Sumário: 18.1. Generalidades e fundamento legal – 18.2. Requisitos para a alteração lícita do contrato de trabalho – 18.3. Jus variandi – 18.4. Situações-tipo de alteração contratual: 18.4.1. Rebaixamento de função; 18.4.2. Reversão; 18.4.3. Alteração de função em caso de extinção de cargo; 18.4.4. Readaptação; 18.4.5. Promoção; 18.4.6. Outras mudanças de função; 18.4.7. Redução da jornada de trabalho; 18.4.8. Transferência de turno de trabalho; 18.4.9. Alteração da jornada do bancário; 18.4.10. Alteração do horário de trabalho; 18.4.11. Uso de uniforme; 18.4.12. Forma de remuneração; 18.4.13. Alteração do regulamento da empresa – 18.5. Transferência: 18.5.1. Regra geral; 18.5.2. Exceções legais; 18.5.3. Adicional de transferência; 18.5.4. Despesas decorrentes da transferência; 18.5.5. Transferências vedadas por lei; 18.5.6. Transferência para o exterior – 18.6. Deixadinhas.
Marcadores: ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO; INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA; JUS VARIANDI; TRANSFERÊNCIA.
Material de estudo:
✓ Legislação: CLT, art. 468.
✓ Jurisprudência: Súm. 29, 43, 51, 159, 243, 248, 265, 372, 382, TST; OJ SDI-1 113, 159, 244, 308, TST.
✓ Doutrina (+)
Estratégia de estudo sugerida:
As atenções do leitor devem se voltar especialmente para os requisitos da alteração contratual, a figura jurídica do jus variandi e da transferência, que constituem os temas mais cobrados em concursos públicos sobre o assunto deste capítulo.
Quando do estudo dos princípios que regem o Direito do Trabalho, observa-se que um dos que mais se destaca é o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, segundo o qual a ordem justrabalhista não admite a alteração das condições pactuadas no contrato de trabalho, sempre que esta alteração acarrete prejuízo ao obreiro.
Em outras palavras, as vantagens estabelecidas em favor do empregado aderem ao contrato de trabalho como direitos adquiridos do trabalhador, pelo que são vedadas, em regra, quaisquer alterações que possam de alguma maneira prejudicar o empregado.
O fundamento legal de tal princípio é encontrado no art. 468 da CLT:
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
(...)
No tocante à alteração subjetiva, ou seja, à alteração do polo passivo da relação empregatícia, é sabido que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não altera os contratos de trabalho em vigor, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT. A matéria foi estudada no capítulo referente à figura jurídica do empregador, para o qual remeto o leitor.
O assunto deste capítulo, por sua vez, é a alteração objetiva do contrato de trabalho, isto é, a alteração das condições de trabalho pactuadas.
Nos termos do art. 468 da CLT, são duas as condições para a validade da alteração do contrato de trabalho, a saber:
1ª) consentimento do empregado (são vedadas, como regra, as alterações unilaterais por parte do empregador);
2ª) ausência de prejuízo ao empregado.
Mesmo que o empregado concorde com a alteração, ela será nula sempre que lhe acarrete prejuízo, tendo em vista a indisponibilidade e a irrenunciabilidade que caracterizam os direitos trabalhistas.
Na falta de qualquer dos dois requisitos, a alteração é nula de pleno direito, razão pela qual não surte qualquer efeito válido, consoante dispõe o art. 9º da CLT:
Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Neste caso, como a cláusula é ilícita, a declaração de nulidade implica na imediata substituição pela norma legal mínima ou pela cláusula alterada.
Exemplos:
a) O empregador altera a jornada normal de trabalho do empregado para dez horas diárias, mediante previsão em regulamento de empresa. Como a alteração é flagrantemente prejudicial ao trabalhador, a cláusula é nula, e deve ser substituída pela norma legal mínima, a qual prevê a jornada normal de oito horas.
b) Cláusula regulamentar previa o pagamento de gratificação por tempo de serviço, à razão de 10% do salário-base do empregado a cada quinquênio completo. Resolve então o empregador alterar o regulamento da empresa, reduzindo a referida gratificação para 5% do salário-base a cada quinquênio completo. Também neste caso, a alteração é nula de pleno direito, razão pela qual prevalecerá a cláusula anterior, a qual previa a gratificação de 10%.
Outros exemplos corriqueiros de alteração contratual lesiva são a redução salarial (salvo se decorrente de negociação coletiva, nos termos do art. 7º, VI, da CRFB) e o rebaixamento de função.
O prejuízo experimentado pelo empregado – que tem o condão de tornar ilícita a alteração – tanto pode ser direto quanto indireto. Direto é aquele que ataca diretamente o patrimônio do trabalhador, como, por exemplo, a redução salarial. Indireto, por sua vez, é aquele que traduz redução do patrimônio do trabalhador de forma indireta, como, por exemplo, no caso da redução drástica da tarefa repassada ao empregado que recebe por peça produzida. Observe-se, entretanto, que o prejuízo não precisa ser ao patrimônio material do empregado, isto é, não é necessariamente prejuízo econômico, pois a lei não estabelece tal restrição.
Obviamente, as alterações favoráveis ao empregado são admitidas, e até mesmo incentivadas pelo direito.
Também é importante observar que a vedação à alteração lesiva do contrato de trabalho se dirige ao empregador, e não ao Estado ou aos entes coletivos, estes últimos nos limites previstos pela CRFB/88. Assim, a legislação nova tem o condão de substituir eventual cláusula conflitante do contrato de trabalho por suas disposições, ainda que disso decorra prejuízo ao empregado1, respeitado o direito adquirido.
A exceção à inalterabilidade contratual insere-se no âmbito do poder diretivo do empregador, que possui alguma liberdade de alterar determinadas condições de trabalho de forma unilateral. Tal poder é chamado pela doutrina de jus variandi.
Assim, o jus variandi fundamenta alterações do contrato de trabalho relativas à organização do ambiente de trabalho, à função, ao salário e ao local da prestação de serviços.
Neste sentido, o Cespe (Analista – TRT da 5ª Região – 2008) considerou correta a seguinte assertiva:
“Caracteriza-se o jus variandi como a possibilidade de o empregador fazer, unilateralmente, e em certas hipóteses, pequenas modificações no contrato de trabalho, desde que estas não alterarem significativamente o pacto laboral nem causem prejuízos ao empregado.” (sic)
O chamado jus variandi ordinário permite pequenas modificações quanto ao exercício da prestação do trabalho, sem nenhum prejuízo efetivo ao empregado. Normalmente, está ligado à organização do ambiente de trabalho, como a exigência do uso de uniforme, pequena alteração do horário de entrada e de saída dos trabalhadores, entre outros.
Por sua vez, o jus variandi extraordinário admite alterações prejudiciais ao empregado em hipóteses especiais, desde que observados os limites legais. Um exemplo é a reversão ao cargo efetivo do empregado que exerce função de confiança, nos termos expressamente autorizados pelo parágrafo único do art. 468.
No mesmo sentido, como exemplo de exercício do jus variandi extraordinário, a jurisprudência admite a possibilidade de alteração unilateral da data de pagamento do salário pelo empregador, desde que respeitado o prazo legal para pagamento, nos termos da OJ 159 da SDI-1:
OJ-SDI1-159. Data de pagamento. Salários. Alteração (inserida em 26.03.1999).
Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.
Embora o jus variandi confira ao empregador a prerrogativa de proceder a pequenas alterações no contrato de trabalho, certamente tal poder é limitado. Assim, caso o empregador abuse deste exercício, poderá o empregado opor-se às modificações implementadas, inclusive pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho, por descumprimento contratual, nos termos do art. 483 da CLT. Este direito de resistência do empregado é denominado jus resistentiae.
A forma mais didática de se estudar as alterações contratuais é através da casuística trabalhista, analisando de forma individualizada as principais hipóteses, o que passo a fazer adiante.
É ilícito, exceto se decorre de reversão. O rebaixamento de função consiste na alteração da função do empregado, passando-o para função de menor importância e, no mais das vezes, pior remunerada. Ainda que o empregador não reduza o salário do empregado, o rebaixamento de função lhe acarreta prejuízo moral, razão pela qual é vedada.
Além disso, o rebaixamento de função jamais pode ser utilizado pelo empregador como forma de punir o empregado.
Dispõe o parágrafo único do art. 468 da CLT que “não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.
Isso ocorre porque a designação para exercer função de confiança insere-se no âmbito do poder diretivo do empregador, cabendo-lhe julgar até que ponto continua existindo tal fidúcia.
Exemplo: Iomar era vendedor de loja de material esportivo e foi promovido pelo empregador para exercer a função de gerente da loja, típica função de confiança. Decorridos três anos desde a promoção de Iomar, o empregador resolveu lhe reverter ao cargo de origem, ou seja, vendedor, retirando-lhe a gratificação de função respectiva. Neste caso, a alteração é lícita, nos termos do parágrafo único do art. 468 da CLT. A supressão da gratificação de função não fere o princípio da irredutibilidade salarial, tendo em vista que se trata de salário condição que, como tal, não é incorporado ao contrato de trabalho2.
Se o empregado já é contratado diretamente para exercer a função de confiança, entretanto, não há possibilidade de rebaixamento funcional, simplesmente porque não haverá cargo efetivo anteriormente ocupado. Aí não resta alternativa ao empregador, a não ser a demissão do empregado.
Por alguns autores chamada de aproveitamento, a hipótese ocorre quando o empregador altera a função de determinado empregado para outra do mesmo nível, em decorrência da extinção do cargo anteriormente ocupado. Será lícita a alteração se dela não decorrer prejuízo ao empregado, até mesmo em homenagem ao princípio da continuidade da relação de emprego. Considera-se preferível que o empregado tenha a função alterada a perder definitivamente o emprego.
É lícita a alteração da função do empregado acidentado que é readaptado por recomendação do INSS. Ainda que a alteração cause prejuízo imaterial ao empregado (pela menor importância da nova função), será lícita, exceto se também houver redução salarial. Portanto, o empregado não poderá ter os salários reduzidos, razão pela qual também não servirá de paradigma na nova função para fins de equiparação salarial (art. 461, § 4º, da CLT).
Há muita divergência doutrinária acerca da promoção do trabalhador. A principal questão que se coloca é no sentido da possibilidade de o empregado recusar a promoção.
A tendência da doutrina e da jurisprudência é admitir a recusa do empregado, tendo em vista que, não obstante o salário normalmente melhore em virtude da promoção, o prejuízo de que trata o art. 468 nem sempre é econômico. Razões de ordem pessoal, como, por exemplo, a sensação de inaptidão para aquela função mais complexa, a carga de responsabilidade que o empregado está disposto a assumir, entre outras, podem levar o obreiro a recusar a promoção.
Entretanto, se a promoção é prevista em quadro de carreira, a jurisprudência entende que o empregado não poderia recusá-la, tendo em vista que já conhecia a possibilidade de ser promovido desde que assumiu o emprego.
Há casos em que a própria lei determina a alteração temporária da função, visando à proteção do empregado. Um exemplo é a hipótese de mudança de função do menor, prevista no art. 407 da CLT, in verbis:
Art. 407. Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções.
Parágrafo único. Quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função, configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do art. 483.
Obviamente, neste caso a alteração de função é lícita, porque efetuada em cumprimento a dispositivo legal.
Também é admitida a alteração, pelo empregador, das atribuições do empregado, desde que compatíveis com a sua condição pessoal ou com a função exercida, nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, sem que isso importe na realização de sobrejornada. Assim, Alice Monteiro de Barros3 e Vólia Bomfim Cassar4 mencionam, por exemplo, a função de motorista, que é compatível com a de cobrador.
Neste sentido, julgado recente do TST:
Recurso de revista. Acúmulo de funções. Motorista de transporte coletivo. Exercício das atribuições de cobrador. Compatibilidade com as condições contratuais do motorista. Aplicação do parágrafo único do artigo 456 da CLT. Prevalece no âmbito desta Corte o entendimento de que a atribuição de receber passagens é plenamente compatível com as condições contratuais do motorista de transporte coletivo, não havendo amparo legal para que se conclua que o exercício dessa atribuição, nos momentos anteriores ao início da viagem propriamente dita, importe em alteração contratual ilícita, nos termos do disposto no artigo 468 da CLT. Inexiste, portanto, o alegado-acúmulo de funções-, devendo a questão ser dirimida à luz do que preceitua o artigo 456, parágrafo único, da CLT, que preleciona que-à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal-. Precedentes da Corte. Recurso de Revista conhecido e provido (TST, 4ª Turma, RR-227400-42.2009.5.01.0226, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, j. 28.08.2013, DEJT 06.09.2013).
Desde que não seja reduzido o salário, nada impede que o empregador reduza a jornada de trabalho do empregado, tendo em vista que esta alteração é visivelmente mais benéfica ao trabalhador.
Assim, por exemplo, se o empregador reduz a jornada do empregado de 8h e 44h semanais para 7h e 35h semanais, mantendo, entretanto, o salário anterior, a alteração é plenamente válida, visto que mais benéfica ao trabalhador.
A redução de salário correspondente só tem cabimento em quatro hipóteses:
a) havendo previsão em instrumento coletivo de trabalho (convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho), nos termos da CRFB/88;
b) caso fique devidamente comprovado que o empregado tem determinado interesse extracontratual na alteração, e que, portanto, com ela consinta de forma absolutamente inequívoca. O exemplo clássico é o do empregado que cursa o último ano de faculdade e precisa (e/ou quer) fazer o estágio para conclusão do curso. Neste caso, como há inequívoco interesse obreiro, independente do contrato de trabalho, podem as partes, em comum acordo, reduzir a jornada à metade, com a correspondente redução do salário do trabalhador, naturalmente;
c) no caso da redução da jornada do professor que recebe por hora/aula, em virtude de redução do número de turmas da escola. Neste sentido, a OJ 244 do TST:
OJ-SDI1-244. Professor. Redução da carga horária. Possibilidade (inserida em 20.06.2001).
A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula.
d) para adoção do contrato sob o regime de tempo parcial, conforme art. 58-A, § 2º, da CLT (contrato anteriormente de 8h, alterado para tempo parcial conforme art. 58-A).
Ocorre que, caso o empregador resolva reduzir unilateralmente a jornada, não pode depois voltar a aumentá-la, pois aí a alteração seria lesiva ao empregado. A exceção fica por conta do servidor público, nos termos da OJ 308 do TST:
OJ-SDI1-308. Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público (DJ 11.08.2003).
O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.
A distinção se justifica pelo caráter vinculado dos atos administrativos em relação à administração de pessoal. Logo, se o administrador público reduziu, na prática, a jornada legal do servidor, o fez ao arrepio da lei, utilizando-se de discricionariedade que não lhe foi conferida. Portanto, a qualquer tempo pode ser exigida a jornada legal/contratual.
É lícita a transferência unilateral do empregado do turno noturno para o diurno, inclusive com a supressão do adicional noturno, tendo em vista que trabalhar à noite é mais gravoso à saúde do trabalhador. Logo, a transferência é benéfica. Neste sentido, a Súmula 265 do TST:
Súm. 265. Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.
Em consonância com este entendimento, o Cespe (Advogado – BRB – 2010) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“Considere a seguinte situação hipotética. João é funcionário com dedicação exclusiva, trabalha à noite e percebe o respectivo adicional. A empresa, sem o consultar, e optando pelo critério da antiguidade funcional, resolveu, por bem, transferir as suas atividades para o período diurno, entendendo que isso iria favorecê-lo. Nessa situação, segundo o TST, ainda assim, João faz jus ao adicional noturno, em razão de princípio que veda a redução salarial.”
Da mesma forma, a ESAF (AFT – MTE – 2010) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“A transferência do empregado para o período diurno de trabalho não implica a perda do direito ao adicional noturno, tendo em vista o princípio da inalterabilidade contratual lesiva.”
A alteração contrária, isto é, do diurno para o noturno, por óbvio, é ilícita, tendo em vista ser prejudicial ao empregado.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, admite-se a alteração do regime de turnos ininterruptos de revezamento para turno fixo, visto que este último regime é mais benéfico ao empregado. Assim, pode o empregador alterar jornada de 6h em turnos de revezamento para jornada de 8h em turno fixo5.
O bancário promovido a cargo de confiança tem a jornada aumentada de 6h para 8h, com base em expressa disposição de lei, qual seja, o art. 224, § 2º, da CLT:
Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.
(...)
§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.
Exemplo: Carlos Henrique exercia a função de escriturário em um banco, cumprindo a jornada normal do bancário (6h) e ganhando R$ 1.000,00. Tendo em vista seu bom desempenho no trabalho, Carlos Henrique foi promovido a “gerente de contas pessoa física”, com jornada de 8h e salário de R$ 2.500,00. Neste caso, embora a jornada tenha sido aumentada, a alteração contratual é lícita, pois amparada em dispositivo expresso de lei.
É lícita a alteração do horário de trabalho do empregado, desde que não haja alteração do turno diurno para o noturno. Excetuada esta hipótese, a alteração insere-se no âmbito do jus variandi do empregador. Somente se prevista em contrato vedação expressa à alteração não poderia o empregador efetuá-la. Imagine-se, por exemplo, o caso de um empregado que tenha dois empregos (o que, frise-se, é lícito, desde que haja compatibilidade de horários). Este empregado trabalha durante o dia em uma indústria, com horário de trabalho das 8h às 17h, com uma hora de intervalo, e à noite, a partir das 18h, dá aulas em uma escola de idiomas. Imagine-se que o empregador resolva alterar o horário de trabalho deste empregado para 9h às 18h. Certamente a alteração lhe trará prejuízo, pelo que será nula de pleno direito.
Determinar o uso de uniforme é prerrogativa decorrente do poder diretivo do empregador (poder de organização do local de trabalho); portanto, se insere no jus variandi. Ainda que o empregador nunca tenha exigido o uso de uniforme, poderá fazê-lo a qualquer tempo, vedadas apenas as exigências discriminatórias e/ou vexatórias ao empregado. Obviamente, o uso do uniforme não pode gerar nenhum custo ao empregado, tendo em vista que é utilizado para o trabalho6.
Pode ser alterada licitamente, desde que disso não decorram prejuízos ao trabalhador. Exemplo: empregado que recebe por comissões pode ter a forma de remuneração alterada para salário fixo, desde que mantido o patamar salarial anterior.
Como as cláusulas de regulamento de empresa aderem ao contrato de trabalho, a alteração do regulamento provoca também a alteração do contrato. Dessa forma, a alteração do regulamento de empresa somente surte efeito para os empregados contratados a partir da alteração. Neste sentido, a Súmula 51 do TST:
Súm. 51. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.
A interpretação desta súmula costuma suscitar dúvidas, não obstante a grande maioria das questões de concursos cobre seus termos literais.
O item I consagra o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, nos termos do art. 468 da CLT, tendo em vista que a alteração prejudicial de cláusula regulamentar na vigência do contrato de trabalho é vedada.
O item II, por sua vez, determina que cabe ao empregado a escolha, na hipótese de coexistirem dois regulamentos de empresa na mesma época, sendo que o empregado não pode escolher o que de mais vantajoso tenha em cada um dos regulamentos, e sim eleger um deles. Obviamente, neste caso, não fará jus às regras previstas no regulamento preterido.
Bruno Klippel menciona como exemplo a seguinte hipótese:
“prevendo o regulamento n. 1 uma estabilidade quinquenal (após 5 anos na empresa) e o regulamento n. 2 uma indenização compensatória por rescisão sem justa causa após 5 anos de trabalho, poderá o empregado escolher livremente entre as normas vigentes na empresa”7.
Dada a importância e maior complexidade deste tema, bem como sua frequência em provas de concurso, seu estudo será feito separadamente.
Na seara trabalhista, transferência significa a alteração do local da prestação de serviços, a qual acarrete ao obreiro a mudança de seu domicílio (leia-se residência).
Este é o teor do art. 469 da CLT:
Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
(...)
Portanto, só haverá transferência se o empregado tiver que mudar de residência.
De forma geral, é vedada a transferência unilateral do empregado, somente sendo admitida com o consentimento do obreiro. Neste sentido, o caput do art. 469 da CLT.
Embora a regra geral seja a impossibilidade de alteração unilateral do local da prestação de serviços (transferência), o próprio art. 469 da CLT prevê, em seus parágrafos, algumas exceções a tal regra. Vejamos cada uma delas:
a) Empregados que exerçam cargo de confiança e transferência decorrente da natureza do próprio contrato
Art. 469. (...)
§ 1º Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
(...)
O cargo de confiança mencionado no § 1º é aquele mesmo do parágrafo único do art. 468 (o qual permite a reversão futura).
A grande questão deste dispositivo é a interpretação de sua parte final, se referente somente àqueles empregados “cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência”, ou também aos “empregados que exerçam cargos de confiança”.
O TST tem entendimento sumulado no sentido de que a real necessidade de serviço é exigida em ambas as hipóteses, embora a redação do parágrafo dê a entender o contrário. Como o seu objetivo deve ser, em princípio, resolver questões de concursos, tenha sempre em mente o entendimento do TST:
Súm. 43. Transferência (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
Neste mesmo diapasão, o seguinte aresto:
Recurso ordinário. Ação rescisória. Adicional de transferência. Caráter definitivo. Violação do art. 469, § 3º, da CLT. Não CONFIGURAÇÃO. 1. A egrégia Corte Regional, apesar de ter emitido pronunciamento explícito acerca do disposto no art. 469 da CLT, assim o fez ao fundamento de que “o art. 469 da CLT prevê duas hipóteses que legitimam a transferência do obreiro, ou seja, quando o empregado exerce cargo de confiança e para aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, mas em ambas as situações, deve ocorrer a real necessidade de serviço”, concluindo que, estando presentes, na hipótese, os requisitos que legitimam a transferência, é devido o adicional (TST, RO 5-02.2010.5.09.0000, SDI-2, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 06.05.2011).
A transferência é explícita no contrato de trabalho quando está expressamente prevista no instrumento contratual. Ao contrário, é implícita quando decorre da própria natureza das funções desempenhadas ou das circunstâncias em que o serviço é prestado. Imagine-se, como exemplo, um piloto de avião. É decorrência natural de sua atividade que ele tenha sempre que mudar o local da prestação de serviços; portanto, a transferência é lícita se ocorrer real necessidade de serviço.
Entende-se por real necessidade de serviço a circunstância de a empresa não poder desenvolver sua atividade de forma adequada sem o concurso daquele determinado empregado ou, em outras palavras, a impossibilidade de execução daquela função por outro empregado.
b) Extinção do estabelecimento
Nos termos do § 2º do art. 469 da CLT, “é lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado”.
Uma vez mais, trata-se de decorrência lógica do princípio da continuidade da relação de emprego, assim como ocorre com a alteração da função do empregado, no caso de extinção do cargo respectivo.
c) Transferência provisória por necessidade de serviço
Dispõe o § 3º do art. 469, in verbis:
Art. 469. (...)
§ 3º Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
Neste caso, é lícito ao empregador transferir unilateralmente o empregado, desde que haja necessidade de serviço (assim como no caso do § 1º). A diferença é que, nesta hipótese, a transferência deve ser provisória.
Determina ainda o dispositivo que na hipótese em referência (transferência provisória) o empregado faz jus, enquanto durar a transferência, a um adicional, no valor de 25% de seu salário.
Como visto, é devido o adicional de 25% no caso de transferência provisória por necessidade de serviço.
Embora possa surgir alguma dúvida a respeito do cabimento do adicional de transferência nas hipóteses do § 1º do art. 469 da CLT, é pacífico que cabe tal adicional também nestes casos, desde que a transferência seja provisória.
Neste sentido, a OJ 113 da SDI-1 do TST:
OJ-SDI1-113. Adicional de transferência. Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência. Devido. Desde que a transferência seja provisória (inserida em 20.11.1997).
O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.
No mesmo sentido, a FCC (Analista – TRT da 7ª Região – 2009) considerou correta a seguinte assertiva:
“O fato do empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional, quando a transferência for provisória.”
Da mesma forma, a ESAF (AFT – MTE – 2010) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“O fato de o empregado exercer cargo de confiança, ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho, afasta seu direito à percepção do adicional correspondente em caso de alteração do local da prestação de serviços.”
Naturalmente, se a transferência é bilateral, no interesse do empregado, não é devido o adicional respectivo. Vejamos um exemplo:
Alessandra é bióloga e trabalha em Belo Horizonte. Vislumbrando a possibilidade de cursar o mestrado em biologia marinha na Universidade Federal Fluminense, em Niterói, Alessandra solicita ao seu empregador a transferência para o estabelecimento da empresa situado no Rio de Janeiro, pelo tempo necessário para cursar a pós-graduação, sendo-lhe deferida a transferência provisória. Neste caso, Alessandra não faz jus ao adicional de transferência, pois esta se deu a seu pedido, atendendo a interesse extracontratual obreiro.
O adicional de 25% é calculado sobre todas as verbas de natureza salarial, e não somente sobre o salário-base devido ao trabalhador. Como tal, integra-se ao salário para todos os fins.
Nesta linha a FCC (Analista – TRT da 7ª Região – 2009) considerou correta a seguinte assertiva:
“Tem o adicional de transferência natureza salarial e não indenizatória, tanto assim que é considerado para o cálculo de outras verbas.”
As despesas decorrentes da transferência consubstanciam a famosa ajuda de custo (lícita, frise-se, não o salário maquiado).
Desse modo, dispõe o art. 470 da CLT que “as despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador”.
Como se trata de um ressarcimento, a ajuda de custo tem natureza indenizatória, razão pela qual o § 2º do art. 457 da CLT a exclui do salário.
Empregados estáveis não podem ser transferidos unilateralmente, ainda que exista real necessidade de serviço.
Enquadram-se pacificamente nesta hipótese o antigo estável decenal, por força do disposto nos arts. 497 e 498 da CLT, bem como o dirigente sindical, conforme art. 543 da CLT, in verbis:
Art. 543. O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.
§ 1º O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntariamente aceita.
(...)
Em relação aos demais empregados detentores de garantias de emprego (cipeiro, gestante, acidentado, entre outros), há considerável controvérsia a respeito da intransferibilidade ou não dos mesmos. Maurício Godinho Delgado8 defende que estes também seriam intransferíveis, pelo próprio espírito da garantia de emprego, senão a tal estabilidade provisória conferida a estes trabalhadores poderia acabar se voltando em prejuízo dos mesmos. Parece acertada a tese.
A transferência para o exterior somente é possível com a concordância livre e manifesta do empregado9, razão pela qual não há espaço, neste caso, para o jus variandi empregatício.
A Lei nº 7.064/1982 fixava regras especiais aplicáveis à transferência para o exterior de empregados vinculados a empresas prestadoras de serviços de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres.
Não obstante, a Lei nº 11.962/2009 alterou o art. 1º da Lei nº 7.064/1982, estendendo-a a todos os empregados.
Em primeiro lugar, é imperioso observar que tal lei específica mitiga o princípio da territorialidade, segundo o qual “a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação” (antiga Súmula 207 do TST, cancelada pela Res. 181/2012). Isso porque a Lei nº 7.064/1982 estabelece que aos trabalhadores por ela regidos aplicam-se: a) os direitos por ela (Lei nº 7.064/1982) fixados; b) as leis vigentes no país da prestação de serviços (critério da territorialidade); c) a lei brasileira, quando mais favorável que a territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. A questão foi tratada com maiores detalhes quando do estudo da aplicação da lei trabalhista, no Capítulo 4 deste manual.
Dentre outros direitos10, assegura-se ao empregado transferido para prestar serviços no exterior o seguinte:
a) fixação, por escrito, do salário-base e do adicional de transferência (art. 4º, caput);
b) garantia do salário-base não inferior ao piso da categoria (art. 4º, § 2º);
c) o salário-base do contrato será obrigatoriamente estipulado em moeda nacional, mas a remuneração devida durante a transferência do empregado, computado o adicional de que trata o artigo anterior, poderá, no todo ou em parte, ser paga no exterior, em moeda estrangeira (art. 5º, caput);
d) após dois anos de permanência no exterior, será facultado ao empregado gozar anualmente férias no Brasil, correndo por conta da empresa empregadora, ou para a qual tenha sido cedido, o custeio da viagem, inclusive em relação ao cônjuge e demais dependentes (art. 6º, caput e § 1º);
e) fica assegurado o retorno do empregado ao Brasil, custeado pelo empregador, seja no caso do término do prazo da transferência, ou antecipadamente, em uma das hipóteses legais (art. 7º, parágrafo único, c/c art. 8º, caput), salvo no caso de pedido de demissão ou dispensa por justa causa (art. 8º, parágrafo único);
f) o adicional de transferência, as prestações in natura, bem como quaisquer outras vantagens a que fizer jus o empregado em função de sua permanência no exterior, não serão devidas após seu retorno ao Brasil (art. 10);
g) o empregador deve contratar, em nome do empregado, seguro de vida e contra acidentes pessoais, em valor não inferior a doze vezes a remuneração mensal contratada (art. 21);
h) o empregador deve garantir, no local de trabalho no exterior ou próximo a ele, serviços gratuitos e adequados de assistência médica e social (art. 22).
ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Regra geral: é vedada a alteração unilateral do contrato de trabalho.
Requisitos para alteração válida:
➢ Consentimento do empregado; E
➢ Ausência de prejuízo ao empregado.
Faltando um dos requisitos, a alteração será nula de pleno direito, devendo a cláusula alterada ser substituída pela norma legal mínima ou pela cláusula anterior.
Exceção ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva: jus variandi
Em decorrência do poder diretivo, o empregador pode promover algumas alterações unilaterais no contrato de trabalho, visando à melhor organização do espaço físico ou do modo de prestação dos serviços.
Jus variandi:
➢ Ordinário: permite pequenas modificações, sem causar prejuízo ao empregado (ex.: exigência do uso de uniforme);
➢ Extraordinário: limitado pela lei, possibilita alterações mais expressivas, capazes de causar efetivo prejuízo ao empregado (ex.: reversão)
Alteração de função:
a) Rebaixamento: é a alteração da função do empregado, para outra de menor importância. É vedado, salvo no caso de reversão.
b) Reversão: é o retorno do empregado que exerce função de confiança ao cargo efetivo anteriormente ocupado. É permitida por expressa disposição de lei (art. 468, parágrafo único, CLT).
c) Aproveitamento: ocorre quando o empregado tem a função alterada em função da extinção do cargo por ele ocupado. É admitido, tendo em vista ser preferível mudar a função que perder o emprego.
d) Readaptação: é a alteração de função por recomendação do INSS, aplicável ao empregado que permaneceu afastado (por doença ou acidente de trabalho) e perdeu parte de sua capacidade laboral. É lícita, vedada a redução salarial.
e) Promoção: em tese, é mais benéfica; porém, o empregado pode recusá-la, caso dela decorra algum tipo de prejuízo imaterial. Não poderá haver recusa, entretanto, se a promoção é prevista em plano de cargos e salários.
f) Mudança imposta por lei: obviamente, é lícita. Ex.: mudança de função do menor que se ativa em função prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade (art. 407, CLT).
Alteração da duração do trabalho:
a) Horário de trabalho: pequenas alterações no horário de trabalho se inserem no âmbito do jus variandi ordinário.
b) Turno de trabalho: é lícita a alteração do turno de trabalho, salvo do diurno para o noturno, ou ainda quando a alteração provocar inequívoco prejuízo ao empregado (ex.: quando o obreiro tiver outro emprego/atividade no outro turno).
c) Jornada de trabalho: a redução da jornada é sempre lícita, visto que mais benéfica ao empregado. A dilação da duração normal do trabalho, por sua vez, é ilícita, visto que prejudicial.
d) Jornada do bancário: pode ser alterada de 6h para 8h se o empregado é investido em cargo de confiança, cuja gratificação seja, no mínimo, 1/3 do valor do salário do cargo efetivo (art. 244, § 2º, CLT).
Alteração de salário:
A redução de salários somente é possível com a correspondente redução da jornada de trabalho, e ainda assim apenas nas seguintes hipóteses:
a) mediante previsão em ACT ou CCT (CRFB/88, art. 7º, VI);
b) mediante solicitação expressa do empregado, decorrente de inequívoco interesse extracontratual;
c) redução da jornada do professor que recebe por hora/aula (OJ 244);
d) para adoção do regime de tempo parcial (art. 58-A, § 2º, CLT).
Forma de remuneração:
Pode ser alterada, desde que não acarrete prejuízo (direto ou indireto) ao empregado.
Alteração do regulamento da empresa:
Qualquer alteração é válida somente para os empregados admitidos a partir da data da alteração. Se coexistirem dois ou mais regulamentos, o empregado deve escolher um deles, renunciando aos demais.
a) Conceito: é a alteração do local de trabalho que implique na mudança de domicílio (leia-se residência) do empregado.
b) Regra geral: a transferência unilateral é vedada, exigindo o consentimento do empregado.
c) Exceções: admite-se a transferência unilateral nas seguintes hipóteses:
➢ Empregados que exercem cargo de confiança, desde que haja necessidade de serviço.
➢ Empregados cuja natureza do serviço pressuponha a transferência, desde que haja necessidade de serviço.
➢ Extinção do estabelecimento.
➢ Sempre que, existindo real necessidade de serviço, a transferência seja provisória.
d) Adicional de transferência:
➢ Sempre que a transferência for provisória será devido o adicional, no valor de 25% do salário.
e) Despesas decorrentes:
➢ As despesas decorrentes da transferência correm por conta do empregador.
f) Transferências vedadas por lei:
➢ Empregados detentores de garantias de emprego não podem ser transferidos.
g) Transferência para o exterior:
➢ Exige-se o consentimento do empregado;
➢ É regida pela Lei nº 7.064/1982.
1. É vedada, como regra, a alteração unilateral do contrato de trabalho.
2. Pelo princípio da inalterabilidade contratual lesiva, somente são admitidas as alterações contratuais que não resultem prejuízo ao empregado.
3. Em regra, a alteração contratual só é válida se, cumulativamente, tem o consentimento do empregado, bem como não lhe causa prejuízo, direto ou indireto.
4. As alterações favoráveis ao empregado são sempre admitidas.
5. A vedação à alteração lesiva se dirige ao empregador e se refere somente ao contrato de trabalho, pelo que a lei pode alterar os direitos trabalhistas, mesmo em prejuízo do empregado.
6. A exceção à inalterabilidade contratual lesiva é o jus variandi, assim considerado o direito que detém o empregador, em decorrência do poder diretivo, de alterar determinadas condições de trabalho de forma unilateral.
7. As pequenas alterações, que não provocam efetivo prejuízo ao empregado, inserem-se no chamado jus variandi ordinário.
8. Alterações prejudiciais expressamente permitidas por lei, por sua vez, inserem-se no âmbito do jus variandi extraordinário.
9. Diante da inexistência de previsão expressa, em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que o pagamento se realize até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido.
10. O jus variandi encontra limites na lei, sendo que o seu uso abusivo pelo empregador dá ao empregado o direito de resistência (jus resistentiae), pelo qual o trabalhador pode se opor às alterações ilegais e até mesmo requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho.
11. É ilícito o rebaixamento de função, salvo na hipótese de reversão.
12. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
13. É lícita a alteração de função (aproveitamento) se o cargo originalmente ocupado pelo empregado é extinto.
14. A readaptação do empregado recomendada pelo INSS é cabível, ainda que em função menos importante, desde que não haja redução salarial.
15. O empregado pode recusar promoção, salvo se prevista em plano de cargos e salários.
16. Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções.
17. Quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função, configurar-se-á a rescisão indireta do contrato de trabalho.
18. Desde que não seja reduzido o salário, nada impede que o empregador reduza a jornada de trabalho do empregado, tendo em vista que esta alteração é visivelmente mais benéfica ao trabalhador.
19. A redução de salários só é válida nas seguintes hipóteses: a) se prevista em ACT ou CCT, nos termos da CRFB/88; b) se comprovado o interesse extracontratual do empregado na redução da jornada com redução proporcional de salário; c) no caso da redução da jornada do professor que recebe por hora/aula, em virtude de redução do número de turmas da escola; d) para adoção do contrato sob o regime de tempo parcial, conforme art. 58-A, § 2º, da CLT.
20. Se o empregador reduz a jornada de trabalho do empregado, não pode, posteriormente, voltar a aumentá-la.
21. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.
22. É lícita a transferência do empregado do turno noturno para o diurno, hipótese em que o empregado perde o direito ao adicional noturno, que é modalidade de salário condicional.
23. O bancário promovido a cargo de confiança tem a jornada alterada de seis para oito horas, desde que observado o disposto no art. 224, § 2º, da CLT.
24. A alteração do horário de trabalho insere-se no jus variandi do empregador, pelo que é lícita, salvo no caso de mudança do turno diurno para o noturno, ou ainda se acarretar prejuízo manifesto ao empregado.
25. O empregador pode exigir o uso de uniforme a qualquer momento durante o contrato de trabalho.
26. Pode ser alterada licitamente a forma de remuneração do trabalhador, desde que desta alteração não lhe decorram prejuízos.
27. As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
28. Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.
29. Transferência significa a alteração do local da prestação de serviços que acarreta ao obreiro a mudança de seu domicílio (leia-se residência).
30. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
31. De forma geral, é vedada a transferência unilateral do empregado, somente sendo admitida com o consentimento do obreiro.
32. É lícita a transferência unilateral no caso dos empregados que exerçam cargo de confiança e daqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
33. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
34. Entende-se por real necessidade de serviço a circunstância de a empresa não poder desenvolver sua atividade de forma adequada sem o concurso daquele determinado empregado ou, em outras palavras, a impossibilidade de execução daquela função por outro empregado.
35. É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
36. Em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
37. Qualquer empregado transferido provisoriamente faz jus ao adicional de transferência enquanto durar esta situação.
38. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional.
39. O adicional de transferência integra-se ao salário para todos os fins.
40. As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.
41. Empregados estáveis não podem ser transferidos unilateralmente, ainda que exista real necessidade de serviço.
42. A transferência para o exterior somente é possível com a concordância livre e manifesta do empregado, razão pela qual não há espaço, neste caso, para o jus variandi empregatício.
___________
1 Não cabe, nos limites deste manual, discutir a tese da vedação ao retrocesso social.
2 Ressalvada a hipótese específica da Súmula 372, I, do TST: “Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira”.
3 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 853.
4 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 979.
5 Neste sentido, CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 979.
6 Alguns empregadores chegam a argumentar que o uso de uniforme se traduz em economia ao empregado, que não precisa usar suas próprias roupas. O argumento não aproveita, pois a utilidade de uso híbrido (aquela que favorece tanto o empregador quanto o empregado) não tem natureza salarial.
7 KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado – TST. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 88.
8 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 977.
9 Idem, p. 978.
10 O assunto será tratado com brevidade porque não faz parte do conteúdo programático da grande maioria dos concursos. Para concursos mais específicos, recomendo a leitura atenta da Lei nº 7.064/1982, pois a doutrina se limita a transcrever os artigos.