Sumário: 17.1. Conceito – 17.2. Fundamento legal – 17.3. Requisitos: 17.3.1. Identidade de função; 17.3.2. Identidade de empregador; 17.3.3. Identidade de localidade de prestação dos serviços; 17.3.4. Simultaneidade do exercício da mesma função – 17.4. Fatos que inviabilizam a equiparação salarial: 17.4.1. Diferença de perfeição técnica (aspecto qualitativo); 17.4.2. Diferença de produtividade (aspecto quantitativo); 17.4.3. Diferença de tempo de serviço; 17.4.4. Existência de quadro de carreira homologado pelo MTE; 17.4.5. Paradigma em readaptação funcional – 17.5. Equiparação em cadeia – 17.6. Equiparação na hipótese de cessão de empregados – 17.7. Equiparação salarial e serviço público – 17.8. Salário de substituição – 17.9. Prescrição da pretensão à equiparação salarial – 17.10. Deixadinhas.
Marcadores: EQUIPARAÇÃO SALARIAL; ISONOMIA; QUADRO DE CARREIRA.
Material de estudo:
✓ Legislação: CLT, art. 5º, 461.
✓ Jurisprudência: Súm. 6, 127, 159, 301, TST; OJ SDI-1 125, 296, 297, 353, 404, 418, TST.
✓ Doutrina (+)
Estratégia de estudo sugerida:
É absolutamente imprescindível conhecer a literalidade da Súmula 6 do TST, a partir da qual são formuladas quase todas as questões sobre o assunto deste capítulo.
Equiparação salarial é a consagração do princípio da isonomia no âmbito da remuneração do empregado, de forma que empregados que exerçam simultaneamente a mesma função, em benefício de um mesmo empregador, e na mesma localidade, devem receber salários iguais.
Em primeiro lugar, e de forma mais ampla, a equiparação salarial tem fundamento no princípio constitucional da isonomia, segundo o qual se deve tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades (princípio da igualdade substancial).
Dessa maneira, mencionem-se os seguintes dispositivos constitucionais consagradores da não discriminação:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
(...)
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
(...)
Em segundo lugar, o tema é regulado pela CLT, conforme arts. 5º e 461, in verbis:
Art. 5º A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.
(...)
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
§ 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
§ 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.
§ 3º No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.
§ 4º O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
São requisitos cumulativos para o reconhecimento do direito à equiparação salarial:
• mesma função;
• mesmo empregador;
• mesma localidade;
• simultaneidade no exercício da função;
• mesma perfeição técnica:
• mesma produção;
• mesma produtividade;
• até dois anos de diferença de tempo de serviço na função;
• inexistência de plano de carreira homologado pelo MTE.
Ambos os empregados (paradigma e paragonado1) devem exercer idêntica função no universo da divisão de trabalho na empresa. Não se confunde função com tarefa. Como ensina Maurício Godinho Delgado,
“tarefa é atribuição ou ato singulares no contexto da prestação laboral, ao passo que função é um feixe unitário de tarefas, isto é, um conjunto de tarefas que se reúnem em um todo unitário, de modo a situar o trabalhador em um posicionamento específico no universo da divisão do trabalho da empresa”2. (grifos do original)
Da mesma forma, também não interessa a denominação do cargo, e sim a função efetivamente desempenhada.
Não se confunde identidade de funções com similitude de funções, de forma que não basta sejam as funções análogas, exigindo a lei sejam elas idênticas, assim considerado o feixe unitário de atribuições ou tarefas conferidas ao empregado que o distingue dos demais. Este é o sentido do item III da Súmula 6 do TST:
Súm. 6. (...)
III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
(...)
Alice Monteiro de Barros, por sua vez, adverte que
“essa identidade é relativa e não se descaracteriza se houver no exercício da função, ou seja, no conjunto de atos e operações realizadas, pluralidade de atribuições afins entre os empregados, o que, aliás, traduz imposição do sistema racional de trabalho na empresa moderna. O importante é que as operações substanciais sejam idênticas. Os elementos de uma função compreendem o seu objeto e os meios de realização; esses sim devem ser idênticos”3.
E completa a autora mineira, citando um exemplo dado por Fernando Américo Damasceno4:
“A datilógrafa ‘A’ é incumbida de datilografar ofícios, com base em minutas que lhe são entregues pelos interessados; a datilógrafa ‘B’ preenche datilograficamente notas fiscais copiando rascunhos que lhe são fornecidos por outro empregado; a datilógrafa ‘C’ preenche datilograficamente guias de recolhimento de tributos, mediante dados que recolhe em outra unidade administrativa. Todas são datilógrafas e as respectivas tarefas não são idênticas. Mas as funções das duas primeiras são idênticas, a despeito de as suas tarefas serem diferentes, considerados os resultados que produzem e os meios utilizados para atingir o objetivo da função: instrumentos datilografados (objeto), com base em minutas (meios de realização). Já a datilógrafa ‘C’, também tendo a missão de elaborar instrumentos datilografados (objeto), executa tarefas com base em dados que lhe são fornecidos, desempenhando atividade intelectual, ainda que pequena, para o correto preenchimento das guias; há uma diferença no meio de realização e sua função não é idêntica à das datilógrafas ‘A’ e ‘B’.”
Em princípio, quaisquer funções dão ensejo ao pleito equiparatório, inclusive as funções de confiança e as funções intelectuais. Neste sentido, o item VII da Súmula 6 do TST:
Súm. 6. (...)
VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.
(...)
Neste mesmo sentido, a FCC (Procurador do Município de Manaus – 2006) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“Em nenhuma hipótese é possível a equiparação de trabalho intelectual, em razão da subjetividade existente e da pessoalidade inerente ao intelecto de cada empregado.”
Obviamente, somente se poderá falar em equiparação salarial se o empregador do paradigma e do paragonado for o mesmo.
Dúvida surge, entretanto, no caso do grupo econômico. Tendo em vista que a jurisprudência consagrou a responsabilidade dual do grupo econômico (teoria do empregador único, conforme Súmula 129 do TST5), Maurício Godinho Delgado6 defende a possibilidade de se pleitear a equiparação salarial em relação a empregados de outras empresas do mesmo grupo econômico, desde que preenchidos os demais requisitos. Todavia, o entendimento que prevalece no âmbito do TST é no sentido de se negar tal possibilidade, ou seja, a jurisprudência dominante não admite, em regra, a equiparação salarial entre empregados de diferentes empresas do mesmo grupo econômico, sob o argumento de que falta o requisito do mesmo empregador, salvo nos casos em que o trabalhador presta serviços em favor do grupo econômico, considerado como empregador único. Neste sentido, é esclarecedor o seguinte julgado recente da SDI-1:
Recurso de embargos. Equiparação salarial. Grupo econômico. Empresas distintas. Recurso de revista parcialmente provido. Requisito mesmo empregador. O fato de o reclamante e o empregado paradigma prestarem serviços a empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, impede o deferimento da equiparação salarial, notadamente quando o trabalho se realiza, independente do grupo, diretamente a uma e outra empresa integrante do grupo econômico, em locais diversos, com distinção de trabalho e função. Isso porque as empresas que formam o grupo econômico constituem empregadores distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização e estrutura funcional independentes, impossibilitando a presença da identidade funcional, exigida por lei para o reconhecimento do direito à equiparação salarial. Todavia, diante da existência de trabalho direto ao grupo econômico, não é possível afastar o direito à equiparação salarial apenas pelo aspecto formal relativo ao contrato de trabalho realizado com empresas distintas, em face de paragonado e paradigma. Necessário verificar os requisitos do art. 461 da CLT, exatamente como entendeu a c. Turma, já que o conceito de mesmo empregador também pode alcançar o trabalho dirigido diretamente ao grupo econômico, quando efetivamente no local da prestação de serviços existe [sic] atribuição e função idêntica [sic]. Embargos conhecidos e desprovidos (TST, SDI-1, E-ED-RR-30-24.2010.5.02.0254, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 06.06.2013, DEJT 14.06.2013).
No caso de sucessão de empresas, por sua vez, considera-se também o tempo de serviço em que a função foi exercida na empresa sucedida, tendo em vista que a alteração da propriedade ou da estrutura jurídica da empresa não altera os contratos de trabalho em vigor, o que vale também para a equiparação salarial.
Os trabalhadores devem exercer suas funções em uma mesma área geográfica, de forma que faça sentido o pleito de equiparação. Em outras palavras, há que existir similitude de características socioeconômicas em relação ao local da prestação dos serviços.
Entende-se por mesma localidade, para efeitos de equiparação salarial, a mesma cidade, ou ainda cidades distintas, integrantes da mesma região metropolitana. O que importa, na prática, é a manutenção das mesmas características socioeconômicas, o que justifica a isonomia de tratamento. Este é o sentido do item X da Súmula 6 do TST:
Súm. 6. (...)
X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.
Assim, ainda que o paradigma e o paragonado trabalhem em estabelecimentos diferentes da mesma empresa caberá a equiparação se tais estabelecimentos estiverem situados em uma mesma cidade ou em uma mesma região metropolitana. No caso de regiões metropolitanas, entretanto, se houver um sindicato e um instrumento coletivo de trabalho diferente para cada uma das cidades, serão aplicadas as normas coletivas estabelecidas para aquela base territorial.
Exemplo: Gabriel trabalha em Belo Horizonte em uma grande indústria metalúrgica, e o piso da categoria, estabelecido pelo Sindicato dos Metalúrgicos de Belo Horizonte, é R$ 1.000,00. Túlio trabalha em Contagem, na região metropolitana de Belo Horizonte, em outro estabelecimento da mesma indústria metalúrgica, e o piso da categoria, estabelecido pelo Sindicato dos Metalúrgicos de Contagem, é R$ 900,00. Neste caso, ainda que Gabriel e Túlio trabalhem na mesma função, para o mesmo empregador, em uma mesma região metropolitana, e preencham os demais requisitos do art. 461 da CLT, ainda assim Túlio não conseguirá a equiparação salarial com Gabriel, visto que os sindicatos representativos de ambos são diferentes, e as normas coletivas aplicáveis também o são.
Não obstante a CLT não exija expressamente tal requisito, decorre o mesmo da própria lógica equiparatória. Isso porque a figura visa evitar que trabalhadores que se encontrem em idêntica situação sejam tratados de forma desigual, recebendo salários diferentes. Obviamente, tal remédio somente se justifica em se tratando de obreiros que atuem em uma mesma época, sob pena de se propor o absurdo de pleitear equiparação salarial tendo por paradigma o salário de um trabalhador que tenha exercido a mesma função vários anos depois, por exemplo.
À falta de previsão legal expressa, a simultaneidade, no caso, resta configurada, conforme construção doutrinária, sempre que paradigma e paragonado tenham laborado simultaneamente por pelo menos 30 dias7.
Simultaneidade significa trabalhar na mesma época, e não necessariamente no mesmo horário. Assim, nada impede que o paradigma cumpra sua jornada no período da manhã, enquanto o paragonado trabalhe no turno da tarde.
Da mesma forma, não é necessário que ao tempo da reclamação o paradigma ainda trabalhe na empresa, desde que, por algum tempo, paradigma e paragonado tenham trabalhado simultaneamente. Neste sentido, o item IV da Súmula 6 do TST:
Súm. 6. (...)
IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.
(...)
Exemplo: Gustavo trabalhou em determinado estabelecimento de 2005 a 2007, exercendo a função de analista de sistemas. Leonardo, por sua vez, trabalhou no mesmo estabelecimento, também na função de analista de sistemas, entre 2005 e 2008. Embora cumpridos os requisitos do art. 461 da CLT, Leonardo recebia salário inferior àquele pago a Gustavo, razão pela qual Leonardo resolveu, no dia seguinte ao de sua demissão, ajuizar ação trabalhista visando o reconhecimento do direito à equiparação salarial e pagamento das diferenças salariais e reflexos. Neste caso, ainda que Gustavo (o paradigma) não mais trabalhasse no estabelecimento, o requisito da simultaneidade foi cumprido, visto que ambos (paradigma e paragonado) trabalharam na mesma empresa simultaneamente, por aproximadamente dois anos.
No mesmo sentido, a FCC (Analista – TRT da 22ª Região – 2010) considerou correta a seguinte assertiva:
“Deferida a equiparação salarial, eventual desligamento do paradigma não impede que o empregado continue recebendo o salário equitativo, sob pena de infringência ao princípio da irredutibilidade salarial”.
Cabe ao empregado, ao pleitear a equiparação salarial, o ônus de provar o preenchimento dos requisitos legais do art. 461, além da simultaneidade da prestação laboral.
Por seu turno, cabe ao empregador o ônus de provar qualquer fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação. Neste sentido, o item VIII da Súmula 6 do TST. Tais fatos são arrolados no art. 461 da CLT, mais especificamente em seus parágrafos. Vejamos cada um deles.
Se o trabalho é desenvolvido por paradigma e paragonado com diferente perfeição técnica, não há se falar em equiparação salarial, ainda que presentes todos os quatro requisitos.
A grande dificuldade, no caso, é fazer prova desta diferença, tendo em vista a subjetividade da aferição. A jurisprudência costuma considerar, como indício para tal comprovação, a demonstração de maior qualificação técnico-profissional do paradigma (maior experiência anterior na função, por exemplo). Isso porque a maior qualificação favorece, em tese, a diferenciação quanto à qualidade do trabalho prestado. Entretanto, trata-se de mera presunção, que deve ser confirmada por outros elementos.
Neste diapasão, Alice Monteiro de Barros assevera que, “para a incidência da regra consubstanciada no art. 461 da CLT, a maior formação teórica ou maior potencialidade do paradigma é irrelevante, quando não sobressaiu em sua atividade, tampouco foi revertida em favor do credor do trabalho”8.
Na mesma linha, a FCC (Analista – TRT da 23ª Região – 2007) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“A melhor formação técnica do paradigma ou sua melhor escolaridade são fatores que impedem a equiparação salarial”.
No tocante à legitimação para exercício de determinada função, o TST vacila entre duas soluções distintas, conforme os seguintes verbetes:
OJ-SDI1-296. Equiparação salarial. Atendente e auxiliar de enfermagem. Impossibilidade (DJ 11.08.2003).
Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.
Súm. 301. Auxiliar de laboratório. Ausência de diploma. Efeitos (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei nº 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade.
Para provas de concursos públicos, é o bastante conhecer os verbetes, tendo em vista que eventual questão a respeito não deve ir além de sua literalidade.
Se o paradigma tem maior produtividade (produção relativa em determinada unidade de tempo) que o equiparando, não há se falar em equiparação salarial.
Da mesma forma que na aferição da perfeição técnica, também é difícil, na prática, aferir diferença de produtividade, exceto nos casos em que o salário já é estipulado por unidade de obra (valor × por peças produzidas, por exemplo). Por isso, a jurisprudência tende a considerar a maior qualificação técnico-profissional do paradigma como indicador de maior produtividade.
Paradigma e paragonado não podem ter uma diferença de tempo de serviço na função (e não na empresa) maior que dois anos. Assim estabelece o item II da Súmula 6 do TST:
Súm. 6. (...)
II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.
(...)
Imagine-se o seguinte exemplo: Donato trabalhou durante dois anos em um supermercado, exercendo a função de empacotador. Foi então promovido a caixa, recebendo salário de R$ 1.000,00. Fernando, por sua vez, foi contratado pelo mesmo supermercado um ano depois da promoção de Donato, também para a função de caixa, porém com um salário de R$ 800,00, sob o argumento de que não teria a mesma experiência que Donato. No caso, cabe o pleito equiparatório, desde que preenchidos os demais requisitos, tendo em vista que a diferença de tempo de serviço entre os empregados, na mesma função, é inferior a dois anos. Assim, não interessa, para fins equiparatórios, o tempo de serviço de Donato na função anterior (empacotador).
Na mesma ordem de ideias, o Cespe (Analista de Gestão de Pessoas – SERPRO – 2010) considerou incorreta a seguinte assertiva em destaque:
“Em uma empresa que não possui quadro de carreira, Miriam e Jaqueline trabalham na função de secretária sênior. Miriam está há dez anos na empresa, sendo que há um ano exerce a função atual e recebe salário correspondente a R$ 3.200,00. Jaqueline, por sua vez, está na empresa há cinco anos e, desde o início da prestação de serviços, trabalha como secretária sênior, recebendo o salário de R$ 4.200,00. Nessa situação hipotética, Miriam tem o direito à equiparação salarial, podendo indicar Jaqueline como paradigma.”
Se a empresa tem quadro de carreira que prevê promoções alternadas por merecimento e antiguidade, não há direito à equiparação salarial, pois, neste caso, o próprio empregador estabeleceu mecanismo de não discriminação.
Observe-se, entretanto, que somente é válido tal quadro de carreira, para fins de afastar o pleito de equiparação, se homologado pelo MTE. Isso vale para empresas privadas, e não para entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional, dispensados da homologação em virtude do princípio da presunção de legitimidade de seus atos.
Esta exigência9 é dada pelo item I da Súmula 6 do TST, nos seguintes termos:
I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.
Neste sentido, a ESAF (AFT – MTE – 2010) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“Impede o reconhecimento do direito à equiparação salarial a existência de quadro de pessoal organizado em carreira, que será válido apenas quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se dessa exigência as entidades da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
O erro da assertiva, segundo apontou a própria banca examinadora, em sede dos pareceres de julgamento dos recursos, seria a inclusão da “administração indireta”, a qual não estaria contemplada pela exceção do item I da Súmula 6. Este é também o entendimento atualmente10 majoritário no âmbito do TST:
Agravo de instrumento. Recurso de revista. 1. Equiparação salarial. Plano de cargos e salários. Sociedade de economia mista. Homologação pelo Ministério do Trabalho. Necessidade. 2. Diferenças de complementação de aposentadoria. 3. Fonte de custeio. Reserva matemática. 4. Honorários advocatícios. Decisão denegatória. Manutenção. Esta Corte Superior tem adotado entendimento de que a Súmula 6, I, do TST, para fins de óbice à equiparação salarial prevista no art. 461 da CLT, exige a homologação do quadro de carreira pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se desta exigência apenas as entidades de direito público da Administração direta, autárquica e fundacional. Sendo a Reclamada uma sociedade de economia mista, entende-se necessária a homologação de seu quadro de carreira pelo Ministério do Trabalho. Dessa maneira, o quadro de pessoal organizado em carreira pela Reclamada não pode servir de óbice à demanda obreira referente à equiparação salarial prevista no art. 461 da CLT, uma vez que não houve a devida homologação pelo Ministério do Trabalho. Precedentes. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido (TST, 3ª Turma, AIRR-2164-92.2011.5.03.0114, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, j. 13.11.2013, DEJT 22.11.2013).
Havendo quadro de carreira homologado pelo órgão próprio (MTE ou a autoridade competente do próprio órgão público, no caso das entidades de direito público), não há se falar em ação de equiparação, e sim, se for o caso, em reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação. Neste sentido, a Súmula 127 do TST:
Súm. 127. Quadro de carreira (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação.
Trata-se da hipótese em que, mesmo existindo o quadro de carreira, o empregador desrespeita os critérios estabelecidos para promoção, que deve ser alternada por merecimento e por antiguidade, nos termos do § 3º do art. 461 da CLT, e com isso quebra o princípio da isonomia.
Aliás, recentemente o TST pacificou o entendimento no sentido de que sequer o plano de cargos e salários referendado por norma coletiva é válido para obstar a equiparação salarial, se as promoções não foram alternadas, por merecimento e antiguidade, conforme prevê o art. 461 da CLT. Neste sentido, a OJ 418 da SDI-1 do TST, editada recentemente, em abril de 2012:
OJ-SDI1-418 Equiparação salarial. Plano de cargos e salários. Aprovação por instrumento coletivo. Ausência de alternância de critérios de promoção por antiguidade e merecimento. (DEJT divulgado em 12, 13 e 16.04.2012)
Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2º, da CLT.
Quando da admissão, o empregado é enquadrado no plano de cargos e salários (quadro de carreira). Ao preencher os requisitos estipulados para promoção, será reenquadrado. Caso o empregador tenha deixado de enquadrar o empregado, isto é, de lhe classificar no quadro de carreira, cabe ação visando ao enquadramento ou à reclassificação.
Preterição é a “tomada de posse ou ocupação indevida de posto ou lugar que cabia a outrem”11. Ocorre sempre que, existindo quadro de carreira, ao empregado é negada a promoção, mesmo diante do alcance dos critérios objetivos estabelecidos, hipótese em que o trabalhador é preterido em face de outro colega, o qual assume o posto que seria seu.
Situação diversa ocorre na hipótese em que o empregador modifica as funções originalmente conferidas ao empregado, atribuindo-lhe atividades normalmente mais complexas, sem o plus remuneratório correspondente. Neste caso, ocorre o desvio de função.
Exemplo: um empregado é contratado como conferente em uma indústria, mas, na prática, exerce as atribuições de almoxarife, atividade mais complexa na estrutura organizacional daquela empresa.
A solução, no caso do desvio de função, é o pagamento das diferenças salariais, mas não o enquadramento na função efetivamente desempenhada, tendo em vista que, na realidade, outra pessoa já ocupa este cargo no plano de cargos e salários. Este é o sentido da OJ 125 da SDI-1:
OJ-SDI1-125. Desvio de função. Quadro de carreira (alterado em 13.03.2002).
O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.
Não servem de paradigma os trabalhadores que ocupam determinada função em decorrência de readaptação previdenciária por deficiência física ou mental.
Ocorre a readaptação sempre que um empregado tenha sido afastado do trabalho por longo período, recebendo benefício previdenciário, e então seja preparado para retornar às suas atividades em uma função adequada à sua condição física ou mental. O procedimento de reabilitação e readaptação está previsto nos arts. 136-141 do Decreto nº 3.048/199912.
Desse modo, imagine-se o seguinte exemplo: um empregado exercia a função de caixa em um supermercado, com salário de R$ 1.000,00. Após sofrer um acidente, passou a ter falhas de memória e ficou afastado durante oito meses junto ao INSS. Ao retornar à empresa, foi readaptado na função de empacotador, ao passo que as sequelas do acidente tornaram-no inapto para o exercício da função anterior (caixa). Neste caso, considerado o princípio da irredutibilidade salarial, este empregado continuará recebendo R$ 1.000,00, embora o salário pago pela empresa para a função de empacotador seja de R$ 700,00. Não obstante, os demais empacotadores não poderão pleitear a equiparação salarial tendo como paradigma este empregado readaptado.
Assim, a maior remuneração do readaptado decorre de lei (irredutibilidade salarial) e constitui vantagem de caráter personalíssimo, pelo que não se comunica aos demais empregados.
Estabelece o item VI da Súmula 6 do TST, que teve a redação recentemente alterada pela Res. 185/2012, que
Súm. 6. (...)
VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.
A hipótese fática do mencionado item é a seguinte: um empregado obteve sucesso em seu pleito equiparatório, ou seja, sua ação foi julgada procedente pela Justiça do Trabalho. A partir daí, outros empregados ajuízam ações semelhantes, utilizando como paradigma o reclamante da ação anterior, e não o paradigma daquela ação. A esta hipótese dá-se o nome de equiparação salarial em cadeia.
Há, entretanto, três exceções à possibilidade de equiparação em cadeia:
a) Se a decisão judicial decorre de vantagem pessoal
Se o paragonado da primeira ação (que seria o paradigma das demais) foi beneficiado por vantagens de caráter pessoal não há se falar em equiparação dos demais.
Na sempre perspicaz lição de Homero Batista Mateus da Silva,
“vantagens pessoais se aproximam do conceito de salário condicional. (...) Exemplificando, imagine-se um empregado que ajuizou ação para postular adicional por tempo de serviço que era pago a um colega com base num acordo coletivo que a empresa teimou em não se lhe aplicar. Caso esse empregado obtenha êxito em sua pretensão, passa a ser destinatário do adicional por tempo de serviço, mas, como vantagem personalíssima que é, o adicional por tempo de serviço não repercute para outros colegas que o elejam como paradigma”13.
b) Se a decisão decorre de tese jurídica já superada pela jurisprudência de corte superior
É claro que se a decisão se fundou, por exemplo, em uma súmula atualmente cancelada, não há se falar em equiparação com base no vencedor da ação.
Imagine-se a hipótese de um empregado que conseguiu a equiparação a um colega enquanto vigente a Súmula 76 do TST, a qual previa a incorporação ao salário das horas extras habitualmente prestadas. Nos termos do item VI da Súmula 6, este empregado não pode ser invocado como paradigma em ação equiparatória ajuizada agora, pois a referida súmula já foi cancelada.
c) Se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto
Esta é a novidade da nova redação da Súmula 6, levada a efeito pela Resolução 185/2012 do TST. O sentido do entendimento jurisprudencial é, em resumo, o seguinte: cabe ao reclamante (equiparando ou paragonado) comprovar que preenche os requisitos do art. 461 em relação ao paradigma imediato. Caso o salário desse paradigma imediato tenha sido fixado em decorrência de sentença judicial, e o empregador entenda que não estão presentes os requisitos do art. 461 da CLT (ou seja, que existe, no caso, fato impeditivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor), incumbe-lhe o ônus de produzir prova de tal fato. Vejamos um exemplo que esclarece a hipótese:
Ana trabalhou na empresa “Docinho Festas Infantis” entre fevereiro de 2004 e agosto de 2008. Beatriz trabalhou na mesma empresa entre março de 2005 e julho de 2008. Ao ser dispensada, Beatriz ingressou com ação trabalhista postulando equiparação salarial com Ana, visto que presentes os requisitos legais. O pedido de Beatriz foi julgado procedente, tendo sido a empresa condenada a pagar diferenças decorrentes da equiparação salarial.
Clara, por sua vez, trabalhou na mesma empresa, no período de julho de 2006 a janeiro de 2009, exercendo a mesma função de Beatriz. Com fulcro no disposto na Súmula 6, item VI, do TST, Clara ingressou com ação equiparatória, indicando Beatriz como paradigma, ante a decisão judicial em favor desta. Em sua defesa, a empresa alegou e comprovou que Clara não atendia os requisitos do art. 461 da CLT em relação a Ana, notadamente no que diz respeito à identidade de funções, tendo em vista equívoco na decisão que deferiu a equiparação a Beatriz em face de Ana.
Na hipótese, aplica-se perfeitamente a nova redação do item VI da Súmula 6, ou seja, o pleito de Clara é improcedente, ao passo que não atendidos os requisitos do art. 461 da CLT em relação ao paradigma remoto (originário), fato este comprovado pelo empregador.
Observe-se que, embora a questão ainda não esteja pacificada no âmbito do TST, parece-me hoje, revendo posição anterior, que a melhor interpretação seja no sentido de que o tempo de serviço entre reclamante e o paradigma remoto, por si só, não exclui o direito à equiparação, desde que preenchidos os demais requisitos do art. 461, e desde que observada diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos entre reclamante e paradigma imediato.
Neste sentido, mencione-se julgado recente e esclarecedor da 2ª Turma do TST:
Procedimento sumaríssimo. Equiparação salarial em cadeia. Atual entendimento consagrado na nova redação da Súmula nº 6, item VI, do TST. Distribuição do ônus da prova entre as partes: ao reclamante cabe provar sua identidade de funções com seu paradigma imediato; e à reclamada provar, com relação a este, todos os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da equiparação salarial, bem como em relação ao paradigma remoto da cadeia equiparatória, e todos os fatos por ela alegados em sua defesa, inclusive quanto à diversidade de função, de produtividade e de perfeição técnica. Irrelevância e desnecessidade de que a diferença de tempo de serviço entre o reclamante e o paradigma remoto seja superior a dois anos e de que estes tenham convivido e atuado simultaneamente na reclamada. 1. Em decorrência dos debates realizados na denominada 2ª Semana do TST, no período de 10 a 14 de setembro de 2012, os Ministros componentes do Tribunal Pleno desta Corte decidiram, por meio da Resolução nº 185/2012 (DEJT de 25, 26 e 27 de setembro de 2012), alterar a redação da Súmula nº 06, item VI, que passou a ter o seguinte teor: Equiparação salarial. Art. 461 da CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. [...] VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto. 2. Extrai-se da última e atual redação desse verbete que, na hipótese da equiparação salarial em cadeia, continua a prevalecer o entendimento, há décadas consagrado nesta Corte superior, em sua anterior Súmula nº 120 (cancelada em decorrência de incorporação dela ao item VI da nova redação dada à sua Súmula nº 6, em 2005), de que o desnível salarial originário de decisão judicial que beneficiou o paradigma imediato será, em regra, irrelevante. Além das exceções antes já consagradas pela Súmula anterior (quando o desnível salarial decorrer de vantagem pessoal ou de tese jurídica já superada pela jurisprudência deste Tribunal), em 16/11/2010, o Tribunal Pleno acrescentou ao mencionado item VI da sua Súmula nº 6 uma nova hipótese excludente, relativa à denominada equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. 3. Como essa redação, no entanto, continuou suscitando acirrada controvérsia no âmbito deste Tribunal, quanto à qual das partes caberia o ônus de demonstrar a presença, em relação ao reclamante e ao paradigma original que deu origem à cadeia equiparatória, dos pressupostos fático-jurídicos do direito à isonomia salarial estabelecidos no artigo 461 da CLT, a 2ª Semana do TST consagrou, por expressiva maioria, a nova redação hoje em vigor, para deixar claro que cabe exclusivamente ao empregador, na condição de reclamado, suscitar, em sua defesa, o fato impeditivo da equiparação salarial pleiteada pelo reclamante em relação a seu paradigma imediato, ou seja, o fato de que seu pedido inicial decorreria da denominada equiparação salarial em cadeia e, principalmente, de que, entre este e seu paradigma remoto não existiriam, em decorrência de erro de julgamento no processo original (cujos efeitos não alcançam as partes do novo processo, em virtude dos limites subjetivos da coisa julgada material nele formada), aqueles pressupostos autorizadores da pretendida equiparação: identidade de funções e trabalho de igual valor, com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, bem como a inexistência do quadro de carreira previsto nos §§ 2º e 3º do citado artigo da CLT e das demais exceções antes já previstas no item VI daquele verbete sumulado. 4. Esse entendimento, naturalmente, decorre da circunstância de que os limites originais da controvérsia posta em Juízo pela petição inicial do reclamante referem-se estritamente à existência, ou não, dos pressupostos fático-jurídicos previstos no artigo 461 da CLT para sua equiparação salarial com seu paradigma imediato. Como prevê o próprio verbete jurisprudencial em tela, terá sido exclusivamente a reclamada quem ampliou, em sua defesa e em seu próprio interesse, o âmbito da discussão posta nos autos. Esses novos fatos impeditivos da pretensão inicial, quais sejam a existência da chamada cadeia equiparatória e, principalmente, o fato de que, entre a autora desta demanda e o paradigma remoto (isto é, aquele empregado que, como modelo, foi o primeiro elo das sucessivas equiparações salariais), não estavam presentes, em relação ao outro reclamante que figurou como o segundo elo da cadeia, as condições fáticas que autorizaram aquela primeira condenação. 5. Embora, realmente, não se possa afirmar que a coisa julgada material formada naquele primeiro feito e contrária aos interesses da reclamada a impeça de, neste novo processo, tentar provar que os fatos tidos como verdadeiros na primeira demanda eram, na realidade, falsos, na medida em que as partes daqueles outros processos eram distintas, no polo dos seus respectivos reclamantes, isso não significa que à empregadora baste alegar a sua falsidade nos processos subsequentes: por força da incidência combinada dos artigos 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT, a ela caberá, com exclusividade, o encargo de provar cabalmente essas suas alegações. Não o fazendo, será aplicável a regra geral que continua consagrada no item VI da Súmula nº 6 deste Tribunal, isto é, a irrelevância, se presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, de que o desnível salarial em que se funda a pretensão equiparatória tenha origem em decisão judicial que beneficiou o seu paradigma imediato. 6. Frisa-se, por oportuno, portanto, que o reclamante, ao pleitear e demonstrar sua identidade de funções com o paradigma imediato, em princípio, cumpre todos os requisitos do art. 461 da CLT necessários ao reconhecimento da procedência de seu pedido inicial que constituem, precisamente, o fato constitutivo de sua pretensão, sendo autêntico contrassenso considerar também como fato constitutivo de sua postulação qualquer circunstância relativa a paradigma remoto cuja existência nem sequer foi por ele noticiada ao ingressar com sua reclamação. Havendo esse fato, de exclusivo interesse do empregador, sido por ele alegado em sua defesa, com a consequente ampliação do objeto da controvérsia, só se pode mesmo considerá-lo como genuíno o fato impeditivo da procedência do pedido inicial do autor, cujo ônus da prova só poderá mesmo recair sobre a reclamada, parte que o alegou (CLT, art. 818, e CPC, artigo 333, inciso II). Assim, é ônus do empregador, ao se deparar com o fato de que, na inicial, se pretende uma equiparação salarial, suscitar em defesa a existência de cadeia equiparatória. 7. Exaurido o primeiro ônus do empregador – de suscitar em defesa a existência de equiparação em cadeia –, tem o empregador o segundo ônus, tudo de acordo com os artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, de fazer prova da existência dos fatos modificativos, impeditivos e extintivos da pretensão autoral, que, no caso da equiparação salarial em cadeia, são, em primeiro lugar, a diferença de funções exercidas pelo reclamante atual e o paradigma remoto ou, em segundo lugar, e se admitida pelo reclamado a identidade das funções exercidas por ambos, as por ele alegadas, maiores perfeição técnica e produtividade do paradigma matriz em relação ao reclamante desse processo. 8. Porém, na hipótese destes autos e a despeito do entendimento exposto, claramente consagrado na Súmula nº 6, item VI, desta Corte superior, o Tribunal de origem, ao conhecer do recurso ordinário das reclamadas e dar-lhe provimento, adotou a tese a ele contrária, de que, para o reclamante obter as diferenças salariais deferidas ao paradigma imediato em ação judicial ajuizada, deveria ter demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 461 da CLT também com o paradigma original da cadeia equiparatória, o que se encontra em desalinho com o citado verbete sumular. Isso porque, em relação ao paradigma imediato, cabe ao reclamante tão somente comprovar a existência dos fatos constitutivos de seu pedido inicial previstos no artigo 461 da CLT, ou seja, a identidade de funções entre ele e seu paradigma imediato (único paradigma por ele indicado na petição inicial), continuando a caber exclusivamente ao reclamado o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial por ele alegado na defesa, no caso, a existência de uma cadeia equiparatória iniciada por um paradigma remoto que, na verdade, exercia função distinta, ou, sendo a mesma, o fazia com maior produtividade ou perfeição técnica, nos precisos termos do item VIII da aludida Súmula nº 6 do TST. 9. No entanto, alegada a existência da cadeia equiparatória em defesa, a reclamada, neste caso, aceitou a existência de identidade de funções entre o reclamante e o paradigma imediato da equiparação em cadeia, o que tornou a identidade de funções fato incontroverso. 10. Os fatos de haver uma diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e o paradigma remoto e de que esses últimos não tenham convivido nem tenham exercido simultaneamente essa função não obstam, por si sós, o direito à equiparação salarial do autor com seu paradigma imediato (em relação ao qual tais exigências comprovadamente foram atendidas). Isso porque não se extraem tais exigências nem da literalidade nem da teleologia do artigo 461, § 1º, da CLT, que só se justificam e se mostram razoáveis em relação ao fato constitutivo da pretensão inicial objeto desta reclamação, que é a obtenção da equiparação salarial do autor com o seu colega de trabalho com quem conviveu naquele ambiente de trabalho (o denominado paradigma imediato). Se é princípio elementar do Direito que não se pode admitir nenhuma interpretação das normas jurídicas que leve a resultados absurdos, deve ser mesmo repudiado o entendimento de que a exigência da parte final do § 1º do artigo 461 da CLT (nos termos do item II da Súmula nº 6 do TST) também se aplica aos demais elos da cadeia equiparatória e, principalmente, em relação ao primeiro deles (o assim chamado paradigma remoto ou original), já que isso leva, inexorável e automaticamente, à imunização absoluta do empregador em relação a qualquer reclamação futura dos demais elos da cadeia equiparatória em relação a seus paradigmas imediatos, que será julgada improcedente pelo simples decurso do tempo superior a dois anos, a contar das datas em que o paradigma remoto e o reclamante de cada ação trabalhista tiverem passado a exercer a idêntica função. Com efeito, mesmo que determinado empregador tenha sido condenado em definitivo, em uma primeira reclamação trabalhista, a equiparar esse paradigma remoto a um outro empregado com quem este conviveu com tempo de serviço na função menor que dois anos (como exigem a parte final do § 1º do artigo 461 da CLT e o item II da Súmula 6 do TST), tal entendimento permitirá que este empregador, mesmo assim, possa contratar um terceiro empregado (e outros em seguida, que comporão os elos seguintes da cadeia equiparatória) sem levar em conta o novo valor do salário decorrente da procedência da primeira ação trabalhista, mesmo que, com relação a este, seu paradigma imediato, estejam atendidos todos os requisitos daquele artigo da CLT (inclusive o tempo de serviço na função não superior a dois anos). Em outras palavras, a prevalecer este entendimento, este empregador estará em tese autorizado, de forma eterna, automática e absoluta, a praticar, no futuro, todas as outras lesões ao princípio constitucional da isonomia salarial e ao disposto no artigo 461 da CLT contra os demais empregados componentes da denominada cadeia equiparatória, bastando-lhe que demonstre, nas futuras ações trabalhistas porventura ajuizadas pelos outros empregados dela integrantes, que as diferenças salariais pretendidas tiveram origem naquela primeira reclamação (em certos casos relativa a fatos ocorridos muitos anos atrás), referente a um paradigma remoto (o primeiro de uma cadeia composta, por vezes, por cinco ou seis empregados em sucessão) com quem cada autor das demais e subsequentes ações trabalhistas realmente não conviveram e em relação ao qual cada um deles terá mesmo diferença de tempo de serviço, naquela idêntica função, superior a dois anos – o que, certamente, é irrazoável e não corresponde à letra e à finalidade do princípio constitucional da isonomia e do multicitado artigo 461 da CLT nem, muito menos, à Súmula nº 6 do TST, que, desse modo, também foi contrariada pela Corte regional. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 2ª Turma, RR-159300-45.2009.5.18.0005, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, j. 06.11.2013, DEJT 14.11.2013). (grifos meus)
Fato comum no serviço público, a cessão de empregados de um órgão a outro não obsta a equiparação salarial, nos termos do item V da Súmula 6 do TST:
Súm. 6. (...)
V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.
(...)
Imagine-se o seguinte exemplo: Marília é secretária de empresa de transporte coletivo do município e foi cedida à empresa de coleta de lixo do mesmo município, sendo que a empresa cedente (ou seja, a de transporte coletivo) paga seu salário, embora Marília permaneça prestando serviços à cessionária (coleta de lixo). No caso, se outra secretária da empresa de transporte coletivo recebe salário superior àquele percebido por Marília, cabe a ela, se preenchidos os demais requisitos do art. 461 da CLT, pleitear a equiparação salarial, não obstante preste serviços em outro órgão.
Além da hipótese de cessão de empregado público, vista no tópico anterior, também é relevante mencionar que a jurisprudência entende inviável a equiparação salarial na Administração direta, autárquica e fundacional. Neste sentido, a OJ 297 da SDI-1:
OJ-SDI1-297. Equiparação salarial. Servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional. Art. 37, XIII, da CF/1988 (DJ 11.08.2003).
O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.
Contudo, a exceção não se aplica aos empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista, consoante determina a OJ 353 da SDI-1:
OJ-SDI1-353. Equiparação salarial. Sociedade de economia mista. Art. 37, XIII, da CF/1988. Possibilidade (DJ 14.03.2008).
À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.
Para provas objetivas é suficiente conhecer os dois verbetes mencionados. Neste sentido, o Cespe (Defensor Público da União – 2010) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“São vedadas a vinculação ou a equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, excetuando-se a dos empregados públicos, por serem estes regidos pela CLT.”
Para uma eventual prova discursiva, entretanto, vale mencionar a lição de Hely Lopes Meirelles:
“A vedação de equiparações e vinculações de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito da remuneração do pessoal do serviço público (CF, art. 37, XIII) é outra norma moralizadora que figura no texto constitucional desde 1967 (art. 96). A Constituição proíbe o tratamento jurídico paralelo de cargos com funções desiguais (equiparação) e a subordinação de um cargo a outro, dentro ou fora do mesmo Poder, ou a qualquer fator que funcione como índice de reajustamento automático, como o salário mínimo ou a arrecadação orçamentária (vinculação), para fins de remuneração do pessoal administrativo. Equiparar significa a previsão, em lei, de remuneração igual à de determinada carreira ou cargo. Assim, não significa equiparação a existência de duas ou mais leis estabelecendo, cada uma, valores iguais para os servidores por elas abrangidos”14. (grifos do original)
Desse modo, parece que a melhor interpretação do dispositivo constitucional é a de Gustavo Filipe Barbosa Garcia, para quem
“a vedação atinge as equiparações de situações desiguais, bem como as vinculações a reajustes automáticos, tendo em vista a necessidade de lei específica para reajuste salarial de servidores públicos. A norma constitucional, portanto, não está impedindo o tratamento igual de situações que são idênticas”15.
Partindo-se desta premissa, ou seja, da possibilidade de equiparação salarial também entre empregados públicos que se encontrem em idêntica situação, há que se considerar que é inviável a equiparação entre servidores regidos por regimes jurídicos diversos (celetista e estatutário), tendo em vista que “a mesclagem de dois regimes diversos conduz a um terceiro regime, o que destrói a harmonia interna das normas e por isso deve ser evitado”16.
Consoante construção da jurisprudência, a substituição não eventual e provisória dá direito ao substituto de perceber, durante a substituição, o salário do substituído. Este é o sentido da Súmula 159 do TST:
Súm. 159. Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.
II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.
Há alguma polêmica acerca da delimitação de eventualidade e interinidade para fins de recebimento do salário de substituição. Como regra geral, a doutrina costuma utilizar o parâmetro de 30 dias como indicador de interinidade17. A exceção fica por conta das férias, que são sempre consideradas condição para substituição não eventual, ainda que fracionadas (menos de 30 dias). Exemplo de substituição eventual é a do chefe que viaja a trabalho durante apenas alguns dias.
Naturalmente, o salário diferenciado é garantido ao substituto apenas enquanto dure a substituição, pelo que Maurício Godinho Delgado18 afirma ser esta uma hipótese rara de salário condição que abrange o próprio salário básico.
Por fim, se a substituição for permanente, ou seja, caso se trate de ocupação de cargo vago, o substituto não fará jus ao mesmo salário do substituído. Não se trata, tecnicamente, de substituição, e sim de provimento de cargo vago por novo ocupante.
Vejamos três exemplos que esclarecem a hipótese:
1º) O empregador demite Alexandre, encarregado de departamento de pessoal que ganhava R$ 2.500,00, e contrata Mauro para ocupar o cargo vago deixado pelo primeiro, com salário de R$ 2.000,00. No caso, Mauro não tem direito à equiparação salarial – porque não houve simultaneidade de prestação de serviços – nem ao salário substituição, pois efetivamente substituição não houve, e sim provimento de cargo vago.
2º) O empregador demite Alexandre, encarregado de departamento de pessoal que ganhava R$ 2.500,00, e promove Mauro, que ocupava o cargo de auxiliar de departamento de pessoal, ganhando salário de R$ 1.000,00, para ocupar o cargo vago deixado pelo primeiro, sendo que Mauro passará a receber salário de R$ 2.000,00 na nova função. Neste caso, Mauro não terá direito ao valor anteriormente recebido por Alexandre, tendo em vista a vacância do cargo. Não obstante, caso exista na empresa plano de cargos e salários prevendo salário de R$ 2.500,00 para encarregado de departamento de pessoal, Mauro também fará jus a este patamar salarial.
3º) Com o afastamento previdenciário (por motivo de doença) de Alexandre, encarregado de departamento de pessoal que ganhava R$ 2.500,00, o empregador indica Mauro, que ocupava o cargo de auxiliar de departamento de pessoal ganhando salário de R$ 1.000,00, para substituí-lo durante o período de afastamento. Como a substituição é provisória e não eventual, Mauro fará jus, durante o período de substituição, ao salário de Alexandre. Imaginando-se que, ao receber alta médica, Alexandre tenha sido demitido e Mauro, efetivado naquela função, naturalmente ele continuará recebendo o salário de R$ 2.500,0019.
Ainda na linha do exposto, outro exemplo, retirado de questão do Cespe (Procurador do Estado do Piauí – 2008), tendo sido a assertiva em destaque considerada correta:
“Ana e Clara foram contratadas pela Empresa Tudo Limpo Ltda. na mesma época. Ana, auxiliar de serviços de escritório, recebia remuneração de R$ 1.000,00 por mês, e Clara, supervisora de escritório, recebia salário de R$ 1.500,00. Ambas possuíam níveis de escolaridade e qualificação profissional semelhantes. Após um ano, Clara foi demitida sem justa causa e Ana foi designada para substituí-la na função de supervisora, mas continuou a receber salário de R$ 1.000,00, razão pela qual moveu reclamação trabalhista contra a empresa, pleiteando equiparação salarial com Clara. A respeito da situação hipotética apresentada não é devida a equiparação salarial, já que um dos requisitos da equiparação, a simultaneidade na prestação de serviços entre o paradigma e o trabalhador que requer a equiparação, não foi preenchido”.
A Súmula 6 do TST estabelece que a prescrição da pretensão à equiparação salarial é parcial, nos seguintes termos:
Súm. 6. (...)
IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
(...)
Ensina Homero Batista Mateus da Silva que “o instituto da prescrição atua corrosivamente apenas sobre a pretensão, especialmente de caráter pecuniário, sem tocar minimamente sobre o direito e muito menos sobre os fatos”20.
Imaginemos um exemplo: Donizete e Luiz trabalharam juntos, exercendo a mesma função, em um mesmo estabelecimento, no período compreendido entre 2000 e 2001. Ocorre que o salário de Luiz era de R$ 1.000,00, ao passo que o salário de Donizete, na mesma época, era de R$ 1.500,00. Donizete foi demitido em 2002 e Luiz permaneceu trabalhando na empresa até 2008. Ao ser demitido, Luiz ajuizou reclamação trabalhista postulando diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com Donizete. No caso, a discriminação ocorreu há mais de cinco anos, mas os fatos não se sujeitam à prescrição. Como os efeitos pecuniários da lesão se renovam mês a mês, a prescrição é parcial, pelo que Luiz terá direito às diferenças salariais dos últimos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação21.
Neste sentido, a FCC (Analista – TRT da 7ª Região – 2009) considerou correta a seguinte assertiva:
“Na equiparação salarial a prescrição é parcial, tendo em vista que a lesão se renova mês a mês”.
Na mesma linha, a recente OJ 404 da SDI-1 do TST:
OJ-SDI1-404. Diferenças salariais. Plano de cargos e salários. Descumprimento. Critérios de promoção não observados. Prescrição parcial (DEJT divulgado em 16, 17 e 20.09.2010).
Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.
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EQUIPARAÇÃO SALARIAL |
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Requisitos |
Observações pertinentes |
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Mesma função |
Não interessa a denominação do cargo, e sim a função e as tarefas desempenhadas, que devem ser idênticas. Em princípio, qualquer função, inclusive as intelectuais, podem ser objeto de equiparação. |
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Mesmo empregador |
Em caso de grupo econômico, o TST somente admite a equiparação se os serviços foram prestados em favor do grupo, como verdadeiro empregador único, e não a uma das empresas, isoladamente. |
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O trabalho deve ser desenvolvido no mesmo município ou em municípios distintos, localizados na mesma região metropolitana. |
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Simultaneidade |
O paradigma e o paragonado devem ter trabalhado juntos, em uma mesma época, ao menos durante algum tempo. Não é necessária a simultaneidade ao tempo da reclamação. |
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Mesma perfeição técnica |
Avalia-se o aspecto qualitativo do trabalho do paradigma e do paragonado. |
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Mesma produtividade |
Avalia-se o aspecto quantitativo do trabalho (produção em determinada unidade de tempo). |
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Diferença de tempo de serviço ≤ 2 anos |
A diferença de tempo de serviço é contada na função e não no emprego. |
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Inexistência de quadro de carreira homologado pela autoridade competente |
No caso das empresas privadas, o quadro de carreira deve ser homologado pelo MTE. No caso de entidades de direito público, a homologação se dá por ato da autoridade administrativa competente, prescindindo da homologação pelo MTE. O quadro de carreira deve prever a promoção alternada por merecimento e antiguidade. Se existir quadro de carreira homologado, a equiparação é inviável, mas o empregado pode reclamar judicialmente a preterição, enquadramento ou reclassificação. No caso de desvio de função, são devidas apenas as diferenças salariais, mas não o novo enquadramento. |
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Outras observações relevantes sobre o tema: ➢ O trabalhador readaptado por deficiência física ou mental, atestada pelo INSS, não serve de paradigma; ➢ admitida a equiparação em cadeia (tomando-se como paradigma empregado beneficiado por decisão judicial que determinou a equiparação salarial anteriormente), desde que a equiparação não tenha decorrido de vantagem pessoal, de tese jurídica já superada pela jurisprudência ou ainda se não demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 461 da CLT em relação ao paradigma original; ➢ viável a equiparação salarial na hipótese de cessão de empregados, desde que a cedente responda pelos salários do paradigma e do paragonado (reclamante); ➢ Em regra, é vedada a equiparação salarial nos órgãos da administração direta, autárquica e fundacional; ➢ Admite-se a equiparação nas empresas públicas e sociedades de economia mista; ➢ Em caso de substituição temporária e não eventual, inclusive nas férias, o substituto faz jus ao salário do substituído, enquanto durar a substituição; ➢ A ocupação de cargo vago não dá direito à equiparação com o antigo titular do mesmo, nem ao salário de substituição, pois efetivamente não ocorre substituição nesta hipótese; ➢ A prescrição da pretensão à equiparação salarial é parcial, tendo em vista que a lesão se renova mês a mês. |
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1. A equiparação salarial realiza o princípio da isonomia em matéria de remuneração, estabelecendo tratamento igual aos iguais, e desigual aos desiguais.
2. A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
3. Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.
4. Somente haverá possibilidade de equiparação salarial se o empregador for o mesmo. Admite-se a equiparação entre empresas do mesmo grupo econômico se este for considerado empregador único.
5. Só é possível a equiparação entre empregados que trabalham em uma mesma localidade.
6. O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.
7. Para a equiparação salarial, faz-se necessário que paradigma e paragonado tenham trabalhado simultaneamente, ao menos durante algum tempo.
8. É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.
9. Cabe ao empregador o ônus de provar qualquer fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação.
10. Somente há possibilidade de equiparação salarial se o trabalho do paradigma e do paragonado for de igual valor.
11. Trabalho de igual valor será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
12. A perfeição técnica relaciona-se ao aspecto qualitativo do trabalho.
13. A produtividade relaciona-se ao aspecto quantitativo do trabalho, ou seja, ao resultado da equação produção/unidade de tempo.
14. O tempo de serviço, no caso, se refere à função, e não ao emprego.
15. Não se aplica a equiparação quando o empregador tiver quadro de carreira homologado pelo MTE, e as promoções sejam previstas alternando os critérios de antiguidade e merecimento. Para tal, a alternância se impõe, ainda que o quadro de carreira tenha sido referendado por negociação coletiva.
16. As entidades de direito público estão dispensadas da homologação do quadro de carreira junto ao MTE, sendo tais documentos aprovados por ato administrativo da autoridade competente.
17. Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação.
18. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.
19. O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
20. Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma.
21. Não é viável a equiparação em cadeia, entretanto, se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.
22. A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.
23. A jurisprudência não admite a equiparação salarial entre servidores públicos da administração direta, autárquica e fundacional.
24. Admite-se, entretanto, a equiparação entre empregados das empresas públicas ou sociedades de economia mista.
25. Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.
26. Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.
27. Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
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1 Paragonado é o nome dado ao empregado que pleiteia a equiparação com outro, que então serve como paradigma.
2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 743.
3 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 831.
4 DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. Equiparação salarial. São Paulo: LTr, 1980, p. 44, apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, p. 831.
5 Súm. 129. Contrato de trabalho. Grupo econômico. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 832-833.
7 Neste sentido, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 746.
8 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, p. 839.
9 A título de curiosidade, o fundamento legal desta construção jurisprudencial é o art. 358, b, da CLT.
10 Quando a questão foi cobrada, a matéria era ainda bastante controvertida, com muitos julgados em sentido contrário, inclusive da SDI-1.
11 Dicionário Houaiss eletrônico da língua portuguesa. Versão 1.0. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009.
12 A título de curiosidade, você pode ler mais a respeito em <http://www1.previdencia.gov.br/pg_secundarias/paginas_perfis/perfil_comPrevidencia_09_06.asp>. Acesso em: 10 jun. 2011.
13 SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado: Livro da Remuneração. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, vol. 5, p. 287-288.
14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 393.
15 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Forense, 2010, p. 470.
16 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, p. 834.
17 Neste sentido, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 753.
18 Idem, p. 752.
19 Neste sentido, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 754.
20 SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado: Livro da Remuneração, vol. 5, p. 286.
21 Para maiores detalhes sobre a sistemática da prescrição trabalhista e a distinção entre prescrição total e prescrição parcial, remeto o leitor ao Capítulo 28 deste livro.