Sumário: 24.1. Tratamento celetista dispensado aos homens e às mulheres – 24.2. Duração do trabalho da mulher – 24.3. Proteção contra a discriminação – 24.4. Natureza jurídica das normas de proteção do trabalho da mulher – 24.5. Trabalho noturno da mulher – 24.6. Descansos trabalhistas – 24.7. Métodos e locais de trabalho – 24.8. Limites ao carregamento de peso – 24.9. Proteção à maternidade: 24.9.1. Vedação à discriminação em razão de casamento ou gravidez; 24.9.2. Licença-maternidade; 24.9.3. Direitos assegurados durante a gravidez; 24.9.4. Direitos assegurados ao adotante; 24.9.5. Remuneração durante a licença-maternidade; 24.9.6. Rompimento contratual por recomendação médica; 24.9.7. Aborto não criminoso; 24.9.8. Intervalos para amamentação – 24.10. Garantia de emprego conferida à gestante – 24.11. Deixadinhas.
Marcadores: PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER; PROTEÇÃO À MATERNIDADE; PROTEÇÃO À GESTANTE; LICENÇA-MATERNIDADE; SALÁRIO-MATERNIDADE; AUXÍLIO-CRECHE.
Material de estudo:
✓ Legislação: CLT, art. 372-400; CRFB/88, art. 7º, incisos XVIII, XX, XXV, XXX; ADCT da CRFB/88, art. 10, II, “b”.
✓ Jurisprudência: OJ SDI-1 44, TST.
✓ Doutrina (+)
Estratégia de estudo sugerida:
Há que se tomar especial cuidado ao estudar este capítulo, pois existe certo descompasso entre a doutrina majoritária, o entendimento do TST e a forma como as bancas examinadoras cobram o assunto nos concursos públicos.
Com efeito, embora a doutrina se posicione fortemente no sentido do tratamento igualitário entre homens e mulheres, nos termos do art. 5º, I, da CRFB, o fato é que os dispositivos de proteção do trabalho da mulher continuam no texto celetista, e as bancas costumam cobrá-los em sua literalidade.
Portanto, em que pese seja necessária a menção aos argumentos doutrinários no sentido da não recepção de vários dos dispositivos celetistas referentes à proteção do trabalho da mulher, de uma forma geral as bancas cobrarão a literalidade dos mencionados dispositivos, razão pela qual eles devem ser conhecidos pelo candidato. Somente em um enunciado de questão devidamente contextualizado eu recomendo a adoção das correntes que defendem a não recepção de tais dispositivos.
Durante os primeiros séculos do sistema capitalista de produção, verificou-se grande exploração dos trabalhadores, seja com jornadas extenuantes, seja com o emprego de força muscular excessiva, geralmente em locais absolutamente insalubres.
Esta realidade social provocou danos de grande monta aos trabalhadores, e notadamente às mulheres, tendo em vista suas especificidades ligadas à gestação e aos cuidados com seus filhos recém-nascidos.
A partir daí, buscou-se a proteção do trabalho da mulher através de dispositivos legais que restringiam sua atividade laboral, a exemplo do que ocorreu e ainda ocorre com o menor.
Não obstante, esta legislação, que em princípio visava proteger o trabalho feminino, revelou-se um verdadeiro tiro pela culatra, ao passo que as restrições ao trabalho da mulher se traduziram em fontes de discriminação no mercado de trabalho.
Como o labor feminino era mais caro e mais restrito para o empregador, os interesses capitalistas acabaram relegando o trabalho da mulher a segundo plano, estabelecendo dificuldades de acesso ao emprego, bem como distinção nos salários em razão do gênero.
A fim de derrubar esta barreira criada ao trabalho da mulher, o legislador passou a eliminar as restrições anteriormente impostas, mantendo apenas aquelas necessárias em virtude da condição peculiar da mulher, notadamente no tocante à gestação e à maternidade.
É esta a interpretação que a doutrina majoritária confere a qualquer dispositivo que estabeleça distinção de tratamento à mulher trabalhadora: subsistem apenas as restrições ligadas à proteção da maternidade, bem como aqueles dispositivos tendentes a criar a chamada discriminação positiva, que, na realidade, têm por objetivo alcançar a igualdade substancial entre homens e mulheres. Neste diapasão, todos os demais dispositivos que estabeleçam restrições devem ser considerados não recepcionados pela CRFB/88, que dispõe, em seu art. 5º, in verbis:
Art. 5º. (...)
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
(...)
No mesmo sentido, o art. 7º da CRFB:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
(...)
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
(...)
Não obstante, o estudo da proteção do trabalho da mulher para concursos exige o enfoque nos dispositivos celetistas, tendo em vista que daí sai a maioria das questões de concursos públicos.
Dispõe o art. 372, caput da CLT que “os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este Capítulo”.
Isto é óbvio, e chega mesmo a ser redundante. A rigor, não existe preceito que regula o trabalho masculino, e sim preceitos que regulam o trabalho humano, e notadamente o trabalho humano subordinado. Excepcionalmente há preceitos aplicáveis às mulheres, na medida de suas peculiaridades orgânicas.
O parágrafo único do supramencionado art. 372, por sua vez, dispõe que “não é regido pelos dispositivos a que se refere este artigo o trabalho nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da família da mulher e esteja esta sob a direção do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho”.
Aqui a restrição é inaceitável da forma como foi redigida, sendo que a única interpretação possível é a ausência de subordinação, hipótese em que não há relação de emprego. Em qualquer outro caso, presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego (arts. 3º e 2º da CLT), os preceitos serão aplicáveis. Também há que se ressaltar que, nos dias atuais, e principalmente na ordem constitucional vigente, não subsiste a ideia da mulher sob a direção de quem quer que seja no âmbito familiar. Se o caso é de direção no sentido de subordinação, há relação de emprego, e se lhe aplica toda a proteção celetista.
Aliás, é comum o equívoco de se dizer que o fundamento para que a jurisprudência não admita a relação de emprego doméstico entre marido e mulher é a ausência do requisito onerosidade. O que afasta a possibilidade de estabelecimento do vínculo empregatício, no caso, é a presumida ausência de subordinação, ao passo que o casal forma o que se conhece no direito comum como sociedade de fato.
É claro, entretanto, que, se o enunciado de uma questão da sua prova trouxer a transcrição literal do art. 372, você deve considerar a assertiva correta.
Dispõe o art. 373 da CLT que “a duração normal de trabalho da mulher será de 8 (oito) horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior”.
Também é um dispositivo dispensável, tendo em vista que este é o padrão para os empregados em geral (art. 7º, XIII, CRFB, c/c art. 58, CLT). Aliás, não subsiste qualquer distinção entre homens e mulheres em relação à jornada de trabalho, e sim, em matéria de duração do trabalho, apenas no tocante aos descansos.
Neste sentido, a ESAF (AFT – MTE – 2003) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“Apenas por acordo e convenção coletivos de trabalho é possível prever regimes de prorrogação e compensação da jornada para as trabalhadoras mulheres”.
O art. 373-A da CLT estabelece diversos mecanismos de proteção do trabalho da mulher em face de condutas discriminatórias. Em alguns pontos o dispositivo protege também outras categorias de trabalhadores discriminados, além da mulher.
O caput do art. 373-A ressalva das disposições do artigo as chamadas normas que traduzem discriminação positiva, bem como “certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas”. Marcelo Moura1 exemplifica a discriminação positiva mencionando a possibilidade de aprovação de normas concedendo incentivos fiscais para a contratação de mulheres, particularmente aquelas com menor formação cultural. No tocante a acordos trabalhistas, há divergência quanto ao alcance da expressão. Sérgio Pinto Martins2 defende que se trata de acordos coletivos (normas coletivas), pois dificilmente haveria um acordo individual (cláusula contratual) estabelecendo especificidades para o trabalho da mulher.
Vejamos de forma esquematizada cada um dos incisos do art. 373-A:
• É vedado publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir.
Esta restrição diz respeito ao anúncio de emprego, do tipo que aparece em jornais.
Quanto à natureza da atividade, imagine-se o exemplo de um emprego para movimentador de mercadorias, no qual o candidato deva conseguir carregar sacas de cereais cujo peso comumente excede a 50 quilos. Obviamente, o anúncio de emprego poderá especificar que devem se candidatar ao emprego apenas homens, dada a necessidade de grande força muscular. Da mesma forma, um emprego de faxineiro de sanitários masculinos deve, pela própria natureza do trabalho, ser exercido por um homem.
• É vedado recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível.
Neste caso, a proteção se refere à própria admissão, promoção ou dispensa, sendo que em nenhum caso é admitida a motivação discriminatória.
Neste sentido, o Cespe (Analista – TRT da 16ª Região – 2005) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“Consultando o jornal de sua cidade, Elaine verificou a existência de oferta de emprego para a função de recepcionista em uma empresa organizadora de festas, congressos e demais eventos. Observou também que havia restrição de acesso às mulheres casadas, em razão das constantes viagens que as recepcionistas deveriam realizar. Seis meses após conseguir o emprego, Elaine e seu namorado casaram-se, fato que acabou conduzindo à rescisão justificada do contrato de trabalho. Nessa situação, diante da previsão contratual contrária ao matrimônio, a atitude da empresa foi correta, inexistindo qualquer direito rescisório a ser pago a Elaine.”
Quanto à natureza da atividade, valem os mesmos exemplos mencionados no inciso anterior.
• É vedado considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração3, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional.
Há que se ponderar, entretanto, que os critérios de admissão e promoção comportam considerável carga de subjetividade, razão pela qual é difícil, na prática, comprovar a discriminação. O que a lei consegue inibir é apenas a discriminação aberta, escancarada.
• É vedado exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego.
Não é lícito ao empregador exigir que a trabalhadora se submeta a exame para detectar gravidez, seja no momento da admissão, seja durante o contrato de trabalho, aí incluído o momento da extinção. A razão de ser do dispositivo é, além de evitar a discriminação da mulher em virtude de gravidez, assegurar a intimidade da trabalhadora.
Parte da doutrina defende que, embora o empregador não possa exigir o exame ou atestado, pode sugeri-lo à empregada quando resolver demiti-la, até mesmo para que se possa ter conhecimento de eventual gravidez, e então suspender o ato de dispensa. Neste sentido, Sérgio Pinto Martins4. Alice Monteiro de Barros5, por sua vez, defende que a garantia de emprego da gestante depende do conhecimento do estado gravídico por ela no momento da demissão, sendo dispensado somente o conhecimento pelo empregador. Unindo-se as duas teses, parece razoável o argumento. Ocorre que os tribunais, aí incluídos o STF e o TST, entendem de forma pacífica que a garantia de emprego assegurada à gestante depende apenas da concepção (fato objetivo).
No sentido da proibição da exigência de atestados de gravidez como práticas discriminatórias no curso da relação de emprego, a Lei nº 9.029/1995 inclusive tipifica a conduta como crime, nos seguintes termos:
Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;
II – a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem:
a) indução ou instigamento à esterilização genética;
b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).
Pena: detenção de um a dois anos e multa.
Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo:
I – a pessoa física empregadora;
II – o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista;
III – o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Se o empregador dispensa a empregada por ato discriminatório, fica sujeito a reintegrá-la, pagando-lhe toda a remuneração devida no período de afastamento, ou ainda a indenizá-la à razão do dobro da remuneração do período de afastamento. Neste sentido, o art. 4º da Lei nº 9.029/1995:
Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:
I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;
II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
• É vedado impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.
A situação aqui é a mesma já objeto de proteção nos incisos anteriores (eliminação da discriminação no momento da admissão), porém na hipótese de concurso para admissão. Fica a dúvida porque o dispositivo menciona “concursos em empresas privadas”, o que não faz sentido. A melhor interpretação é que o legislador tenha querido dizer concursos em empresas públicas, nos quais não poderão ser adotados critérios subjetivos. Isto, aliás, já está subentendido diante dos princípios que regem a Administração Pública. Critérios subjetivos são critérios pessoais, não objetivos, que abrem espaço à subjetividade e à discriminação.
• É vedado proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
As revistas íntimas são proibidas porque atentam contra a dignidade da pessoa humana, contra o direito fundamental do trabalhador à intimidade. O assunto já foi analisado quando do estudo do poder empregatício (Capítulo 12).
Não obstante o dispositivo, em sua literalidade, proíba a revista íntima apenas para as mulheres, a doutrina e a jurisprudência são mais ou menos unânimes em estender a proteção também aos homens, tendo em vista a igualdade de direitos entre homens e mulheres preconizada pela CRFB, bem como o fato de que a dignidade de ambos deve ser igualmente preservada.
Caso o empregador proceda às revistas íntimas, poderá ser condenado à compensação por dano moral, sem prejuízo da rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483 da CLT).
A revista (não íntima) é tolerada, desde que a atividade do empregador a justifique, e desde que observadas as cautelas necessárias para que não seja violada a intimidade do empregado.
• Estímulo à adoção de medidas que constituam discriminação positiva.
Naturalmente são admitidas, e inclusive estimuladas, as medidas que constituam discriminação positiva, visando o alcance da igualdade substancial entre homens e mulheres. Neste sentido, o parágrafo único do art. 373-A, reforçando a ressalva que já consta do caput do art. 373-A.
Dispõe o art. 377 da CLT que “a adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário”.
Do dispositivo se extraem algumas conclusões. Em primeiro lugar, a natureza jurídica das normas de proteção ao trabalho da mulher é de normas de ordem pública, razão pela qual não é admitida a flexibilização sequer por instrumento coletivo. Em segundo lugar, há que se esclarecer que a redução de salário vedada por este dispositivo é aquela que compensaria eventuais vantagens conferidas pela lei às mulheres, como algo do tipo “a mulher pode carregar menos peso; portanto, ganha 30% menos que o homem”.
Não há que se confundir esta hipótese de redução salarial, repelida pela CLT, com aquela outra, decorrente de negociação coletiva, que é admitida expressamente pela Constituição (art. 7º, VI). Logo, evidentemente, a redução salarial definida em norma coletiva alcança também as mulheres.
O art. 381 da CLT dispõe sobre o trabalho noturno da mulher, mas não traz qualquer inovação em relação ao tratamento dado pelo art. 73 da CLT ao trabalho noturno da generalidade dos empregados. Transcrevo o dispositivo apenas para facilitar o estudo da literalidade:
Art. 381. O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno.
§ 1º Para os fins desse artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo.
§ 2º Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
Se em relação à jornada de trabalho não há tratamento diferenciado entre homens e mulheres, à luz da CRFB/88, o mesmo não se pode dizer em relação aos descansos trabalhistas.
Com efeito, temos aqui importantes peculiaridades, as quais devem ser estudadas com atenção, pois representam a exceção, e o que foge à regra normalmente é objeto de questão em concursos públicos.
Em relação ao intervalo interjornadas, assim considerado aquele intervalo entre duas jornadas consecutivas de trabalho, não há qualquer diferença de tratamento entre a mulher e o empregado em geral. É que o art. 382 da CLT, embora se refira à mulher, repete os termos do art. 66 da CLT, fixando em onze horas o intervalo interjornadas da mulher.
No que diz respeito ao intervalo para repouso ou alimentação (intervalo intrajornada), o art. 383 dispõe, in verbis:
Art. 383. Durante a jornada de trabalho, será concedido à empregada um período para refeição e repouso não inferior a 1 (uma) hora nem superior a 2 (duas) horas salvo a hipótese prevista no art. 71, § 3º.
O entendimento dominante na doutrina é no sentido de que o dispositivo deve ser substituído pelo art. 71 da CLT. A única diferença é que este art. 383 não prevê a possibilidade de aumento do intervalo intrajornada da mulher. O entendimento majoritário da doutrina aponta para a igualdade de tratamento entre homens e mulheres no tocante às normas que regulam a jornada de trabalho e os descansos trabalhistas, razão pela qual esta regra não teria sido recepcionada.
Maurício Godinho Delgado6 observa que a disposição, ao não mencionar a extensão da jornada, tinha por objetivo conceder no mínimo uma hora de intervalo intrajornada para a mulher trabalhadora, mesmo que sua jornada fosse de até seis horas. Adverte o ilustre jurista que da regra decorria grande prejuízo para a empregada, que em jornadas curtas tinha mais 45 minutos de seu tempo diário comprometido. Por fim, Godinho Delgado também afirma que o dispositivo não foi recepcionado pela CRFB/88, devendo ser concedidos à mulher os mesmos intervalos intrajornada previstos para a generalidade dos empregados.
Há ainda quem defenda que a vedação de elastecimento do intervalo intrajornada subsiste após a CRFB/88, ao argumento de que a mulher não poderia ficar por um longo tempo afastada do convívio familiar. Neste sentido, Valentin Carrion7. Em sentido contrário, pela não recepção desta parte do dispositivo, Gabriel Saad8 menciona julgado do TST de 20089.
Em julgamento recente (E-RR 2433300.61.2000.5.09.0652, DEJT 19.11.2010), entretanto, a SDI-1 do TST mencionou o seguinte precedente, no sentido da subsistência da vedação ao elastecimento do intervalo intrajornada da mulher:
Recurso de embargos. Proteção do trabalho da mulher. Elastecimento do intervalo intrajornada mediante acordo escrito. Impossibilidade. Inteligência do art. 383 da CLT. A gênese do art. 383 da CLT, ao proibir, expressamente, a majoração do intervalo intrajornada de duas horas para a mulher, não concedeu direito desarrazoado às trabalhadoras. Ao contrário, objetivou preservá-las da nocividade decorrente da concessão de intervalo excessivamente elastecido, que gera um desgaste natural pelo longo período de tempo em que a trabalhadora fica vinculada ao local de trabalho, uma vez que necessita retornar à empresa para complementar sua jornada laboral. Essa previsão legislativa considerou, para tanto, a condição física, psíquica e até mesmo social da mulher, pois é público e notório que, não obstante as mulheres venham conquistando merecidamente e a duras penas sua colocação no mercado de trabalho, em sua grande maioria ainda são submetidas a uma dupla jornada, tendo que cuidar dos seus lares e de suas famílias. O comando do art. 383 da CLT, recepcionado pelo princípio isonômico tratado no art. 5º, I, da Magna Carta, é expresso em vedar essa prática, ao dispor que o intervalo não poderá ser “inferior a 1 (uma) hora nem superior a 2 (duas) horas salvo a hipótese prevista no art. 71, § 3º”. A única exceção à aludida proibição, admitida pelo legislador ordinário, é a do § 3º do art. 71 da CLT, que autoriza a diminuição do intervalo mínimo, o que não é o caso. O descumprimento do limite máximo legal destinado ao intervalo para refeição e descanso da mulher, tratado no art. 383 da CLT, importa pagamento de horas extraordinárias do período dilatado, por se tratar de norma de ordem pública, dirigida à proteção do trabalhado da mulher, infensa à disposição das partes. Recurso de embargos conhecido e provido (TST, E-RR 5100-23.2002.5.12.0028, SDI-1, j. 16.04.2009, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 07.08.2009).
Somando-se a isto o entendimento do TST no sentido da constitucionalidade do art. 384 da CLT (assunto que será estudado a seguir), pode-se inferir que há uma tendência da jurisprudência do TST em considerar integralmente recepcionado o art. 383.
Se a questão for cobrada em prova, recomendo seja seguida a literalidade do dispositivo.
Outro aspecto que por muito tempo apresentou grandes controvérsias é a previsão do art. 384 da CLT, segundo o qual, “em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho”.
Como já foi dito, considera-se de forma majoritária na doutrina que não mais pode existir diferença de tratamento entre homens e mulheres no tocante à jornada de trabalho. Desse modo, o dispositivo em questão deveria ser considerado derrogado, até mesmo pela revogação expressa do art. 376 da CLT (pela Lei nº 10.244/2001), o qual proibia a prorrogação da jornada para mulheres, exceto em casos de força maior. Neste sentido, Alice Monteiro de Barros10, Sérgio Pinto Martins11 e Gustavo Filipe Barbosa Garcia12.
Entretanto, atenção: não obstante a corrente doutrinária majoritária mencionada, no sentido da não recepção do art. 384, o Pleno do TST decidiu, por maioria, pela constitucionalidade do referido intervalo, sob o argumento de que se trata de norma de higiene, segurança e saúde do trabalhador. Eis a decisão:
Embargos. Recurso de revista. Interposição na vigência da Lei nº 11.496/2007. Art. 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal de 1988. A controvérsia em torno da adequação constitucional do art. 384 da CLT veio a ser dirimida por esta Corte em 17.11.2008, ocasião em que se decidiu pela observância da norma consolidada. Nesse esteio, o descumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT não importa em mera penalidade administrativa, mas sim em pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Recurso de embargos conhecido e provido (TST, E-RR 28684/2002-900-09-00.0, SBDI-1, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DJU 20.02.2009).
A ementa da decisão original, mencionada acima, segue transcrita:
Mulher. Intervalo de 15 minutos antes de labor em sobrejornada. Constitucionalidade do art. 384 da CLT em face do art. 5º, I, da CF.
1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.
2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).
3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso.
4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.
5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.
Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado (TST, IINN-RR 1540/2005-046-12-00, j. 17.11.2008, Rel. Min Ives Gandra).
A título de curiosidade, restaram vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Maria Cristina Peduzzi, Simpliciano Fernandes, Renato de Lacerda Paiva, Dora Maria da Costa, Pedro Paulo Manus, Caputo Bastos, Maurício Godinho Delgado, Vantuil Abdala, Milton de Moura França, Carlos Alberto Reis de Paula e Rider de Brito.
Portanto, para concursos públicos sugiro a lógica de sempre: acompanhem o TST!
No sentido da constitucionalidade do art. 384, a FCC (Juiz do Trabalho – TRT da 11ª Região – 2007) considerou correta a seguinte assertiva:
“Nos termos da CLT, em caso de prorrogação do horário normal de trabalho da mulher, será obrigatório um descanso de 15 minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.”
Da mesma forma, o Cespe (Analista – MPU – 2013) considerou correta a seguinte assertiva:
“Para o empregado do sexo feminino, a empresa deverá conceder um intervalo de 15 minutos antes de iniciado o trabalho em horas extras. Esse procedimento não se aplica ao caso de trabalho em horário extraordinário do empregado do sexo masculino.”
O art. 385 da CLT, que trata do descanso semanal e dos feriados da mulher, foi tacitamente revogado pela Lei nº 605/1949, que é posterior e regula inteiramente a matéria.
Por sua vez, o art. 386 dispõe que, “havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical”.
Há basicamente duas interpretações acerca deste dispositivo: a) foi revogado pela Lei nº 605/1949, assim como o art. 385. Neste sentido, Gabriel Saad13; b) constitui tratamento diferenciado inaceitável entre homens e mulheres, razão pela qual deveria ser estendido aos homens, visto que mais benéfico. Neste sentido, Sérgio Pinto Martins14 e Gustavo Filipe Barbosa Garcia15.
Na prática, o que se percebe é a aplicação da velha Portaria nº 509/1967 do MTE, que determina a coincidência do RSR com o domingo uma vez a cada sete semanas, exceto no caso do comércio em geral, quando o descanso deverá coincidir com o domingo pelo menos uma vez a cada três semanas, conforme dispõe o art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/2000.
Para fins de provas de concursos públicos, o candidato deve conhecer, mais uma vez, a literalidade do dispositivo legal. Neste sentido, o Cespe (Analista – TRT da 17ª Região – 2009) considerou correta a seguinte assertiva:
“Na hipótese de trabalho da mulher aos domingos, é obrigatória uma escala de revezamento quinzenal que favoreça o repouso dominical, garantindo à mulher pelo menos uma folga aos domingos a cada 15 dias.”
Alguns doutrinadores defendem que as normas estabelecidas nesta seção da CLT deveriam ter sido deslocadas para o Capítulo V do Título II celetista, que trata da Segurança e Medicina do Trabalho.
Não obstante, tem prevalecido, inclusive no TST, o entendimento segundo o qual as normas que dizem respeito à higiene, saúde e segurança do trabalhador foram plenamente recepcionadas pela CRFB/88, que prevê a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7º, XXII).
Assim, mesmo que o ideal fosse o deslocamento para o Capítulo V, Título II, os arts. 389 e seguintes continuam surtindo efeitos normalmente, pelo que podem ser cobrados em prova de concurso público.
O art. 389 da CLT estabelece as obrigações da empresa no tocante aos métodos e locais de trabalho, dispondo que toda empresa é obrigada:
• A prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente.
O dispositivo repete previsão genérica destinada a todos os locais de trabalho, conforme arts. 175-178 da CLT e NR-24.
• A instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico.
Da mesma forma, também este inciso II repete a previsão genérica dos arts. 199-200 da CLT, da NR-17 e da NR-24.
• A instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences.
Dispositivo previsto genericamente para todos os trabalhadores, tanto no art. 200, VII, da CLT, quanto na NR-24.
• A fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.
Dispositivo previsto genericamente para todos os trabalhadores, tanto no art. 166 da CLT quanto na NR-6.
Os parágrafos do art. 389 dispõem sobre a obrigatoriedade de manutenção de creche por parte do empregador, nos seguintes termos:
Art. 389. (...)
§ 1º Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.
§ 2º A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais. (grifos meus)
Na verdade, abrem-se três opções ao empregador:
a) manter creche própria;
b) valer-se de creches externas, mediante convênio;
c) optar pelo reembolso-creche, pelo qual o empregador indeniza a mãe pelas despesas incorridas com a creche particular por ela contratada.
No caso do reembolso-creche, o empregador deve arcar com as despesas no mínimo até a criança completar seis meses de idade (período considerado mínimo para amamentação), no prazo estipulado em norma coletiva, conforme regulamentado pela Portaria MTb nº 3.296/1986, com redação alterada pela Portaria MTb nº 670/1997.
Importante ressaltar que a opção pelo reembolso-creche depende de previsão em instrumento coletivo de trabalho.
Se o empregador optar por manter creche própria, deverá respeitar os requisitos mínimos do art. 400 da CLT, quais sejam:
Art. 400. Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.
Ao optar, ao contrário, pelo convênio ou pelo reembolso-creche, o dispositivo perde o seu objeto.
Caso o empregador não providencie nenhuma das três soluções, considera-se interrompido o contrato de trabalho pelo tempo necessário à amamentação do recém-nascido, nos termos do Precedente Normativo 6, do TST:
PN-6. Garantia de salário no período de amamentação (positivo)
É garantido às mulheres, no período de amamentação, o recebimento do salário, sem prestação de serviços, quando o empregador não cumprir as determinações dos §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT.
Obviamente, a hipótese praticamente não ocorre, pois a trabalhadora ficaria, simplesmente, desempregada...
Estes parágrafos devem ser estudados combinados com o art. 396 da CLT, o qual estabelece dois intervalos de 30 minutos cada um para que a mãe possa amamentar o filho recém-nascido, até que este complete seis meses de idade. Assim, a creche serve para guardar o bebê no restante do período em que a mãe está trabalhando.
Mais uma vez, observa-se que, na prática, com a licença-maternidade de 120 dias, a situação ocorre durante pouco tempo.
Por fim, lembre-se que, embora a CRFB/88 estipule como direito dos trabalhadores a “assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas” (art. 7º, XXV), não quer dizer que os §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT tenham sido revogados. Com efeito, os primeiros seis meses seriam a “parcela da colaboração que coube ao empregador a que se refere o art. 205 da Carta da República”, como decidiu o TST em sede do julgamento do RODC 31097 (SDC, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJU 13.02.2004). Desse modo, o restante do período, até que a criança complete cinco anos, é de responsabilidade do Estado.
O art. 390 da CLT, considerando o padrão médio do ser humano, em que a massa muscular e a estrutura óssea da mulher são mais frágeis que as do homem, estipula que ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional, salvo se a remoção de material for feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.
O disposto neste artigo continua plenamente em vigor, embora parte da doutrina se insurja contra a restrição, ao argumento de que tal regra acarretaria tratamento discriminatório da mulher, notadamente em relação ao acesso ao trabalho. Argumenta-se que a questão deveria ser tratada caso a caso, conforme a compleição física da mulher, observando-se, evidentemente, os limites de cada trabalhadora, até mesmo sob pena de rescisão indireta do contrato de trabalho por exigência de serviços superiores às suas forças (art. 483, “a”).
Mas o fato é que, em concursos, a literalidade deste artigo costuma ser cobrada; então, é necessário memorizá-lo.
A seção da CLT que trata da proteção à maternidade estabelece regras que se justificam plenamente em razão da circunstância especial de caráter pessoal associada ao gênero feminino, sendo, desta maneira, perfeitamente compatível com a ordem constitucional vigente. Há que se fazer somente algumas adaptações nos pontos em que a matéria é tratada tanto pela CLT quanto pela Constituição, ora de forma um pouco diversa, ora com abrangência diferente.
Dispõe o art. 391 da CLT, in verbis:
Art. 391. Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
Parágrafo único. Não serão permitidas em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.
O dispositivo visa impedir o tratamento discriminatório da mulher em virtude de casamento ou gravidez. Onde se lê contratos coletivos, leia-se convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
O art. 392 da CLT assegura à empregada gestante o direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
É importante não confundir licença-maternidade, salário-maternidade e estabilidade da gestante.
Licença-maternidade é o período em que a empregada gestante fica afastada do trabalho, portanto sem prestar serviços, em virtude de nascimento de filho. Trata-se, para a doutrina majoritária, de hipótese de interrupção contratual, embora os salários sejam pagos pela Previdência Social. Para maiores detalhes a respeito, remeto o leitor ao Capítulo 19, que trata da suspensão e da interrupção contratual.
Salário-maternidade, por sua vez, é o pagamento a que faz jus a empregada durante a licença-maternidade. Tem natureza de benefício previdenciário.
No que diz respeito ao salário-maternidade, há que se tomar algum cuidado com a interpretação da OJ SDI-1 44 do TST, a qual estabelece que “é devido o salário-maternidade, de 120 dias, desde a promulgação da CF/1988, ficando a cargo do empregador o pagamento do período acrescido pela Carta” (grifos meus).
Ocorre que tal verbete pode estabelecer uma grande confusão na cabeça do candidato, o qual sempre ouviu dizer que o salário-maternidade é devido pelo INSS. Por sua vez, a OJ 44 está em pleno vigor, pelo que a banca pode perfeitamente cobrá-la na prova do seu concurso. Explica-se. É sempre desejável (e inclusive consta de Recomendação da Organização Internacional do Trabalho – OIT) que o custeio da licença-maternidade seja feito de forma concorrente, pela sociedade, através do órgão previdenciário, e não pelo empregador, a fim de evitar a restrição do acesso da mulher ao mercado de trabalho.
Não obstante, embora a CRFB/88 tenha previsto a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 7º, XVIII), nenhum benefício previdenciário pode ser instituído sem a respectiva fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CRFB/88), pelo que o salário-maternidade foi custeado pelo empregador entre 1988, a partir da promulgação da CRFB, até julho de 1991, quando então a questão foi regulamentada pelas Leis nº 8.212/1991 e 8.213/1991, passando o encargo para a Previdência Social.
Portanto, a OJ 44 do TST se refere especificamente a este período, compreendido entre outubro de 1988 e julho de 1991, em que, excepcionalmente, o salário-maternidade foi custeado pelo empregador. A partir daí, o empregador continuou pagando normalmente o salário-maternidade à empregada, porém passou a compensar integralmente o valor pago das contribuições devidas à Previdência Social.
Estabilidade da gestante, por fim, é o período compreendido desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, em que fica vedada a dispensa sem justa causa da empregada.
A Lei nº 11.770/2008, ao instituir o “Programa Empresa Cidadã”, criou a possibilidade de ampliação da licença-maternidade por mais 60 dias, mediante adesão do empregador ao programa, em troca de incentivos fiscais (dedução no imposto de renda).
Sobre esta possibilidade, há que se esclarecer o seguinte:
a) é faculdade do empregador, não obrigatoriedade;
b) o INSS não é responsável pelo pagamento de salário-maternidade em relação a estes 60 dias. Portanto, quem paga é o empregador;
c) somente pessoa jurídica pode aderir ao Programa. Logo, estão excluídas da possibilidade de ampliação da licença-maternidade as empregadas domésticas e as demais empregadas de pessoas físicas;
d) a Administração Pública também pode ampliar a licença-maternidade de suas servidoras;
e) a empregada deve requerer a prorrogação (obviamente, se seu empregador for optante pelo Programa) até o final do primeiro mês após o parto;
f) o benefício estende-se à mãe adotiva.
Como o objetivo do Programa é manter a mãe por mais tempo com o bebê recém-nascido, fica proibido o exercício de qualquer outra atividade remunerada pela mãe no respectivo período, bem como a manutenção da criança em creche ou organização similar.
Dispõe o art. 392, § 1º, da CLT, que “a empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste”.
Assim, imaginando que a empregada tinha o parto previsto para 28 de fevereiro de 2011, deveria se afastar, iniciando a licença-maternidade, a partir de 31 de janeiro, em dia definido pelo médico. A partir da data de afastamento, serão contados os 120 dias da licença-maternidade.
Cabe ao médico, juntamente com a gestante, definirem a data do afastamento, desde que esta se dê a partir do 28º dia anterior à data prevista do parto. O atestado médico definirá, para o empregador, a data do afastamento. Na prática, a empregada permanece trabalhando até uma semana antes do parto ou menos, desde que tudo esteja aparentemente bem, a fim de aproveitar mais o tempo pós-parto para garantir os primeiros cuidados ao bebê.
Caso necessário, os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico (art. 392, § 2º).
Somente em casos excepcionais (risco para a vida da criança ou da mãe) pode ocorrer a ampliação dos períodos mencionados, sempre mediante atestado médico. Nestes casos, também o salário-maternidade é pago pelo INSS, conforme previsto no art. 93, § 3º, do Decreto nº 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social).
Mesmo que o parto ocorra antes dos nove meses, são direitos da empregada a licença-maternidade e o respectivo salário-maternidade (§ 3º do art. 392). Não interessa se o bebê nasceu com vida.
A propósito, o INSS considera parto o evento ocorrido após a 23ª semana de gestação, que seria o limite de viabilidade. Antes disso, considera aborto16.
Cumpre observar, por fim, que a Lei nº 12.873/2013 imprimiu profundas alterações no tratamento jurídico da licença-maternidade, tanto na CLT quanto na Lei nº 8.213/1991. Conforme a legislação atual existe a possibilidade do cônjuge ou companheiro empregado assumir a licença-maternidade (e o respectivo salário-maternidade), o que ocorre em caso de falecimento da genitora. Neste sentido, o art. 392-B da CLT, incluído pela Lei nº 12.873/2013:
Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. (grifos meus)
A fim de garantir a gestação saudável e a integridade da gestante e do nascituro, a lei assegura à gestante, durante a gravidez, e sem prejuízo do salário e demais direitos (§ 4º do art. 392):
a) Transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.
Imagine-se uma gestante que trabalha em local insalubre, exposta, por exemplo, a radiações ionizantes. Neste caso, a transferência de função se impõe, sob pena de prováveis prejuízos ao feto, devendo a empregada ser deslocada para função não prejudicial, sendo-lhe assegurado o direito de retomar a função anteriormente exercida tão logo retorne da licença-maternidade.
b) Dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
O dispositivo assegura à empregada gestante a possibilidade de comparecer ao médico para fazer o pré-natal, sem prejuízo do salário. Em outras palavras, estipula hipótese típica de interrupção contratual, em que não há prestação de serviços, mas a empregada mantém o direito aos salários.
Se forem necessários outros dias, inclusive para realização dos exames complementares pedidos nas consultas, a critério do médico responsável, serão eles assegurados à gestante, sem prejuízo do salário, pois o inciso menciona o mínimo de seis.
Dispõe o art. 392-A da CLT, in verbis:
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
Portanto, também à adotante é garantida a licença-maternidade de 120 dias, bem como o salário-maternidade.
Recentemente foi dirimida questão relativa à duração do salário-maternidade devido à empregada adotante, que é de 120 dias, independentemente da idade da criança adotada. Com efeito, a nova redação do art. 71-A da Lei nº 8.213/1991, dada pela Lei nº 12.873/2013, não deixa margem a dúvidas.
Os artigos 71-A, 71-B e 71-C da Lei nº 8.213/1991, bem como os artigos 392-A, §5º e 392-C, da CLT, todos com a redação dada pela Lei nº 12.873/2013, trouxeram, entretanto, grande inovação, assegurando a licença e o benefício previdenciário também ao empregado adotante, nos seguintes termos:
Lei nº 8.213/1991, art. 71-A - Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (grifos meus)
CLT, art. 392-A, § 5º - A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (grifos meus)
Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. (grifos meus)
Portanto, a legislação atual passou a estender o direito à licença e ao benefício previdenciário correspondente ao empregado adotante, inclusive em relações homoafetivas. Só não se admite que dois adotantes, num mesmo processo de adoção, usufruam da licença e do benefício.
Por sua vez, em caso de morte do adotante (homem ou mulher), é assegurado ao cônjuge ou companheiro(a) empregado(a) o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B, c/c art. 392-C, da CLT).
Para que a licença-maternidade seja concedida à adotante, faz-se necessária a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã (§ 4º do art. 392-A). Com efeito, somente com o documento em referência fica comprovada a adoção, com o que o empregador será obrigado a licenciar a empregada (ou o empregado, se for o caso).
O art. 7º, XVIII, da CRFB/88, prevê o direito da empregada à licença-gestante, sem prejuízo do emprego e do salário. No mesmo sentido, o art. 393 da CLT:
Art. 393. Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.
Assim como a CLT, a Constituição também faz referência a salário, então não resta dúvida de que o salário-maternidade deve ser pago conforme o salário da empregada, ainda que superior ao teto dos benefícios do INSS. Em outras palavras, não há teto para o salário-maternidade. Se a empregada ganha 40 mil por mês, este é o valor que receberá durante a licença-maternidade. A questão é pacífica no STF17. Neste sentido, o Cespe (Analista – TRT da 1ª Região – 2008) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“Durante a licença da gestante, a previdência social responderá mensalmente pelo pagamento da gestante até o valor do maior beneficio pago pela previdência, respondendo o empregador pelo que exceder do valor máximo.”
Há, entretanto, uma dificuldade: o art. 248 da CRFB/88 dispõe que “os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral de previdência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no art. 37, XI”, ou seja, serão limitados ao subsídio devido aos Ministros do Supremo Tribunal Federal18.
Portanto, o INSS paga o salário-maternidade até o limite do teto fixado pelo art. 37, XI, da CRFB. Por sua vez, o art. 7º, XVIII, da CRFB/88 prevê a licença-maternidade de 120 dias como direito da empregada, sem prejuízo do emprego e do salário. Tal ressalva só pode significar que a empregada tem assegurado o seu salário integral durante a licença-gestante. Uma vez mais, quem pagará a diferença? Só pode ser o empregador.
Se a gestante tiver gêmeos, continua fazendo jus apenas ao seu salário (um só!). Entretanto, se tiver mais de um emprego, receberá normalmente os salários respectivos, cumulativamente, pois deve continuar recebendo o que recebia antes de ter o(s) filho(s).
A empregada doméstica recebe o salário-maternidade diretamente do INSS, em valor equivalente ao último salário de contribuição. Da mesma forma, o salário-maternidade devido ao adotante é pago diretamente pela Previdência Social, conforme dispõe o §1º do art. 71-A da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 12.873/2013.
A reversão à função que anteriormente ocupava diz respeito à função que a gestante exercia quando precisou mudar de função, em decorrência de riscos à gravidez. Por exemplo: trabalhava como técnica de raios-X e teve a função alterada para atendente durante a gravidez; então, tem direito de retornar à função de técnica de raios-X quando de seu retorno ao trabalho.
O art. 394 da CLT assegura à mulher grávida o direito de romper o contrato de trabalho desde que sua atividade seja prejudicial à gestação, o que deve ser comprovado por atestado médico.
Se a atividade laboral coloca em risco a vida e a saúde do bebê e/ou da própria gestante, poderá ela romper o contrato de trabalho. Neste caso, não será devido o aviso prévio, e os demais efeitos são os mesmos do pedido de demissão.
Dispõe o art. 395, caput, da CLT que
Art. 395. Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
Como mencionado, a gestante tem direito à licença-maternidade independentemente do nascimento da criança com vida. Entretanto, se o evento ocorreu antes da 23ª semana, considera-se aborto, e não há direito à licença-maternidade, e sim ao repouso remunerado (interrupção contratual, portanto) de duas semanas. Parte da doutrina entende que o período é pago pelo empregador. Em sentido contrário, Alice Monteiro de Barros19 defende seja o descanso pago pela Previdência Social. Também neste último sentido, Homero Batista Mateus da Silva20, asseverando que o Regulamento da Previdência Social assegura tal interpretação, o que realmente é verdade, nos seguintes termos:
(Decreto nº 3.048/1999) Art. 93. (...)
§ 5º Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.
Maurício Godinho Delgado21 afirma, com propriedade, que a menção a “aborto não criminoso” é preconceituosa, pois não se pode admitir condenação criminal prévia e sumaríssima. Reforça o argumento o fato de que a Lei nº 8.921/1994 retirou o adjetivo (não criminoso) do art. 131, II, da CLT, que trata das ausências não consideradas para aquisição das férias.
Para fins de concurso público, entretanto, como nós temos o texto celetista ainda intocado, vale a literalidade. Então, contrario sensu, se a questão disser que o aborto foi criminoso, em tese você deve concluir que não são devidas as duas semanas. De qualquer forma, a solução é terrível, pois mesmo em um aborto não espontâneo a mulher merece e precisa de um tempo de descanso, diante das inegáveis alterações físicas e psicológicas provocadas pela gravidez.
A garantia de emprego, neste caso, não se aplica, pois a Constituição tutela o evento parto, e não a interrupção da gestação22. De qualquer forma, o contrato da empregada estará interrompido, razão pela qual continuará incólume até o seu retorno, depois de decorridas as duas semanas.
Como visto no item 24.7, o art. 396 da CLT estipula o seguinte:
Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.
Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
Este dispositivo deve ser lido em conjunto com os §§ 1º e 2º do art. 389, bem como com o art. 400.
Há controvérsias acerca da natureza deste descanso, se computável ou não na jornada de trabalho. Em outras palavras, se devido ou não pelo empregador. Sérgio Pinto Martins23 defende que não, por ausência de previsão legal. Em sentido contrário, pela remuneração do intervalo, Vólia Bomfim Cassar24, Valentim Carrion25, Alice Monteiro de Barros26, além de Homero Batista Mateus da Silva, que encerra a questão de forma brilhante:
“Há muita curiosidade sobre a natureza jurídica dessa pausa, mas o legislador, sabendo de sua completa atipicidade, foi direto ao ponto para denominá-la pausa especial. Assim, não deve haver desconto na jornada da empregada, o que torna essa pausa remunerada a expensas do empregador e incomparável com a pausa de refeição do art. 71. Se dúvida houver, é bom frisar que o art. 5º da Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho menciona expressamente que as pausas para o aleitamento devem ser consideradas como tempo remunerado de trabalho, sendo certo que o Brasil é signatário desse tratado27.” (grifos do original)
Vólia Bomfim Cassar28 e Alice Monteiro de Barros29 defendem a possibilidade de extensão do referido intervalo também para os casos de aleitamento artificial, a fim de garantir os elos afetivos entre pais e filhos.
Em caso de não concessão deste intervalo pelo empregador, o TST entende que são devidas horas extras, a exemplo do que ocorre no caso de não concessão do intervalo intrajornada para repouso ou alimentação. Obviamente, o empregador não está autorizado a simplesmente substituir tais intervalos pelo pagamento das horas extras correspondentes, pois a finalidade de tais pausas não teria sido atingida.
O art. 10 do ADCT da CRFB/88 dispõe, in verbis:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
(...)
A matéria foi tratada exaustivamente no capítulo destinado ao estudo da estabilidade e das garantias de emprego (Capítulo 22), para o qual remeto o leitor.
TRABALHO DA MULHER
Proteção contra discriminação por gênero:
➢ Proibido o anúncio de emprego com referência ao sexo, à idade, à cor ou ao estado familiar, salvo se a atividade, pela sua natureza, assim o exigir;
➢ Proibido recusar emprego, promoção ou motivar dispensa em razão do sexo, idade, cor ou estado familiar ou de gravidez, salvo se a atividade, pela sua natureza, assim o exigir;
➢ Proibido vincular a remuneração, a formação profissional e oportunidades de ascensão profissional ao sexo, idade, cor ou situação familiar;
➢ Proibido exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;
➢ Proibido impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;
➢ Proibido submeter as empregadas a revistas íntimas (a doutrina estende a regra também aos empregados).
Jornada de trabalho: igual à dos homens (padrão geral = 8h diárias e 44h semanais).
Trabalho noturno: igual ao dos homens (adicional de 20%; direito à hora noturna reduzida).
Intervalo interjornadas: igual ao dos homens (11h consecutivas entre duas jornadas de trabalho).
Intervalo intrajornada: Art. 383. Durante a jornada de trabalho, será concedido à empregada um período para refeição e repouso não inferior a 1 (uma) hora nem superior a 2 (duas) horas salvo a hipótese prevista no art. 71, § 3º.
➢ Período mínimo igual ao dos homens (1h, salvo se a redução é autorizada pelo MTE, conforme art. 71, § 3º).
➢ Período máximo não pode ser prorrogado, como ocorre com o dos homens. A doutrina repele a distinção. O TST, embora o entendimento não seja absolutamente pacífico, entende que o dispositivo foi recepcionado, razão pela qual o intervalo da mulher não pode ser elastecido. Bancas examinadoras provavelmente cobrarão a literalidade do dispositivo.
➢ Proporção entre a jornada e o intervalo: pela confrontação do art. 383 com o art. 71 (que regula o intervalo intrajornada para a generalidade dos trabalhadores), o intervalo mínimo de uma hora seria devido à mulher independentemente da jornada, ou seja, mesmo naqueles casos em que a jornada é de até 6h. A doutrina não admite a distinção. Não se tem notícia de julgado a respeito. Para concursos, vale a literalidade do dispositivo.
Intervalo entre a jornada normal e a jornada suplementar: Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.
➢ A doutrina rejeita o entendimento, mas o Pleno do TST já decidiu pela constitucionalidade do art. 384. As bancas examinadoras cobram a literalidade do dispositivo, ou seja, seguem o TST.
Descanso semanal remunerado – DSR: mesmos direitos dos homens, exceto quando houver trabalho aos domingos, hipótese em que a escala de revezamento deve prever folga coincidente com o domingo, no mínimo, quinzenalmente para a mulher (art. 386). Mais uma vez a doutrina repele a distinção, mas as bancas examinadoras validam o dispositivo.
Creches: os estabelecimentos onde trabalhem mais de 29 mulheres com idade acima de 16 anos devem manter creche para a guarda dos filhos durante o período de amamentação. Para cumprir o mandamento o empregador tem três opções:
➢ Manter creche no próprio estabelecimento (o local deverá possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária);
➢ Utilizar-se de creches externas, mediante convênio;
➢ Optar pelo reembolso-creche, pelo qual o empregador indeniza a mãe pelas despesas incorridas com a creche particular por ela contratada (depende de previsão em norma coletiva).
Limites quanto ao carregamento de peso: máximo 20kg para o trabalho contínuo e 25kg para o trabalho ocasional, salvo se utilizada impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, carros de mão ou outros aparelhos mecânicos.
Proteção à maternidade:
➢ Proibida a discriminação em razão de casamento ou de estado de gravidez;
➢ Direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário (no período da licença-maternidade o salário-maternidade equivale ao salário efetivamente percebido pela empregada, é pago pelo empregador e compensado integralmente com as contribuições devidas ao INSS);
➢ É possível ampliar por 60 dias o período da licença-maternidade, a critério do empregador, em troca de incentivos fiscais. No caso, o salário destes 60 dias é pago pelo empregador, e não pelo INSS. Caso o empregador tenha aderido ao programa, a empregada deve optar pela prorrogação da licença-maternidade até o final do primeiro mês após o parto. O benefício é cabível também à mãe adotiva;
➢ Para afastamento por licença-maternidade a empregada deve notificar o empregador, mediante atestado médico, a partir de 28 dias antes da data prevista para o parto, contando-se os 120 dias a partir do efetivo afastamento;
➢ Caso necessário os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico (art. 392, § 2º);
➢ Desde que tenha ocorrido o parto, independentemente do fato do bebê ter nascido com vida, a gestante tem direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade;
➢ Em caso de falecimento da mãe, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.
➢ Durante a gravidez fica assegurada à gestante a transferência de função, sempre que recomendada pelo médico, garantido o retorno à função anteriormente ocupada;
➢ É garantida à gestante a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares;
➢ É assegurado à gestante o direito de romper o contrato se da sua execução decorrer riscos à sua saúde ou à própria gestação. Neste caso, não é devido o aviso prévio, e os demais efeitos jurídicos são os do pedido de demissão;
➢ No caso de aborto não criminoso a empregada faz jus à licença remunerada (interrupção contratual) de duas semanas, e não há se falar em garantia de emprego;
➢ Garante-se à mãe dois intervalos para amamentação de meia hora cada um, até que o bebê complete seis meses, período que pode ser prorrogado por determinação médica. Estes intervalos são computados na jornada de trabalho;
➢ Garantia de emprego: fica vedada a dispensa da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
➢ Garante-se a licença-maternidade de 120 dias (bem como o respectivo salário-maternidade, pelo mesmo período) ao adotante empregado (mulher ou homem), independentemente da idade da criança adotada.
➢ A licença (e o respectivo benefício previdenciário) é garantida a um dos adotantes de um mesmo processo de adoção, inclusive nos casos de união estável homoafetiva.
1. É vedado ao empregador veicular anúncio de emprego fazendo referência ao sexo, à idade, à cor ou à situação familiar do trabalhador, salvo quando a atividade, por sua própria natureza, assim o exigir.
2. É vedado recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível.
3. É vedado considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional.
4. É vedado exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego.
5. É vedado impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.
6. É vedado proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
7. A doutrina considera que a proibição às revistas íntimas estende-se ao empregado do sexo masculino, ante a igualdade de direitos preconizada pelo art. 5º, I, da CRFB, bem como pelo direito fundamental à intimidade.
8. A adoção de medidas de proteção ao trabalho da mulher tem natureza de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, redução de salário.
9. É claro que a redução de salário proibida é aquela vinculada à medida de proteção ao trabalho da mulher, pelo que é permitida a redução salarial mediante negociação coletiva, nos termos do art. 7º, VI, da CRFB.
10. Durante a jornada de trabalho, será concedido à empregada um período para refeição e repouso não inferior a 1 (uma) hora nem superior a 2 (duas) horas, salvo se a redução for autorizada pelo MTE.
11. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.
12. Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical.
13. Toda empresa é obrigada a prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação, bem como outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente.
14. Toda empresa é obrigada a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico.
15. Toda empresa é obrigada a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences.
16. Toda empresa é obrigada a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.
17. Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.
18. No tocante à manutenção de creches, a obrigação pode ser cumprida mediante a disponibilização de creches próprias, a utilização de creches externas, mediante convênio, ou ainda mediante o pagamento de reembolso-creche, através do qual o empregador reembolsa a mãe das despesas efetivamente incorridas com creche.
19. O sistema de reembolso-creche depende de previsão em instrumento coletivo de trabalho.
20. Caso o empregador mantenha creche própria, os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.
21. É vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional, salvo se a remoção de material for feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.
22. Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
23. A empregada gestante e o empregado adotante (homem ou mulher) têm direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego ou do salário. No caso, sendo os dois adotantes empregados, apenas um terá direito à licença e ao benefício previdenciário respectivo.
24. Durante a licença-maternidade a empregada recebe o salário-maternidade, que tem natureza de benefício previdenciário; porém, não se limita ao teto do INSS, representando o salário efetivamente percebido pela empregada.
25. Se a remuneração for variável, a remuneração paga durante a licença-maternidade é calculada pela média dos últimos seis meses de trabalho.
26. A licença-maternidade poderá ser prorrogada por 60 dias, se o empregador aderir ao Programa Empresa Cidadã, cuja participação lhe assegura benefícios fiscais.
27. Caso o empregador participe do referido Programa, a licença-maternidade será de 180 dias, desde que a prorrogação seja requerida pela empregada até o final do primeiro mês após o parto. O pagamento do salário neste período de 60 dias fica a cargo do empregador.
28. A prorrogação da licença-maternidade, quando cabível, estende-se também à mãe adotante.
29. Somente pessoa jurídica pode aderir ao Programa Empresa Cidadã, razão pela qual a prorrogação não se aplica à doméstica, bem como a outras empregadas cujo empregador é pessoa física.
30. Durante a prorrogação da licença-maternidade, fica a mãe proibida de exercer qualquer outra atividade remunerada, bem como de manter a criança em creche ou estabelecimento similar.
31. A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo-oitavo) dia antes do parto e a ocorrência deste.
32. Caso necessário os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico.
33. Mesmo que o parto ocorra antes dos nove meses, são direitos da empregada a licença-maternidade e o respectivo salário-maternidade. Não interessa se o bebê nasceu com vida.
34. A gestante tem direito à transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.
35. A gestante tem direito à dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
36. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade, nos mesmos moldes concedidos à empregada gestante.
37. Para que a licença-maternidade seja concedida à adotante, faz-se necessária a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.
38. A mulher grávida tem o direito de romper o contrato de trabalho desde que sua atividade seja prejudicial à gestação, o que deve ser comprovado por atestado médico. Neste caso, não é devido o aviso prévio, e os demais efeitos jurídicos são os do pedido de demissão.
39. Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
40. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.
41. Estes intervalos são computados na jornada de trabalho, ou seja, são remunerados.
42. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente, que é o médico.
43. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
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1 MOURA, Marcelo. Consolidação das Leis do Trabalho para concursos. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 407.
2 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 312.
3 Tramita no Senado Federal o PL da Câmara 130/2011, que visa acrescentar o § 3º ao art. 401 da CLT, estabelecendo multa para combater a diferença de remuneração verificada entre homens e mulheres no Brasil.
4 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, p. 313.
5 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 1.113-1.114.
6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 873-874.
7 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 35. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 292.
8 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. 43. ed. atual., rev. e ampl. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo: LTr, 2010, p. 475.
9 Recurso de embargos. Vigência da Lei nº 11.496/2007. Trabalho da mulher. Ampliação do intervalo intrajornada mediante acordo escrito. Art. 383 da CLT. Diante da realidade trazida pela nova ordem constitucional, consagrando o princípio da igualdade, inexiste razão para se impossibilitar o elastecimento do intervalo para refeição e descanso da mulher quando houver acordo escrito entre as partes, como determina o vetusto art. 71, caput, da CLT aplicado sistematicamente com o art. 383 do mesmo diploma legal. Embargos conhecidos e desprovidos (TST, ED-RR 89200-85.2006.5.12.0054, SDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 22.08.2008).
10 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 1.090.
11 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, p. 317.
12 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Forense, 2010, p. 876.
13 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, p. 477.
14 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, p. 318.
15 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho, p. 876.
16 Naturalmente, o parâmetro se presta à hipótese em que a criança nasce sem vida. Por óbvio, se o bebê nasceu com menos de 23 semanas e sobreviveu (o que felizmente tem sido alcançado em alguns casos), não há que se falar em aborto, e a mãe terá direito à licença-maternidade e, consequentemente, ao salário-maternidade.
17 STF, ADI 1946-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 03.04.2003, DJ 16.05.2003.
18 No mesmo sentido, o art. 195, § 2º, da Instrução Normativa INSS nº 45, de 06.08.2010.
19 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 1.102.
20 SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado: Segurança e medicina do trabalho, trabalho da mulher e do menor. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, vol. 3, p. 169.
21 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 994.
22 SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado: Segurança e medicina do trabalho, trabalho da mulher e do menor, p. 169.
23 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, p. 334.
24 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 728.
25 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 301.
26 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 1.103.
27 SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado: Segurança e medicina do trabalho, trabalho da mulher e do menor, p. 182.
28 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 728.
29 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 1.104.