínea a) e não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço (alínea b). Essa natureza indenizatória e a inaptidão do vale-transporte para constituir base de incidência para o INSS e o FGTS foram confirmadas no art. 6º do Decreto 95.247/87, ao regulamentar a concessão do referido benefício. De igual forma, o art. 458, § 2º, III, da CLT exclui do salário a utilidade concedida pelo empregador para o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público. A controvérsia instaurada nos autos diz respeito à transmudação da natureza jurídica da parcela – de indenizatória para salarial – quando o benefício é concedido aos empregados em pecúnia, por meio de norma coletiva. Não obstante, reconhece a jurisprudência que a mera concessão do benefício em dinheiro não tem o condão de transmudar a natureza jurídica do vale-transporte, que, por disposição legal, é indenizatória e não constitui base de incidência para a contribuição previdenciária e para o FGTS. A propósito, a parcela é mesmo indenizatória, por ser antecipação mensal de despesa diária com transporte público, a ser feita pelo obreiro, para poder prestar os serviços no estabelecimento empresarial. Precedentes da Corte. De par com isso, o pagamento do vale-transporte em pecúnia era previsto nas normas coletivas, que devem ser privilegiadas, a teor do disposto no art. 7º, XXVI, da CF. E, à luz do princípio da adequação setorial negociada, a previsão normativa de pagamento do vale-transporte em dinheiro não afronta direito irrenunciável do trabalhador nem reduz o padrão geral oriundo da legislação estatal, já que cumprida a finalidade legal, qual seja, o fornecimento de meios para o empregado se deslocar da residência para o trabalho e vice-versa. Agravo de instrumento desprovido (TST, 3ª Turma, AIRR-29340-89.2008.5.02.0466, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, j. 13.08.2013, DEJT 16.08.2013).
Admite-se, da mesma forma, e sem maiores controvérsias, a prestação em dinheiro ao empregado doméstico, dadas as peculiaridades da relação de emprego, inclusive a maior dificuldade do empregador doméstico para adquirir os vales.
O empregador pode descontar do salário do empregado até 6% de seu salário-base, a título de participação no custeio do vale-transporte (art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.418/1985). Significa que, se os vales-transporte custaram menos de 6% do salário-base do empregado, cabe a ele custear toda a despesa. Se, ao contrário, custaram mais de 6%, o desconto é limitado a este percentual, e o empregador deve pagar a diferença. Imaginemos dois exemplos que ilustram a regra:
1º) O salário básico do empregado é R$ 3.000,00 e ele gasta R$ 120,00 por mês com o transporte (vale-transporte). Nesta hipótese, o empregado arcará sozinho com os R$ 120,00, pois o valor é inferior a 6% de seu salário-base (que seria R$ 180,00).
2º) O salário básico do empregado é R$ 1.000,00 e ele gasta R$ 120,00 por mês com o transporte (vale-transporte). Neste caso, o empregado participará com 6% do seu salário-base (R$ 60,00), que é o limite legal, mediante desconto em seu salário, e o empregador pagará o restante (R$ 60,00).
Advirta-se que o vale-transporte é uma opção do trabalhador, que pode preferir não recebê-lo, até porque participará de seu custeio através de desconto salarial. Assim, se o trabalhador preferir ir para o trabalho de bicicleta, a fim de economizar o desconto de 6% de seu salário-base, o empregador nada lhe deverá a este título.
Finalmente, prevê o art. 7º, § 3º, do Decreto nº 95.247/1987, que a declaração falsa, seja em relação ao endereço, ou ainda acerca da necessidade do uso do vale-transporte, bem como o uso indevido do benefício, constituem falta grave, que pode ensejar a dispensa motivada.
Há que se tomar o cuidado de não confundir o custo do transporte fornecido pelo empregador com o tempo gasto com o deslocamento até os locais de trabalho de difícil acesso ou não servidos por transporte público regular. Com efeito, atendidos os requisitos legais (art. 58, § 2º, da CLT, c/c a Súmula 90 do TST), o tempo de deslocamento (tempo in itinere) deve ser computado na jornada de trabalho do empregado. Aqui a questão não é este tempo, e sim o custo do transporte fornecido pelo empregador, o qual não tem feição salarial.
Neste sentido, o Cespe (Defensor Público da União – 2007) considerou correta a seguinte assertiva:
“O transporte fornecido pelo empregador para o deslocamento do empregado até o trabalho e o seu retorno para casa não é considerado salário in natura, independentemente do fato de o percurso feito pelo empregado para chegar ao trabalho ser ou não servido por transporte público.”
Além das utilidades mencionadas no § 2º do art. 458 da CLT, há outras espalhadas por leis específicas que também não possuem natureza salarial. Neste diapasão, mencionem-se os seguintes casos:
a) Alimentação fornecida no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT
A alimentação pode ser fornecida diretamente, preparada pelo próprio empregador, ou indiretamente, pela concessão de tíquetes-refeição.
Se for concedida de forma habitual e fora do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, terá natureza salarial. Assim a Súmula 241 do TST:
Súm. 241. Salário-utilidade. Alimentação (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.
Cuidado, pois esta é a regra, ou seja, a alimentação fornecida, seja diretamente, seja por meio de vale-refeição ou assemelhados, tem natureza salarial. Aliás, a maioria das questões de prova de concursos públicos cobram a alimentação como parcela salarial (salário in natura), sem fazer qualquer menção ao PAT.
Ao contrário, a inscrição da empresa empregadora no PAT retira a natureza salarial da alimentação fornecida, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 6.321/1976, regulamentada pelo Decreto nº 5/1991.
Neste sentido, também a OJ 133 da SDI-1 do TST:
OJ-SDI1-133. Ajuda alimentação. PAT. Lei nº 6.321/1976. Não integração ao salário (inserida em 27.11.1998).
A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.
Em razão disso, o Cespe (Analista Gestão de Pessoas – SERPRO – 2010) considerou correta a seguinte assertiva:
“Nos PATs, previamente aprovados pelos Ministérios do Trabalho e Emprego e da Previdência Social, a parcela in natura paga pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do fundo de garantia do tempo de serviço (FGTS) nem se configura como rendimento tributável do trabalhador.”
Em linhas gerais, o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT constitui um programa de estímulo à alimentação sadia do trabalhador, mediante a concessão de benefícios fiscais, ao passo que as empresas cadastradas obtêm dedução no imposto de renda.
A empresa interessada se cadastra mediante formulário próprio, adquirido nos Correios, e então é inscrita no Programa administrado pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
A partir daí poderá, alternativamente: a) preparar as refeições em local próprio (observadas as condições do Programa) e servi-las in natura aos trabalhadores; b) contratar empresas especializadas na preparação de refeições (também cadastradas no PAT), as quais prepararão as refeições e as servirão in natura aos trabalhadores; c) fornecer tíquetes (ou vales-refeição etc.) aos trabalhadores, que poderão trocá-los por refeições ou por gêneros alimentícios, conforme o caso, junto a fornecedores conveniados.
A empresa poderá descontar do trabalhador até 20% do custo direto da refeição.
Advirta-se para o fato de que recentemente o TST editou a OJ SDI-1 413, nos seguintes termos:
OJ-SDI1-413 Auxílio-alimentação. Alteração da natureza jurídica. Norma coletiva ou adesão ao PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012)
A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.
Vejamos um exemplo que esclarece a hipótese fática:
Willian recebeu de seu empregador, de forma habitual, entre 2005 e 2007, auxílio-alimentação, sendo que a empresa não havia aderido ao PAT até então, razão pela qual sempre integrou a referida parcela no salário do trabalhador. Ocorre que a empresa, pretendendo se desonerar dos encargos incidentes sobre a folha de pagamento, aderiu ao PAT em 2008. No caso, a natureza não salarial do auxílio-alimentação vale apenas para os empregados admitidos a partir da adesão ao Programa, e não para Willian, que já percebia o benefício.
b) Trabalhador rural e infraestrutura para produção de subsistência
Dispõe o art. 9º, § 5º, da Lei nº 5.889/1973, in verbis:
Art. 9º (...)
§ 5º A cessão pelo empregador, de moradia e de sua infraestrutura básica, assim como bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais.
(...)
Portanto, temos aí mais uma hipótese de fornecimento de utilidade sem caráter salarial, por força de lei.
Não há dúvida de que a norma coletiva pode estipular a obrigação do empregador de conceder determinadas utilidades ao empregado. É comum, por exemplo, a norma coletiva estipular o fornecimento de cesta básica mensalmente aos trabalhadores.
A grande indagação diz respeito à possibilidade de a norma coletiva, além de estipular a obrigatoriedade de concessão de determinada utilidade, estabelecer a natureza indenizatória desta prestação, ou seja, retirar-lhe a natureza salarial e os reflexos daí decorrentes.
A possibilidade é controvertida na doutrina, que tende a negá-la. Não obstante, o TST tende a aceitá-la, notadamente em relação à alimentação. Neste sentido, a OJ 123 e a OJ Transitória 61, ambas da SDI-1:
OJ-SDI1-123. Bancários. Ajuda alimentação (inserida em 20.04.1998).
A ajuda alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário.
OJ-SDI1T-61. Auxílio cesta-alimentação previsto em norma coletiva. CEF. Cláusula que estabelece natureza indenizatória à parcela. Extensão aos aposentados e pensionistas. Impossibilidade (DJ 14.03.2008).
Havendo previsão em cláusula de norma coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxílio cesta-alimentação somente a empregados em atividade, dando-lhe caráter indenizatório, é indevida a extensão desse benefício aos aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.
SALÁRIO-UTILIDADE
Requisitos:
➢ Utilidade fornecida habitualmente;
➢ Natureza contraprestativa (pelo trabalho, e não para o trabalho; se a utilidade for híbrida, não será salário);
➢ Utilidade benéfica ao empregado;
➢ Natureza salarial não afastada por lei;
➢ Concessão gratuita, salvo se o valor for desprezível (requisito controvertido!).
Valor das utilidades:
➢ Habitação: até 25% do salário contratual, e limitada ao valor real.
➢ Alimentação: até 20% do salário contratual, e limitada ao valor real.
Rurícola:
➢ A utilidade somente poderá ser descontada com autorização do empregado.
➢ As hipóteses legais são taxativas (moradia e alimentação sadia e farta).
➢ Os percentuais sempre incidirão sobre o salário mínimo.
➢ Habitação: até 20% do salário mínimo.
➢ Alimentação: até 25% do salário mínimo.
➢ Não é admitido o desconto de moradia (no local de trabalho), vestuário, higiene e alimentação.
➢ Se a moradia for concedida em local diverso ao de trabalho, pode haver o desconto, desde que autorizado pelo empregado.
Utilidades sem natureza salarial:
➢ Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço (inclui uniformes e EPIs).
➢ Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.
➢ Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público (inclusive vale-transporte).
➢ Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde.
➢ Seguros de vida e de acidentes pessoais.
➢ Previdência privada.
➢ Valor correspondente ao vale-cultura.
➢ Alimentação fornecida nos termos do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT.
➢ Para o trabalhador rural, a moradia e infraestrutura básica, e bens destinados à subsistência.
➢ Previsão expressa em norma coletiva.
A estipulação do salário, qualquer que seja a modalidade empregada (por unidade de tempo, por unidade de obra ou por tarefa), deve obedecer ao disposto no art. 459 da CLT:
Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.
(...)
Portanto, a regra é o parâmetro mensal como tempo para pagamento do salário. Dada a característica de pós-numeração, o salário é pago depois que os serviços são prestados, e o prazo, como regra geral (pagamento estipulado por mês), é até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.
Até o quinto dia útil significa que este é o último dia para pagamento tempestivo do salário. Como o sábado é dia útil (ainda que não trabalhado, como no caso do bancário), se o quinto dia útil recair no sábado e a empresa não funcionar neste dia, cabe ao empregador antecipar o pagamento.
As comissões e percentagens devem, em princípio, ser pagas mensalmente, mas poderão as partes, mediante acordo individual (ou seja, entre empregador e empregado), estipular outra periodicidade, que será, no máximo, trimestral, nos termos do disposto no art. 4º da Lei nº 3.207/1957. Reitere-se, por oportuno, que, neste caso, o empregador é obrigado a garantir o salário mínimo nos meses em que o empregado não receba as comissões, com fundamento no art. 7º, VII, da CRFB/88.
Embora a questão da correção monetária não esteja atualmente em voga, dados os baixos índices de inflação, é interessante conhecer os termos da Súmula 381 do TST, que pode ser cobrada em prova:
Súm. 381. Correção monetária. Salário. Art. 459 da CLT. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º.
Portanto, se o salário for pago no prazo legal, não há se falar em correção monetária. Esta incidirá, entretanto, caso houver atraso no pagamento, a partir do dia em que o salário é “adquirido”, ou seja, a partir do primeiro dia do mês subsequente àquele em que os serviços foram prestados.
O empregador que deixa de pagar o salário no prazo legal encontra-se em débito salarial, conforme dispõe o art. 1º, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 368/196876.
Por sua vez, considera-se em mora contumaz o empregador que deixa de pagar os salários por período igual ou superior a três meses, sem motivo grave e relevante (art. 2º, § 1º)77. A definição de mora contumaz foi cobrada pelo Cespe (Procurador do BACEN – 2009).
O objetivo do Decreto-Lei nº 368/1968 é imputar ao empregador que se encontra em débito salarial ou mora contumaz restrições de direitos, ante a gravidade do ato de sonegar aos seus empregados parcelas cuja natureza é alimentar. Assim, o art. 1º dispõe sobre os efeitos do débito salarial:
Art. 1º A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá:
I – pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual;
II – distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;
III – ser dissolvida.
(...)
Em relação à empresa que se encontra em situação de mora contumaz, além das proibições do art. 1º, não poderá ser favorecida com qualquer benefício de natureza fiscal, tributária ou financeira, por parte de órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios, ou de que estes participem (art. 2º, caput).
O processo de apuração de débito salarial e mora contumaz tem início na Superintendência Regional do Trabalho e Emprego – SRTE, a partir de denúncia do empregado ou da entidade sindical respectiva. O processo administrativo é sumário, mas assegura-se ao interessado a ampla defesa.
Depois de encerrado, o processo é remetido ao Ministro do Trabalho para emissão de parecer conclusivo.
A infração à proibição contida nos incisos I e II do art. 1º supramencionado deve ser representada pelo Superintendente Regional do Trabalho e Emprego ao Ministério Público, para instauração de ação penal, e sujeita a empresa à multa administrativa e o agente à pena de detenção, de um mês a um ano.
A dissolução da empresa flagrada em situação de débito salarial ou mora contumaz fica dependendo da regularização dos salários e da expedição de Certidão Negativa de Débito Salarial pela SRTE.
Há que se esclarecer, por fim, que a mora salarial constitui hipótese de rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, “d”, da CLT. Consoante a Súmula 13 do TST, “o só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho.”
A questão já foi cobrada pela ESAF (AFT – MTE – 2006), que considerou incorreta a seguinte assertiva:
“A mora salarial contumaz pode dar ensejo à rescisão indireta do contrato de trabalho, mas pode ser elidida com o pagamento dos atrasados realizado na primeira audiência designada em processo trabalhista”.
As regras quanto à forma e ao local de pagamento do salário constam dos arts. 464 e 465 da CLT:
Art. 464. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo78.
Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.
Art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior.
Os dispositivos são autoexplicativos, não demandando maiores considerações. Observe-se apenas que o recibo de pagamento, além de assinado pelo empregado, deve também ser datado pelo mesmo, a fim de que se possa comprovar a regularidade do prazo do pagamento de salário junto ao órgão fiscalizador das relações de trabalho (Ministério do Trabalho e Emprego). O fundamento é o art. 320 do Código Civil79, aplicável à espécie por força do art. 8º da CLT, ante a lacuna da norma específica.
Como regra, não se admite o recebimento do salário por procurador, salvo se o empregador tiver como provar que salário reverteu efetivamente ao trabalhador. Neste sentido, a ESAF (Defensor Público – CE – 2002) considerou correta a seguinte assertiva:
“Se o empregador pagar o salário à mulher ou ao marido de seu empregado ou empregada, deverá provar que o pagamento reverteu em benefício do obreiro, sob pena de pagar novamente, pois quem paga mal, paga duas vezes.”
Quanto ao lugar de pagamento do salário, a ESAF (AFT – MTE – 2010) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“O salário deve ser pago no lugar da contratação do trabalhador, ainda que a prestação de serviços ocorra em outra localidade.”
Tendo em vista a característica de verba alimentar atribuída ao salário, o legislador cuidou de estabelecer uma rede de proteção ao direito do obreiro. Em outras palavras, como o trabalhador necessita do salário, como regra geral, para sobrevivência sua e de sua família, a lei procura dificultar a apropriação desta verba, seja pelo próprio empregador, pelos credores do empregador ou pelos credores do próprio empregado.
O sistema de garantias salariais se funda em alguns mecanismos legalmente previstos, os quais serão analisados a seguir.
É vedado ao empregador, conforme previsto na CRFB, art. 7º, VI, reduzir o salário nominal do empregado. Frise-se: é irredutível, em regra, o salário nominal. Não há, entretanto, garantia de manutenção do salário real, ou seja, do poder aquisitivo do salário.
Questiona-se a possibilidade de fixação do salário profissional, ou do salário convencional, em determinado número de salários mínimos, em face da proibição de vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, da CRFB).
Esta sistemática, largamente utilizada na prática, visava exatamente garantir, de certa forma, o poder aquisitivo dos salários destas categorias profissionais. Ao longo de muito tempo, a doutrina e a jurisprudência, notadamente na seara trabalhista, tinham como pacífico o entendimento de que a vedação à vinculação do salário mínimo não seria dirigida ao Direito do Trabalho. Ao contrário, dirigir-se-ia tão somente ao mercado em geral e à economia, como forma de evitar a indexação de preços e salários, o que acabava frustrando o ideal de valorização real do salário mínimo.
Não obstante, este entendimento foi posto em cheque recentemente pelo STF, ao editar a Súmula Vinculante 4, a qual vedou a utilização do salário mínimo “como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado”. Portanto, embora a questão ainda esteja, de certa forma, aberta80, a tendência é a desvinculação do salário mínimo, inclusive para fins trabalhistas.
A irredutibilidade salarial encontra algumas exceções:
a) a regra não se aplica caso decorra de negociação coletiva, consubstanciada em instrumento coletivo de trabalho (ACT ou CCT). Neste caso, a maioria da doutrina entende que é necessário o que Maurício Godinho Delgado81 chama de motivação tipificada. Segundo a tese, não pode o sindicato simplesmente acatar a redução salarial sem qualquer motivação e/ou contrapartida (vantagem) deferida ao trabalhador. Exemplo: em meio a uma grave crise econômica, é razoável que o sindicato firme com uma grande empresa um acordo de redução temporária de jornada com a redução proporcional dos salários, a fim de evitar a demissão em massa dos trabalhadores. Por sua vez, não é razoável, por exemplo, que os empregados continuem cumprindo a mesma jornada e tenham o salário reduzido, ainda que autorizado em instrumento coletivo de trabalho.
No sentido da tese da motivação tipificada, a ESAF (AFT – MTE – 2006) considerou incorreta a seguinte assertiva: “a redução salarial prevista por meio de negociação sindical coletiva prescinde de motivação, pelo que independe deste ou daquele fato ou circunstância”;
b) a irredutibilidade não alcança parcelas de salário condição. Com efeito, parcelas pagas em virtude de determinada condição mais gravosa ao empregado (adicionais em geral), ou mesmo de uma circunstância temporária (gratificação por exercício de função de confiança), não aderem ao patrimônio jurídico do empregado, podendo ser suprimidas a qualquer tempo, assim que cessar a causa de seu pagamento. Exemplo: empregado que recebia adicional noturno e é transferido para o turno diurno deixa de receber o adicional.
A lei estabelece imperativamente um valor mínimo que cada trabalhador deve receber como contraprestação por seu trabalho.
O padrão geral é o salário mínimo legal. Não obstante, há vários outros pisos estipulados diretamente por lei, pelas próprias categorias profissionais, ou ainda pela Justiça do Trabalho, em sede dos dissídios coletivos de trabalho.
O salário mínimo, aplicável à generalidade dos trabalhadores na falta de outro piso mais vantajoso aplicável, já era previsto no art. 76 da CLT:
Art. 76. Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. (grifos meus)
Observe-se que a garantia do salário mínimo legal é obrigação do empregador, que deve fazê-lo diretamente. Assim, o empregado que recebe gorjetas não pode ter o mínimo garantido a partir do resultado da soma do salário mais as gorjetas, devendo ser o salário pelo menos igual ao mínimo legal.
Com o advento da CRFB/1988, algumas mudanças importantes ocorreram:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
(...)
Assim, a CRFB unificou o salário mínimo, que até então era regionalizado; tornou obrigatória sua fixação em lei, ao contrário do regime anterior, em que o salário mínimo era fixado por decreto; ampliou o espectro de abrangência da teórica suficiência do salário mínimo, não só ao dispor que o salário mínimo atenderá às necessidades do trabalhador e de sua família, mas também ao incluir no rol de parcelas que deveriam ser suficientemente custeadas pelo salário mínimo a educação, a saúde, o lazer e a previdência social; por derradeiro, a CRFB vedou a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Sempre que o empregado recebe um complexo salarial formado por salário-base mais sobressalários, a garantia do mínimo se refere ao total (complexo salarial), e não ao salário-base. Neste sentido, a SDI-1 do TST editou a OJ 272, nos seguintes termos:
OJ-SDI1-272. Salário mínimo. Servidor. Salário-base inferior. Diferenças. Indevidas (inserida em 27.09.2002).
A verificação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador.
A situação, de fato, é comum no serviço público, em que o salário-base do empregado (trata-se aqui do servidor público lato sensu, regido pela CLT, é claro) muitas vezes é fixado em valor bem baixo, menor até que o salário mínimo, e sobre este valor incide um sem número de gratificações. Durante muito tempo se discutiu se seriam devidas as diferenças entre o salário-base e o salário mínimo, o que foi negado pela jurisprudência, tendo em vista que a garantia do salário mínimo não passa somente pelo valor do salário-base, e sim de todas as parcelas salariais recebidas.
No mesmo sentido da OJ 272, a Súmula Vinculante 16 do STF dispõe que “os arts. 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/1998), da Constituição referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.
Também é relevante esclarecer que o salário mínimo fixado em lei é o mínimo que pode ser pago para a jornada padrão de trabalho, qual seja, 8h por dia, 44h por semana e 220h por mês. Assim, caso o empregado cumpra jornada parcial, seu salário será proporcional, salvo se beneficiário de jornada reduzida fixada por norma jurídica. Neste sentido, a OJ 358 do TST:
OJ-SDI1-358. Salário mínimo e piso salarial proporcional à jornada reduzida. Possibilidade (DJ 14.03.2008).
Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.
Há que se tomar cuidado com a questão das categorias regulamentadas por leis específicas, ou mesmo tratadas de forma diferenciada pela CLT. Neste sentido, a jornada dos professores é a prevista no art. 318 da CLT, pelo que não há se falar em proporcionalidade do salário mínimo. Este é o sentido da OJ 393 da SDI-1 do TST:
OJ-SDI1-393. Professor. Jornada de trabalho especial. Art. 318 da CLT. Salário mínimo. Proporcionalidade (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010).
A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se cogitando do pagamento proporcional em relação à jornada prevista no art. 7º, XIII, da Constituição Federal.
Nos termos da Súmula Vinculante 6, do STF, “não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial”. A questão já foi cobrada pelo Cespe (Técnico – TRT da 17ª Região – 2009).
Embora tenha unificado o salário mínimo para todo o país, a CRFB deixou aberta a possibilidade de criação, desde que autorizada por Lei Complementar, de pisos estaduais em cada um dos Estados-membros, e desde que em valores superiores ao fixado para o salário mínimo legal.
A Lei Complementar nº 103/2000 autorizou os Estados a fixarem seus respectivos pisos salariais. Atualmente, vários Estados possuem pisos salariais, como Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo.
A fim de não desnaturar a ideia de unificação do salário mínimo legal, os pisos salariais definidos pelos Estados não podem fixar um valor único como salário mínimo estadual, sob pena de retornar à situação anterior a 1988, em que existiam os salários mínimos regionais. A solução foi estipular vários pisos salariais, conforme a função desempenhada pelo trabalhador, e sempre em valores superiores ao do salário mínimo legal.
É o piso salarial fixado em lei e válido para os trabalhadores integrantes de categoria profissional cujo ofício seja legalmente regulamentado.
Exemplo: médicos, engenheiros. Aliás, o salário profissional de médicos e engenheiros é pacificamente reconhecido pela jurisprudência, conforme Súmula 370 do TST:
Súm. 370. Médico e engenheiro. Jornada de trabalho. Leis nº 3.999/1961 e 4.950-A/1966. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
Tendo em vista que as Leis nº 3.999/1961 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias.
Da mesma forma, os radiologistas, nos termos da Súmula 358 do TST:
Súm. 358. Radiologista. Salário profissional. Lei nº 7.394, de 29.10.1985 (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
O salário profissional dos técnicos em radiologia é igual a 2 (dois) salários mínimos e não a 4 (quatro).
Como mencionado anteriormente, normalmente os salários profissionais são estipulados em múltiplos do salário mínimo, o que parece ser incompatível com a Súmula Vinculante 4 do STF. Ainda não há solução definitiva para a questão.
Salário normativo é o piso salarial estipulado em sentença normativa, válido para a categoria profissional envolvida no dissídio coletivo.
Salário convencional, por sua vez, é o piso salarial estipulado em instrumento coletivo de trabalho (ACT ou CCT), válido para a respectiva categoria de trabalhadores.
Na prática estes conceitos são bastante confundidos, sendo mais comum a referência ao salário convencional como piso normativo ou piso da categoria. Denomina-se ainda salário relativo o piso salarial determinado em norma coletiva, o que foi inclusive objeto de cobrança em questão recente da FGV (Advogado – BADESC – 2010).
Embora tenham sido mantidas até os dias atuais algumas orientações jurisprudenciais (OJs) referentes a questões de política salarial pretérita, é possível afirmar com segurança que, felizmente, tais verbetes não fazem parte das matérias-alvo das bancas examinadoras. Portanto, não se preocupe com elas.
A política salarial atual é estabelecida pela Lei nº 10.192/2001, que, em seu art. 10, dispõe que “os salários e as demais condições referentes ao trabalho continuam a ser fixados e revistos, na respectiva data-base anual, por intermédio da livre negociação coletiva”.
Com efeito, a política salarial é estabelecida como forma de balizar a atuação autônoma dos sindicatos, evitando danos à economia do país e notadamente coibindo a adoção de medidas que possam facilitar o crescimento do processo inflacionário.
Neste diapasão, a Lei nº 10.192/2001 proíbe a estipulação ou fixação de cláusula de reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços (art. 13, caput), bem como a concessão de aumento salarial a título de produtividade sem fundamento em fatores objetivos (art. 13, § 2º).
Por isso, a Súmula 375 do TST estabelece que “os reajustes salariais previstos em norma coletiva de trabalho não prevalecem frente à legislação superveniente de política salarial”.
Neste mesmo sentido, registre-se que o art. 623 da CLT, ainda em vigor, sempre tratou a questão de forma semelhante:
Art. 623. Será nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços.
(...)
No tocante aos órgãos da Administração Pública que admitem empregados sob o regime celetista, assim dispõe a OJ 100 da SDI-1 do TST:
OJ-SDI1-100. Salário. Reajuste. Entes públicos (título alterado e inserido dispositivo). DJ 20.04.2005.
Os reajustes salariais previstos em legislação federal devem ser observados pelos Estados-membros, suas Autarquias e Fundações Públicas nas relações contratuais trabalhistas que mantiverem com seus empregados.
O empregador não pode limitar, sob qualquer pretexto, a liberdade do empregado de dispor de seu salário. Neste sentido, a ESAF (AFT – MTE – 2010) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“A hipossuficiência econômica do empregado, que fundamenta o direito do trabalho e a relação de emprego, torna recomendável que, em determinadas hipóteses, o empregador limite a liberdade dos empregados de dispor do seu salário.”
A fim de evitar eventual prática abusiva do empregador e garantir a fruição completa do salário pelo empregado, a lei estabelece diversos mecanismos de proteção. Vejamos os principais.
Em primeiro lugar, a regra geral é a periodicidade máxima mensal no tocante ao pagamento (e ao cálculo) do salário. Exceção: comissões, percentagens e gratificações.
Quanto à data do pagamento, dispõe o art. 459, § 1º, da CLT, que o salário deve ser pago até o 5º dia útil do mês seguinte ao trabalhado, isto é, do mês vencido.
No tocante ao horário, o salário deve ser pago durante o expediente ou imediatamente após o encerramento do mesmo, nos termos do art. 465 da CLT.
Observe-se que pagamento do salário com atraso importa em descumprimento de dever contratual, facultando ao empregado a rescisão indireta do contrato de trabalho (“justa causa do empregador”), nos termos do art. 483, alínea “d”, da CLT.
O assunto foi detalhado no item 16.11 (tempo do pagamento).
Como regra, o pagamento deve ser feito no local de trabalho, conforme o art. 465 supramencionado, mas são exceções os pagamentos efetuados através do sistema bancário, seja através de depósito em conta ou de cheque. Para maiores detalhes, ver o item 16.12.
Regra: pagamento em dinheiro.
Outras possibilidades: depósito em conta; utilidades (exceto pelo menos 30% do salário mínimo, que deve ser pago sempre em dinheiro); cheque (desde que garantidas condições para que o mesmo seja descontado em tempo hábil).
Para maiores detalhes a respeito dos meios de pagamento do salário, ver item 16.9.
O salário deve ser pago ao próprio empregado, vedado, como regra, o recebimento por procurador.
Ver item 16.12.
Dispõe a CRFB/88 que a retenção dolosa do salário é considerada crime (art. 7º, X). Assim, a partir da data do vencimento o salário passa a pertencer ao empregado, pelo que o não pagamento constitui retenção e, portanto, se houver dolo, constitui crime. A conduta é enquadrada por alguns doutrinadores como apropriação indébita, tipificada no art. 168 do Código Penal.
Outra corrente doutrinária, entretanto, entende que o dispositivo constitucional carece de regulamentação, e, como ainda não existe tipificação específica para a retenção dolosa, ela não teria aplicabilidade.
Para fins de concurso, basta saber a literalidade do dispositivo da CRFB.
Regra geral: são vedados os descontos do salário do empregado.
Art. 462. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
§ 1º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
(...)
Exceções: há várias exceções à regra. Vejamos as principais:
a) Adiantamentos
O desconto dos adiantamentos é permitido por disposição expressa do art. 462 da CLT, e não poderia ser diferente, simplesmente porque no caso do adiantamento não há sequer desconto propriamente dito, e sim compensação. O empregado efetivamente recebeu aquele valor, só que antecipadamente, excepcionando a característica salarial da pós-numeração. Proibir o desconto dos valores adiantados seria estimular o enriquecimento sem causa do empregado, fato que o direito não tolera.
Exemplo clássico de adiantamento é o pagamento da quinzena, consubstanciado no pagamento de metade do salário, normalmente até o dia 20 do mês em curso. Em geral tal pagamento é previsto em norma coletiva, mas também pode sê-lo em cláusula contratual ou regulamento de empresa.
Da mesma forma, também os adiantamentos individuais levados a efeito durante o mês, a requerimento do empregado, conhecidos popularmente como vales, podem ser descontados do salário.
Obviamente, a possibilidade de desconto de adiantamentos não pode ser usada para encobrir verdadeiro esbulho do salário pelo empregador. Com efeito, são comuns os descontos sob a rubrica “vales” que, na verdade, não passam de descontos ilícitos, como, por exemplo, o desconto de uniformes ou de outros equipamentos utilizados para o trabalho, ou ainda a “devolução” do valor referente às horas extras pagas em folha. Neste caso, aplica-se, como sempre, o disposto no art. 9º da CLT, em homenagem ao princípio da primazia da realidade.
b) Dano doloso
Se o empregado provoca um dano qualquer ao empregador, e o faz dolosamente, ou seja, com a intenção de fazê-lo, deve ressarcir o empregador dos prejuízos experimentados. E este ressarcimento pode ser feito inclusive através do desconto nos salários, a teor do disposto no art. 462, § 1º, da CLT.
Caso o valor a ser ressarcido seja superior a 70% do valor do salário, entende-se que somente pode ser descontado, por mês, até este limite, ante o disposto na OJ 18 da SDC do TST:
OJ-SDC-18. Descontos autorizados no salário pelo trabalhador. Limitação máxima de 70% do salário-base (inserida em 25.05.1998).
Os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as partes não podem ser superiores a 70% do salário-base percebido pelo empregado, pois deve-se assegurar um mínimo de salário em espécie ao trabalhador.
Há corrente doutrinária82, entretanto, que defende a limitação do desconto a 30% do salário, por aplicação analógica da Lei nº 10.820/2003.
Para concursos, recomenda-se sempre o entendimento do TST (no caso, a primeira corrente).
c) Dano culposo, se autorizado em contrato o desconto
No caso de dano causado ao empregador pelo empregado, tendo agido este com culpa (seja por imperícia, imprudência ou negligência), pode o empregador descontar do salário o prejuízo experimentado, desde que o empregado tenha autorizado expressamente o desconto em tais hipóteses.
Na prática, quase todos os empregados autorizam o desconto por dano culposo no momento da admissão, ao assinar o famoso contrato de adesão imposto pelo empregador.
Nesta hipótese de desconto por dano culposo, surge a polêmica questão da OJ 251 do TST:
OJ-SDI1-251. Descontos. Frentista. Cheques sem fundos (inserida em 13.03.2002).
É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.
A interpretação que se dá a tal verbete é no sentido de que o TST flexibilizou o rigor do dispositivo celetista, passando a prever, ao menos neste caso, a autorização genérica para desconto na própria norma coletiva, pelo que o desconto prescindiria de autorização contratual do empregado.
No mundo dos fatos, a hipótese é mais ou menos a seguinte: a norma coletiva prevê que o frentista deve anotar, no verso do cheque recebido, os dados básicos do emitente, como endereço e telefone, bem como a placa do veículo. Caso deixe de fazê-lo, se sujeita ao desconto salarial caso o cheque não tenha provisão de fundos.
d) Descontos resultantes de dispositivos de lei
São várias as hipóteses em que a própria lei prevê a possibilidade de descontos em folha de pagamento. A título de exemplo, mencionem-se as seguintes:
d.1) Contribuição previdenciária oficial
Cabe ao empregador recolher a contribuição previdenciária devida ao INSS, mas o empregado é obrigado a participar com determinado percentual de contribuição, que varia de 8% a 11%, conforme o salário do empregado, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.212/1991. Esta parcela que cabe ao empregado é descontada do salário e recolhida ao INSS juntamente com a parcela que cabe ao empregador (12%). Caso o empregador retenha a parcela do empregado (mediante desconto no salário) e não recolha a contribuição à Previdência, estará cometendo crime, tipificado como apropriação indébita. Aliás, a Lei nº 12.692/2012 acrescentou o inciso VI ao art. 32 da Lei nº 8.212/1991, pelo qual o empregador passou a ser obrigado a comunicar mensalmente aos empregados, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, os valores recolhidos sobre o total de sua remuneração ao INSS.
d.2) Imposto de renda retido na fonte
Também é retido pelo empregador o valor devido pelo empregado a título de imposto de renda, nos termos da Lei nº 8.541/1992.
d.3) Pensão alimentícia
Por determinação judicial, podem ser descontados do salário do empregado valores devidos por este a título de pensão alimentícia, conforme o art. 734 do CPC. No caso, embora o salário tenha natureza alimentar, do que decorre a regra da impenhorabilidade, a pensão alimentícia também tem a mesma natureza.
d.4) Imposto sindical83
A contribuição sindical obrigatória (também conhecida como imposto sindical) deve ser descontada diretamente do salário do empregado, no mês de março de cada ano, com fundamento no art. 582 da CLT.
d.5) Dívida imobiliária (Sistema Financeiro de Habitação – SFH)
Caso o empregado adquira imóvel junto ao Sistema Financeiro de Habitação – SFH, poderá, mediante requerimento, ver descontado em salário os valores relativos às prestações, nos termos da Lei nº 5.725/1971.
d.6) Empréstimo contratado pelo trabalhador
A Lei nº 10.820/2003 prevê que o empregado, ao contrair empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, pode autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto dos valores referentes em folha de pagamento.
Neste caso, os descontos se limitam a 30% da remuneração básica ou das verbas rescisórias.
d.7) Vale-transporte
Como visto, a Lei nº 7.418/1985 prevê o desconto de até 6% do salário-base do empregado a título de participação nas despesas de transporte no percurso casa/trabalho/casa.
Também pode o empregador cadastrado no PAT descontar do salário do empregado até 20% do custo das refeições fornecidas segundo os critérios do Programa (Lei nº 6.321/1976).
d.9) Vale-cultura
O vale-cultura, criado pela Lei nº 12.761/2012, que acrescentou o inciso VIII ao §2º do art. 458 da CLT, pode ser parcialmente descontado do salário do empregado, nos termos do art. 15 do Decreto nº 8.084/2013.
e) Descontos autorizados por norma coletiva
O TST tende a admitir os descontos autorizados por norma coletiva de uma forma geral. Assim o fez, por exemplo, na questão do frentista que recebe cheque sem provisão de fundos. Também é comum a norma coletiva prever descontos a título de plano de saúde, plano odontológico etc.
Maurício Godinho Delgado84 afirma que, para a jurisprudência dominante, tais descontos referem-se a contribuições sindicais distintas da contribuição obrigatória (imposto sindical), as quais podem ser estabelecidas em ACT ou CCT, e obrigam apenas os filiados ao sindicato.
f) Outros descontos autorizados expressamente pelo empregado
Embora não conste do texto legal, a jurisprudência tem admitido sejam descontados do salário do empregado valores relativos a prestações que melhorem sua condição social, desde que o desconto tenha sido prévia e expressamente autorizado pelo empregado, livre de qualquer coação para tal. Neste sentido, a Súmula 342 do TST:
Súm. 342. Descontos salariais. Art. 462 da CLT (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.
Com relação à coação, o TST entende que a mesma não pode ser presumida, nos termos da OJ 160:
OJ-SDI1-160. Descontos salariais. Autorização no ato da admissão. Validade (inserida em 26.03.1999).
É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.
a) Em relação aos credores do empregado
O salário é impenhorável, não podendo ser objeto de arresto ou penhora, exceto no caso de pensão alimentícia imposta judicialmente.
b) Em relação aos credores do empregador
No tocante à preferência do crédito trabalhista em caso de falência, a CLT impõe regra absoluta:
Art. 449. Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.
§ 1º Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito.
(...)
Não obstante, a nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005) limitou este privilégio a 150 salários mínimos, sendo que, quanto ao restante, cabe ao empregado habilitar-se perante a massa falida como credor quirografário. Neste sentido, o art. 83 da Lei nº 11.101/2005:
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
(...)
VI – créditos quirografários, a saber:
(...)
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
(...)
Em um primeiro momento, houve grande controvérsia doutrinária acerca da constitucionalidade dos referidos dispositivos da Lei de Falência. Hoje, entretanto, tal polêmica deixou de existir, tendo em vista que o STF declarou a constitucionalidade do art. 83 da Lei de Falências (ADI 3.934, de 27.05.2009).
Sequer o próprio empregado pode dispensar o próprio salário, razão pela qual se diz que o salário é irrenunciável. Isto porque, durante a relação empregatícia, o empregado fica sujeito à pressão do empregador no sentido de renunciar a direitos, razão pela qual o salário, bem como a maioria dos direitos trabalhistas, é protegido pela irrenunciabilidade.
No mesmo diapasão, não é admitida a cessão do crédito trabalhista. Godinho Delgado observa que “o veículo utilizado pela CLT para evitar a cessão de crédito, seja ela explícita ou implícita, foi a determinação de pagamento salarial diretamente ao próprio trabalhador.”85
SISTEMAS DE GARANTIAS SALARIAIS
1. Proteção quanto ao valor
➢ Irredutibilidade salarial, salvo previsão em ACT ou CCT.
➢ É irredutível o salário nominal.
➢ Não alcança parcelas condicionais (salário condição).
2. Proteção quanto ao valor mínimo
➢ Garantia do salário mínimo (ou piso convencional).
➢ Características do salário mínimo:
➢ Fixado em lei;
➢ Nacionalmente unificado;
➢ Deve atender às necessidades vitais básicas do empregado e de sua família;
➢ Não pode servir de vinculação para qualquer fim.
➢ Pisos estaduais → podem ser criados, mas não se confundem com salário mínimo regional.
➢ Salário profissional → definido em lei para profissões regulamentadas.
➢ Salário normativo → fixado em sentença normativa, em sede de dissídio coletivo.
➢ Salário convencional → também conhecido como piso da categoria, é o piso salarial estipulado em instrumento coletivo de trabalho para toda a categoria.
3. Proteção quanto aos possíveis abusos do empregador
3.1. Prazo para pagamento:
➢ Periodicidade máxima mensal, salvo para comissões, percentagens e gratificações.
➢ Pagamento até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido.
➢ Pagamento durante o expediente de trabalho, ou logo após o encerramento do mesmo.
➢ Atraso de salário = descumprimento contratual → hipótese de rescisão indireta do contrato de trabalho.
3.2. Lugar do pagamento:
➢ Regra: local de trabalho.
➢ Exceção: depósito bancário.
3.3. Meios de pagamento:
➢ Dinheiro;
➢ Utilidades (garantido o pagamento em $ de pelo menos 30% do salário mínimo);
➢ Depósito em conta;
➢ Cheque (garantida a possibilidade de desconto em tempo hábil).
➢ Só o empregado, salvo hipóteses excepcionais, e mesmo assim se comprovado que o salário reverteu efetivamente ao trabalhador.
3.5. Retenção dolosa do salário:
➢ É crime, mas não foi regulamentado.
3.6. Descontos:
➢ Regra geral: são vedados.
➢ Exceções:
➢ Adiantamentos;
➢ Dispositivos de lei;
➢ Previsão em norma coletiva.
4. Proteção quanto a atos de terceiros
➢ O salário é impenhorável, não podendo ser constringido judicialmente (salvo pensão alimentícia).
➢ Os créditos salariais gozam de preferência para pagamento em caso de falência do empregador.
➢ O salário é irrenunciável.
➢ Não é admitida a cessão de salário.
1. Salário é toda contraprestação ou vantagem, concedida em pecúnia ou em utilidade, paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de trabalho.
2. Remuneração é a soma dos pagamentos diretos e indiretos, sendo os diretos aqueles feitos pelo empregador, e indiretos os feitos por terceiros.
3. Gorjeta é a importância paga por terceiro, seja oferecida espontaneamente (própria), seja compulsória, incluída na nota de serviços (imprópria). A distinção entre gorjetas próprias e impróprias não tem relevância jurídica, ao passo que os efeitos de ambas são os mesmos.
4. A gorjeta não tem natureza salarial, mas integra a remuneração do empregado.
5. As gorjetas não integram a base de cálculo das parcelas trabalhistas baseadas no salário (aviso prévio, adicional noturno, horas extras e DSR).
6. As gorjetas integram a base de cálculo das parcelas baseadas na remuneração (FGTS, férias e 13º).
7. São características do salário: a) caráter forfetário; b) natureza alimentar; c) crédito privilegiado; d) indisponibilidade; e) periodicidade; f) natureza composta; g) pós-numeração; h) tendência à determinação heterônoma.
8. É vedado o pagamento complessivo do salário, assim considerada a prática de pagar determinado valor ao empregado englobando mais de uma parcela sob a mesma rubrica.
9. O salário pode ser estipulado por unidade de tempo, por unidade de obra ou por tarefa.
10. Na estipulação por unidade de tempo, interessa a passagem do tempo, e não produção do empregado.
11. Na estipulação por unidade de obra, interessa a produção do empregado, e não a passagem do tempo. Aplicam-se, contudo, as normas que limitam a jornada de trabalho.
12. Na estipulação por tarefa, interessa a relação entre a produção e o tempo gasto, pelo que se combinam os dois critérios anteriores.
13. A soma do salário-base e dos sobressalários dá origem ao chamado complexo salarial.
14. As parcelas cuja natureza é salarial e que são concedidas habitualmente integram o cálculo das demais parcelas.
15. Os requisitos básicos para integração de uma parcela em outra são: a) natureza salarial; b) habitualidade; c) a parcela não pode ter feito parte do cálculo daquela a que se pretende integrá-la, sob pena de bis in idem.
16. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem.
17. O FGTS incide sobre qualquer parcela de natureza remuneratória (e não só salarial), bem como prescinde do requisito habitualidade.
18. Incorporar uma parcela significa somá-la ao patrimônio jurídico do empregado, tornando-a intangível no âmbito do contrato de trabalho.
19. Para que determinada parcela seja incorporada ao salário do empregado, ela deve ser salarial, habitual e incondicional.
20. A habitualidade surge a partir do momento em que o empregado passa a contar com o recebimento de determinada parcela, em razão da expectativa criada pelo recebimento periódico e reiterado.
21. Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
22. Uma parcela tem a natureza salarial quando é paga diretamente pelo empregador como contraprestação pelo trabalho.
23. O salário-base é a contraprestação fixa paga pelo empregador.
24. Não é obrigatória a fixação de salário-base, podendo o empregado receber apenas salário variável, assegurado sempre o salário mínimo.
25. Abono é antecipação de salário feita pelo empregador. É espontâneo e tem natureza salarial, salvo se a lei dispõe em sentido contrário.
26. Os adicionais são parcelas pagas em razão de circunstâncias mais gravosas a que está exposto o empregado.
27. Os adicionais são espécie de salário condição, pois seu pagamento depende da satisfação de determinada condição. Cessada esta circunstância mais gravosa, o empregado deixa de receber o adicional. Por isso, o adicional, enquanto é pago, integra o salário, mas não se incorpora ao mesmo.
28. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.
29. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.
30. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
31. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
32. Porque calculado sobre o salário, o adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.
33. Gratificações são parcelas salariais pagas espontaneamente pelo empregador em razão de evento ou circunstância específica. Excepcionalmente, podem ser tornadas compulsórias por lei, como ocorre com a gratificação natalina.
34. Integram o salário as gratificações ajustadas, assim consideradas tanto aquelas expressamente pactuadas, quanto as gratificações tacitamente ajustadas, mediante a concessão habitual.
35. O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito.
36. A lei pode também retirar da gratificação a natureza salarial.
37. Gratificação de função é o plus pago pelo empregador ao empregado que exerce função de confiança. Embora a regra seja a não incorporação de parcelas de salário condição, no caso da gratificação de função, a jurisprudência determina a incorporação se o empregado recebeu a parcela por pelo menos dez anos.
38. A gratificação semestral é aquela paga, por óbvio, a cada seis meses. Não integra o cálculo das férias, do aviso prévio e das horas extras, mas integra o cálculo do décimo terceiro e da indenização por antiguidade.
39. A gratificação de quebra de caixa é paga ao empregado que exerce a função de caixa, como forma de compensar a eventual responsabilização do trabalhador por diferenças quando do fechamento do caixa. Tem natureza salarial.
40. A gratificação por tempo de serviço é parcela espontânea, concedida pelo empregador conforme o tempo de serviço do empregado. Normalmente é paga sob a forma de anuênios, biênios e quinquênios, e também é conhecida como adicional por tempo de serviço.
41. Como tem natureza salarial, a gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os fins legais.
42. As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado, tendo em vista que são calculadas sobre o salário mensal, que já inclui o DSR.
43. O décimo terceiro salário é parcela salarial compulsória, sendo o empregador obrigado a pagá-lo até o dia 20 de dezembro de cada ano. É também devido um adiantamento de metade do valor, a ser pago entre os meses de fevereiro e novembro.
44. O empregado tem direito de receber o adiantamento do décimo terceiro junto com as férias, desde que o requeira no mês de janeiro.
45. Não é o empregador, entretanto, obrigado a pagar o adiantamento a todos os empregados em um único mês.
46. Caso o empregado não tenha trabalhado desde o início do ano, tem direito ao décimo terceiro proporcional, à razão de 1/12 por mês ou fração igual ou superior a 15 dias de trabalho.
47. Também em caso de rescisão do contrato de trabalho o empregado faz jus ao décimo terceiro proporcional, salvo se dispensado por justa causa.
48. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
49. Para os empregados que recebem remuneração variável, o décimo terceiro é calculado pela média duodecimal.
50. O décimo terceiro integra o cálculo do FGTS, mas não das outras parcelas, tendo em vista que considera o parâmetro anual de tempo.
51. As demais parcelas salariais pagas com habitualidade integram a base de cálculo do décimo terceiro.
52. Prêmio é parcela espontânea paga em razão de fatores de ordem pessoal do trabalhador ou do grupo, como produtividade e eficiência.
53. Desde que pago com habitualidade, o prêmio integra o salário para todos os fins.
54. As comissões constituem forma de pagamento do salário variável (por unidade de obra).
55. O salário do comissionista pode ser fixado exclusivamente por comissões (comissionista puro) ou não (comissionista misto). Na segunda hipótese, o empregado recebe salário fixo + comissões.
56. Em qualquer caso é assegurado ao empregado comissionista a garantia do salário mínimo, porém a garantia se refere ao total recebido, e não somente às comissões.
57. O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem, isto é, quando aceito o negócio pelo empregador.
58. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
59. Nas vendas realizadas por prestações sucessivas, as comissões devem ser pagas de acordo com o vencimento das parcelas, independentemente do efetivo pagamento.
60. Mesmo extinto o contrato de trabalho, o empregado continua tendo direito de receber as comissões vincendas relativas aos negócios já efetuados antes da sua demissão.
61. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
62. O empregado que recebe remuneração mista tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras.
63. É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.
64. As férias do comissionista são calculadas pela média das comissões recebidas nos doze meses que antecedem a concessão.
65. Verificada a insolvência do comprador, cabe ao empregador o direito de estornar a comissão que houver pagado.
66. A cláusula star del credere não é compatível com o Direito do Trabalho.
67. São parcelas não salariais aquelas cuja natureza é indenizatória (ressarcimento, e não contraprestação), bem como aquelas cuja natureza salarial é afastada por disposição expressa de lei.
68. Não se inclui no salário a ajuda de custo, salvo se concedida de forma fraudulenta. Normalmente a ajuda de custo é concedida em parcela única, para fazer face às despesas do empregado com a transferência.
69. Diárias são valores pagos ao empregado a título de ressarcimento de despesas provenientes de viagens a serviço.
70. As diárias para viagem não integram o salário, salvo se excederem de 50% do salário percebido pelo empregado.
71. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.
72. Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal.
73. A participação nos lucros e resultados é parcela desvinculada do salário (portanto, não salarial), por força de Lei e da Constituição.
74. A verba de representação constitui a parcela indenizatória que tem por objetivo ressarcir gastos do empregado com o relacionamento mantido com os clientes do empregador. Não tem natureza salarial.
75. O abono do PIS não tem natureza salarial, pois sequer é pago pelo empregador.
76. O regime de stock options não tem natureza salarial.
77. O salário-família, embora pago pelo empregador, é um benefício previdenciário e, a exemplo do que ocorre com o salário-maternidade, o seu valor é posteriormente compensado com as prestações devidas pelo empregador à Previdência. Logo, não tem feição salarial.
78. O pagamento do salário pode ser feito somente em dinheiro ou ainda em dinheiro e utilidades.
79. São consideradas utilidades para fins de composição do salário do empregado o fornecimento de alimentação, habitação, entre outros. A lista apresentada pela CLT é meramente exemplificativa.
80. Não se admite o fornecimento de utilidade nociva ao empregado, como cigarro, bebida alcoólica ou drogas nocivas.
81. É vedado o pagamento em moeda estrangeira, através de cartas de crédito, cupons e quaisquer outros meios não especificados.
82. Não se admite o truck system, assim considerada a prática de vinculação do pagamento do salário à quitação de dívidas contraídas em mercearia mantida pelo empregador.
83. Embora a regra seja o pagamento do salário em dinheiro, também se admite o depósito bancário do valor correspondente, desde que autorizado pelo empregado e feito em conta específica para este fim, em estabelecimento bancário localizado próximo ao local de trabalho.
84. O pagamento em cheque é admitido no meio urbano, desde que o empregador garanta ao empregado condições de descontar o cheque até o dia do vencimento.
85. Utilidade é tudo que não for dinheiro e for útil.
86. Salário-utilidade é o fornecimento de utilidade(s) qualificado pela habitualidade e pela natureza contraprestativa, sendo o fornecimento concedido pelo trabalho e não para o trabalho.
87. A utilidade de uso híbrido, assim considerada aquela fornecida para o trabalho, mas que também constitua vantagem ao empregado, não é considerada salário.
88. Se a lei afasta natureza salarial de determinada parcela, é claro que ela não poderá ser considerada salário in natura.
89. Não é considerado salário o fornecimento vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço.
90. Não é considerado salário o custeio de educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.
91. Não é considerado salário o fornecimento de transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público.
92. Não é considerado salário o custeio de assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde.
93. Não é considerado salário o custeio de seguros de vida e de acidentes pessoais, de previdência privada, bem como o valor referente ao vale-cultura.
94. Alguns autores defendem que somente a utilidade concedida gratuitamente poderia ser considerada salário in natura, salvo se o valor cobrado for irrisório.
95. Pelo menos 30% do valor do salário mínimo deve ser pago em dinheiro ao empregado.
96. Quanto ao valor das utilidades, a habitação é limitada a 25% do salário contratual, e a alimentação limitada a 20% do salário contratual, observado o valor real da utilidade.
97. Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.
98. No meio rural, o valor da habitação e da alimentação é limitado a, respectivamente, 20% e 25% do salário mínimo, mesmo que o empregado perceba remuneração maior.
99. É proibida a coabitação de famílias em uma mesma moradia fornecida pelo empregador.
100. Não poderão ser descontadas dos domésticos as seguintes utilidades: a) moradia (desde que a moradia seja fornecida na residência em que são prestados os serviços); b) vestuário; c) higiene; d) alimentação. Estas utilidades, se concedidas não têm natureza salarial.
101. Se a moradia for concedida ao doméstico em local diverso de onde são prestados os serviços, terá natureza salarial e poderá ser descontada, desde que tenha havido ajuste das partes neste sentido.
102. O vale-transporte não tem natureza salarial.
103. O empregador pode descontar até 6% do salário-base do empregado para custeio do vale-transporte.
104. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.
105. A alimentação concedida no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT também não tem natureza salarial.
106. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao PAT não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício.
107. A jurisprudência tende a aceitar retirada, por norma coletiva, da natureza salarial de determinadas parcelas fornecidas pelo empregador.
108. Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.
109. As comissões e percentagens devem ser pagas, em princípio, mensalmente, Entretanto, mediante acordo individual pode ser seu pagamento estipulado no máximo trimestralmente.
110. Considera-se em mora contumaz o empregador que deixa de pagar os salários por período igual ou superior a três meses, sem motivo grave e relevante.
111. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.
112. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária.
113. Como regra, não se admite o recebimento do salário por procurador, salvo se o empregador tiver como provar que salário reverteu efetivamente ao trabalhador.
114. O salário nominal é irredutível, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
115. A irredutibilidade não alcança parcelas de salário-condição.
116. O salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
117. A verificação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador.
118. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.
119. A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se cogitando do pagamento proporcional em relação à jornada prevista no art. 7º, XIII, da Constituição Federal.
120. Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.
121. Os pisos salariais definidos pelos Estados não podem fixar um valor único como salário mínimo estadual.
122. Salário profissional é o piso salarial fixado em lei e válido para os trabalhadores integrantes de categoria profissional cujo ofício seja legalmente regulamentado.
123. Salário normativo é o piso salarial estipulado em sentença normativa, válido para a categoria profissional envolvida no dissídio coletivo.
124. Salário convencional, por sua vez, é o piso salarial estipulado em instrumento coletivo de trabalho (ACT ou CCT), válido para a respectiva categoria de trabalhadores. Entretanto, o salário convencional é também denominado salário normativo, piso salarial ou salário relativo.
125. Os reajustes salariais previstos em legislação federal devem ser observados pelos Estados-membros, suas Autarquias e Fundações Públicas nas relações contratuais trabalhistas que mantiverem com seus empregados.
126. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
127. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
128. É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.
129. Além dos descontos expressamente mencionados no art. 462, admitem-se descontos expressamente autorizados pelo empregado, como planos de saúde, seguros, previdência privada, mensalidade de clube etc.
130. É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.
131. O salário é impenhorável (salvo para pagamento de pensão alimentícia) e constitui crédito privilegiado em caso de falência do empregador.
132. O salário é irrenunciável pelo empregado.
133. A cessão de crédito do salário não é admitida.
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1 VIANA, Márcio Túlio. Salário. In: BARROS, Alice Monteiro de (coord.). Curso de Direito do Trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. 3. ed. São Paulo: LTr, 1997, vol. II, p. 21.
2 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 749.
3 (CLT) Art. 487. (...)
§ 2º A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso. (...)
4 (CLT) Art. 73. (...) sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. (...)
5 (CLT) Art. 59. (...)
§ 1º (...) remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à hora normal. (...)
6 (Lei nº 605/1949) Art. 7º. A remuneração do repouso semanal corresponderá:
a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias prestadas; (...)
7 (Lei nº 8.036/1990) Art. 15. (...) os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento da remuneração paga ou devida (...)
8 (CLT) Art. 142. O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão. (...)
9 (Lei nº 4.090/1962) Art. 1º (...)
§ 1º A gratificação corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente. (...)
10 Ressalte-se o entendimento recente, construído no âmbito do Direito do Consumidor, no sentido de que o cliente não é obrigado a pagar a gorjeta estipulada na nota de consumo do restaurante ou bar. Não obstante, a questão não tem ressonância na jurisprudência trabalhista, conforme se depreende da literalidade da Súmula 354 do TST. Destarte, faz-se importante conhecer a distinção, a qual é tradicional no âmbito laboral.
11 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 667.
12 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 648.
13 Demonstrando não estar alheio ao problema, o TST alterou recentemente, em abril de 2012 (Resolução 182/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012), a redação da OJ 235 da SDI-1, conforme estudado no item 13.6.9, passando a prever que o cortador de cana que recebe o salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito não só ao adicional, mas também ao valor da hora suplementar trabalhada.
14 O parâmetro máximo é o mês, exceto no que concerne a comissões, percentagens e gratificações, nos termos do art. 459, caput, da CLT.
15 (CLT) Art. 193. (...)
§ 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (...)
16 Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (...)
17 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 804.
18 SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado: Livro da Remuneração. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, vol. 5, p. 91.
19 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 843.
20 15 dias (metade do período/mês) ou mais de trabalho contam 1/12 avos para férias e décimo terceiro.
21 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 689.
22 Denomina-se data-base a época em que empregadores e empregados (estes sempre representados pelo sindicato profissional) se reúnem para renovar as normas coletivas e principalmente para estabelecer o novo piso salarial.
23 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 692.
24 Sobre a polêmica a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade, ver o Capítulo referente ao estudo da Segurança e Medicina do Trabalho.
25 A respeito do antigo sistema celetista da indenização por antiguidade, remeto o leitor ao Capítulo 22 deste manual, que trata da estabilidade e das garantias de emprego.
26 Abstraída, neste momento, a questão da exposição intermitente, a qual será estudada no capítulo próprio.
27 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 694.
28 SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado: Livro da Remuneração, p. 91.
29 Salvo nos casos do acúmulo de funções do radialista e do vendedor pracista que acumula tal função com a de inspetor ou fiscal, consoante dispõem, respectivamente, os arts. 13 e 16 da Lei nº 6.615/1978 e o art. 8º da Lei nº 3.207/1957.
30 A reversão ao cargo efetivo é expressamente permitida pelo art. 468, parágrafo único, da CLT.
31 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 35. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 347.
32 SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado: Livro da Remuneração, p. 99.
33 Art. 462. (...)
§ 1º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. (...)
34 Neste sentido, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 774, para quem a lista do art. 12 da Lei nº 6.019/1974 seria meramente exemplificativa. Ainda no mesmo sentido, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 697.
35 Neste sentido, CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 797.
36 Exemplo: comissionista misto, que tem parte do salário fixo e parte variável (comissões).
37 Neste sentido, a Súmula 148 do TST dispõe que “é computável a gratificação de Natal para efeito de cálculo de indenização”, exatamente porque a indenização por antiguidade (art. 478, CLT) levava em consideração o tempo de serviço, em anos.
38 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 779.
39 Neste sentido, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 703.
40 Em sentido contrário, CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 810-811, negando o argumento no sentido de que “o prêmio se destina a compensar um atributo pessoal, enquanto a gratificação compensa atributo geral”. Segundo a autora, a jurisprudência majoritária não acolheria a distinção. Por fim, acrescenta que o prêmio é sempre eventual; portanto, não tem natureza salarial. Se for habitual, será gratificação.
41 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, p. 780.
42 Idem, p. 762.
43 Deve-se dedicar especial atenção a este dispositivo, dada a sua grande frequência em provas de concursos.
44 Este dispositivo também é frequentemente encontrado em provas de concursos públicos.
45 OJ-SDI1-235. Horas extras. Salário por produção. Inserida em 20.06.2001 (título alterado e inserido dispositivo, DJ 20.04.2005).
O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada faz jus à percepção apenas do adicional de horas extras.
46 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, p. 768.
47 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 701.
48 Art. 58. (...)
§ 3º Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (grifos meus)
49 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, p. 806.
50 MOURA, Marcelo. Consolidação das Leis do Trabalho para concursos. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 521.
51 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 656.
52 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Forense, 2010, p. 396.
53 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, p. 783.
54 MOURA, Marcelo. Consolidação das Leis do Trabalho para concursos. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 548.
55 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 821.
56 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 820-821.
57 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 771.
58 Considera-se utilidade de uso híbrido aquela utilizada como ferramenta de trabalho, mas que também constitui vantagem para o empregado, como, por exemplo, o veículo utilizado também nos horários de folga, ou a roupa social, sem o nome da empresa, que o empregado pode utilizar tanto para visitar clientes quanto para passear no shopping.
59 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 677.
60 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 265.
61 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 755.
62 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 682.
63 Inciso VIII inserido pela Lei nº 12.761/2012. O vale-cultura deverá ser fornecido ao trabalhador que perceba até 5 (cinco) salários mínimos mensais (art. 7º), e seu valor, por usuário, será de R$ 50,00, sendo que 10% deste valor poderá ser descontado do salário do empregado (art. 8º). O trabalhador poderá optar pelo não recebimento do vale-cultura, mediante procedimento a ser definido em regulamento (art. 8º, § 4º). O benefício foi regulamentado pelo Decreto nº 8.084/2013.
64 Também neste sentido, MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 417.
65 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 771.
66 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 682.
67 Observe-se, inclusive, que o gabarito preliminar considerou a assertiva correta, porém a resposta foi alterada no gabarito definitivo.
68 VIANA, Márcio Túlio. O trabalhador rural. In: BARROS, Alice Monteiro de (coord.). Curso de Direito do Trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá, 3. ed., p. 323.
69 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho, p. 418-420.
70 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 685.
71 Disponível em:<http://www.dieese.org.br/analisecestabasica/salarioMinimo.html>. Endereço consultado em: 9 jan. 2014.
72 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 776.
73 O inciso VIII desse artigo foi incluído pela Lei nº 12.761, de 2012.
74 Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.
75 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 758.
76 Art. 1º (...)
Parágrafo único. Considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados.
77 Art. 2º (...)
§ 1º Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento. (...)
78 Assinatura a rogo é aquela feita por um terceiro em nome de outra pessoa, impossibilitada de assinar, sendo o fato confirmado por duas testemunhas.
79 (CCB) Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.
(...)
80 O TST ainda não cancelou a OJ 71 da SDI-2, a qual dispõe que “a estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo”.
81 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 709.
82 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 869.
83 Quanto à possibilidade de desconto de outras contribuições de financiamento do sistema sindical, remeto o leitor ao Capítulo 29, que trata da matéria em detalhes.
84 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 722.
85 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 780.