Javier Ibáñez Jiménez
Profesor Ordinario de Derecho Mercantil
Director del Observatorio Jurídico FinTech Comillas
Cofundador de Consorcio Red Alastria
1. Un apunte evolutivo
Cuando el profesor Miguel Ángel Davara nos explicaba, allá por los 80, a los doctorandos en el programa de Derecho entonces vigente en la Universidad Pontificia Comillas, los fundamentos del derecho informático, en especial de la protección de datos personales, la contratación electrónica y, aún incipiente, a través de internet, se refería por lo general a este como una red global donde se suscitaba constantemente toda la problemática jurídica de la identidad personal, de la protección del intercambio de información y del aseguramiento de datos. En este caso, en el contexto de una red de comunicaciones global o worldwide web (internet) cuya versión conocida era la que con el tiempo se dio en llamar 1.0, y que, a efectos prácticos y de mercado era un internet de la información, esto es, una red cuya primordial finalidad era interconectar a los usuarios para intercambiar datos.
Pero durante los 90 esa red global empezó a ser utilizada más como un instrumento especializado en desarrollar modelos de negocio donde el intercambio de datos, y las capacidades de intercomunicación mundial de internet se centran en modelos de negocio donde el diálogo y la comunicación ceden paso al comercio en plataformas, esto es, en mercados virtuales sustentados en nuevas plataformas hábiles para la conexión deslocalizada de comerciantes y clientes. En este contexto, surgen y se desarrollan plataformas de comercio electrónico, que a lo largo de la primera década del siglo XXI crecen exponencialmente hasta tornarse en las que hoy conocemos como las empresas de mayor poder comercial del mundo (GAFAs), creándose y desarrollándose incluso teorías económicas explicativas de su modelo de negocio oligopolístico propio (Gafanomics), y aún sociolóticas y politológicas, tratando de explicar el éxito de Microsoft en este terreno y, después, de los Google, Apple, Facebook y Amazon como especialistas en comercio electrónico, en el contexto de lo que se conoce como internet 2.0
Puede decirse que, en los años 00 este modelo no solo se desarrolla exponencialmente sino que se consolida y, además, se democratiza el comercio alcanzando ya a finales de la década a más de tres cuartas partes de la población mundial. En el campo de las comunicaciones personales, se desarrollan las social networks o redes sociales, dando lugar a un internet interconectado social y económicamente (fase 3.0), que ha prevalecido hasta bien entrada la década precedente.
A partir de 2015, con el advenimiento de la combinación de la llamada tecnología de doble clave asimétrica y la tecnología de registro distribuido (TRD / DLT, Distributed-Legder Technology) con su arquitectura de red, ha quedado reemplazada la fase 3.0 por una mucho más revolucionaria (internet 4.0) para el comercio y para las relaciones sociales, que pasa a denominarse «internet del valor». Este internet del valor no reemplaza al precedente «internet de la información», pero lo desarrolla de forma descentralizada o distribuida, de modo que los usuarios operan de forma:
a) Interoperable a escala global a través de DLT, interconectando potencialmente todos los sistemas, con una velocidad de procesamiento muy superior a la conocida, mediante la realización de transacciones (TX) descentralizadas o deslocalizadas en nodos o puntos de red, usando hashes criptográficos indelebles de firma electrónica, anudados a cadenas de bloques conocidos como blockchains.
b) Descentralizada en los precitados puntos o nodos, lo que permite deslocalizar el comercio, de forma anónima, y además segura desde el punto de vista de la ciberseguridad, que alcanza nuevas cotas hasta hoy desconocidas, sin perjuicio de la eterna confrontación entre hackers y operadores sin pretensión de modificar o alterar la red, que aún no ha concluido, máxime con el advenimiento previsto de la computación cuántica, a la vista a partir de 2030 para determinados usos comerciales, si bien los casos de uso en la cuántica serán conocidos en el ámbito de la física (aplicaciones energética), las ciencias naturales y las comunicaciones interestelares.
c) Distribuida, lo que permite compartir los datos, además de forma eficiente y segmentada a través del uso de identidades descentralizadas y autónomas llamadas autogestionadas o «soberanas» (self-sovereign identities) basadas en identificadores digitales también descentralizados y de uso distribuido en toda la red (DIDs) que unívoca e inequívocamente permiten «notarizar» o crear certificaciones indelebles de credenciales y atributos verificables por terceros de confianza electrónica automatizadas. Estos atributos también sirven al comercio, pues sobre una red DLT los activos negociables pueden tener una identificación única y abstraerse de los sistemas tradicionales de archivo donde solo se podían tener réplicas o copias de los activos. La tecnología actual permite distribuir nuevos tipos de activos que no sean de «cortar copiar y pegar» o reproducir su forma precedente (como los valores mobiliarios o títulos valor fungibles): surgen así los criptovalores únicos o irrepetibles, de naturaleza infungible y única, llamados NFTs, que son un tipo de criptobienes o, en expresión menos técnica «criptomonedas».
d) Desintermediada, por efecto conjunto de la descentralización y distribución nodal. La supresión de mediadores alcanza desde los privados (banca, aseguradores, operadores de gestión de activos, comisionistas y auxiliares del comercio) hasta los que cumplen funciones públicas o de orden público asociadas al comercio (operadores de seguridad jurídica como notarios, registradores de todo tipo) que han de ajustar sus funciones a las nuevas características de blockchain. La intermediación decae por el hecho de la compartición automática y registro indeleble e inmutable de datos en el ledger o registro distribuido, de una parte, y de otra, por la interconexión universal de operadores descentralizados, que facilita el comercio directo P2P a un coste impensablemente reducido, además con opciones de ejecución inmediata de entregas y pagos vía contratos inteligentes o Smart contracts, que despliegan sus efectos automáticamente, con ejecución inmediata cuando se cumplan las condiciones programadas, sobre la correspondiente blockchain a la que se anudan.
2. La tokenización o toquenización: caracteres generales: un nuevo medio de creación de objetos digitales y de representación de derechos
Blockchain, como nueva modalidad de tecnología distribuida y descentralizada cuyo uso comparte una comunidad de usuarios, se opera de modo anónimo y deslocalizado. Lo que permite, en las versiones públicas de esta tecnología (que permiten la creación y lectura libre de TXs), y concretamente en las variantes permisionadas (con control por determinados nodos «validadores» de los permisos necesarios para anotar e incorporar a la cadena cada TX), la creación de fichas criptográficas o tokens.
Tales tokens se pueden vincular o no a derechos preexistentes a la red, a diferencia como sucede en la red Bitcoin, donde no hay permisos para operar y los validadores «minan» moneda nueva (bitcoin) representada criptográficamente. En redes público-permisionadas o públicas y a la vez autorizadas, se pueden generar series de comunidades, conglomerados o ecosistemas sectoriales o industriales en cualquier ámbito de la economía, para crear mercados de objetos digitales o «tokens», sean nuevos o nativos de red, o bien sean representaciones de derechos preexistentes.
Estos tokens son fichas digitales que, en redes DLT, representan e incorporan derechos de modo similar a como tradicionalmente lo hacía un título-valor en soporte papel y posteriormente lo vienen haciendo desde los años 80 los soportes electrónicos en anotaciones contables, pero con una serie de características innovadoras específicas de la DLT, y entre otras:
a) El objeto se anota en el ledger para fe pública «internodal» (entre todos los usuarios de la blockchain) de cada creación o TX (transmisión) del token digital.
b) El objeto se puede negociar con anotación también en ese libro público, mediante nuevas TX que igualmente quedan indelebles y pueden consultarse públicamente
c) El token se puede pagar a través de un Smart contract mediante pago digital con moneda digital o criptomoneda
d) Los tokens no necesitan intermediarios bancarios o registrales para guardia y custodia, quedando depositados en wallets o carteras digitales que pueden gestionar los inversores o clientes de una plataforma, o bien un tercero especializado
e) Los tokens precisan uso y gestión de claves privadas con que transmitirlos y/o adquirirlos, lo que requiere cuidado especial para no perder la clave, pues esta pérdida supone perder el acceso al token, y por tanto su valor; de ahí el surgimiento de especialistas en emisión, guarda y almacenaje de claves privadas.
f) Los tokens precisan de gestión de criptoactivos asociados para el pago y la desinversión cuando se necesite cambio y reingreso al sistema dinerario bancario o fiat, en tanto este sistema no se digitalice (por ejemplo, vía monedas digitales centrales o central bank digital currencies, CBDCs como el euro digital).
3. La tokenización a través de criptoactivos fungibles (NFTs): notas específicas
En el caso de tokens fungibles que se negocian en una blockchain pública y permisionada de las características referidas antes (como la de Ethereum, o como las de Alastria en España), el funcionamiento de la red permite crear tanto criptoactivos o activos digitales fungibles (por ejemplo, los que usan un conocido protocolo llamado Ethereum Request for Comments / ERC 20), como no fungibles, de características únicas, y así, se habla de «arte digital» tokenizado o representado por tokens no fungibles (NFTs)
Se puede así «tokenizar», esto es, crear y disponer de activos negociables, de modo único e irrepetible. Pero también cabe representar en dichos activos únicos (por las características de su protocolo, por ejemplo, ERC 721) otros activos preexistentes en el mundo físico que también sean infungibles (por ejemplo, una obra de arte).
Una cosa es la fungibilidad del token (que puede ser fungible, tipo ERC 20) o no (tipo ERC 721) y otra la del activo precedente, subyacente o preexistente al token que es representado por este. Una obra de arte física infungible (cuadro, por ejemplo) puede ser representado por tokens fungibles que representen derechos de crédito sobre una fracción de su valor (como unas acciones representan fracciones de valor de una empresa). También puede ser representado por un token NFT único. Por lo general, los objetos digitales fungibles se usan para permitir la circulación impersonal en mercados como los de valores, sobre cualesquiera bienes o derechos preexistentes.
En definitiva. Las criptomonedas aglutinan el talento actual y tienen importante incidencia jurídica y económica. Pero en el caso de los NFTs ese talento se centra en las creaciones individuales objeto de propiedad intelectual. Así, representaciones digitales de dibujos, viñetas, comics o dibujos artísticos como los famosos BAYC (bored ape yatch club) alcanzan en subastas de arte cifras millonarias en el mercado de arte virtual y en subastas organizadas por centros de arte de renombre mundial como Sotheby’s o Christie’s
Los NFTs se registran en la cadena de bloques como obras de arte: también la cadena de bloques o libro «contable» sirve no solo para la guardia y custodia del arte virtual (y sus hashes electrónicos representativos) sino también para el seguimiento de transacciones, lo que permite a su vez guardar una obra de arte nueva emitida como NFT, y por tanto, como activo individualizado.
El proceso de tokenización de un NFT se puede sintetizar así:
A) Onboarding o alta digital en el sistema de identidad de la red, que facilita la identificación tanto de emisor como de inversores que adquieren los tokens por primera vez en una oferta pública (ITO / STO, en argot). Para las operaciones de reventa de tokens, se usan las carteras digitales o wallets instaladas en las terminales de los tenedores de los tokens.
B) Generación de una composición digital (dibujo, diseño, obra de propiedad intelectual registrable offline (esto es, por fuera o al margen de la cadena de bloques), conforme a la legislación sobre propiedad intelectual o industrial aplicable).
C) Preparación de condiciones de uso de propiedad intelectual en la cadena de bloques (onchain) previa a la creación del token (infra , D). Esas condiciones pueden fijarse manualmente fuera de red, o guardarse en ella (onchain).
D) Acuñación digital o «minting» del token, que vincula la obra precedente offline al registro o ledger (onchain y online, en la cadena de bloques), lo que supone propiamente «tokenizar» las imágenes correspondientes a la composición digital precedente, ahora ligadas a un objeto jurídicamente independiente: un token o «derecho-valor» que representa su contenido jurídico, a fin de hacerlo indeleble y, si se trata de NFTs, hacerlo con carácter infungible y, en su caso, indivisible. Por este procedimiento, artistas como Beepl han llegado a vender en casas de subastas como Christie’s obras digitalizadas criptográficas, por un precio millonario.
E) Habilitación de un mercado secundario, fijándose determinadas condiciones de negociación en plataforma de red, a través de aplicaciones descentralizadas o DApps que pueden interconectarse oráculos o receptores de información externa a la red, a su vez vinculados a Smart contracts. Tales condiciones pueden también inscribirse en la red a través de escritura o script de código, para ejecutarse automáticamente en contratos inteligentes.
F) Habilitación de sistema de desinversión y pagos vinculados a la negociación, a modo de postcontratación secundaria, lo que también tiene lugar a través de ejecución de TX vía Smart Contracts. Estos pueden usarse en cualquier caso para desplegar el pago automático de la TX en criptomoneda, cuando cambia de manos el titular de los derechos vinculados al token. Nuevos mercados de NFtS COMO Open Sea, Rarible o Nifty Gateway operan con éxito como subastadores con marketplaces propios, estableciendo condiciones diferentes de liquidación o desinversión y en su caso recuperación de derechos asociados a los NFTs.
4. Introducción al planteo de algunas cuestiones jurídicas clave relativas a los NFTs y sus centros de negociación o marketplaces
Primera . Calificación jurídica del token y de su soporte, y régimen aplicable al NFT
Existen obras de arte que se pretende tokenizar que disponen de previo soporte analógico (reales), y respecto de las que el autor, o diversos intermediarios, de forma sobrevenida, se plantean la tokenización para negociar los derechos de propiedad intelectual, o para negociar en un mercado impersonal «partes» de obra (recte, derechos de crédito contra el emisor del token). Para realizar El cuadro no se vincula a un código legible y trazable en DLT. Pero se crean identificadores digitales o DIDs del cuadro que permite dar derechos reales sobre el cuadro al tenedor de los identificadores.
Otras obras que se tokenizan han sido creadas directamente en soporte digital DLT. Estos soportes permiten acceder desde el código del NFT directamente al contenido de la obra, visualizándola y, en algunos casos, interoperando con ella en espacios de metaverso.
La principal cuestión jurídica que suscita la calificación de estos tokens es la de su régimen aplicable, pues la aprobación del Reglamento (UE) del Parlamento y del Consejo sobre Mercados de Criptoactivos les dotará de un régimen exigente que implica la supervisión de sus transacciones en mercados donde operen proveedores de servicios de compraventa en plataforma, asesoramiento, distribución o colocación, intermediación o comisión, canje o cambio de moneda, gestión de clave y depósito de tokens, entre otros. Los emisores deberán formular y publicar en su caso un libro blanco y, en la medida en que los tokens o sus partes se negocien, sujetarse a la regulación de los nuevos mercados, que además exige plena trazabilidad y cumplimiento de las normas de blanqueo, manteniendo la dirección física del emisor o vendedor de los tokens para exigirle responsabilidad, conforme a un régimen de transparencia protectora del inversor semejante al del inversor en mercado de valores (1) .
Aunque el Reglamento MICA excluye los NFTs de su ámbito regulatorio (lo que no impide aplicar la normativa civil o mercantil protectora de consumidores y usuarios), para quedar exceptuados del control público, los activos o derechos representados deben ser también únicos y no fungibles. Por tanto, si un NFT representa activos fungibles está sujeto a MiCA.
Pero, además, el legislador subraya que la sola atribución de un DID o identificador digital único a un criptoactivo no implica clasificarlo como NFT a efectos de excluirlo de la regulación de control; es decir, el legislador persigue la protección del inversor independientemente del carácter infungible del token, y no desampararlo. Por lo demás, las fracciones de un cripto NFT único son se reputan NFTs, y por tanto los mercados de derechos fraccionarios sobre obras de arte (digitales o no) estarán en principio sujetos a la regulación MiCA, según sus últimas enmiendas.
Segunda . Explotación de derechos de propiedad intelectual e industrial representada mediante tokens o fichas cuyo contenido incluye derechos de esa naturaleza
Rige en esta materia, y conviene ahora recordarlo, el principio de autonomía de la voluntad, conforme a la tradición de los principios generales de derecho contractual privado, a cuyo amparo el legislador permite que las partes (autores y sus cesionarios) configuren ad libitum diferentes regímenes de explotación de los derechos de autor y su sistema de explotación, cuando menos sobre la parte de su contenido sustanciada en activos negociables asociados al contenido de los derechos de propiedad industrial o intelectual; propiedad en este supuesto vinculada a los derechos de autor de software , dibujos, diseños u otras creaciones vinculadas al token no fungible.
Tales activos reconocibles se pueden negociar conforme a los pactos válidos suscritos entre las partes, respetando íntegramente lo dispuesto en las normas imperativas del TR de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), y en su caso legislación sobre software , marcas, patentes u otra propiedad industrial vinculada, sin perjuicio de la posible previsión expresa de aplicar en lo no previsto expresamente en el contrato las normas dispositivas de la LPI.
En definitiva, el cesionario que no disponga de mecanismos de atribución de la titularidad por el autor, no puede explotar su propiedad de forma legal, por más que esté siendo esta práctica habitual en los criptomercados de propiedad intelectual, amparados en el anonimato de las TXs. Si el usuario no ha sido erigido en tenedor legal del token o no ha accedido formalmente a la titularidad de los derechos de propiedad intelectual, no podrá usarlos legalmente para explotar la obra, y podrá ser demandado por el autor. Este problema es más relevante en NFTs que en mercados clásico de arte, porque el usuario del NFT suele ser exponerlo en abierto en redes sociales. Igual que los perfiles de artistas se exhiben ejerciendo un derecho de comunicación en redes sociales (pero sin efecto económico), exhibir la obra misma, tal cual se puede visualizar online, es habitual en el ámbito de los NFTs, y por tanto conviene que el autor NFT se reserve los derechos para poder explotar adecuadamente la obra y evitar conflictos con otros usuarios, divulgadores o transformadores de la obra desvinculados del autor, que realicen TXs económicamente relevantes inconsentidas por este, o sin permitirle derechos legítimos de participación en el sistema o modelo de negocio del usurpador. Plataformas como Open Sea, por ejemplo, no velan por que los autores tengan o retengan derechos de explotación, que deben pactar los usuarios con el artista o creador de los dibujos o diseño que se vinculan a un NFT, sean estos autores o no personas relacionadas con el emisor del token.
Tercera . La problemática asociada a la localización (virtual) del activo subyacente al NFT: ¿Dónde está la obra?
En general se configura el NFT previendo un sitio web específico donde ver las características del NFT. Esta costumbre se ha entronizado sobre todo en NFT intermediados, distribuidos o comercializados a través de grandes plataformas como la precitada Open Sea, donde el contenido visualizado de la obra, en el caso de creaciones de contenido artístico, puede localizarse fácilmente, aunque deba buscarlo el usuario previo onboarding a un sistema de acceso más o menos farragoso dispuesto por el gestor de la plataforma.
Si se observa la obra del famoso artista Beeple «Human One», se puede además acceder a textos e imágenes que describen la obra como figura disponible en el catálogo de Christie’s, de modo que se obtiene información complementaria sobre el NFT como su identificador digital que lo individualiza (prueba de individuación e infungibilidad, que nos dice el TOKEN ID), y en el caso de tokens no fungibles de arte, o de NFTs con derechos fraccionados, es habitual el acceso público a otras características como número de tokens, dirección de contrato inteligente o SC vinculado (poniéndola en buscadores como el de EtherScan se obtiene fácilmente este dato), e imágenes vinculadas (por ejemplo, kinetic video sculpture).
Normalmente no es posible el acceso directo a las manifestaciones visuales o audiovisuales del token en páginas web comunes fuera del entorno DLT de red. La imagen del NFT o imágenes asociadas suelen estar disponibles en una base de datos, que puede ligarse a DLT TXs o bien quedar centralizada offchain. Es importante en cualquier caso que, para la correcta protección y ejercicio de los derechos de autor asociados, este disponga, bien del original de la imagen, o bien de acceso directo a una base de datos depositaria, donde esté fácilmente accesible previa autorización, y en su caso disponible para lectura, visualización y actividades asociadas que se pacten y sean jurídicamente válidas. En el ámbito de acceso a las imágenes tokenizadas o vinculadas al NFT puede presentarse una serie de problemas ligados al régimen de acceso y depósito, como la apertura incorrecta de enlaces, el apagado o modificación de enlaces, su hackeo offchain, la apertura defectuosa, el acceso incompleto al contenido del enlace, su ruptura, interrupción o mal funcionamiento, su caducidad, la pérdida de links asociados, o el fallo de la base de datos depositaria, entre otros.
Cuarta . Referencia a las actuaciones constitutivas de plagio y falsificación de contenidos; y al control de la publicidad engañosa
El mundo de los NFTs no es ajeno a la problemática de plagio y falsificación, ni a otras modalidades de fraude clásicas previstas en la legislación mercantil como la competencia desleal entre empresarios, o la publicidad engañosa.
Tales conductas, posibles y relativamente frecuentes en áreas del comercio como el arte clásico (analógico), en el entorno digital devienen complejas y su persecución puede dificultarse ostensiblemente. Así, puede que un autor digitalice parte de su obra y que, merced a alguna intervención fraudulenta, en una casa de subasta y, naturalmente, ignorándolo el autor o sus cesionarios legítimos de propiedad intelectual, algunos titulares de derechos en conflicto, o emisores de tokens relacionados, o gestores de plataforma, planeen constituir un sistema de negociación de derechos asociados a los NFTs del propietario desposeído mediante publicidad engañosa, o con plagio parcial o total de dibujos, símbolos o imágenes asociadas a los NFT preexistentes, lo que es especialmente fácil de hacer mediante sistemas de copia offchain. También es posible que el grupo promotor de nuevos tokens haya creado NFTs que puedan confundirse o asociarse con otros preexistentes sin conocimiento y, naturalmente, sin consentimiento del autor. La perseguibilidad offchain de conductas como estas es todavía escasa, especialmente si los defraudadores se amparan en la comercialización de sus tokens a través de subasta o plataformas de contratación con cierta solvencia y reconocimiento público que dé a los tokens involucrados en estas infracciones (y sus promotores) marchamo de validez y apariencia de legalidad.
Si en materia de criptoactivos de mercado ya existe un régimen jurídico en España sobre publicidad engañosa cuando los criptoactivos son negociables o de mercado y de naturaleza financiera (Circular de la CNMV), no lo hay en el caso de las obras de arte. Lo que obviamente no habilita para cometer infracciones contra la propiedad intelectual asociada.
Es necesario también que el titular de los derechos sobre NFTs no sujetos a regímenes financieros (sean clásicos de tipo MiFID en el caso de instrumentos negociables de mercado organizado, o bien sea en el ámbito MiCA más novedoso para el caso de tokens que no sean instrumentos en el sentido MiFID 2) sea informado con full disclosure sobre las condiciones de compraventa de los tokens que contienen sus derechos, y sobre su iter de ejecución. Tal vez sea el momento de que el legislador prepare un régimen protector específico al respecto.
Quinto. El rol de los contratos inteligentes o Smart (SCs) en el control de la explotación de la propiedad sobre los NFTs.
Es preciso que las partes que intervienen en el proceso de creación y, en su caso, difusión de los NFTs, queden protegidas. En primer término, el contrato debería determinar derechos (autoejecutables online a través de un Smart contract facilitador de los pagos al titular) de participación contractual.
La ejecución del pago puede tener lugar vía código inserto en el NFT, invocando la dirección del SC. El código programado, en el ámbito de la propiedad intelectual asociada en su caso al NFT, suele incluir derechos del autor por ventas de tokens o sus partes. El problema que se suele plantear en la práctica DeFi es normalmente el de la validez externa u offchain de esa condición de pago que se ejecuta en la cadena.
En este sentido y para facilitar la solución debería seguirse un expediente técnico inverso o revertido, respecto del que acontece con ocasión de la negociación válida de una obra clásica de arte. En el caso de un NFT representativo de una obra digital, y a diferencia como sucede en el mundo físico, el SC constituye un elemento de seguridad en la ejecución de prestaciones contractuales, pero debe todo preverse de forma que no sea necesario recurrir a la ejecución extramuros de la cadena para salvar problemas de excesiva onerosidad sobrevenida, o como es más frecuente, conflictos derivados de una imprevisión de circunstancias asociadas al incumplimiento relativamente cognoscibles e incluso frecuentes en la práctica (variaciones de precios de mercado, indemnización por falta de acceso a los tokens, abuso en la negociación, indisponibilidad de derechos asociados, o cláusulas de control de la volatilidad del mercado del arte). A mayor previsión, mayor eficiencia de la negociación tokenizada, merced a la oportuna constricción de los costes transaccionales sobrevenidos en caso de tener que afrontar una nueva negociación offline paralela para reajustar los SCs, reprogramar, o crear nuevo código con que atender las circunstancias cambiantes del tráfico tokenizado.