PRESCRIÇÃO

Sumário: 28.1. Conceito – 28.2. A imprescritibilidade dos fatos – 28.3. Distinção entre prescrição e decadência – 28.4. Contagem do prazo prescricional: 28.4.1. Data de início da contagem da prescrição; 28.4.2. Data de término da contagem da prescrição – 28.5. Prescrição trabalhista – Previsão legal e prazos – 28.6. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas: 28.6.1. Causas impeditivas; 28.6.2. Causas suspensivas; 28.6.3. Causas interruptivas – 28.7. Prescrição parcial e total – 28.8. Estudo avançado da prescrição: 28.8.1. Prescrição total e prescrição parcial: estudo avançado; 28.8.2. Supressão de comissões; 28.8.3. Desvio funcional e reenquadramento funcional; 28.8.4. Supressão das horas extras; 28.8.5. Equiparação salarial; 28.8.6. Gratificação semestral; 28.8.7. Alteração de regime jurídico (celetista para estatutário); 28.8.8. Complementação de aposentadoria – 28.9. Prescrição aplicável ao trabalhador rural – 28.10. Prescrição aplicável ao doméstico – 28.11. Prescrição aplicável ao trabalhador avulso – 28.12. Prescrição do FGTS – 28.13. Arguição da prescrição – 28.14. Prescrição intercorrente – 28.15. Deixadinhas.

Marcadores: PRESCRIÇÃO; PRAZO PRESCRICIONAL; PRESCRIÇÃO TOTAL; PRESCRIÇÃO PARCIAL; DECADÊNCIA.

 

Material de estudo:

✓ Legislação: CLT, art. 11, 149; CRFB/88, art. 7º, XXIX; Lei nº 8.036/1990, art. 23, § 5º; CCB, art. 189-211.

✓  Jurisprudência: Súm. 6 (item IX), 114, 156, 199 (item II), 206, 268, 275, 294, 308, 326, 327, 350, 362, 373, 382, TST; OJ SDI-1 38, 83, 129, 175, 242, 243, 271, 344, 375, 392, 401, 404, 417, TST.

✓  Doutrina (++)

 

Estratégia de estudo sugerida:

Os pontos mais importantes deste capítulo são, nesta ordem, a compreensão da contagem do prazo prescricional, verbetes de jurisprudência sobre prescrição total e prescrição parcial, prescrição do FGTS e prescrição das férias.

Portanto, a dica é organizar seus estudos de forma seletiva, conforme o concurso que você irá prestar.

Quando se diz que alguém tem um determinado direito, estamos dizendo, na verdade, que este indivíduo tem direito a alguma coisa, bem como direito de exigir esta determinada coisa, caso o devedor não satisfaça espontaneamente a sua obrigação.

Assim, sempre que o devedor não paga ou não entrega ao credor a coisa devida, este tem a faculdade de acionar o Estado-Juiz para que imponha ao devedor a satisfação forçada da obrigação.

Estes dois primeiros parágrafos me parecem esclarecer adequadamente a noção jurídica de pretensão. Com efeito, a esta possibilidade de exigir a satisfação do direito, de acionar o aparato coercitivo do Estado para este fim, se dá o nome de pretensão.

Ocorre que, embora o credor seja titular desta pretensão, não é razoável que ele demore anos para, a seu bel prazer, vir a exercer a sua pretensão em relação àquele direito quando bem entender. E é exatamente neste ponto que surge a ideia de prescrição.

Já no início da Era Cristã, a sociedade repugnava a inércia do credor, presumindo que, se ele demorasse muito tempo para reivindicar seu direito, era sinal de que o direito efetivamente não existia, e o credor tentava vencer o devedor pelo cansaço¹.

Uma vez mais em linguagem simples, prescrição é a corrosão da pretensão antiga pelo tempo, ante a inércia do titular.

Assim, o fundamento da prescrição é a noção de pacificação social, de segurança jurídica, de estabilização da relação entre os particulares. Nas palavras de Evaristo de Moraes Filho, “no cômputo geral das coisas, prefere-se a ordem e a segurança em detrimento de pequenas injustiças isoladas”.²

Imagine-se que, ao abrir a primeira conta bancária, aos 20 anos, Fernando tenha deixado de pagar a fatura do cartão de crédito. Neste caso, a instituição financeira tem uma pretensão em face de Fernando, ou seja, esgotados os meios extrajudiciais de cobrança, resta-lhe a possibilidade de acionar a Justiça para que esta, utilizando-se de coerção (penhora de bens, por exemplo), obrigue Fernando a pagar sua dívida. Não obstante, embora exista o direito e a pretensão, não é razoável que a instituição financeira espere 40 anos para acionar o devedor. A se admitir tamanho disparate, Fernando teria passado toda a vida incomodado com a possibilidade de vir a ser executado em razão daquele deslize da juventude. Por isso, a lei fixa prazos para que o titular da pretensão possa exercê-la, sem o que esta se perderá.

Feita esta pequena introdução, vejamos então o regramento do instituto e sua aplicação ao estudo para concursos públicos.

28.1. CONCEITO

Conforme ensinam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, “a prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei³”. No mesmo sentido, o art. 189 do Código Civil de 2002, segundo o qual “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que se referem os arts. 205 e 206”.

Neste mesmo diapasão, Homero Batista Mateus da Silva define a prescrição como “a perda de uma pretensão, decorrente da inércia prolongada do credor, e tendo por fundamento a estabilidade das relações jurídicas, também considerada como pacificação das relações sociais, e como consequência a perda da exigibilidade”.⁴

Observe-se que o direito permanece intocado diante da prescrição, que fulmina a pretensão, a exigibilidade, e não o direito em si. Desse modo, se o devedor satisfaz espontaneamente a obrigação depois de decorrido o prazo prescricional, não lhe caberá restituição, pois o direito permaneceu incólume.

Também é importante ter em mente que os prazos prescricionais são sempre previstos em lei. Neste sentido, a ESAF (AFT – MTE – 2010) considerou incorreta a seguinte assertiva:

“A prescrição, no Direito do Trabalho, que equivale à perda de uma faculdade processual, tem seus prazos definidos tanto em fonte heterônoma como autônoma.”

28.2. A IMPRESCRITIBILIDADE DOS FATOS

Outra noção muito importante acerca do instituto em análise é que somente pretensões condenatórias se sujeitam à prescrição, isto é, “a prescrição não incide sobre os fatos em si mesmos, mas sobre as pretensões que deles decorrem⁵”.

Neste sentido, o § 1º do art. 11 da CLT, segundo o qual a prescrição trabalhista não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

Imaginemos um exemplo: o empregado trabalhou em determinada empresa há 20 anos, sem que o contrato de trabalho tenha sido anotado em sua CTPS. Agora, ao requerer sua aposentadoria, este trabalhador teve ciência de que o seu tempo de serviço não é o suficiente, sendo necessário o reconhecimento daquele vínculo de 20 anos atrás. Este trabalhador não poderia reclamar parcelas não pagas relativas a este vínculo pretérito, pois esta pretensão já foi fulminada pela prescrição há muito tempo (veremos os prazos adiante). Não obstante, os fatos não prescrevem, razão pela qual o trabalhador poderá ajuizar uma ação declaratória visando simplesmente o reconhecimento do tempo de serviço de 20 anos atrás, para fins de prova junto ao INSS.

E nem se argumente que, reconhecido judicialmente o tempo de serviço, no caso, haveria uma condenação do empregador em obrigação de fazer consistente na anotação da CTPS (o que atrairia a prescrição), tendo em vista que tal anotação pode ser suprida pela Secretaria da Vara do Trabalho.

Outro exemplo é extraído da lição de Ari Pedro Lorenzetti:

“Se o empregador anota apenas parte do contrato na CTPS do empregado, não pode alegar prescrição do direito deste de invocar todo o período laborado a fim de obter, por exemplo, prêmio permanência ou diferenças a esse título, caso tal verba esteja prevista no contrato, regulamento empresarial ou em norma coletiva. O tempo de serviço, no caso, é mero fato e, como tal, não se sujeita à prescrição. Assim, ainda que o tempo de labor sem registro tenha ocorrido há mais de cinco anos, é da data em que a verba deveria ter sido paga, e não o foi, que nasce a pretensão, fixando-se aí, portanto, o marco inicial da prescrição⁶”.

 

Assim, é importante observar que ações meramente declaratórias não se sujeitam à prescrição, sendo que o principal exemplo na seara trabalhista é a ação que visa o reconhecimento de vínculo empregatício, porém sem pleitear as parcelas eventualmente devidas em decorrência de tal relação. Estas verbas, sim, sujeitam-se à prescrição.

Neste sentido, o Cespe (Analista – TRT da 9ª Região – 2007) considerou incorreta a seguinte assertiva:

“As ações declaratórias, como a de reconhecimento do vínculo de emprego, são imprescritíveis, resultando igual efeito para os pedidos de verbas restritas ao período eventualmente reconhecido.”

 

O mesmo Cespe (Procurador – PGE/AL – 2009), em questão interessante, considerou correta a seguinte assertiva:

“Determinado trabalhador manteve relação de emprego com certa empresa por mais de dez anos, sem o devido registro em sua CTPS. Com referência a essa situação, é correto afirmar que⁷ na aplicação dos efeitos da prescrição, nos termos consolidados, somente quanto ao reconhecimento de vínculo, não haverá distinção entre trabalhador menor ou maior de 18 anos de idade, para ambos os sexos.”

 

Isso porque, em relação ao reconhecimento de vínculo, não há se falar em prescrição, assim como no tocante ao menor de 18 anos.

Esclareça-se, por fim, que, se houver cumulação de pedido declaratório e condenatório, a prescrição deve ser apurada isoladamente, de forma que o fato de o empregado ter aduzido pedido condenatório não tem o condão de prejudicar a imprescritibilidade dos fatos. Neste sentido, o seguinte julgado do TST:

Agravo de instrumento. Recurso de revista. 1. Ação declaratória de reconhecimento de vínculo de emprego. Pedido declaratório. Cumulação com pedido condenatório. Prescrição aplicável. 2. Prêmio-assiduidade.Súmula 126/TST. Não há controvérsia acerca da imprescritibilidade da ação declaratória de reconhecimento de vínculo de emprego e a consequente anotação ou retificação da CTPS, ex vi do disposto no § 1º do art. 11 da CLT, após a Lei 9.658/98. Ressalte-se, de qualquer forma, que a SBDI-1/TST, em decisão no processo E-ED-RR-46540-86.1999.5.04.0008, publicada em 3/12/2010, adotou o entendimento de que, na hipótese de ação que veicula pleito declaratório, cumulado com pedidos condenatórios, a primeira pretensão é imprescritível, enquanto a segunda se submete à prescrição prevista no art. 7º, XXIX, da Lei Maior, analisada separadamente, ou seja, alcança apenas as parcelas anteriores ao quinquênio, se ajuizada a ação até dois anos após a extinção do contrato de trabalho – momento em que surgiu a actio nata. Na hipótese, foi declarada a prescrição sobre os pedidos de cunho condenatório referentes ao quinquênio anterior a 16.05.2011 e determinada a anotação do tempo de serviço do Reclamante a partir do período de 01.11.1980. Tem-se, portanto, que a lâmina prescritiva quinquenal não incide sobre o pleito de reconhecimento do vínculo empregatício a partir de 01.11.1980, porquanto tal pretensão refere-se a pedido declaratório, que é imprescritível nos moldes do § 1º do art. 11 da CLT. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido (TST, 3ª Turma, AIRR-725-52.2011.5.04.0103, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, j. 09.10.2013, DEJT 11.10.2013).

28.3. DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Tanto a prescrição quanto a decadência atuam em razão da inércia do titular do direito e do decurso do tempo, mas diferem os institutos em vários aspectos.

A decadência, também denominada caducidade, pode ser conceituada como a perda de um direito potestativo pelo decurso de prazo fixado em lei ou em contrato.

Enquanto a prescrição está ligada aos direitos prestacionais (em que se tem, de um lado, uma pretensão do credor, e, de outro, uma obrigação do devedor), a decadência envolve o exercício de um direito potestativo.

Por direito potestativo se deve entender aquele que é exercido unilateralmente pelo sujeito, independentemente da vontade do outro. É a prerrogativa jurídica de impor a outrem, unilateralmente, a sujeição ao seu exercício. Ressalte-se que a outra parte não tem nenhum dever a cumprir. É um direito de mão única. São exemplos de direitos potestativos o desfazimento do casamento, bem como a ruptura do contrato de trabalho, em que a parte, ao comunicar sua decisão à outra, não se sujeita à sua concordância ou oposição.

A decadência extingue o próprio direito, ao contrário da prescrição, que extingue apenas a pretensão (exigibilidade), mantendo intacto o direito.

As hipóteses e prazos decadenciais são fixados não só pela lei, mas também pela vontade das partes. Entretanto, os prazos decadenciais previstos em lei não podem ser alterados pela vontade das partes. As hipóteses de prescrição e os respectivos prazos, por sua vez, só podem ser criados por lei, sendo vedado aos particulares criá-los ou modificá-los, nos termos do art. 192 do Código Civil. Neste sentido, não se aplica à fixação dos prazos prescricionais o princípio da condição mais benéfica, isto é, os prazos legais não podem ser alterados sequer em benefício do trabalhador.

Os prazos decadenciais, ao contrário dos prescricionais, não são suscetíveis, em regra, a impedimento⁸, suspensão ou interrupção.

A decadência tem pouquíssima aplicação no âmbito trabalhista. Não obstante, como pode ser estipulada por acordo entre as partes ou até mesmo por ato unilateral (como no regulamento de empresa), pode perfeitamente surgir em convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou regulamento empresarial. A decadência regula prazos fatais para o exercício de faculdades de aquisição de vantagens novas no âmbito concreto da relação de emprego.

Exemplo clássico de prazo decadencial no Direito do Trabalho é a prerrogativa de propositura de inquérito judicial para apuração de falta grave de empregado estável, nos termos do art. 853 da CLT. Neste sentido, a ESAF (Analista Jurídico – SEFAZ/CE – 2007) considerou correta a seguinte assertiva:

“Expressa⁹ prazo de natureza decadencial no Direito do Trabalho o prazo de 30 (trinta) dias conferido ao empregador para instauração de inquérito judicial para apuração de falta grave de empregado estável, contados da suspensão deste último”.

 

O inquérito judicial previsto no art. 853 da CLT tem a finalidade de permitir ao empregador extinguir o contrato de trabalho de empregado portador de estabilidade especial (decenal, dirigente sindical), o qual só pode ser demitido em decorrência de cometimento de falta grave, apurada em inquérito judicial. Neste caso, cometida a falta grave, o empregador tem duas possibilidades: a) deixa o empregado continuar trabalhando normalmente e ingressa com ação judicial; b) suspende preventivamente o empregado. Neste último caso, terá o empregador 30 dias, contados a partir da suspensão, para ajuizar o inquérito. Caso não exerça tal direito, não mais será possível extinguir o contrato por justa causa em decorrência da falta cometida.

Conforme a Súmula 403 do STF, “é de decadência o prazo de trinta dias para a instauração de inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável”.

No mesmo sentido, a Súmula 62 do TST:

Súm. 62. Abandono de emprego (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço.

 

Por sua vez, constitui exemplo de prazo decadencial não previsto em lei aquele estipulado no âmbito do Programa de Desligamento Voluntário – PDV. Com efeito, normalmente os prazos para adesão ao PDV são previstos em regulamento empresarial. Em consonância com tal entendimento, a ESAF (AFT – MTE – 2010) considerou correta a seguinte assertiva:

“Considera-se de decadência o prazo de 180 dias estabelecido por determinada empresa para a adesão ao seu Plano de Demissão Incentivada, que prevê acréscimos financeiros específicos e vantajosos para o desligamento dos empregados.”

 

Por fim, a prescrição já consumada pode ser objeto de renúncia (não durante a fluência do prazo, por se tratar de norma de ordem pública), conforme art. 191 do CCB, ao contrário da decadência que, se prevista em lei, é irrenunciável, nos termos do art. 209 do CCB.

De forma resumida e esquemática, podem ser mencionadas as seguintes distinções entre prescrição e decadência:

PRESCRIÇÃO	DECADÊNCIA
Relaciona-se a uma prestação	Relaciona-se a um direito potestativo
Extingue a pretensão (exigibilidade do direito)	Extingue o próprio direito
O prazo começa a contar da lesão, e não do direito	O prazo começa a contar do nascimento do direito
As hipóteses e prazos são aqueles estipulados pela lei, sendo vedado às partes alterá-los ou criar novas hipóteses	As hipóteses e prazos são criados pela lei ou pela vontade das partes. Entretanto, os prazos estipulados em lei não podem ser alterados pela vontade das partes
O curso do prazo se sujeita a impedimento, interrupção e suspensão	O prazo flui de forma peremptória, não se sujeitando, em regra, a impedimento, interrupção ou suspensão
Pode ser objeto de renúncia (desde que consumada)	Não pode ser objeto de renúncia

28.4. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL

Na lição de Ari Pedro Lorenzetti,

“O termo inicial do prazo prescricional coincide com a data em que possa ser exigido o cumprimento da obrigação insatisfeita oportunamente. Na contagem do prazo, no entanto, adota-se a regra comum (CC, art. 132), segundo a qual o termo inicial não é computado no prazo, incluindo-se no cálculo tão somente o termo final”.¹⁰

 

A Lei nº 810/1949, por sua vez, define o ano civil como o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte (art. 1º). No mesmo sentido, o art. 132, § 3º, do CCB, dispõe que os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência¹¹.

Assim, conta-se um ano, por exemplo, de 05.04.2009 a 05.04.2010, ou seja, contando-se duas vezes o dia cinco.

28.4.1. Data de início da contagem da prescrição

A data de início da contagem da prescrição é também chamada de termo inicial da contagem ou, ainda, dies a quo.

Tal data coincide com a lesão (ou com o conhecimento desta), e não com o direito em si.

É o que normalmente a doutrina denomina princípio da actio nata, que nada mais seria que o nascimento da ação em sentido material, o nascimento da pretensão (exigibilidade). Sempre que o empregado somente tome conhecimento da lesão depois que ela ocorre, a actio nata se firmará no momento da ciência do trabalhador. Um exemplo é o caso da doença ocupacional, que atua de forma silenciosa e somente após bastante tempo, muitas vezes após a extinção do contrato de trabalho, o empregado toma conhecimento de sua existência.

Vejamos algumas hipóteses de fixação do termo inicial da contagem da prescrição:

 

a) Prescrição dos salários

Deve-se observar a data da exigibilidade do pagamento de salários, que não é propriamente o mês de aquisição, mas, regra geral, o quinto dia útil do mês subsequente (art. 459, § 1º, CLT).

Assim, por exemplo, a pretensão aos salários de janeiro/2011, que não foram pagos pelo empregador, terá o termo inicial da fluência da prescrição fixado levando-se em conta o dia 05.02.2011, que é a data da exigibilidade do direito. Isso porque os salários, embora adquiridos ao longo de todo o mês, somente são devidos no quinto dia útil do mês subsequente ao vencido (art. 459, § 1º, CLT). Portanto, esta pretensão prescreverá em 05.02.2016 (se o contrato estiver em vigor até lá, como se verá adiante).

 

b) Prescrição do décimo terceiro salário

O décimo terceiro salário somente é exigível em 20 de dezembro, data definida em lei para o pagamento da parcela¹² (art. 1º, Lei nº 4.749/1965). Portanto, somente há que se falar em lesão e, consequentemente, em início da contagem do prazo prescricional, nesta data.

Exemplo: o empregado não recebeu o décimo terceiro salário de 2005; então, teve, em princípio, até 20.12.2010 para reclamá-lo, sob pena de prescrição da sua pretensão.

 

c) Prescrição das férias

No caso das férias, o art. 149 da CLT determina que o início da contagem da prescrição coincida com o término do período concessivo ou, se for o caso, com o dia da cessação do contrato de trabalho, o que ocorrer primeiro.

Exemplo: Valdete foi admitida em 02.03.2002. Neste caso, o termo inicial de contagem da prescrição das férias 2002/2003 seria 02.03.2004, que é o dia seguinte em relação ao término do período concessivo correspondente (período aquisitivo de 02.03.2002 a 01.03.2003; período concessivo de 02.03.2003 a 01.03.2004). Portanto, caso Valdete tenha continuado trabalhando na empresa, a prescrição das férias 2002/2003 terá ocorrido em 02.03.2009. A parte final do art. 149 da CLT seria aplicável se, no exemplo, Valdete tivesse sido demitida antes do final do período concessivo, ou seja, até 01.03.2004. Nesta hipótese, o termo inicial da contagem da prescrição seria o dia da cessação do contrato de trabalho.

Em consonância com tal entendimento, a FCC (Analista – TRT da 4ª Região – 2006) considerou correta a seguinte assertiva:

“O prazo prescricional do direito de reclamar o pagamento de férias não concedidas, para um empregado admitido em 02.01.2004, referente ao período aquisitivo de 2005/2006, tem início em 02.01.2007.”

 

Da mesma forma, o Cespe (Analista – TRT da 16ª Região – 2005) considerou correta a seguinte assertiva:

“Manoel prestou serviços durante seis anos e seis meses a uma determinada empresa. Por ocasião da homologação de sua rescisão contratual pelo sindicato, observou que não havia gozado as férias relativas aos dois primeiros anos trabalhados. A empresa não concordou em quitar o débito, sob o fundamento de que estava consumada a prescrição. Diante disso, Manoel ajuizou ação trabalhista logo na semana seguinte, cobrando o pagamento das referidas férias. Nessa situação, houve equívoco da empresa, pois não estava consumada a prescrição.”

 

d) Períodos descontínuos de trabalho

Como a Súmula 156 do TST ainda não foi cancelada, é cabível conhecê-la:

Súm. 156. Prescrição. Prazo (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho.

 

Não obstante, atualmente sua importância é apenas acadêmica. Nesta linha de entendimento, Ari Pedro Lorenzetti ensina que

“Para a exata compreensão do enunciado acima, necessário se faz lembrar que a soma dos períodos descontínuos, a que se refere a Súmula, destinava-se ao cálculo da indenização prevista no art. 477, caput, da CLT. (...) Todavia, com a substituição da indenização mencionada pelo sistema do FGTS, a Súmula em questão praticamente deixou de ter aplicação, uma vez que a indenização a que se refere o art. 18 da Lei nº 8.036/1990 deverá observar o valor devido a título de FGTS¹³.”

 

e) Aviso prévio indenizado

Dispõe o art. 487, § 1º, da CLT, que o aviso prévio, mesmo indenizado, é sempre integrado no tempo de serviço. Logo, no caso do aviso prévio indenizado, o termo inicial da prescrição coincide com o final da projeção do aviso prévio. Neste sentido, a OJ 83 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-83. Aviso prévio. Indenizado. Prescrição (inserida em 28.04.1997).

A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.

 

Logicamente, o mesmo raciocínio se aplica à projeção do aviso prévio proporcional (Lei 12.506/2011).

 

f) Expurgos inflacionários do FGTS

A Lei Complementar nº 110/2001 reconheceu aos trabalhadores o direito a um complemento sobre os depósitos fundiários (expurgos inflacionários) realizados entre 01.12.1988 e 28.02.1989 e durante o mês de abril de 1990. Ora, neste caso, a pretensão em relação a tais acréscimos surgiu apenas com a publicação da referida lei (30.06.2001), que então é a actio nata ou o marco temporal para início da contagem do prazo prescricional. Neste sentido, a OJ 344 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-344. FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. Prescrição. Termo inicial (mantida). Res. 171/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.

 

g) Reparação por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho

Não obstante toda a celeuma criada em torno do prazo prescricional da pretensão à reparação por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, notadamente após a ampliação da competência da Justiça do Trabalho (EC 45/2004), sobressai a questão da data do início da contagem do prazo. Tal dúvida é dirimida pela aplicação do princípio da actio nata, ou seja, a fluência do prazo prescricional tem início no momento em que o trabalhador teve ciência da lesão. Neste sentido, a Súmula 278 do STJ, segundo a qual “o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”.

Quanto ao prazo prescricional propriamente dito, mencione-se de passagem que a questão ainda não está pacificada, havendo uma tendência de aplicação, aos processos oriundos da Justiça Comum deslocados para o TST por força da EC 45/2004, o prazo prescricional do direito comum, até então aplicado, que é de 20 anos no CCB/1916 e de 10 anos no CCB/2002, cada um aplicável conforme o caso.

No tocante aos processos novos, por sua vez, a doutrina majoritária defende a aplicação da prescrição trabalhista também às hipóteses em análise.

 

h) Parcelas oriundas de sentença normativa

Sentença normativa é aquela exarada em dissídio coletivo, conforme será estudado no Capítulo 29, referente ao Direito Coletivo do Trabalho.

O início da fluência da prescrição em relação às parcelas oriundas de sentença normativa é a data do trânsito em julgado de tal sentença. Nestes termos, a Súmula 350 do TST:

Súm. 350. Prescrição. Termo inicial. Ação de cumprimento. Sentença normativa (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado.

28.4.2. Data de término da contagem da prescrição

A data de término da contagem do prazo prescricional é também chamada termo final da contagem do prazo ou, ainda, dies ad quem.

Normalmente coincidirá com o dia e o mês do início do prazo, conforme mencionado acima. Entretanto, se este dia não for útil (for domingo, feriado ou recesso), será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente, nos termos do disposto no art. 132, § 1º, do Código Civil.

28.5. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA – PREVISÃO LEGAL E PRAZOS

A prescrição é instituto originado do direito comum, pelo que se aplicam subsidiariamente à seara trabalhista os dispositivos do Código Civil (arts. 189-206), salvo nos casos em que a matéria tem regulação específica em lei trabalhista (art. 8º, parágrafo único, CLT). Assim, aplicar-se-á ao âmbito laboral, em primeiro lugar, o art. 7º, XXIX, da CRFB/88, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

(...)

 

Nos mesmos termos a CLT, em seu art. 11:

Art. 11. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:

I – em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

(...)

 

A particularidade da prescrição trabalhista é a existência de dois prazos: “prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato”. A Súmula 308 do TST esclarece a interpretação, no sentido de que os cinco anos são contados a partir do ajuizamento da ação:

Súm. 308. Prescrição quinquenal. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.

II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.

 

Em consonância com este entendimento, a FCC (Técnico – MPU – 2007) considerou correta a seguinte assertiva: “Um empregado trabalhou de 15 de janeiro de 1996 a 28 de outubro de 2005. Considerando a prescrição, poderá ajuizar reclamação trabalhista até 28 de outubro de 2007, reclamando verbas do quinquênio anterior à data da propositura da ação.”

Para facilitar o entendimento, pode-se dizer o seguinte:

Conta-se dois anos PARA A FRENTE, a partir da extinção do contrato de trabalho, e então cinco anos PARA TRÁS, a partir da data do ajuizamento da ação.

Citando uma metáfora utilizada em aula pelo magnífico professor Márcio Túlio Viana, imagine-se uma composição de trem de ferro composta pela locomotiva e cinco vagões. O empregado guia a locomotiva e cada um dos vagões representa um ano. Observe que os vagões estão sempre presos à locomotiva, razão pela qual se movimentam com o deslocamento dela. Desse modo, a partir da cessação do contrato de trabalho, o empregado terá dois anos para “se locomover para frente”, mas os vagões virão juntos, sempre colados à locomotiva, delimitando o período não prescrito.

Também a linha do tempo ajuda a esclarecer a contagem da prescrição trabalhista:

01.03.02	01.03.03	01.03.04	01.03.05	01.03.06	01.03.07	01.03.08	01.03.09
					Extinção contratual
Possibilidades
					Ação
						Ação
							Ação

Imagine a área destacada como uma régua rígida, de tamanho fixo (que corresponderia aos vagões do trem do exemplo anterior). Para determinar quando incidirá a lâmina prescricional (prescrição quinquenal, frise-se), basta colocar o final da referida régua na data do ajuizamento da ação. O início da régua determinará o momento até o qual incidirá a lâmina prescricional.

Um bom exemplo do “movimento da régua”, ou seja, da perda de créditos exigíveis conforme a demora do empregado em propor a ação após a extinção contratual, é enunciado na seguinte questão da FCC (Analista – TRT da 18ª Região – 2008), já incorporada a assertiva correta:

“Faz um ano que Tício teve rescindido o seu contrato de trabalho com a empresa GUKO. Considerando que Tício laborava para a empresa há dez anos, em regra, ele terá mais um ano para ingressar com reclamação trabalhista em face de sua ex-empregadora, podendo pleitear os últimos quatro anos de seu contrato de trabalho.”

 

Algumas conclusões merecem atenção:

 

a)  só há se falar em prescrição bienal se não mais existe contrato de trabalho. Vigente o contrato de trabalho, a prescrição é sempre a quinquenal;

b)  extinto o contrato de trabalho, a data do desligamento do empregado não tem qualquer relevância para a contagem da prescrição quinquenal, mas tão somente para verificação da prescrição bienal;

c)  o início da régua do exemplo, isto é, o ponto de corte da lâmina prescricional, se refere aos direitos exigíveis naquela data (prestações vencidas daquele momento em diante), de forma que pode ocorrer de uma prestação ter sido adquirida antes, mas ter se tornado exigível somente depois da incidência da lâmina prescricional, pelo que tal parcela não será prejudicada pela prescrição. Na hipótese acima (ajuizamento coincidente com a extinção contratual), um exemplo seria o salário de fevereiro/2002, que, embora adquirido em época já alcançada pela prescrição, só veio a ser exigível depois, no quinto dia útil do mês de março/2002. A regra do início da contagem do prazo prescricional foi estudada acima, no item 28.4.1.

 

Por fim, faz-se importante esclarecer o sentido do item II da Súmula 308:

Súm. 308. (...)

II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.

 

Trata-se de regra de transição para aplicação do inciso XXIX do art. 7º da CRFB. Com efeito, sob a égide da Constituição anterior, a prescrição trabalhista era apenas a bienal, razão pela qual o constituinte incluiu o inciso XXIX dentre os direitos dos trabalhadores, pois houve significativo avanço nesta matéria, qual seja ampliação do prazo prescricional do crédito trabalhista em três anos.

Desse modo, o TST reitera, através do item II do verbete supramencionado, a regra geral para aplicação da lei, que é a aplicação imediata e não retroativa. Trocando em miúdos, as pretensões surgidas há mais de dois anos quando da promulgação da CRFB/88 estavam irremediavelmente prescritas. Ao contrário, aquelas que ainda não tinham completado os dois anos passaram a ser imediatamente regidas pelo novo prazo quinquenal.

Exemplos: a pretensão à reparação de lesão ocorrida em 04.10.1986 prescreveu em 04.10.1988, seguindo a regra da prescrição bienal então vigente. Como a prescrição já estava consumada ao tempo da promulgação da CRFB/88, o inciso XXIX do art. 7º não se lhe aplica. Por sua vez, a pretensão à reparação de lesão ocorrida em 01.02.1987, que prescreveria em 01.02.1989, passou a prescrever somente em 01.02.1992, ante a aplicação imediata da nova Constituição.

28.6. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS

Determinados fatos restringem a possibilidade de atuação do titular do direito no que tange à defesa de seus próprios interesses. Por isso, diante destas hipóteses, não corre o prazo prescricional, ao passo que não há como atribuir ao credor a inércia. Tais fatos são as causas impeditivas ou suspensivas do curso da prescrição.

Como regra geral, as causas impeditivas e suspensivas advêm de fato externo alheio à vontade do titular da pretensão. Há, entretanto, duas exceções de larga aplicação: a) no âmbito administrativo, a reclamação administrativa (ato voluntário, portanto) apenas suspende o prazo prescricional, tendo em vista o disposto no art. 4º do Decreto nº 20.910/1932 (mais uma vantagem processual concedida ao Estado); b) no Direito do Trabalho, a submissão de qualquer demanda à Comissão de Conciliação Prévia – CCP suspende o prazo prescricional (art. 625-G da CLT).

As causas interruptivas, por sua vez, demonstram verdadeiros atos de defesa do direito pelo seu titular, ou ainda ações incontestáveis de reconhecimento do débito pelo devedor, donde decorre a sustação da fluência do prazo prescricional. Se não há inércia, não há se falar em prescrição.

Em qualquer dos casos, somente não corre o prazo prescricional diante de previsão expressa em lei, ou seja, as hipóteses de causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas são taxativas, não podendo o titular do direito apresentar outras justificativas para sua inércia, senão aquelas expressamente previstas em lei.

Neste sentido, a OJ 375 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-375. Auxílio-doença. Aposentadoria por invalidez. Suspensão do contrato de trabalho. Prescrição. Contagem (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010).

A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

 

A propósito, há que se tomar muito cuidado para não confundir a suspensão e a interrupção do contrato de trabalho com as hipóteses de suspensão ou interrupção do curso do prazo prescricional, as quais não guardam qualquer relação entre si. Com efeito, a suspensão e a interrupção do contrato de trabalho pressupõem situações em que não há prestação de serviços. Ao contrário, a suspensão e a interrupção da fluência do prazo prescricional têm lugar sempre que não há inércia (interrupção) ou que a inércia não pode ser atribuída à vontade do titular do direito (suspensão).

Esta questão dos efeitos da suspensão do contrato de trabalho sobre a prescrição, que até pouco tempo atrás era objeto de controvérsia, atualmente encontra-se pacificada na jurisprudência do TST, que tem decidido no sentido da irrelevância das causas de suspensão do contrato de trabalho em relação à contagem da prescrição. Desse modo, o simples fato do empregado ter adoecido ou ter sido internado, entre outras hipóteses de afastamento, inclusive com percepção de auxílio-doença, não tem o condão de suspender a fluência do prazo prescricional, pois nestas situações o empregado continua tendo a possibilidade de ajuizar a ação, ainda que mediante procurador (o que é, na prática, o trivial).

Obviamente, se o empregado for acometido por enfermidade grave que o torne absolutamente incapaz, em uma das hipóteses do art. 3º, II e III, do CCB¹⁴, restará suspenso o curso da prescrição enquanto durar a incapacidade.

Nesta mesma hipótese se enquadra o trabalhador submetido à condição análoga à de escravo, ao passo que, até a “libertação”, este obreiro fica fisicamente impossibilitado de reclamar seus direitos, pelo que não lhe pode ser imputada a inércia capaz de extinguir a pretensão.

28.6.1. Causas impeditivas

Representam a hipótese em que a contagem do prazo prescricional sequer é iniciada enquanto perdurar o fato impeditivo.

Exemplo: não corre prescrição contra menor de 18 anos (art. 440 da CLT). Neste exemplo, é importante observar que a regra celetista é cronológica, não importando inquirir sobre a (in)capacidade civil. Não se aplica, no caso, o CCB, pois a CLT regula a matéria e é, afinal, mais benéfica ao trabalhador.

Por sua vez, embora não corra a prescrição contra o empregado menor de 18 anos, corre normalmente o prazo prescricional em face de herdeiros do empregado a partir dos 16 anos, hipótese em que se aplica a regra do direito comum¹⁵ em relação aos créditos não alcançados pela prescrição quando do falecimento do empregado. Esta é a posição predominante na doutrina e no TST.

A título de exemplo, mencionem-se os seguintes arestos recentes do TST:

Recurso ordinário em ação rescisória. Art. 485, V, do CPC. Prescrição. Menor herdeiro. Violação do art. 7º, XXIX, da Carta Magna não configurada. A discussão a respeito da aplicação da prescrição em reclamatória ajuizada por menor impúbere, em face da sucessão trabalhista, é matéria de índole infraconstitucional (arts. 440 da CLT e 198, I, do CC). Portanto, não há que se falar em violação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Por outro lado, consolidou-se, nesta Corte Superior, o entendimento de que o prazo prescricional não flui contra o menor herdeiro – conforme preceitua o artigo 198, I, do Código Civil de 2002. Recurso ordinário conhecido e provido, para julgar improcedente a ação rescisória (TST, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, RO-372-39.2012.5.06.0000, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 10.12.2013, DEJT 13.12.2013).

 

Danos morais e materiais. Acidente de trabalho. Prescrição. Ação ajuizada por menores impúberes. Herdeiros. Trata-se a hipótese dos autos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, ajuizada pela esposa e pelos filhos do obreiro. O Tribunal de origem, em que pese ser incontroverso nos autos que os filhos do autor eram menores impúberes por ocasião do infortúnio havido (morte do pai) bem como do ajuizamento da ação, acolheu a prescrição do direito de ação arguida pela reclamada, extinguindo o processo com resolução de mérito. Entretanto, o entendimento já pacificado nesta Corte é de que não corre prazo prescricional contra o herdeiro menor, nos termos do artigo 198, inciso I, do Código Civil. Assim, não há prescrição em relação aos segundo, terceiro e quarto reclamantes, filhos do obreiro, uma vez que eram menores, na ocasião do infortúnio havido (morte do pai). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. Prejudicada a análise do tema relativo à caracterização da culpa da reclamada e do nexo causal (TST, 2ª Turma, RR-1651-41.2010.5.08.0011, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, j. 27.05.2013, DEJT 31.05.2013).

 

Recurso de revista. 1. Prescrição. Interesse de herdeiro menor. Suspensão. O entendimento que prevalece nesta Corte é no sentido de que, nos termos do artigo 198 do CC, não corre prazo prescricional contra herdeiro menor enquanto encontrar-se na condição de absolutamente incapaz, ou seja, não corre a prescrição contra os menores de 16 (dezesseis) anos. Precedentes. In casu, o empregado faleceu no decorrer da contratualidade, sendo que, no momento do ajuizamento da ação, um de seus herdeiros era absolutamente incapaz, ou seja, menor de 16 (dezesseis) anos. Destaca-se que a insurgência da recorrente se limitou à suspensão do prazo prescricional relacionado ao menor herdeiro, nada dispondo sobre concessão daquele mesmo benefício aos herdeiros maiores face à indivisibilidade da obrigação, nos termos decididos pelo acórdão recorrido. Dessa forma, estando a v. decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica deste colendo Tribunal Superior, incide o óbice da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido (TST, 8ª Turma, AIRR 43000-37.2008.5.02.0051, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 10.09.2012).

 

Agravo de instrumento. Recurso de revista. Obrigação indivisível (diferenças de complementação de pensão por morte). Suspensão da prescrição quanto ao herdeiro menor. Extensão dos efeitos aos herdeiros maiores. Possibilidade. Esta Corte pacificou o entendimento de que não flui prazo prescricional contra o herdeiro menor, suspendendo-se o marco inicial da prescrição até que ele se torne absolutamente capaz, consoante se depreende do art. 198, I, do Código Civil de 2002. É que, ao se considerar a morte do obreiro como baliza inicial da lâmina prescricional sem suspender esse prazo para os sucessores menores impúberes, o próprio direito de ação padeceria, em função da ausência de uma das condições da ação (legitimidade ad processum), que só se complementará com a aquisição da capacidade absoluta no futuro, em regra, com a maioridade civil. Por certo que se garante ao incapaz o exercício do direito de ação a qualquer tempo (legitimidade ad causam), antes, inclusive, da data em que o menor completará a maioridade, tendo a representante legal – no caso, a mãe – legitimidade para tanto. Todavia, o que se pretende aqui não é resguardar a representação, mas o direito de pleitear eventuais verbas trabalhistas a partir do momento em que os sucessores tenham plena condição jurídica para tal. No caso, falecido o empregado (por acidente do trabalho) em 06.01.1994, e tendo o de cujus deixado dois herdeiros menores impúberes, não há prescrição a ser declarada relativamente aos pleitos da presente reclamação trabalhista proposta em 19.11.2002, tendo em vista a data de nascimento dos sucessores (09.03.1987 e 16.09.1988). Ademais, tratando-se de obrigação indivisível (diferenças de complementação de pensão por morte), a suspensão da prescrição assegurada ao menor de dezesseis anos aproveita aos demais credores solidários, ainda que herdeiros maiores, por aplicação subsidiária do art. 201 do NCCB, o qual repete a norma insculpida no art. 171 do CC de 1916. Precedentes desta Corte. Agravo de instrumento desprovido (TST, AIRR 123140-13.2002.5.04.0019, 6ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 12.11.2010).

 

Neste sentido, o Cespe (Procurador – PGE/PI – 2008) considerou correta a seguinte assertiva:

“Antônio, que era funcionário contratado da Empresa Céu Azul Ltda. desde 1999, faleceu em julho de 2004. Em fevereiro de 2008, o espólio de Antônio, em nome de seu filho menor Pedro, representado por sua mãe, Maria, ingressou com uma reclamação trabalhista contra a referida empresa, pleiteando verbas trabalhistas devidas a Antônio. Com base nessa situação hipotética é correto afirmar que¹⁶ a ação merece prosperar, pois o prazo prescricional para o seu ajuizamento não corre quando o processo envolve herdeiro menor.”

 

Observe-se por oportuno, tanto nos arestos do TST quanto no enunciado da questão mencionada, que a incapacidade absoluta dos herdeiros impede a fluência do prazo prescricional, mesmo que exista um representante maior, razão pela qual esta paralisação da fluência do prazo aproveita também ao maior.

Além da questão da menoridade do empregado, prevista na própria CLT, podem ser extraídas do CCB outras causas impeditivas do curso da prescrição que também se aplicam à seara trabalhista, conforme arts. 198 e 199:

Art. 198. Também não corre a prescrição:

(...)

II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I – pendendo condição suspensiva;

II – não estando vencido o prazo;

(...).

28.6.2. Causas suspensivas

Paralisam o curso do prazo da prescrição já iniciado, o qual será retomado, do ponto onde parou, com o fim da causa suspensiva.

Exemplo: submissão de demanda à Comissão de Conciliação Prévia – CCP. Extinto o contrato em 05.04.2004, o empregado tinha até o dia 05.04.2006 para reclamar eventuais créditos (prescrição bienal). Imagine-se que, no dia 05.04.2006, este empregado formulou demanda perante a CCP, tendo sido designada tentativa de conciliação para o dia 15.04.2006. Neste dia, tendo restado infrutífera a tentativa de conciliação, recomeçou a contar o prazo prescricional. Como a regra é a exclusão do dia do começo, o empregado teve até o dia 16.04.2006 para ajuizar a reclamação trabalhista, ou seja, lhe foi restituído o prazo de um dia que ainda faltava para a consumação da prescrição.

A principal característica da suspensão do curso do prazo prescricional é a retomada do curso do prazo, tão logo cesse a causa que deu origem à suspensão, computando-se o período anterior à suspensão. Assim, por exemplo, se quando da suspensão havia decorrido um ano do prazo prescricional, quando reiniciada a contagem começará com um ano transcorrido, e continuará até o termo final.

28.6.3. Causas interruptivas

Demonstram uma providência inequívoca do interessado no sentido da defesa de seu direito, ou ainda um ato inequívoco de reconhecimento da dívida pelo devedor. Assim, em regra, as causas interruptivas constituem ações voluntárias do titular da pretensão na defesa de seu direito. Reiterem-se, entretanto, os dois exemplos supramencionados (reclamação administrativa e submissão de demanda à CCP), os quais, não obstante sejam ações voluntárias do titular do direito, são consideradas, por lei, como causas suspensivas do prazo prescricional.

A causa interruptiva susta a contagem prescricional já iniciada, eliminando inclusive o prazo que já fluiu até então, isto é, afastada a causa interruptiva o prazo prescricional é contado novamente, desde o começo, e não desde o ponto em que ocorreu a interrupção, como ocorre nos casos de suspensão. Logicamente, só se aplica aos prazos em curso, não atingindo hipótese de prescrição já consumada.

Exemplo clássico de causa interruptiva é a propositura de ação reclamatória trabalhista (art. 202, I, CCB). Assim, se o empregado teve o contrato de trabalho extinto em 05.04.2004 e em 15.10.2005 ajuizou ação trabalhista, a partir desta data a prescrição estará interrompida, pelo que o prazo até então transcorrido será desconsiderado. Neste diapasão, caso a ação seja extinta, a prescrição recomeçará do zero, a partir da extinção.

Consoante o disposto no art. 202, caput, do CCB/2002, a prescrição só pode ser interrompida uma única vez.

É importante salientar que a interrupção verifica-se somente em relação às parcelas indicadas no pedido da ação, pelo simples fato de que somente em relação ao pedido o juiz pode se manifestar, sendo-lhe vedado julgar além do quanto pedido.

Em consonância com esta interpretação, a Súmula 268 do TST:

Súm. 268. Prescrição. Interrupção. Ação trabalhista arquivada (nova redação). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

 

Do verbete se extrai ainda o entendimento segundo o qual mesmo a ação arquivada tem o condão de interromper o fluxo do prazo prescricional. Assim, ainda que a ação tenha sido arquivada por ausência injustificada do reclamante à audiência, ou ainda por inépcia da inicial, o prazo prescricional terá sido interrompido mediante o simples ajuizamento da reclamação trabalhista.

Outras hipóteses de interrupção são encontradas no art. 202 do CCB, quando compatíveis com a dinâmica trabalhista, como, por exemplo, o protesto judicial e pessoal feito ao devedor, desde que discriminadas as parcelas, no mesmo sentido da Súmula 268.

Em consonância com este entendimento, a OJ 392 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-392. Prescrição. Interrupção. Ajuizamento de protesto judicial. Marco inicial (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010).

O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

28.7. PRESCRIÇÃO PARCIAL E TOTAL

A subdivisão da prescrição em parcial e total não decorre de lei, e sim da construção jurisprudencial acerca do tema, e notadamente do entendimento predominante no TST, consubstanciado na Súmula 294.

Em primeiro lugar, é fundamental esclarecer que a prescrição bienal será sempre total, razão pela qual o conceito de prescrição parcial se aplica tão somente à prescrição quinquenal, que pode, pois, ser total ou parcial.

A construção da ideia de prescrição parcial parte de algumas premissas, as quais devem ser conhecidas ante a complexidade do tema:

 

a) Em um primeiro momento, a jurisprudência trabalhista acolheu a distinção civilista, no sentido de que seria parcial a prescrição de parcelas de trato sucessivo e total a prescrição de parcelas decorrentes de ato único.

Ato único seria aquele que não se desdobra no tempo, cujos efeitos não se renovam mês a mês. Exemplos seriam a compra e venda e o dano moral.

Aparentemente no sentido desta primeira forma de diferenciação, a FCC (Técnico – TRT da 2ª Região – 2008) considerou correta a seguinte assertiva:

“Nas prestações de pagamento sucessivo, a prescrição será parcial e contada do vencimento de cada uma delas.”

 

b) Diante da dificuldade muitas vezes encontrada para definir o que seria um ato único, o TST procurou tornar mais objetivo o critério distintivo entre a prescrição total e a parcial, estabelecendo como fundamento para a diferenciação o título jurídico instituidor da parcela, se preceito de lei ou não. Neste sentido, a Súmula 294 do TST:

Súm. 294. Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

 

A prescrição é total, fulminando a pretensão em relação a determinada parcela, inclusive em relação a efeitos futuros, sempre que esta parcela fundar-se em cláusula contratual (contrato de trabalho) ou regulamentar (regulamento de empresa), ou seja, não estiver também assegurada por preceito de lei.

A prescrição corre desde a lesão (e, consequentemente, desde o surgimento da pretensão) e se consuma no prazo quinquenal subsequente, obviamente, se o contrato ainda estiver em vigor.

Exemplos: gratificações ajustadas, salário-prêmio etc. Imagine-se que o regulamento de determinada empresa previa o pagamento de 14º salário aos empregados, sempre no mês de janeiro de cada ano. Observe-se que não há qualquer previsão legal para o pagamento de tal parcela. Então, a partir do ano 2000, a empresa parou de pagar tal parcela aos empregados. Se o empregado reclama judicialmente o pagamento do 14º salário em janeiro de 2007, sua pretensão estará prescrita, atingida pela prescrição total. Dessa forma, não só as parcelas referentes a 2000 e 2001 estariam prescritas, como também as dos últimos cinco anos.

A prescrição parcial, por sua vez, não atinge o próprio fundo de direito que deu origem à pretensão, mas apenas a exigibilidade das parcelas devidas há mais de cinco anos, decorrentes de determinado direito fundado em preceito de lei.

Neste caso, a actio nata incidiria em cada parcela especificamente lesionada, de forma que a prescrição contar-se-ia a partir do vencimento de cada prestação periódica resultante do direito protegido por lei.

Exemplos:

– salário pago em valor inferior ao mínimo;

– diferenças em face de equiparação salarial (Súmula 6, IX, do TST).

 

Imagine-se um empregado que recebe salário inferior ao mínimo legal desde 01.01.2000. Caso este empregado ingresse com reclamação trabalhista em 01.01.2007, terá ocorrido prescrição parcial de seu direito, atingindo as diferenças salariais devidas entre 01.01.2000 e 01.01.2002, resguardadas, porém, as pretensões relativas aos últimos cinco anos, tendo em vista que o salário mínimo é garantido por preceito de lei (art. 7º, IV, da CRFB/88).

Há que se mencionar, entretanto, a existência de duas interpretações para o termo preceito de lei, a saber:

 

a)  sentido amplo: considera a lei em sentido lato, isto é, norma jurídica, incluindo, portanto, acordo coletivo de trabalho e convenção coletiva de trabalho;

b)  sentido estrito: considera a lei em sentido estrito (lei em sentido formal e material), portanto, não alcançando as normas coletivas. Neste diapasão, a prescrição total atingiria também direitos previstos em diplomas normativos infralegais (ACT e CCT).

 

Aplica-se, no caso, o princípio da interpretação mais favorável ao empregado, razão pela qual a corrente majoritária se inclina em direção à tese do sentido amplo da expressão¹⁷, de forma a abranger também os acordos coletivos de trabalho e as convenções coletivas de trabalho.

Um erro comum, entretanto, é a aplicação da referida Súmula 294 a hipótese que não configure alteração contratual. Com efeito, o TST entende que tal verbete se aplica única e exclusivamente às situações fáticas em que há alteração do pactuado. Portanto, sempre que o empregador simplesmente deixa de pagar (ou de fazer, como no caso do reenquadramento), mas disso não decorre alteração do pactuado, a prescrição será parcial, se a parcela é de trato sucessivo.

28.8. ESTUDO AVANÇADO DA PRESCRIÇÃO

Para a grande maioria dos concursos, o estudo dos tópicos anteriores, aliado à memorização dos verbetes de jurisprudência relacionados no “material de estudo”, será mais que suficiente. Portanto, se você se enquadra neste tipo de concurso, é razoável que adote uma estratégia de estudo seletivo, sem se preocupar muito com o que será mencionado daqui para a frente neste capítulo.

Entretanto, existem duas justificativas para o estudo aprofundado deste tema. A primeira, de ordem didática, diz respeito à perfeita compreensão dos verbetes de jurisprudência, o que auxilia sobremaneira na incorporação destas informações ao “patrimônio” do candidato. Com efeito, os (muitos) verbetes de jurisprudência do TST sobre prescrição total e prescrição parcial parecem, à primeira vista, contraditórios, o que somente pode ser minimamente explicado com o devido aprofundamento do assunto. A segunda justificativa se liga à preparação dos candidatos que visam àqueles concursos mais exigentes, como os das carreiras jurídicas.

28.8.1. Prescrição total e prescrição parcial: estudo avançado

O condicionamento da incidência da prescrição parcial (notadamente mais benéfica ao trabalhador) somente aos casos de parcela de trato sucessivo e assegurada por preceito de lei tem uma explicação razoável, sob o ponto de vista técnico. É que a lei não pode ter sua incidência afastada pela vontade das partes, ao contrário do que é pactuado pelos próprios contratantes, que admite convalidação.

Embora o assunto seja extremamente polêmico na doutrina e na jurisprudência, comungo da explicação proposta por Ari Pedro Lorenzetti¹⁸, nos seguintes termos:

 

a)  as alterações do contrato de trabalho, de uma forma geral, repercutem sobre o salário e demais parcelas devidas ao empregado, ou ainda sobre as condições de trabalho, normalmente de forma continuada (prestações sucessivas);

b)  nestes casos, é comum que a alteração repercuta mês a mês, e não só no momento em que a alteração ilícita foi perpetrada;

c)  se a alteração contratual não é válida, o empregado tem direito não só de revertê-la, mas também de receber as parcelas respectivas (por exemplo, diferenças salariais), nos termos do art. 182 do CCB¹⁹;

d)  porém, nem sempre o direito às prestações suprimidas ilicitamente depende da desconstituição do ato em razão do qual deixaram de ser pagas;

e)  se o direito à parcela sonegada estiver assegurado por preceito de lei, basta ao empregado invocar esta previsão legal para que faça jus aos consectários, ou seja, às parcelas sucessivas decorrentes de tal direito. O acessório segue o principal. No caso, o principal é o direito à parcela, assegurado por lei, e o acessório é a prestação mensal devida;

f)  como as partes não podem afastar a incidência de norma legal imperativa, esta se insere no lugar da cláusula que a contraria, substituindo-a;

g)  nesta hipótese, enquanto vigente o preceito de lei que assegura o direito, terá o empregado direito às parcelas sucessivas a ele relativas, excetuando-se apenas aquelas devidas há mais de cinco anos. Por isso, a prescrição é parcial;

h)  ao contrário, se o direito violado pela alteração contratual decorre exclusivamente da vontade das partes (cláusula contratual ou regulamentar), o direito às parcelas decorrentes da cláusula suprimida depende da restituição desta. E tal reconstituição da cláusula alterada/suprimida se faz por decisão judicial, a qual declara a nulidade da alteração e impõe a reativação da cláusula suprimida;

i)  portanto, a exigibilidade das parcelas devidas mês a mês fica condicionada à reconstituição da cláusula suprimida no prazo prescricional de cinco anos. Passados estes cinco anos, não há mais como reclamar as parcelas que seriam devidas a partir daí, pois a exigibilidade do direito que ensejaria o pagamento de tais parcelas foi fulminada pela prescrição. Por isso, a prescrição é total.

 

A questão envolve ainda outros aspectos, os quais serão analisados através da casuística trabalhista. Neste diapasão, passaremos a estudar, a seguir, as principais hipóteses de prescrição previstas pelo TST em seus verbetes, os quais constituem, afinal, o menu para as bancas examinadoras.

28.8.2. Supressão de comissões

OJ-SDI1-175. Comissões. Alteração ou supressão. Prescrição total. DJ 22.11.2005.

A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.

 

Imagine-se que um vendedor de uma loja de produtos para informática tenha sido contratado como comissionista puro, constando do contrato cláusula no sentido de que receberia comissões de 5% sobre as vendas. Depois de dois anos trabalhando na empresa, o empregador reduziu o percentual das comissões para 2% sobre as vendas. Temos, no caso, alteração do pactuado, em prejuízo do empregado (violando, portanto, o art. 468 da CLT), e prestações sucessivas decorrentes de tal ato (o salário pago mês a mês, a partir da alteração).

Nesta hipótese, embora a alteração tenha sido ilícita, a parcela em questão não é assegurada por preceito de lei. Com efeito, não há nenhuma lei que imponha o pagamento de comissão, muito menos o pagamento de determinado percentual a título de comissão.

Parte da doutrina argumenta que, neste caso, a parcela seria indiretamente assegurada por preceito de lei, a uma em vista da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, CRFB/88), e a duas em razão da inalterabilidade contratual lesiva (art. 468 da CLT).

Com todo o respeito, a tese não merece prosperar, caso contrário não haveria se falar em prescrição total. A prescrição seria sempre parcial, pois toda alteração prejudicial é vedada pelo art. 468 da CLT.

Portanto, o que se deve verificar, na aplicação da Súmula 294, é se a lei assegura, de forma específica e imediata, o direito à parcela²⁰.

Em consonância com a OJ 175, no exemplo acima a prescrição é total. Significa que se este trabalhador não ingressar com a ação judicial até cinco anos contados da redução do percentual das comissões (que sustenta o direito às parcelas sucessivas a partir daí), não poderá reclamar mais nada relativo a este fato.

28.8.3. Desvio funcional e reenquadramento funcional

Súm. 275. Prescrição. Desvio de função e reenquadramento. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

II – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado.

 

Este verbete é extremamente polêmico, sendo comum os doutrinadores simplesmente omitirem a sua existência ou, ainda, apenas mencionarem o item II. Isso porque há, ao menos aparentemente, contradição entre a solução dada no item I (desvio de função) e aquela adotada no item II (reenquadramento).

Não cabe, nos limites do objetivo deste manual, criticar a postura do TST, e sim esclarecer o leitor, tanto quanto possível, acerca do raciocínio jurídico utilizado pela Corte Superior, tendo em vista que as bancas examinadoras certamente utilizarão os verbetes de jurisprudência, pouco se importando com eventuais polêmicas que os cerquem.

A respeito da matéria, em primeiro lugar é necessário delimitar a hipótese fática. Ocorre o desvio funcional quando o empregado é designado para função distinta daquela para a qual foi contratado. Esclarece a OJ 125 da SDI-1 do TST que o desvio funcional não dá direito ao reenquadramento, e sim às diferenças salariais, assim consideradas as diferenças entre o salário recebido, correspondente à função para a qual o empregado foi contratado, e o salário da função efetivamente desempenhada.

A título de exemplo, mencione-se o caso concreto cuja solução foi dada, ao final, pelo TST. O empregado foi contratado em 1982 pela Emater para exercer a função de extensionista agrícola. Em junho de 1992, este empregado passou a exercer a função de analista de sistemas. Posteriormente, em novembro de 1997, ingressou com reclamação trabalhista, requerendo o reenquadramento e o pagamento de diferenças salariais. A defesa arguiu que teria ocorrido a prescrição total, ao passo que a controvérsia decorreria de alteração do pactuado, sem correspondente previsão em lei.

Neste caso, o reenquadramento é indevido, subsistindo apenas o direito às diferenças salariais, nos termos da OJ 125 do TST. Não obstante, o que nos interessa é o fundamento do TST para aplicar a prescrição parcial à espécie e, afinal, o fundamento do item I da Súmula 275. Vejamos o acórdão, que esclarece a interpretação:

Recurso de revista. Conhecimento. Prescrição. O acórdão regional firmou entendimento de que se trata de parcela assegurada por preceito de lei, visto que a parcela pleiteada é justamente a diferença de salário entre o que o autor recebia e o que entende que deveria estar recebendo em decorrência do desvio função. Assim, a prescrição é apenas parcial, pois o direito aos salários correspondentes à função exercida é garantida por lei e se renova, mês a mês, enquanto durar a situação. Reenquadramento funcional. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a reenquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas. (...) Revista conhecida e provida parcialmente [grifos meus] (TST, RR 540.338/1999.8, 3ª Turma, Rel. Juíza Convocada Dora Maria da Costa, DJ 10.10.2003).

 

Portanto, o TST considera o direito às diferenças salariais decorrentes do desvio funcional amparado por preceito de lei (“direito aos salários correspondentes à função”), pelo que a prescrição é parcial. No mesmo sentido, Bruno Klippel²¹ explica o item I argumentando que não se trata de violação perpetrada por ato único, bem como que “a parcela pleiteada – salário – encontra-se protegida, assegurada por preceito de lei, razão pela qual não se aplica a prescrição total, e sim a parcial”.

No tocante ao enquadramento e ao reenquadramento, também é interessante esclarecer a hipótese em que ocorrem. Com efeito, quando da admissão, o empregado é enquadrado no plano de cargos e salários (quadro de carreira), obviamente, se este existir. Ao preencher os requisitos estipulados para promoção, será reenquadrado. Caso o empregador tenha deixado de enquadrar o empregado, isto é, de lhe classificar no quadro de carreira, cabe ação visando ao enquadramento ou à reclassificação. Por sua vez, se o empregador procedeu ao reenquadramento irregular, ou deixou de reenquadrar o empregado, cabe ação de reenquadramento.

Em qualquer destes casos a prescrição será total, pois a lei não assegura, de forma específica e imediata, o direito a enquadramento, reenquadramento ou mobilidade no quadro de carreira. Tudo isso fica a cargo do regulamento da empresa, que normalmente dispõe sobre o plano de cargos e salários. Desse modo, as parcelas decorrentes do reenquadramento dependem da invalidação do (re)enquadramento indevido, o que deve ser feito no prazo de cinco anos a contar da lesão. Ademais, como salienta Bruno Klippel²², “o ato do qual decorre o direito do empregado é único, e não sucessivo”. Ainda no mesmo sentido, Francisco Antonio de Oliveira²³.

28.8.4. Supressão das horas extras

OJ-SDI1-242. Prescrição total. Horas extras. Adicional. Incorporação (inserida em 20.06.2001).

Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total.

 

É claro que não existe previsão legal para incorporação das horas extras ao salário, até porque o trabalho em sobrejornada é extraordinário, devendo ocorrer apenas como exceção. Como estudado no capítulo dedicado à remuneração, o adicional de horas extraordinárias é modalidade de salário condição, no sentido de que deve ser pago enquanto durar o trabalho extraordinário. Logo, a prescrição será total.

No mesmo sentido, a Súmula 199, II, do TST:

Súm. 199. Bancário. Pré-contratação de horas extras. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

(...)

II – Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.

28.8.5. Equiparação salarial

Súm. 6. Equiparação salarial. Art. 461 da CLT. Res. 172/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.11.2010.

(...)

IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

 

O verbete não oferece maiores dificuldades, tendo em vista que a equiparação salarial é prevista expressamente pelo art. 461 da CLT. Logo, a prescrição será parcial.

28.8.6. Gratificação semestral

Em relação às gratificações semestrais, em princípio a prescrição seria sempre total, pois a referida gratificação não é assegurada em lei, sendo normalmente prevista em cláusula contratual ou regulamentar. Não obstante, o TST tratou de questão específica sobre o tema, que é o congelamento do valor da gratificação semestral. Neste sentido, a Súmula 373:

Súm. 373. Gratificação semestral. Congelamento. Prescrição parcial. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial.

 

O que explica o referido verbete é a natureza do ato que provocou a lesão. A doutrina esclarece que “o congelamento do valor não traduz ato único, mas negativo, logo, as diferenças correspondentes estarão sujeitas à prescrição parcial. E, para reivindicá-la, basta invocar a norma ensejadora dos reajustes”.²⁴

Desse modo, congelar o valor pago, ou seja, continuar pagando o mesmo valor de antes, sem aplicar o devido reajuste, não configura alteração contratual, como, por exemplo, a supressão da referida gratificação, ou o seu pagamento em percentual inferior ao pactuado anteriormente, o que atrairia a prescrição total.

Em consonância com tal entendimento, a Corte Trabalhista editou recentemente a OJ 404 da SDI-1:

OJ-SDI1-404. Diferenças salariais. Plano de cargos e salários. Descumprimento. Critérios de promoção não observados. Prescrição parcial (DEJT divulgado em 16, 17 e 20.09.2010).

Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

 

Neste caso da OJ 404, o TST entende que o descumprimento do regulamento de empresa quanto às promoções não configura alteração do pactuado, e sim inadimplência do empregador, razão pela qual considera a prescrição parcial, por incidir sobre prestações sucessivas. Mencione-se como exemplo o seguinte aresto:

Recurso de embargos em recurso de revista. Acórdão embargado publicado sob a égide da Lei 11.496/2007. Prescrição. Diferenças salariais. Plano de cargos e salários. Critérios para promoção. Descumprimento. Desservem ao fim de evidenciar dissenso interna corporis arestos que se mostram inespecíficos, na medida em que não enunciam tese acerca da prescrição incidente sobre o direito de ação quando a suposta lesão se funda no descumprimento patronal de norma regulamentar, hipótese dos autos. Incidência da Súmula 296, I, do TST. De outro lado, não há falar na indigitada contrariedade à Súmula 294 do TST, uma vez que a jurisprudência desta Corte Superior segue no sentido de que o descumprimento do regulamento empresarial que disciplina as regras de promoção, a embasar o pedido de diferenças salariais, não se confunde com a ocorrência de alteração do pactuado, sendo inaplicável, à hipótese, o aludido verbete sumular, e parcial a prescrição incidente. Precedentes desta SDI-I. Igualmente, não cabe falar em contrariedade ao item II da Súmula 275 do TST, porquanto, conforme consignado na decisão turmária, não se trata de pedido de diferenças salariais diretamente decorrentes de reenquadramento, e sim da inobservância dos critérios de progressão salarial previstos no Plano de Cargos e Salários instituído pela ré. Precedentes desta SDI-I. Recurso de embargos não conhecido (TST, RR 794844-77.2001.5.03.5555, SDI-1, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT 12.06.2009).

28.8.7. Alteração de regime jurídico (celetista para estatutário)

Súm. 382. Mudança de regime celetista para estatutário. Extinção do contrato. Prescrição bienal. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

 

O servidor público celetista que tem o regime jurídico alterado para estatutário tem o contrato de trabalho extinto, a fim de dar lugar a outro contrato, de natureza administrativa.

Portanto, a prescrição aplicável às pretensões relativas ao vínculo celetista é a bienal, contada da mudança de regime, que marca a extinção do primeiro contrato.

28.8.8. Complementação de aposentadoria

O assunto merece atenção redobrada. Se, por um lado, é certo que a aposentadoria voluntária, por si só, não extingue o contrato de trabalho, conforme entendimento do STF, por outro a ideia de complementação de aposentadoria não se coaduna com a atividade do empregado.

Com efeito, a complementação de aposentadoria é exatamente uma forma de benefício, previsto normalmente em regulamento empresarial, pelo qual o empregador se compromete a pagar, após a jubilação do obreiro, uma complementação em relação ao valor de aposentadoria pago pelo INSS, de modo que o aposentado permaneça recebendo o mesmo salário que percebia enquanto ativo. Portanto, estamos tratando de contrato extinto.

As Súmulas 326 e 327, ambas do TST, disciplinam a matéria:

Súm. 326. Complementação de aposentadoria. Prescrição total (nova redação). Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho.

 

Esta primeira hipótese não oferece maiores dificuldades. A prescrição é bienal, porque extinto o contrato de trabalho, sendo o prazo prescricional contado a partir da aposentadoria (que, no caso, extinguiu o contrato). Prescrição bienal, como vimos, é sempre total.

Por sua vez, a Súmula 327 regula a hipótese em que a complementação de aposentadoria foi paga, porém em valor inferior ao devido, nos seguintes termos:

Súm. 327. Complementação de aposentadoria. Diferenças. Prescrição parcial (nova redação). Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.

 

Nesta hipótese, não se trata de alteração contratual, e sim de mero inadimplemento. Em nenhum momento o ex-empregador questiona a obrigação de pagar a complementação, mas tão somente não o faz conforme previsto no regulamento. A situação é parecida com aquela do congelamento da gratificação semestral, em que não há um ato único do empregador que causa a lesão, e sim um ato negativo, uma omissão. E este tipo de ato (negativo) causa uma nova lesão a cada mês, sucessivamente, pelo que atrai a prescrição parcial.

Exemplo: Reynaldo, ex-empregado da empresa Fósforo, faz jus, conforme o regulamento empresarial, à complementação de aposentadoria de R$ 1.000,00 por mês. Embora tenha recebido tal valor normalmente de 1998 a 2000, em 01.06.2000 Reynaldo passou a receber apenas R$ 700,00 a título de complementação de aposentadoria, não obstante a cláusula regulamentar respectiva tenha continuado intocada. Neste caso, como não há um ato único do empregador, a cada mês Reynaldo sofreu uma lesão distinta ao deixar de receber o valor devido. Em razão disso, faz o empregado jus às diferenças dos últimos cinco anos, pelo que a prescrição é parcial. Assim, imaginando que Reynaldo tenha ajuizado a ação trabalhista em 10.11.2008, terá direito às diferenças desde 10.11.2003, não obstante a primeira lesão tenha ocorrido antes disso, em 01.06.2000.

A primeira dificuldade deste verbete diz respeito à prescrição de cinco anos, em que pese o contrato de trabalho já tenha sido extinto. Gustavo Filipe Barbosa Garcia assevera que “prevaleceu o entendimento de que, a partir da Constituição Federal de 1998, tratando-se de prescrição parcial, esta será sempre quinquenal, ainda que relativa a lesões de direito ocorridas posteriormente ao término do contrato de trabalho²⁵”. Este parece ser realmente o entendimento do TST, tendo em vista que alteração recente deste verbete incluiu expressamente a expressão quinquenal (“sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal”), ausente na redação anterior, o que suscitava dúvidas.

Registre-se ainda que aparente incongruência do verbete, encontrada em sua redação anterior, foi eliminada com a incorporação, à Súmula 327, da antiga OJ-SDI1-156. Ocorre que, visando evitar a criação de uma regra de imprescritibilidade, não poderia o empregado postular a integração de parcela que nunca compôs a complementação de aposentadoria, do que decorreria o direito às diferenças.

À semelhança do que ocorre com a prescrição do FGTS, o acessório segue o principal, pelo que a prescrição de parcelas que servem como fundo de direito a determinada pretensão acaba por fazer incidir a prescrição total.

A fim de esclarecer melhor esta temática, menciono trecho de voto do Min. Lélio Bentes Correa²⁶:

“Três são as situações recorrentes em relação ao prazo prescricional aplicável às demandas que envolvam discussão relativa a diferenças de complementação de aposentadoria, a saber:

1ª) Quando a discussão gira em torno de parcela suprimida no curso do contrato de emprego. Nesse caso, o prazo prescricional começa a fluir a partir da lesão do direito, sendo certo que, nessa hipótese, a superveniência da aposentadoria não ensejará a contagem de novo prazo prescricional. Computar-se-á a prescrição, portanto, da data da supressão da parcela, ou seja, da lesão ao direito do empregado, aplicando-se ao caso a regra geral prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição da República. Conclui-se, portanto, que, uma vez prescrito o principal, resulta impossível discutir sua incidência reflexa na complementação de aposentadoria;

2ª) Quando, durante a vigência do contrato de emprego, é alterada a norma regulamentar que rege a complementação de aposentadoria para excluir do cálculo do benefício determinada parcela paga normalmente, com habitualidade, durante a contratualidade. Nesses casos, o empregado terá dois anos, a partir da primeira percepção do benefício ou aposentadoria, para se insurgir contra a alteração da norma regulamentar ocorrida na vigência do contrato. A inércia do empregado, nessas hipóteses, atrai a incidência da prescrição total e, portanto, a aplicação do entendimento da Súmula 326 do TST;

3ª) Quando a parcela é paga normalmente durante a contratualidade e, sem que nenhuma alteração na regra da complementação de aposentadoria tenha ocorrido, deixa de ser incluída na base de cálculo do benefício. Nesses casos, verifica-se o descumprimento reiterado da norma regulamentar que rege a complemetação de aposentadoria, acarretando o reconhecimento de diferenças consistentes em parcelas de trato sucessivo e, portanto, atraindo a prescrição parcial (quinquenal), prevista na Súmula 327 do TST. Não se trata, nesse caso, de parcela nunca paga na complementação de aposentadoria, mas de mero descumprimento sucessivo do regulamento empresarial, no que tange à observância da base de cálculo do benefício”.

 

Por fim, no mesmo sentido da antiga OJ 156, hoje incorporada à Súmula 327, a OJ 129 da SDI-1:

OJ-SDI1-129. Prescrição. Complementação da pensão e auxílio funeral (inserida em 20.04.1998).

A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de 2 anos, contados a partir do óbito do empregado.

28.9. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL AO TRABALHADOR RURAL

Atualmente não há distinção entre a prescrição aplicável ao trabalhador urbano e àquela aplicável ao trabalhador rural. Entretanto, o texto original da CRFB/88, alterado pela EC 28/2000, previa que ao rurícola deveria ser aplicada apenas a prescrição bienal, isto é, desde que ajuizada a ação até dois anos após a extinção do contrato de trabalho, o empregado podia reclamar todo o período trabalhado, e não apenas os últimos cinco anos.

Como não há mais diferença, e a Emenda Constitucional em referência já não é mais nova, a questão deixou de ser tão prestigiada em provas de concurso público. Ainda assim, é importante observar este histórico quando da resolução de questões de concursos anteriores, pois o gabarito aparentemente estranho pode decorrer da redação original da Constituição, conforme a época em que foi aplicada a prova.

A regra de transição foi definida pelo TST nos seguintes termos:

OJ-SDI1-271. Rurícola. Prescrição. Contrato de emprego extinto. Emenda Constitucional nº 28/2000. Inaplicabilidade (alterada). DJ 22.11.2005.

O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.

 

Portanto, todos aqueles contratos de rurícolas já extintos até 26.05.2000 continuaram sujeitos à prescrição anterior (apenas bienal). Em relação aos contratos que se encontravam em curso quando da promulgação da EC 28/2000, aplica-se a prescrição antiga (somente bienal) durante os cinco anos seguintes à publicação da EC 28/2000, conforme entendimento dominante no TST, consubstanciado na OJ 417 da SDI-1:

OJ-SDI1-417. Prescrição. Rurícola. Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000. Contrato de trabalho em curso. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012)

Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

 

Exemplos:

 

–   contrato extinto em 02.03.2000 → aplica-se apenas a prescrição bienal (regra antiga). Logo, se a ação foi ajuizada até 02.03.2002, não há que se falar em prescrição.

–   contrato extinto em 01.06.2000 → desde que ajuizada a ação até 01.06.2002, não há que se falar em prescrição. Se ajuizada a ação depois desta data, toda a pretensão estará fulminada pela prescrição bienal.

–   contrato extinto em 26.05.2003 → desde que ajuizada a ação até 26.05.2005, não há que se falar em prescrição, porque observada a prescrição bienal e os cinco anos contados da publicação da EC 28/2000.

–   contrato extinto em 26.05.2004 → se a ação foi ajuizada até 26.05.2005, não há qualquer prescrição; mas, se foi ajuizada em 30.05.2005, estarão prescritas as pretensões anteriores a cinco anos, não obstante observada a prescrição bienal.

28.10. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL AO DOMÉSTICO

Em que pese exista alguma controvérsia a respeito, o entendimento amplamente majoritário, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é no sentido da aplicação da prescrição trabalhista (art. 7º, XXIX, CRFB/88) também ao doméstico.

É este o entendimento que recomendo para concursos, razão pela qual não cabe sequer mencionar os argumentos contrários, visto que irrelevantes ante os objetivos deste manual.

28.11. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL AO TRABALHADOR AVULSO

Embora tenha sido objeto de controvérsias desde o cancelamento da OJ 384 da SDI-1 do TST²⁷, a questão referente à prescrição aplicável ao trabalhador avulso foi pacificada pela Lei nº 12.815/2013, segundo a qual “as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra” (art. 37, §4º).

28.12. PRESCRIÇÃO DO FGTS

A prescrição dos recolhimentos devidos ao FGTS não acompanha o prazo trabalhista, devido à natureza complexa de tal parcela²⁸.

Em relação às parcelas devidas e não recolhidas, ou seja, em relação aos depósitos principais, a prescrição é de 30 anos (trintenária), conforme art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990. Aplica-se, entretanto, a prescrição bienal, de forma que a prescrição é de 30 anos, desde que a ação seja proposta até dois anos após a extinção contratual. Neste mesmo sentido, a Súmula 362 do TST:

Súm. 362. FGTS. Prescrição (nova redação). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

 

Quanto às parcelas reflexas, isto é, aquelas que dependem do deferimento de outra parcela, cabe a prescrição aplicável à parcela principal, seguindo a lógica de que o acessório segue o principal. Imagine-se, por exemplo, que o empregado não tenha recebido horas extras ao longo de todo o contrato de trabalho. Entretanto, o empregador sempre recolheu o FGTS incidente sobre a folha de pagamento. Neste caso, como a prescrição para reclamar horas extras não pagas é quinquenal, também será esta a prescrição do FGTS incidente sobre tal parcela.

Neste sentido, a Súmula 206 do TST:

Súm. 206. FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas (nova redação). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

 

A título de exemplo, mencione-se a seguinte questão do Cespe (Procurador – PGE/ES – 2008), cuja assertiva foi considerada incorreta:

“Um empregado sofreu redução salarial ilícita, tendo recebido a metade do valor a que fazia jus, o que fez que o percentual do FGTS incidisse sobre o valor que efetivamente lhe foi pago, ou seja, o salário reduzido. Essa situação perdurou por um ano, tendo sido posteriormente regularizada espontaneamente pelo empregador. Passados mais de dez anos dessa regularização, o empregador dispensou o empregado sem justa causa. Dias depois da dispensa, o empregado ajuizou reclamação trabalhista pleiteando o depósito do FGTS integral daquele período, considerando que este deveria incidir na parte do salário que não foi paga. Considerando esta situação hipotética²⁹, o empregado não corre o risco de que a prescrição da pretensão deduzida na inicial seja pronunciada, uma vez que pode exigir os depósitos do FGTS incidentes sobre a parte do salário que não lhe foi paga no prazo de trinta anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.”

 

Ainda no mesmo sentido, a ESAF (AFT – MTE – 2010) considerou incorreta a seguinte assertiva:

“Como o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), embora direito trabalhista em sentido estrito, também guarda as características de típico fundo social, a prescrição do direito de reclamar as diferenças reflexas geradas pelo não pagamento de horas extras é de trinta anos, mas desde que observado o de dois anos após o término do contrato de trabalho ou o advento da aposentadoria.”

28.13. ARGUIÇÃO DA PRESCRIÇÃO

Embora a matéria seja atinente ao campo processual, cabem duas observações acerca da arguição da prescrição:

 

a) Momento da arguição

Consoante entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula 153 do TST, “não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária”.

Considera-se instância ordinária a fase processual de contraditório amplo e de regular oportunidade de veiculação das matérias novas³⁰. Assim, cabe a arguição da prescrição até as razões recursais, inclusive.

 

b) Pronúncia de ofício pelo Juiz

Ao longo de muitos anos, a prescrição de direitos patrimoniais não pôde ser pronunciada de ofício pelo Juiz. A Lei nº 11.280/2006, entretanto, revogou o art. 194 do Código Civil e alterou a redação do art. 219, § 5º, do CPC, o qual passou a dispor que o “juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”. A partir daí, trava-se intensa discussão acerca da compatibilidade ou não de tal dispositivo com a seara trabalhista.

Sabe-se que o parágrafo único do art. 8º da CLT dispõe que “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. A questão, portanto, é definir se há ou não tal compatibilidade de princípios.

A doutrina se divide a respeito. Contra a possibilidade de pronúncia de ofício da prescrição no processo do trabalho, entre outros, Maurício Godinho Delgado³¹ e Alice Monteiro de Barros³². A favor, entre outros, Gustavo Filipe Barbosa Garcia³³, Sérgio Pinto Martins³⁴ e Ari Pedro Lorenzetti³⁵.

A jurisprudência ainda vacila a respeito, mas a tendência de entendimento do TST parece ser no sentido da inaplicabilidade da pronúncia de ofício pelo Juiz, consoante se observa dos seguintes arestos recentes:

(...) 3. Julgamento extra petita. Prescrição. Decretação de ofício. Inaplicabilidade do art. 219, § 5º, do CPC no processo do trabalho. 3.1. A estrutura normativa do Direito do Trabalho parte do pressuposto da diferenciação social, econômica e política entre os partícipes da relação de emprego, empregados e empregadores, o que faz emergir direito protetivo, orientado por normas e princípios que trazem o escopo de reequilibrar, juridicamente, a relação desigual verificada no campo fático. Esta constatação medra já nos esboços do que viria a ser o Direito do Trabalho e deu gestação aos princípios que orientam o ramo jurídico. O soerguer de desigualdade favorável ao trabalhador compõe a essência do princípio protetivo, vetor inspirador de todo o seu complexo de regras, princípios e institutos. 3.2. O art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, para muito além de fixar prazos prescricionais, assegura direito de ação. 3.3. Ainda que se possa vincular à garantia de duração razoável do processo (Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII), a autorização para incidência do art. 219, § 5º, do CPC, no Processo do Trabalho, representaria corte de maior outorga constitucional, fazendo-se, pela via ordinária, apara de texto hierarquicamente superior. 3.4. O objetivo de pacificação social, atribuído à Justiça do Trabalho, pari passu ao caráter eminentemente tuitivo das regras que orientam o Direito Material correlato, rejeitam a compatibilidade do quanto disposto no art. 219, § 5º, do CPC com o Processo do Trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST, 3ª Turma, RR-563-77.2011.5.09.0019, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 20.03.2013, DEJT 26.03.2013).

 

Recurso de embargos regido pela Lei 11.496/2007. Prescrição. Pronúncia de ofício. Incompatibilidade com os princípios aplicáveis na Justiça do Trabalho. A regra inscrita no art. 219, § 5º, do CPC, no sentido da decretação de ofício da prescrição, é incompatível com os princípios que orientam o Direito do Trabalho, especialmente o da proteção ao hipossuficiente. O mencionado dispositivo mudou o sentido de prescrição – que é um conceito contemplado no ordenamento constitucional – ao retirar-lhe a característica de exceção substancial e lhe emprestar a conotação de matéria de ordem pública. Essa nova regra pode ser bem recebida em outras searas, mas não se pode olvidar que o art. 7º da Constituição Federal revela-se como uma centelha de proteção ao trabalhador a deflagrar um programa ascendente, sempre ascendente, de afirmação dos direitos fundamentais. Quando o caput do mencionado preceito constitucional enuncia que irá detalhar o conteúdo indisponível de uma relação de emprego, e de logo põe a salvo “outros direitos que visem à melhoria de sua condição social”, atende a um postulado imanente aos direitos fundamentais: a proibição de retrocesso. O direito de ação trabalhista não há de sofrer, por mutação de sentido promovida pela lei processual civil, restrição maior que a prescrição que já o limitava por decisão pública do poder constituinte originário. Há precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas desta Corte. Recurso de embargos conhecido e não provido (TST, SDI-1, E-RR 255500-85.2005.5.02.0010, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27.04.2012).

 

Como sempre, em matéria controvertida, o concurseiro atento deve seguir a tendência do TST. Ademais, estará bem acompanhado por expoentes da doutrina.

Aliás, este entendimento do TST é seguido também pelo Cespe (Procurador – PGE/PI – 2008), que considerou correta a seguinte assertiva:

“O art. 219, § 5º, do CPC determina que o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. A respeito dessa determinação, e considerando o posicionamento da jurisprudência do TST acerca desse assunto, é correto dizer que³⁶ a declaração de prescrição de ofício, como prevê o artigo em apreço, é inaplicável à justiça do trabalho, devido à natureza alimentar dos créditos trabalhistas.”

28.14. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Trata-se de outra questão ligada à seara processual que suscita inúmeras controvérsias na doutrina.

Prescrição intercorrente é aquela verificada no próprio processo, sempre que o autor abandone a demanda e deixe de impulsionar o processo.

O STF entende cabível a prescrição intercorrente no processo do trabalho, nos termos da Súmula 327.

O TST, por sua vez, entende incabível o instituto:

Súm. 114. Prescrição intercorrente (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

 

A título de ilustração, notadamente dos argumentos do TST para adotar tal entendimento, mencionem-se os seguintes arestos:

Agravo de instrumento em recurso de revista. Execução. Prescrição intercorrente. O instituto da prescrição na esfera trabalhista é regulado pelo artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Esta disposição constitucional trata da prescrição para os trabalhadores deduzirem em Juízo pretensões de cunho trabalhista, da qual, absolutamente, não se extrai nem se deduz a possibilidade de incidência da denominada prescrição intercorrente, pois tanto a prescrição quinquenal quanto a bienal, previstas nesse dispositivo, foram instituídas para serem contadas, respectivamente, no curso do contrato de trabalho e até o limite de dois anos após a sua extinção. Dessa forma, o Tribunal a quo, ao ratificar o entendimento de que a prescrição intercorrente é inaplicável ao processo do trabalho, decidiu em conformidade com os termos da Súmula nº 114 desta Corte, razão pela qual se afasta a alegada violação do artigo 7º, inciso XXIX, da Carta Magna. Agravo de instrumento desprovido. (...) (TST, 2ª Turma, AIRR-114840-53.2005.5.13.0004, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, j. 04.12.2013, DEJT 13.12.2013).

(...) 2. Recurso de revista. Execução. Prescrição intercorrente. Aplicação no processo do trabalho. O entendimento pacífico do TST é no sentido de que não se aplica a prescrição intercorrente no Processo do Trabalho, a teor da Súmula 114. Ademais, nos termos do art. 878 da CLT, o juiz poderá promover a execução de ofício, revelando-se, portanto, incompatível com a dinâmica processual trabalhista a incidência da prescrição intercorrente. Dessarte, a pronúncia da prescrição intercorrente de créditos na fase de execução de sentença equivale a declarar a ineficácia do título executivo judicial, em manifesta afronta ao art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República, bem como ao art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República, que regula o instituto da prescrição na Justiça do Trabalho e não dá suporte à aplicação da prescrição intercorrente. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST, 5ª Turma, RR-225100-23.2004.5.02.0431, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, j. 11.09.2013, DEJT 13.09.2013).

 

Em que pese toda a controvérsia, e os consideráveis argumentos de ambas as correntes, recomendo, para fins de concurso, a posição adotada pelo TST.

PRESCRIÇÃO

Conceito:

É a perda da pretensão (exigibilidade) de reparação de determinado direito violado, devido à inércia do titular, em determinado período de tempo fixado em lei.

Contagem do prazo prescricional:

➢   Art. 132, § 3º, CCB, c/c o art. 1º da Lei nº 810/1949: repete-se o dia e o mês do ano (ex.: 05.04.2009 a 05.04.2010)

Início da contagem do prazo prescricional:

➢   Princípio da actio nata: o prazo prescricional começa a fluir a partir da lesão do direito ou do conhecimento desta, isto é, a partir do nascimento da ação em sentido material.

➢   Casuística:

– Salários: 5º dia útil do mês subsequente ao vencido (art. 459, § 1º, CLT);

– Décimo terceiro: 20 de dezembro (art. 1º, Lei nº 4.749/1965);

– Férias: último dia do período concessivo (art. 149, CLT);

– Períodos descontínuos de trabalho: extinção do último contrato (Súmula 156, TST);

– Aviso prévio indenizado: data do término do aviso prévio (OJ 83, SDI-1, TST);

– Expurgos inflacionários sobre a multa do FGTS: 30.06.2001, que é a data do reconhecimento do direito (OJ 344, SDI-1, TST);

– Danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho: data da ciência inequívoca acerca da incapacidade laboral (Súmula 278, STJ);

– Parcelas oriundas de sentença normativa: data do trânsito em julgado (Súmula 350, TST).

Término do prazo prescricional:

➢   Mesmo dia e mês do começo.

➢   Se for não útil, o primeiro dia útil subsequente.

Causas impeditivas do curso da prescrição:

➢   A contagem do prazo prescricional sequer é iniciada enquanto durar a causa impeditiva.

➢   Hipóteses legais (taxativas):

– Empregado menor de 18 anos (art. 440, CLT). Importante: contra os herdeiros do empregado falecido corre normalmente o prazo prescricional a partir dos 16 anos, quando cessa a incapacidade absoluta (art. 3º, I, CCB);

– Contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios (art. 198, II, CCB);

– Contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra (art. 198, III, CCB);

– Pendendo condição suspensiva (art. 199, I, CCB);

– Não estando vencido o prazo (art. 199, II, CCB).

Causas suspensivas do curso da prescrição:

➢   Paralisam o curso do prazo da prescrição já iniciado, o qual será retomado, do ponto onde parou, com o fim da causa suspensiva.

➢   Hipóteses legais (taxativas):

– Submissão de demanda à Comissão de Conciliação Prévia – CCP (art. 625-G, CLT);

– Recurso administrativo (art. 4º, Decreto nº 20.910/1932);

– Incapacidade absoluta superveniente (art. 3º, III, CCB).

➢   Auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez não suspende o curso da prescrição, salvo se o trabalhador fica completamente impossibilitado de recorrer ao Judiciário (OJ 375, SDI-1, TST).

Causas interruptivas do curso da prescrição:

➢   Demonstram uma providência inequívoca do interessado no sentido da defesa de seu direito, ou ainda um ato inequívoco de reconhecimento da dívida pelo devedor.

➢   Cessada a causa de interrupção, o prazo prescricional começa a contar do início, desprezando-se o prazo decorrido até então.

➢   A prescrição só pode ser interrompida uma vez (art. 202, caput, CCB).

➢   Hipóteses legais (taxativas):

– Ajuizamento de ação trabalhista (mesmo arquivada, por qualquer motivo, interrompe a prescrição; somente interrompe o fluxo do prazo prescricional em relação aos pedidos idênticos – Súmula 268, TST);

– Protesto judicial.

Prescrição total:

➢   Decorrido o prazo legal, perde-se tudo, ou seja, todas as parcelas eventualmente decorrentes do fundo de direito invocado são alcançadas pela prescrição.

➢   No prazo bienal, a prescrição é sempre total.

➢   No prazo quinquenal, a prescrição tanto pode ser total (alteração contratual por ato único, sem que a parcela seja assegurada por preceito de lei) como parcial.

Prescrição parcial:

➢   Decorrido o prazo legal desde a ocorrência da primeira lesão, a prescrição atinge parcialmente apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos.

➢   Aplica-se à hipótese de prestações de trato sucessivo, não suprimidas por ato único do empregador, e cujas parcelas são asseguradas também por preceito de lei (Súmula 294, TST).

Arguição da prescrição:

➢   A prescrição deve ser arguida na instância ordinária (Súmula 153, TST).

➢   Não se admite a pronúncia de ofício no Processo do Trabalho.

Prescrição intercorrente:

➢  É inaplicável na Justiça do Trabalho (Súmula 114, TST).

PRAZOS PRESCRICIONAIS TRABALHISTAS
Hipótese	Prazo	Observações
Regra geral	5 anos, limitados a 2 anos após a extinção contratual	Contam-se os 5 anos a partir do ajuizamento da ação
Ações declaratórias (fatos)	Não prescrevem	As pretensões pecuniárias devidas em decorrência do fato a ser declarado prescrevem normalmente
Supressão de comissões ou alteração do percentual das comissões	5 anos	Prescrição total (OJ 175, SDI-1, TST)
Desvio funcional	5 anos	Prescrição parcial (Súmula 275, I, TST)
Reenquadramento	5 anos	Prescrição total (Súmula 275, II, TST)
Horas extras (inclusive pré-contratadas do bancário)	5 anos	Prescrição total (OJ 242 e OJ 199, SDI-1, TST)
Equiparação salarial	5 anos	Prescrição parcial (Súmula 6, IX, TST)
Gratificação semestral (congelamento)	5 anos	Prescrição parcial (Súmula 373, TST)
Plano de cargos e salários – descumprimento – diferenças decorrentes	5 anos	Prescrição parcial (OJ 404, SDI-1, TST)
Alteração de regime jurídico (celetista para estatutário)	2 anos	Prescrição total (Súmula 382, TST)
Complementação de aposentadoria – parcela nunca recebida (ou dependente do reconhecimento de parcela prescrita)	2 anos	Prescrição total (Súmulas 326 e 327, TST)
Complementação de aposentadoria – diferenças	5 anos	Prescrição parcial (Súmula 327, TST)
Complementação de pensão e auxílio-funeral	2 anos	Prescrição total (OJ 129, SDI-1, TST)
Rurícola	5 anos, limitados a 2 anos após a extinção do contrato (segue a regra geral)	Alteração pela EC 28/2000. OJ 271, TST
Doméstico	Regra geral (5 anos; 2 anos)
Avulso	5 anos, limitados a dois anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no OGMO	Art. 37, §4º, da Lei nº 12.815/2013
FGTS	30 anos (parcela principal)	Súmula 362, TST
	5 anos; 2 anos (parcela reflexa)	Súmula 206, TST

28.15. DEIXADINHAS

1. A prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei.

2. O direito permanece intocado diante da prescrição, que fulmina a pretensão, a exigibilidade, e não o direito em si.

3. Os prazos prescricionais são sempre previstos em lei.

4. A prescrição não incide sobre os fatos em si mesmos, mas sobre as pretensões que deles decorrem.

5. A prescrição trabalhista não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

6. Ações meramente declaratórias não se sujeitam à prescrição.

7. Prescrição e decadência atuam em função da inércia do titular e do decurso do tempo.

8. A decadência (caducidade) é a perda de um direito potestativo pelo decurso de prazo fixado em lei ou em contrato.

9. A prescrição se liga a direitos obrigacionais, enquanto a decadência envolve o exercício de um direito potestativo.

10. A decadência extingue o próprio direito; a prescrição extingue a pretensão (exigibilidade).

11. Os prazos decadenciais, em regra, não se sujeitam a causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas, como ocorre com os prazos prescricionais.

12. A prescrição é sempre fixada em lei; a decadência pode ser fixada em lei, ou ainda pela vontade das partes.

13. É decadencial o prazo de 30 dias, a contar da suspensão, para ajuizamento do inquérito para apuração de falta grave.

14. O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço.

15. A prescrição consumada pode ser objeto de renúncia; a decadência não se sujeita à renúncia.

16. O ano civil é o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte. Assim é contado o prazo prescricional.

17. A data de início da contagem da prescrição coincide com a lesão ao direito ou ainda com o conhecimento da lesão pelo empregado, pelo que se diz que o termo inicial coincide com o nascimento da ação em sentido material (princípio da actio nata).

18. Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho.

19. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio.

20. O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.2001, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.

21. A prescrição da pretensão de reparação por danos materiais ou morais decorrentes de acidente de trabalho tem seu termo inicial fixado na data em que o trabalhador tem ciência inequívoca da sua incapacidade laboral.

22. O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado.

23. Se o termo final da prescrição não for dia útil, será o prazo prorrogado até o dia útil seguinte.

24. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.

25. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.

26. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.

27. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

28. Há que se tomar muito cuidado para não confundir a suspensão e a interrupção do contrato de trabalho com as hipóteses de suspensão ou interrupção do curso do prazo prescricional, as quais não guardam qualquer relação entre si.

29. Se o empregado for acometido por enfermidade grave que o torne absolutamente incapaz, em uma das hipóteses do art. 3º, II e III, do CCB, restará suspenso o curso da prescrição enquanto durar a incapacidade.

30. Causas impeditivas do curso do prazo prescricional representam a hipótese em que a contagem do prazo prescricional sequer é iniciada enquanto perdurar o fato impeditivo.

31. Não corre qualquer prazo prescricional contra o empregado menor de 18 anos.

32. Da mesma forma, não corre a prescrição contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios, contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra, pendendo condição suspensiva ou não estando vencido o prazo.

33. Contra os herdeiros do empregado corre a prescrição a partir dos 16 anos, quando cessa a incapacidade absoluta, nos termos do Código Civil.

34. A não fluência do prazo prescricional contra os herdeiros do empregado que sejam incapazes aproveita aos coerdeiros maiores.

35. As causas suspensivas paralisam o curso do prazo da prescrição já iniciado, o qual será retomado, do ponto onde parou, com o fim da causa suspensiva.

36. São causas suspensivas da fluência do prazo prescricional a submissão de demanda à CCP, o recurso administrativo e a incapacidade superveniente.

37. As causas interruptivas do fluxo do prazo prescricional são aquelas que demonstram inequívoca ação do credor no sentido do exercício de seu direito, ou ainda ato inequívoco do devedor no sentido do reconhecimento da dívida.

38. A causa interruptiva mais conhecida no Direito do Trabalho é o ajuizamento de ação trabalhista, cujo efeito interruptivo persiste mesmo em caso de arquivamento, qualquer que seja o motivo.

39. A ação trabalhista interrompe a prescrição apenas em relação aos pedidos idênticos.

40. A prescrição só pode ser interrompida uma vez.

41. Cessada a causa interruptiva, a contagem do prazo é reiniciada, desprezando-se o que já havia transcorrido até a interrupção.

42. O protesto judicial feito ao devedor também constitui causa interruptiva do fluxo do prazo prescricional.

43. Por construção jurisprudencial distingue-se a prescrição entre total e parcial.

44. A prescrição é total nos casos em que extingue qualquer pretensão relativa a determinada parcela.

45. A prescrição parcial, por sua vez, é aquela que extingue apenas a pretensão às parcelas exigíveis há mais de cinco anos.

46. A prescrição bienal é sempre total.

47. A prescrição quinquenal pode ser total ou parcial.

48. A prescrição total decorre de ato único do empregador, ao passo que a prescrição parcial é aplicável às hipóteses em que a parcela é de trato sucessivo, de forma que a lesão se renove mês a mês.

49. Consoante a jurisprudência consolidada do TST, a prescrição, em caso de alteração do pactuado, será sempre total, salvo se, no caso de prestações sucessivas, o direito também for assegurado por preceito de lei.

50. Entende-se por preceito de lei, de forma majoritária, tanto os decorrentes da legislação heterônoma quanto as cláusulas dos instrumentos coletivos de trabalho.

51. Ato único seria aquele que não se desdobra no tempo, cujos efeitos não se renovam mês a mês. Exemplo seria a compra e venda.

52. A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.

53. Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

54. Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado.

55. Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total.

56. Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.

57. Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

58. Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial.

59. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

60. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

61. A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em dois anos contados da cessação do contrato de trabalho.

62. A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.

63. A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de dois anos, contados a partir do óbito do empregado.

64. Atualmente, é aplicável ao trabalhador rural, ao doméstico e ao avulso o mesmo prazo prescricional aplicável ao trabalhador urbano.

65. O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.

66. Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da EC 28/2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

67. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

68. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

69. As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em cinco anos até o limite de dois anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no OGMO.

70. Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária.

71. A pronúncia da prescrição de ofício pelo Juiz não é cabível na Justiça do Trabalho.

72. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

 

___________

¹   SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado, vol. 1: Parte Geral. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 247.

²   MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 10 ed. – São Paulo: LTr, 2010, p. 256.

³   GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, vol. 1, p. 510.

⁴   SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado: Parte Geral, p. 249.

⁵   LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição e a decadência na justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 241.

⁶   LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição e a decadência na justiça do trabalho, p. 242.

⁷   Questão adaptada conforme formato utilizado neste manual.

⁸   Em relação à não aplicabilidade de impedimentos ao curso do prazo decadencial, a exceção fica por conta da incapacidade absoluta (art. 208 c/c o art. 198, I, c/c o art. 3º, todos do CCB).

⁹   Questão adaptada conforme formato utilizado neste manual.

¹⁰   LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição e a decadência na justiça do trabalho, p. 238.

¹¹   A falta de exata correspondência, no caso, ocorre na hipótese do ano bissexto, que não terá o dia 29 de fevereiro correspondente nos anos seguintes, pelo que o prazo iniciado neste dia vencerá no dia 1º de março.

¹²   O adiantamento de metade do décimo terceiro até 30 de novembro não é considerado antecipação parcial de exigibilidade ou divisão da obrigação, e sim mera antecipação de pagamento para posterior abatimento.

¹³   LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição e a decadência na justiça do trabalho, p. 242.

¹⁴   Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (...)

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

¹⁵   Contra os herdeiros do empregado corre a prescrição a partir dos 16 anos, nos termos do CCB (art. 198, I, c/c o art. 3º, I). Assim, a incapacidade absoluta do herdeiro caracteriza hipótese de suspensão do curso da prescrição dos créditos trabalhistas do obreiro falecido.

¹⁶   Questão adaptada conforme formato utilizado neste manual.

¹⁷   Neste sentido, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 256; e LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição e a decadência na justiça do trabalho. p. 186.

¹⁸   LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição e a decadência na justiça do trabalho, p. 183-188.

¹⁹   Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

²⁰   GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Forense, 2010, p. 1.137.

²¹   KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado – TST. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 343-344.

²²   Idem, p. 344.

²³   OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários às Súmulas do TST. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 520.

²⁴   BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 1.047.

²⁵   GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho, p. 1.142.

²⁶   Processo: RR 181000-88.2000.5.15.0001, SDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, j. 03.09.2009, DEJT 25.09.2009.

²⁷   Segundo a referida orientação jurisprudencial (já cancelada, frise-se), seria “aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço”.

²⁸   Conforme DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 250, o FGTS “é direito trabalhista, mas, enquanto conjunto de depósitos, constitui-se também, ao mesmo tempo, em fundo social de aplicação variada”.

²⁹   Questão adaptada conforme formato utilizado neste manual.

³⁰   DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 258.

³¹   DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 259.

³²   BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 1.028.

³³   GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho, p. 1.124.

³⁴   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 46.

³⁵   LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição e a decadência na justiça do trabalho, p. 280.

³⁶   Questão adaptada conforme formato utilizado neste manual.