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HERMENÊUTICA: MUTAÇÃO X REFORMA. REGRAS X PRINCÍPIOS. “DERROTABILIDADE”. POSTULADOS NORMATIVOS. CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO.ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO

■ 3.1. Mutações constitucionais versus reformas constitucionais

Neste tópico restringiremos a apresentação a alguns aspectos pontuais, sem, contudo, aprofundar a matéria.1

As Constituições devem ser interpretadas, função essa atribuída ao exegeta, que buscará o real significado dos termos constitucionais.

Tal função é extremamente importante, na medida em que a Constituição dará validade para as demais normas do ordenamento jurídico (Kelsen). Assim, devemos decifrar o seu verdadeiro alcance, a fim de sabermos, por consequência, a abrangência de uma norma infraconstitucional.2

O hermeneuta, dessa forma, levando em consideração a história, as ideologias, as realidades sociais, econômicas e políticas do Estado, definirá o verdadeiro significado do texto constitucional.

Como regra fundamental, lembramos que, onde não existir dúvida, não caberá ao exegeta interpretar (vide, por exemplo, o art. 18, § 1.º, da CF/88, que aponta, como Capital Federal, Brasília — não cabendo qualquer trabalho hermenêutico).

A interpretação deverá levar em consideração todo o sistema. Em caso de antinomia de normas, buscar-se-á a solução do aparente conflito através de uma interpretação sistemática, orientada pelos princípios constitucionais.

Colocadas essas premissas, o sentido da Constituição interpretada pode mostrar-se inadequado. Nessas circunstâncias, dentro dos limites colocados pelo Constituinte originário, poderão ser observadas alterações tanto do ponto de vista formal (reforma constitucional) como do informal (mutações constitucionais).

Reforma constitucional seria a modificação do texto constitucional, mediante mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original.3

As mutações, por seu turno, não seriam alterações “físicas”, “palpáveis”, materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado.

As mutações constitucionais, portanto, exteriorizam o caráter dinâmico e de prospecção das normas jurídicas, por meio de processos informais. Informais no sentido de não serem previstos dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional.

Buscando a sua origem na doutrina alemã, Uadi Lammêgo Bulos denomina mutação constitucional “... o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais”.4

Barroso, por sua vez, afirma que “... a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular”.5

Damos um exemplo, valendo-nos do Código Penal brasileiro, apenas para ilustrar: antes do advento da Lei n. 11.106/2005, os arts. 215, 216 e 219 do CP traziam a expressão “mulher honesta”. Quando falamos que essa expressão sofreu uma mutação interpretativa, não queremos dizer que o artigo em si foi alterado, mas, sim, que o conceito de “mulher honesta”, ao longo do tempo, levando em consideração os padrões aceitos pela sociedade da época, adquiriu significados diversos. “Mulher honesta” no começo do século XX tinha determinado significado, diverso do que adquire a “mulher honesta” dos dias atuais. “Mulher honesta” em uma cidade talvez tenha um significado diverso do que adquire em cidade de outra localidade.

Como visto, essa evolução da sociedade, que vinha sendo percebida pelo Judiciário, sensibilizou o legislador, que revogou por meio da Lei n. 11.106/2005 diversos dispositivos do CP, como os citados, que faziam menção à figura da “mulher honesta”.

Outro exemplo, agora de mutação constitucional, citado por Olavo Alves Ferreira, foi o cancelamento da Súmula 394 do STF, modificando o entendimento sobre o foro por prerrogativa de função.6

Ainda, podemos lembrar a mudança de entendimento pelo STF sobre a competência para julgar HC impetrado em face de decisão de turma recursal, determinando a competência do TJ. Vejamos:

“Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, modificando sua jurisprudência, assentou a competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais, impõe-se a imediata remessa dos autos à respectiva Corte local para reinício do julgamento da causa, ficando sem efeito os votos já proferidos. Mesmo tratando-se de alteração de competência por efeito de mutação constitucional (nova interpretação à Constituição Federal), e não propriamente de alteração no texto da Lei Fundamental, o fato é que se tem, na espécie, hipótese de competência absoluta (em razão do grau de jurisdição), que não se prorroga. Questão de ordem que se resolve pela remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para reinício do julgamento do feito” (HC 86.009-QO, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29.08.2006, DJ de 27.04.2007).

Podemos destacar diversas outras interpretações dadas pelo STF ao instituto da “quarentena de entrada” (art. 93, I), à vedação da progressão de regime prevista na Lei de Crimes Hediondos, à anencefalia, à competência trabalhista para julgar ações de indenização decorrentes de acidente do trabalho, à união homoafetiva, ao não cabimento da prisão civil do depositário infiel (cf. HC 91.361, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.09.2008, DJE de 06.02.2009) etc.

Sistematizando, a partir da doutrina clássica, Barroso7 procurou identificar os mecanismos de mutação constitucional, destacando-se:

■ interpretação (judicial e administrativa): em relação à interpretação judicial, podemos apontar os vários exemplos acima citados, sendo, assim, a evolução da jurisprudência da Corte inegável exteriorização da mutação constitucional. Ainda, essa evolução interpretativa poderá ser verificada, também, no âmbito administrativo. Como destaque, Barroso lembra a Res. n. 7/CNJ que, reconhecendo novas perspectivas aos princípios da impessoalidade e da moralidade, deu novo e restritivo sentido ao nepotismo;

■ atuação do legislador: verifica-se a mutação constitucional por atuação do legislador quando, por ato normativo primário, procurar alterar o sentido já dado a alguma norma constitucional. Como exemplo, depois de modificado o entendimento sobre a prerrogativa de foro pelo STF que, inclusive, conforme visto, cancelou a S. 394, o Congresso Nacional procurou resgatar o sentido dessa súmula, nos termos da Lei n. 10.628/2002. Cabe lembrar que o STF declarou inconstitucional referido ato normativo (cf. item 9.9.2.3); (Sobre o tema da “mutação constitucional pela via legislativa”, cf. item 6.7.1.8, no qual discutimos o julgamento da ADI 5.105 — j. 1.º.10.2015.)

■ por via de costumes constitucionais: o autor aduz não ser pacífica a existência de costumes em países de Constituição escrita e rígida.8 Porém, admite que certas práticas reiteradas ensejaram mudanças no sentido interpretativo da Constituição. Como exemplo, menciona a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo negar a aplicação de lei que de modo fundamentado considere inconstitucional. Lembra, ainda, o voto de liderança no Parlamento, sem a submissão da matéria ao Plenário. Outro exemplo, antes do advento da EC n. 32/2001, destaca a reedição de medida provisória, desde que não houvesse expressa rejeição ou alteração do texto. Barroso evidencia, também, a evolução da intepretação em relação aos poderes da CPI, passando a Suprema Corte a admitir a quebra de sigilos bancários e fiscais.

Naturalmente, a mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios estruturantes da Constituição, sob pena de serem inconstitucionais.

■ 3.2. Regras e princípios

A doutrina vem se debruçando sobre a importante e complexa distinção entre regras e princípios, partindo da premissa de que ambos são espécies de normas e que, como referenciais para o intérprete, não guardam, entre si, hierarquia, especialmente diante da ideia da unidade da Constituição.

Canotilho refere-se ao sistema jurídico do Estado de direito democrático português como “um sistema normativo aberto de regras e princípios”:

■ sistema jurídico: “porque é um sistema dinâmico de normas”;

■ sistema aberto: “porque tem uma estrutura dialógica (Caliess) traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’”;

■ sistema normativo: porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita por meio de normas;

■ sistema de regras e de princípios: “pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras”.9

Humberto Ávila, por sua vez, esclarece que “... um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos. Com isso se quer dizer que, a rigor, não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e a outra sem a uma. Tal observação é da mais alta relevância, notadamente tendo em vista o fato de que a Constituição Brasileira é repleta de regras, especialmente de competência, cuja finalidade é, precisamente, alocar e limitar o exercício do poder”.10

Segundo Ávila, a interpretação e a aplicação de princípios e regras dar-se-ão com base nos postulados normativos inespecíficos, quais sejam, a ponderação (atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso (garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e específicos, destacando-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade.11

Canotilho, no tocante à diferenciação, sistematiza a matéria, estabelecendo os seguintes critérios:12

■ grau de abstração: “os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida”;

■ grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: “os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta”;

■ carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: “os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito)”;

■ “proximidade” da ideia de direito: “os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (DWORKIN) ou na ‘ideia de direito’ (LARENZ); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional”;

■ natureza normogenética: “os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante”.

Barroso, avançando, identifica uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios.

Conforme anota, “... a Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A conjugação das ideias desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento convencional da matéria”.13 E, em seguida, conclui:

■ regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada (all or nothing). A “... regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor” (ou seja, acrescente-se, critérios hierárquico, da especialidade ou cronológico);

■ princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios “não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situa­ções de fato”. Destaca-se, assim, a técnica da ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos.

Nessa linha, partindo da proposta de diferenciação formulada por Dworkin,14 Robert Alexy dela se afasta e avança ao caracterizar os princípios como mandamentos ou mandados de otimização (sendo esta a sua principal contribuição à ideia inicial). Em suas palavras:

■ regras: “... são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”;

■ princípios: “... normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes”.15

Cabe alertar que as teses sobre as distinções entre regras e princípios defendidas por Dworkin e Alexy não se confundem.

De acordo com Virgílio Afonso da Silva, “... não só as teses de ambos os autores não são idênticas — a própria ideia de otimização não está presente nas obras de Dworkin —, como também a possibilidade de única resposta correta é rejeitada expressamente pela teoria dos princípios na forma defendida por Alexy. O que o conceito de mandamento de otimização impõe é o que se pode chamar de ideia regulativa, ou seja, uma ideia que sirva para guiar a argumentação em um determinado sentido. Várias podem ser as respostas que satisfaçam as exigências de otimização. Quanto maior o número de variáveis — e de direitos — envolvidos em um caso concreto, maior tenderá a ser a quantidade de respostas que satisfaçam o critério de otimização”.16

De modo geral, partindo das ideias expostas, podemos esquematizar as distinções essenciais entre regras e princípios:

REGRAS	PRINCÍPIOS
dimensão da validade, especificidade e vigência	dimensão da importância, peso e valor
conflito entre regras (uma das regras em conflito ou será afastada pelo princípio da especialidade, ou será declarada inválida — cláusula de exceção, que também pode ser entendida como “declaração parcial de invalidade”)	colisão entre princípios (não haverá declaração de invalidade de qualquer dos princípios em colisão. Diante das condições do caso concreto, um princípio prevalecerá sobre o outro)
“tudo ou nada”	ponderação, balanceamento, sopesamento entre princípios colidentes
mandamentos ou mandados de definição	mandamentos ou mandados de otimização

Finalmente, correta a constatação de Barroso ao perceber que mais recentemente e avançando as ideias de Dworkin e os novos desenvolvimentos analíticos trazidos por Alexy, “... já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as regras serem ponderadas. Isso porque, como visto, determinados princípios — como o princípio da dignidade da pessoa humana e outros — apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra, aplicável biunivocamente. Por outro lado, há situações em que uma regra, perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente, ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar...”.17

■ 3.3. DERROTABILIDADE (defeasibility)18

De modo geral, conforme estabelece Humberto Ávila, existem várias justificativas para a obediência às regras, destacando-se:19

■ “eliminação da controvérsia e da incerteza, e dos custos morais a elas associados”;

■ eliminação ou redução da “... arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplicação direta de valores morais”;

■ busca para “evitar problemas de coordenação, deliberação e conhecimento”. No tocante à coordenação, sem a regra, haveria o risco de cada indivíduo querer defender o seu ponto de vista. Em relação à deliberação, inexistindo solução predefinida em determinada regra, observar-se-ia um aumento de custos para soluções casuísticas e individuais. Finalmente, a falta de regra poderia produzir soluções por pessoas que não têm o conhecimento técnico de determinada matéria ou área.

Com isso, observa Ávila que “... as regras não devem ser obedecidas somente por serem regras e serem editadas por uma autoridade. Elas devem ser obedecidas, de um lado, porque sua obediência é moralmente boa e, de outro, porque produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e igualdade. Ao contrário do que a atual exaltação dos princípios poderia fazer pensar, as regras não são normas de segunda categoria. Bem ao contrário, elas desempenham uma função importantíssima de solução previsível, eficiente e geralmente equânime de solução de conflitos sociais”.20

Apesar dessa constatação, muitos autores, conforme já enunciado, começam a reconhecer a derrotabilidade (defeasibility) das regras, superando o modelo “tudo ou nada” de Dworkin.

A ideia de derrotabilidade (Ávila se refere a ela como superabilidade), historicamente, vem sendo atribuída a Hart, na seguinte passagem: “quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas”, daí por que “o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras ‘a menos que’, as quais devem acompanhar a indicação dessas condições”.21

Nesse sentido, Ávila, reconhecendo que as regras não são superáveis com facilidade,22 propõe algumas condições necessárias, destacando-se:

■ requisitos materiais (ou de conteúdo): a superação da regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à regra. E explica o autor: “... há casos em que a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar, por dificuldade de ocorrência ou comprovação”;23

■ requisitos procedimentais (ou de forma): a superação de uma regra deve ter a) justificativa condizente — devendo haver a “... demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente. É preciso apontar a discrepância entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige”. E, ainda, a “... demonstração de que o afastamento da regra não provocará expressiva insegurança jurídica”. Em outras palavras, a justiça individual não poderá afetar substancialmente a justiça geral; b) fundamentação condizente — as razões de superação da regra devem ser exteriorizadas, para que, assim, possam ser controladas. “A fundamentação deve ser escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada”; c) comprovação condizente — “... não sendo necessárias, notórias nem presumidas, a ausência do aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de coordenação, altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento devem ser comprovadas por meios de provas adequados, como documentos, perícias ou estatísticas. A mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra”.

Analisando os requisitos propostos por Ávila para a eventual superação das regras, concordamos com a crítica apontada por Vasconcellos, no tocante aos requisitos materiais, no sentido de que se poderia pensar em certa “universalização/generalização das decisões baseadas na derrotabilidade”, e não que essa generalização pudesse gerar a sugerida insegurança.

Conforme aponta Vasconcellos, “... o requisito material mais importante da derrotabilidade é a coerência do julgador ou órgão durante a decisão. (...). Em nome da coe­rência, o processo de inserção da exceção no interior da regra impõe o fenômeno da universalização, a partir do qual a decisão singular se torna paradigmática, referência e modelo às ulteriores (posteriores, acrescente-se) decisões de casos similares”.24

CUIDADO: do ponto de vista jurisprudencial, alertamos que o STF ainda não utilizou a expressão derrotabilidade.

Destacamos, contudo, dois interessantes julgados que utilizaram a ideia para a fundamentação de suas decisões:

■ TRF1 — EDAMS 5553 — GO 2001.35.00.005553-9 — j. 16.03.2005 — 6.ª Turma, DJ de 18.04.2005 — discutia-se a regra contida no art. 99 da Lei n. 8.112/90, que assegura ao servidor estudante (ao seu cônjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial) que mudar de sede no interesse da administração, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga (cf. a discussão sobre o assunto, no presente trabalho, no item 14.10.2). Esse entendimento já foi, inclusive, confirmado pelo STF, no julgamento da ADI 3324, que destacou a necessidade de ser o estabelecimento de ensino congênere, ou seja, a transferência deverá ser de escola particular para particular e de pública para pública. No caso concreto dos autos, contudo, como não havia na localidade instituição da mesma natureza, o TRF1 entendeu que “... a vedação em causa é ‘derrotável’, porquanto o legislador, ao editar o dispositivo em referência, não considerou essa circunstância em sua formulação normativa, de forma que o princípio do direito constitucional à educação (Carta Magna, art. 205), bem como o de que as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente ‘derrotam’ a vedação contida no referido dispositivo legal”;25

■ Recurso JEF n. 200535007164388 — TJ/GO: no caso, discutia-se o direito ao recebimento do benefício de prestação continuada previsto no art. 20, § 3.º, da Lei n. 8.742/93, que consiste na garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65 anos (redação dada pela Lei n. 12.435/2011) ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, sendo que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo. No caso concreto, o Juiz Juliano Taveira Bernardes utilizou a ideia de derrotabilidade para afastar a regra geral, sem que o seu entendimento ferisse, inclusive, o posicionamento do STF, que entende ser o requisito financeiro condição objetiva para o recebimento do benefício.26

■ 3.4. NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS

Humberto Ávila, como já apontamos, refere-se à categoria dos postulados normativos, que não se confundem com as regras e os princípios.

Segundo afirma, os postulados podem ser qualificados como metanormas ou normas de segundo grau, instituindo “... critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação”.

Assim, podem ser caracterizados como normas metódicas, fornecendo “critérios bastante precisos para a aplicação do Direito”, destacando-se os postulados inespecíficos (ponderação, concordância prática e proibição de excesso) e os postulados específicos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade).27

■ 3.5. Métodos de interpretação

Anota Canotilho que “a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares”.28 Nessa linha, limitar-nos-emos a expor algumas características de cada um dos métodos destacados pelo mestre português.

■ 3.5.1. Método jurídico ou hermenêutico clássico

Para os que se valem desse método, a Constituição deve ser encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa interpretativa, valendo-se dos seguintes elementos de exegese:

■ elemento genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador;

■ elemento gramatical ou filológico: também chamado de literal ou semântico, pelo qual a análise deve ser realizada de modo textual e literal;

■ elemento lógico: procura a harmonia lógica das normas constitucionais;

■ elemento sistemático: busca a análise do todo;

■ elemento histórico: analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma;

■ elemento teleológico ou sociológico: busca a finalidade da norma;

■ elemento popular: a análise se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como o plebiscito, o referendo, o recall, o veto popular etc.;

■ elemento doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina;

■ elemento evolutivo: segue a linha da mutação constitucional.

Nesse método, o papel do intérprete resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido e, assim, atribui-se grande importância ao texto da norma.

■ 3.5.2. Método tópico-problemático (ou método da tópica)

Por meio desse método, parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados.

A Constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios.

■ 3.5.3. Método hermenêutico-concretizador

Diferentemente do método tópico-problemático, que parte do caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema, destacando-se os seguintes pressupostos interpretativos:

■ pressupostos subjetivos: o intérprete vale-se de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma;

■ pressupostos objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como “pano de fundo” a realidade social;

■ círculo hermenêutico: é o “movimento de ir e vir” do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma.

O fato de se partir das pré-compreensões do intérprete pode distorcer não somente a realidade, como também o próprio sentido da norma.

■ 3.5.4. Método científico-espiritual

A análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição.

Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade.

Sustenta Inocêncio Mártires Coelho que, segundo o método científico-espiritual, “... tanto o direito quanto o Estado e a Constituição são vistos como fenômenos culturais ou fatos referidos a valores, a cuja realização eles servem de instrumento”.29

■ 3.5.5. Método normativo-estruturante

A doutrina que defende esse método reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo.

Isso porque o teor literal da norma (elemento literal da doutrina clássica), que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social.

A norma terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador, mas, também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo etc.

Para Coelho, “em síntese, no dizer do próprio Müller, o teor literal de qualquer prescrição de direito positivo é apenas a ‘ponta do iceberg’; todo o resto, talvez a parte mais significativa, que o intérprete-aplicador deve levar em conta para realizar o direito, isso é constituído pela situação normada, na feliz expressão de Miguel Reale”.30

■ 3.5.6. Método da comparação constitucional

A interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos.

Estabelece-se, assim, uma comunicação entre as várias Constituições. Partindo dos 4 métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático), Peter Häberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação.31

■ 3.6. princípios da interpretação constitucional

Ao lado dos métodos de interpretação, a doutrina32 estabelece alguns princípios específicos de interpretação e que podem ser assim esquematizados:

■ 3.6.1. Princípio da unidade da Constituição

A Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade, como um todo, e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas.

As normas deverão ser vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios.

Anota Canotilho que, “como ‘ponto de orientação’, ‘guia de discussão’ e ‘factor hermenêutico de decisão’, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão (...) existentes entre as normas constitucionais a concretizar (ex.: princípio do Estado de Direito e princípio democrático, princípio unitário e princípio da autonomia regional e local)”.33

■ 3.6.2. Princípio do efeito integrador

Muitas vezes associado ao princípio da unidade, conforme ensina Canotilho, “... na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Como tópico argumentativo, o princípio do efeito integrador não assenta numa concepção integracionista de Estado e da sociedade (conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos políticos), antes arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras”.34

■ 3.6.3. Princípio da máxima efetividade

Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.

Segundo Canotilho, “é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”.35

■ 3.6.4. Princípio da justeza ou da conformidade (exatidão ou correção) funcional

O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.

O seu intérprete final “... não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido (EHMKE)”.36

Nos momentos de crise, acima de tudo, as relações entre o Parlamento, o Executivo e a Corte Constitucional deverão ser pautadas pela irrestrita fidelidade e adequação à Constituição.

■ 3.6.5. Princípio da concordância prática ou harmonização

Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios.

Nas palavras de Canotilho, “o campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a ideia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens”.37

■ 3.6.6. Princípio da força normativa

Os aplicadores da Constituição, ao solucionar conflitos, devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais.

Assim, de acordo com Canotilho, “na solução dos problemas jurídico-consti­tucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘atualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência”.38

Nesse sentido, como anota Gilmar Mendes, “sem desprezar o significado dos fatores históricos, políticos e sociais para a força normativa da Constituição, confere Hesse peculiar realce à chamada vontade da Constituição (Wille zur Verfassung). A Constituição, ensina Hesse, transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem presentes, na consciência geral — particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional —, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)”.39

■ 3.6.7. Princípio da interpretação conforme a Constituição

Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina,40 seja pela jurisprudência, destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte:

■ prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à Constituição;

■ conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá-la para evitar a sua não continuidade;

■ exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição;

■ espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com a Constituição;

■ rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado contrário à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correção contra a Constituição;

■ intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo legislador. Avançando, se a vontade do legislador violar a Constituição, confira interessante discussão dentro da ideia de decisões manipulativas (item 3.7.2).

■ 3.6.8. Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

Ao expor a doutrina de Karl Larenz,41 Coelho esclarece: “utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos — muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios —, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”.42

Trata-se de princípio extremamente importante, em especial na situação de colisão entre valores constitucionalizados.

Como parâmetro, podemos destacar a necessidade de preenchimento de 3 importantes elementos:

■ necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa;

■ adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;

■ proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.

Finalmente, lembramos importantes dispositivos normativos que explicitamente adotam o princípio da proporcionalidade (que, no plano constitucional, não está enunciado de modo formal e categórico, mas decorre do devido processo legal, em sua acepção substantiva — art. 5.º, LIV):

■ Art. 2.º, VI, da Lei n. 9.784/99: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI — adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

■ Art. 156 do CPP: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I — ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida” (incluí­do pela Lei n. 11.690/2008).

■ Art. 282, I e II, do CPP: “As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I — necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II — adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado” (redação e inclusões pela Lei n. 12.403/2011).

■ Art. 438, §§ 1.º e 2.º, do CPP: “A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto. § 1.º Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. § 2.º O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (redação e inclusões pela Lei n. 11.689/2008).

■ 3.7. limites da interpretação constitucional

Diante das premissas de interpretação postas, surge a necessidade de se estabelecerem parâmetros objetivos e critérios firmes de interpretação, à luz da ideia de certeza e segurança jurídica.

Não se pode desconhecer a realidade atual e inevitável de, muitas vezes, criação judicial do direito, já que entre a declaração de nulidade absoluta total da lei ou ato normativo e o não conhecimento da ação, em termos de segurança, preferem-se as decisões interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos.

Nesse sentido, o texto constitucional apresenta-se como porto seguro para os necessários limites da interpretação, destacando-se a interpretação conforme a Constituição como verdadeira técnica de decisão.

Nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho, a atual realidade “... parece condenar ao esquecimento a concepção kelseniana de legislador negativo, tantas têm sido as decisões das Cortes Constitucionais — e.g. as diversas espécies de sentenças normativas — por via das quais, a pretexto de otimizar e/ou realizar a Constituição, esses supertribunais assumem nítida postura legislativa, criando normas de caráter geral e vinculante, como atestam a jurisprudência nacional e a estrangeira, esta em maior expressão”.43

Estamos diante de verdadeira atividade legislativa heterônoma, destacando-se, segundo Riccardo Guastini,44 as seguintes espécies de interpretação conforme ou de adequação das leis à Constituição:

■ 3.7.1. Decisões interpretativas em sentido estrito

■ 3.7.1.1. Sentença interpretativa de rechaço

Diante de duas possíveis interpretações que determinado ato normativo possa ter, por meio das sentenças interpretativas de rechaço, a Corte Constitucional adota aquela que se conforma à Constituição, repudiando qualquer outra que contrarie o texto constitucional.

Assim, o enunciado “permanece válido, mas só poderá ser interpretado de maneira conforme à Constituição, o que significa dizer que, implicitamente, e sob pena de vir a considerá-la nula, a Corte proíbe que se dê ao citado dispositivo interpretação contrária à Constituição”.45

■ 3.7.1.2. Sentença interpretativa de aceitação

Por sua vez, nas sentenças interpretativas de aceitação, a Corte Constitucional anula decisão tomada pela magistratura comum (instâncias ordinárias), que adotou interpretações ofensivas à Constituição.

Não se “... anula o dispositivo mal interpretado, mas apenas uma das suas interpretações, dizendo que esse preceito é inconstitucional se interpretado de modo contrário à Constituição ou na parte em que expressa uma norma inconstitucional. Também nesse caso, prossegue Guastini, o preceito questionado continua válido, mas a norma extraída da sua interpretação inconstitucional é anulada em caráter definitivo e com eficácia erga omnes”.46

■ 3.7.2. Decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas)

As decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas) são originárias da doutrina e jurisprudência italianas (decisioni manipolative).

Conforme observou Coelho, as decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas) podem ser caracterizadas como “... sentenças de aceitação em que a Corte Constitucional não se limita a declarar a inconstitucionalidade das normas que lhe são submetidas, mas, agindo como legislador positivo, modifica (= manipula) diretamente o ordenamento jurídico, adicionando-lhe ou substituindo-lhe normas, a pretexto ou com o propósito de adequá-lo à Constituição. Daí a existência das chamadas sentenças aditivas e substitutivas, como subespécies das decisões normativas ou manipuladoras”.47

■ 3.7.2.1. Sentenças aditivas (ou sentenças manipulativas de efeito aditivo). Declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo ou aditivo

No entendimento de Mendes, pela sentença aditiva (ou “manipulativa de efeito aditivo”), “... a Corte Constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência”.48

A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação.

Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade.

Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, “cria uma norma autônoma”, estendendo aos excluídos o benefício.

Estamos em face daquilo que Canotilho denominou declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo (aditivo), na medida em que a sentença do Tribunal “alarga o âmbito normativo de um preceito, declarando inconstitucional a disposição na ‘parte em que não prevê’, contempla uma ‘exceção’ ou impõe uma ‘condição’ a certas situações que deveria prever (sentenças aditivas)”.49

As sentenças aditivas já são realidades na Suprema Corte brasileira, destacando-se os seguintes julgados, conforme anotou Mendes:50

■ ADPF 54 — antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico: como destacamos no item 14.10.1.3, o STF, em 12.04.2012, por maioria, ao julgar a ação ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde — CNTS, produziu decisão manipulativa com eficácia aditiva, atuando como legislador positivo, já que, ao dar interpretação conforme a Constituição aos arts. 124 a 128 do CP, acrescentou mais uma excludente de punibilidade ao crime de aborto.

■ MI 670/ES, MI 708/DF, MI 712/PA — direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, da CF/88): o STF, ao julgar os referidos mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo — SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa — SINTEM e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará — SINJEP, reconheceu (sentença aditiva) que fosse garantido o direito de greve a todo servidor público, aplicando-se, no que couber, a Lei n. 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada.

■ RMS 22.307 — reajuste para os servidores civis não contemplado por lei que o concedeu aos militares: o STF entendeu, de modo aditivo, que o reajuste de 28,86% concedido aos servidores militares, pelas Leis n. 8.662/93 e n. 8.627/93, deveria ser estendido também aos servidores civis do Poder Executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais. Cuidado: essa previsão de que a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-ia sempre na mesma data era estabelecida no art. 37, X, da CF/88, antes de sua modificação pela EC n. 19/98, que acabou com a correlação.

■ ADIs 1.105 e 1.127 — Estatuto da Advocacia: o STF, ao dar interpretação conforme a Constituição a diversos preceitos da Lei n. 8.906/94, adicionou-lhe conteúdo normativo, conforme apontamos no item 12.5 deste estudo.

■ MS 26.602, 26.603 e 26.604 — fidelidade partidária: como estudaremos no item 18.5, o STF entendeu que a fidelidade partidária é princípio constitucional, e, por isso, aquele candidato eleito pelo sistema proporcional que mudar de partido (transferência de legenda) sem motivo justificado perderá o cargo eletivo (entendimento que não se aplica para os eleitos pelo sistema majoritário — ADI 5.081, j. 27.05.2015).

■ PET 3.388 — demarcação Raposa Serra do Sol: o STF reconheceu o modelo contínuo de demarcação da terra indígena e, para tanto, determinou diversas condições, em caráter marcadamente aditivo (cf. item 19.10.7.2).

Além dos exemplos trazidos por Gilmar Mendes, podemos destacar julgados envolvendo o direito fundamental dos trabalhadores ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (art. 7.º, XXI).

Trata-se de norma de eficácia limitada que só veio a ser regulamentada mais de 20 anos após a promulgação da CF/88, no caso, nos termos da Lei n. 12.506, de 11.10.2011.

O STF, no julgamento de diversos MIs, antes do advento da norma, julgou procedente o pedido para reconhecer a mora e garantir a concretização do direito previsto na Constituição e para o caso concreto (MIs 943, 1.010, 1.074 e 1.090, j. 22.06.2011).

Diante de indecisão sobre qual parâmetro adotar (e, assim, estabelecer o efeito aditivo), até porque, diferentemente do direito de greve supracitado, não havia nenhum critério normativo preestabelecido a ser observado, houve suspensão do julgamento.

Em seguida, com censurável atraso, o Congresso Nacional aprovou a citada Lei n. 12.506/2011, que não retroagiu e, assim, não resolveu a situação dos trabalhadores demitidos antes de sua vigência e que ajuizaram mandado de injunção, pendente de julgamento.

O STF determinou a utilização dos critérios e padrões normativos estabelecidos na referida lei (sentença aditiva, portanto), adotando, como anotou o Min. Gilmar Mendes, um “posicionamento menos invasivo às competências do Congresso Nacional e perfeitamente cabível para o deslinde das ações mandamentais” (fls. 47 do acórdão, j. 06.02.2013).51

■ 3.7.2.2. Sentenças substitutivas (declaração de inconstitucionalidade com efeito substitutivo)

Na lição de Branco, ao editar sentenças substitutivas, “... a Corte declara a inconstitucionalidade de um preceito na parte em que expressa certa norma em lugar de outras, substancialmente distinta, que dele deveria constar para que fosse compatível com a Constituição. Atuando dessa forma, a Corte não apenas anula a norma impugnada, como também a substitui por outra, essencialmente diferente, criada pelo próprio tribunal, o que implica a produção heterônoma de atos legislativos ou de um direito judicial, como o denomina Prieto Sanchís, para quem tais normas já nascem enfermas porque desprovidas de fundamento democrático. Apesar dessa ressalva, esse mesmo jurista pondera que, embora os juízes não ostentem uma legitimidade de origem, de que desfruta o Parlamento por força de eleições periódicas, é de se reconhecer à magistratura uma legitimidade de exercício, de resto passível de controle pela crítica do seu comportamento”.52

Como exemplo, podemos citar a liminar concedida na ADI 2332 (Rel. Min. Moreira Alves, j. 05.09.2001, Plenário, DJ de 02.04.2004) contra dispositivos da MP 2183-56, que, alterando o Decreto-lei n. 3.365/41, estabeleceu, no caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, que a incidência de juros compensatórios será de até 6% ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.

De acordo com a decisão do STF, a limitação de 6% ao ano viola o entendimento adotado na Súmula 618/STF (“na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano”). Ainda, a fixação da base de cálculo como sendo “o valor da diferença eventualmente apurada” também viola o princípio constitucional do direito à justa indenização.

Assim, a taxa de juros de 6% ao ano foi declarada inconstitucional pelo STF e substituída pela de 12%. No tocante à base de cálculo dos juros compensatórios contida no introduzido caput do art. 15-A do Decreto-lei n. 3.365/41, para que não se ferisse o princípio constitucional do prévio e justo preço, foi dada interpretação conforme a Constituição, para se ter como constitucional (aqui a substituição) o entendimento de que essa base de cálculo será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença (mérito pendente de julgamento pelo STF).

■ 3.7.3. Lacuna constitucional e o “pensamento jurídico do possível” na jurisprudência do STF

O denominado “pensamento jurídico do possível” foi destacado no julgamento de embargos infringentes opostos pelo PGR contra acórdão proferido pelo STF na ADI 1.289, no qual se discutia o preenchimento da regra do “quinto constitucional” no âmbito do TRT.

Como veremos (itens 11.7 e 11.8.4.2), o art. 115, I, da CF/88 prescreve que os TRTs serão compostos por 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94.

Referido art. 94 estabelece um procedimento rígido, ao prescrever que o órgão de classe elabore uma lista sêxtupla com nomes que preencham os requisitos do art. 94. Em seguida, o Tribunal escolhe 3 dentre os 6 indicados, e o Executivo escolhe 1 da lista tríplice e o nomeia.

O texto é claro ao definir que a lista tríplice será formada dentro do universo dos 6 nomes indicados e que a escolha final do Executivo se dará dentre os 3 escolhidos pelo Tribunal. Ou seja, se a lista elaborada pelo órgão de classe for de 5 nomes, a escolha de 3 ficará prejudicada, pois o Tribunal não terá mais o universo de 6.

Isso posto, surgiu um problema. No caso concreto, em se tratando de vaga a ser preenchida por membro do Ministério Público, não havia membros suficientes com mais de 10 anos de efetivo exercício.

A Corte deparou-se com inegável lacuna constitucional: a Carta não dispôs sobre a hipótese excepcional de faltarem membros no Ministério Público que preenchessem os requisitos constitucionais.

Em seu voto, o Min. Gilmar Mendes lembrou o trabalho de Gustavo Zagrebelsky sobre o direito dúctil, especialmente diante das características das sociedades pluralistas atuais, marcadas pela diversidade de grupos sociais, interesses e ideologias e, em razão das circunstâncias do caso concreto, concluiu pela adoção do denominado “pensamento do possível”.

Destaca Mendes: “... parece dominar a aspiração a algo que é conceitualmente impossível, porém altamente desejável na prática: a não prevalência de um só valor e de um só princípio, senão a salvaguarda de vários simultaneamente. O imperativo teórico da não contradição — válido para a scientia juris — não deveria obstaculizar a atividade própria da jurisprudentia de intentar realizar positivamente a ‘concordância prática’ das diversidades, e inclusive das contradições que, ainda que assim se apresentem na teoria, nem por isso deixam de ser desejáveis na prática. ‘Positivamente’: não, portanto mediante a simples amputação de potencialidades constitucionais, senão principalmente mediante prudentes soluções acumulativas, combinatórias, compensatórias, que conduzam os princípios constitucionais a um desenvolvimento conjunto e não a um declínio conjunto (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de Marina Gascón. 3. ed. Edt. Trotta S.A., Madrid, 1999. p. 16 — grifamos)”.

Continua Gilmar Mendes lembrando Peter Häberle como talvez o mais expressivo defensor da ideia de “ser o ‘pensamento jurídico do possível’ expressão, consequência, pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta (Häberle, P. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken, in: Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 1980, p. 9 — grifamos)”.

Ainda, Mendes fala de uma “teoria constitucional de alternativas” na medida em que, como sustentado por Häberle, “o pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para ‘novas’ realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor” (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 3 — grifamos)”.

E conclui Mendes: “... valendo-nos da lição de Scheuner citada por Häberle, se quiser preservar força regulatória em uma sociedade pluralista, a Constituição não pode ser vista como texto acabado ou definitivo, mas sim como ‘projeto’ (‘Entwurf’) em contínuo desenvolvimento (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 4 — grifamos)”.

Pedimos vênia, então, para transcrever a ementa do julgado que reconheceu, na linha do voto do Min. Gilmar Mendes, a teoria do pensamento do possível:

“EMENTA: (...). Cargos vagos de juízes do TRT. Composição de lista. Requisitos dos arts. 94 e 115 da Constituição: quinto constitucional e lista sêxtupla. Ato normativo que menos se distancia do sistema constitucional, ao assegurar aos órgãos participantes do processo a margem de escolha necessária. Salvaguarda simultânea de princípios constitucionais em lugar da prevalência de um sobre o outro. Interpretação constitucional aberta que tem como pressuposto e limite o chamado ‘pensamento jurídico do possível’. Lacuna constitucional. Embargos acolhidos para que seja reformado o acórdão e julgada improcedente a ADI 1.289, declarando-se a constitucionalidade da norma impugnada” (ADI 1.289-EI, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.2003, Plenário, DJ de 27.02.2004).

Finalmente, podemos lembrar outros exemplos de aplicação pela Corte do pensamento do possível, como a técnica da lei “ainda constitucional” em relação ao prazo em dobro para a defensoria pública no processo penal (cf. item 6.7.1.6).

■ 3.7.4. Críticas ao “pamprincipiologismo” e a realidade de uma inegável “Supremocracia”

Parte da doutrina vem tecendo (severas) críticas à exacerbação dos (pseudo)princípios, ou seja, a criação de princípios de acordo com o “sentire” ou a vontade de cada julgador, de modo arbitrário, em decisão “solipsista” (seguindo a orientação pessoal de cada intérprete) e em violação à Constituição, o que pode levar à discricionariedade e a um inaceitável e antidemocrárico decisionismo (julgamento discricionário e sem fundamentação, surgindo decisões contraditórias a fragilizar a isonomia) — tendo sido essa problemática-constatação denominada “pamprincipiologismo”.53

Nesse sentido, Daniel Sarmento deixa um importante e valioso recado: “no Estado Democrático de Direito, não só os princípios, mas também as regras devem ser ‘levadas a sério’, evitando-se a ‘anarquia metodológica’ e a ‘carnavalização’ da Constituição”.

Essa preocupação aparece ao se revelar o criticável lado do “decisionismo e do oba-oba”: “muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça — ou o que entendem por justiça —, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser”.

E continua: “esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham as suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação de poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o Direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico. Ela substitui, em suma, o governo da lei pelo governo dos juízes”.54

As decisões, sem dúvida, devem encontrar sustentação na Constituição, que, como afirmamos (item 3.7), deve ser o porto seguro para os necessários limites da interpretação, evitando-se, assim, os riscos de uma ditadura do Poder Judiciário.

As regras devem ser prestigiadas, mas, diante de colisão e impossibilidade de convivência, os princípios deverão ser destacados (aliás, inimaginável o sistema sem os princípios). As soluções devem ser com base nos verdadeiros princípios, que encontram fundamento histórico na luta por uma Constituição democrática (essa a grande dificuldade, qual seja, a identificação desses princípios). Devem ser evitados os pseudoprincípios, que serviriam, muitas vezes, de álibis teóricos para as decisões sem fundamentação firme.

A solução proposta por Humberto Ávila, já lançada, mostra-se bastante equilibrada. Conforme sustenta, a interpretação e a aplicação de princípios e regras dar-se-ão com base nos postulados normativos inespecíficos, quais sejam, a ponderação (atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso (garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e específicos, destacando-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade.55

Essa preocupação ganha relevância com a posição que a Suprema Corte adquiriu após a Constituição de 1988 e, mais recentemente, com a Reforma do Poder Judiciário, tudo em razão da inegável hiperconstitucionalização do pós-Segunda Grande Guerra na reconstrução do Estado Democrático de Direito.

Sem dúvida, esse modelo fez surgir aquilo que a doutrina denominou “Supremocracia” e que tem um duplo sentido: a) autoridade que o STF assume em relação às instâncias inferiores, já que, no modelo brasileiro, adquire o papel de intérprete final da Constituição; b) a partir da CF/88, o deslocamento do STF para o centro do arranjo político, observando-se uma inegável expansão de sua autoridade em detrimento dos demais poderes.56

Conforme anotou Vieira, “esta posição institucional vem sendo paulatinamente ocupada de forma substantiva, em face a enorme tarefa de guardar tão extensa Constituição. A ampliação dos instrumentos ofertados para a jurisdição constitucional tem levado o Supremo não apenas a exercer uma espécie de poder moderador, mas também de responsável por emitir a última palavra sobre inúmeras questões de natureza substantiva, ora validando e legitimando uma decisão dos órgãos representativos, outras vezes substituindo as escolhas majoritárias”.

Essa expansão da autoridade do STF deve-se às ampliadas atribuições de tribunal constitucional, de foro especializado e originário de várias matérias (veja o julgamento da AP 470 — mensalão, para se ter um exemplo), bem como de tribunal de recursos de última instância.57

Sem dúvida, parece ter razão Vieira ao propor uma autocontenção da atuação da Corte, que passaria a julgar de modo mais qualitativo os grandes temas inseridos na Constituição, o que provocaria o seu fortalecimento e, por consequência, o fortalecimento das instâncias inferiores.

■ 3.8. teoria dos poderes implícitos

Conforme anotou o Ministro Celso de Mello, em interessante julgado, a teoria dos poderes implícitos decorre de doutrina que, tendo como precedente o célebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819), da Suprema Corte dos Estados Unidos, estabelece: “... a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos” (MS 26.547-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.05.2007, DJ de 29.05.2007).

Podemos acrescentar que os meios implicitamente decorrentes das atribuições estabelecidas de modo explícito devem passar por uma análise de razoabilidade e proporcionalidade.

Encontramos alguns precedentes na jurisprudência pátria.

Em um primeiro caso, o STF reconhece o poder implícito de concessão de medidas cautelares pelo TCU no exercício de suas atribuições explicitamente fixadas no art. 71 da CF/88 (MS 26.547-MC/DF).

Em outro precedente, o STF admite a possibilidade de o TJ estadual conhecer e julgar reclamação para a preservação de sua competência e a autoridade de suas decisões. Entendeu a Corte que a reclamação, situada no âmbito do exercício do direito de petição (art. 5.º, XXXIV, “a”) e, tendo em vista o princípio da simetria e o da efetividade das decisões judiciais, dentro de uma ideia de poderes implícitos, poderia ser apreciada pelo tribunal estadual, superando, assim, antiga jurisprudência que a fixava como privativa do STF (ADI 2.212) (cf. ADI 2.480, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007, DJ de 15.06.2007).

Em outro caso interessante e bastante polêmico, com base na teoria dos poderes implícitos, a 2.ª Turma do STF, ao analisar a temática dos poderes investigatórios do MP, entendeu que a denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo próprio Parquet, não havendo necessidade de prévio inquérito policial (RE 535.478, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 28.10.2008, DJE de 21.11.2008. Nesse sentido: HC 89.837, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.10.2009, 2.ª T., Inf. 564/STF e RHC 83.492, j. 16.12.2010).58

Enfrentando o tema, o Pleno do STF, em momento seguinte, prescrevendo que os arts. 5.º, LIV e LV, 129, III e VIII, e 144, § 1.º, IV, da CF/88 não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do MP, afirmou a seguinte tese: “o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei n. 8.906/94, art. 7.º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuí­zo da possibilidade — sempre presente no Estado Democrático de Direito — do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante n. 14), praticados pelos membros dessa Instituição” (RE 593.727, j. 14.05.2015, DJE de 04.09.2015).

■ 3.9. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição

SOCIEDADE FECHADA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO

SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO

Sociedade fechada Intérpretes jurídicos vinculados às corporações Elemento cerrado ou fechado com numerus clausus de intérpretes da Constituição

Interpretação constitucional pela e para a sociedade aberta Sociedade pluralista Intérpretes jurídicos (convivem com os intérpretes da sociedade aberta e pluralista) Órgãos estatais Potências públicas Cidadãos Grupos Sistema público e opinião pública Participantes materiais do processo social “Constituição e realidade constitucional” — incorporação das ciências sociais, teorias jurídico-funcionais e métodos de interpretação voltados para o atendimento do interesse público e do bem-estar geral Subsistência da jurisdição constitucional — juízes e tribunais, normalmente a última palavra na interpretação Direito de participação democrática Democratização da interpretação constitucional Intérpretes constitucionais em sentido lato (amplo) Maior legitimidade das decisões jurisdicionais em razão da pluralização do debate

Conforme anotou Gilmar Mendes ao lembrar as lições de Peter Häberle, “não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada (...),59 ressaltando que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública (...).60 Assim, se se reconhece que a norma não é uma decisão prévia, simples e acabada, tem-se, necessariamente, de indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional sobre as forças ativas da Law in public action”.61

Daí propor Häberle que se supere o modelo de interpretação de uma sociedade fechada (nas mãos de juízes e em procedimentos formalizados) para a ideia de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, vale dizer, uma interpretação pluralista e democrática.

Ao afirmar que a interpretação não mais deve ficar confinada dentro de uma sociedade fechada, Häberle propõe a ideia de que a interpretação não possa ficar restrita aos órgãos estatais, mas que deve ser aberta para todos os que “vivem” a norma (a Constituição), sendo, assim, esses destinatários, legítimos intérpretes, em um interessante processo de revisão da metodologia jurídica tradicional de interpretação.

Häberle observa que, dentro de um conceito mais amplo de hermenêutica, “cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública (...) representam forças produtivas de interpretação (...); eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pré-intérpretes (...). Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a última palavra sobre a interpretação (...). Se se quiser, tem-se aqui uma democratização da interpretação constitucional”.62

Nesse sentido, quanto mais pluralista for a sociedade, mais abertos serão os critérios de interpretação.

No direito brasileiro, destacamos a figura do amicus curiae63 e das audiências públicas, tema que será retomado no item 6.7.1.16 deste estudo.

Desde que haja necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar outras, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.64

Além da atribuição fixada ao relator (art. 21, XVII, do RISTF), nos termos do art. 13, XVII, do RI/STF, compete ao Presidente do STF convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante, debatidas no âmbito do Tribunal, o que nos permite afirmar que a previsão não se resume aos processos de ADI, ADC e ADPF (cf. arts. 9.º, § 1.º, e 20, § 1.º, da Lei n. 9.868/99 e art. 6.º, § 1.º, da Lei n. 9.882/99).

Nesse particular, interessante ressaltar a primeira audiência pública realizada no Brasil, em processo jurisdicional de controle concentrado de constitucionalidade, na data de 20.04.2007, em cumprimento ao preceituado no art. 9.º, § 1.º, da Lei n. 9.868/99 (portanto, quase 8 anos após a sua previsão na referida lei).

Tratava-se da ADI 3.510, proposta pelo PGR, contra a utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias. Conforme aprofundamos no item 14.10.1.2, o STF entendeu, por 6 x 5, que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida, nem mesmo a dignidade da pessoa humana, julgando, assim, improcedente a ação.

Outras audiências públicas foram verificadas, destacando-se:65

REFERÊNCIA	TEMA	DATA DESIGNADA
■ ADI 3.510	■ pesquisas com células-tronco embrionárias	■ 20.04.2007
■ ADPF 101	■ importação de pneus usados	■ 27.06.2008
■ ADPF 54	■ interrupção de gravidez: feto anencefálico	■ 26 e 28.08 e 04 e 16.09.2008
■ AgR nas SL 47 e 64; STA 36, 185, 211 e 278; SS 2.361, 2.944, 3.345 e 3.355	■ judicialização da saúde pública e, em especial, a possibilidade de decisões jurisdicionais obrigarem o Estado a fornecer tratamentos e medicamentos	■ 27 a 29.04 e 04, 06 e 07.05.2009
■ ADPF 186 e RE 597.285	■ políticas de ação afirmativa de acesso ao ensino superior	■ 03 a 05.03.2010
■ ADI 4.103	■ lei seca: proibição da venda de bebidas alcoólicas nas proximidades das rodovias	■ 07 e 14.05.2012
■ ADI 3.937	■ proibição do uso do amianto	■ 24 e 31.08.2012
■ ADIs 4.679, 4.756 e 4.747	■ novo marco regulatório para a TV por assinatura no Brasil	■ 18 e 25.02.2013
■ RE 627.189	■ campo eletromagnético de linhas de transmissão de energia	■ 06 a 08.03.2013
■ RE 586.224	■ queimadas de canaviais	■ 22.04.2013
■ RE 641.320	■ regime prisional	■ 27 e 28.05.2013
■ ADI 4.650	■ financiamento de campanhas eleitorais	■ 17 e 24.06.2013
■ ADI 4.815	■ biografias não autorizadas	■ 21 e 22.11.2013
■ ADIs 5.037 e 5.035	■ programa “Mais Médicos”	■ 25 e 26.11.2013
■ ADIs 5.062 e 5.065	■ alterações no marco regulatório da gestão coletiva de direitos autorais no Brasil	■ 17.03.2014
■ RE 581.488	■ internação hospitalar com “diferença de classe” no Sistema Único de Saúde	■ 26.05.2014
■ ADI 4.439	■ ensino religioso em escolas públicas	■ 15.06.2015
■ ADI 5.072	■ uso de depósito judicial	■ 21.09.2015
■ ADIs 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937	■ Novo Código Florestal	■ 18.04.2016

Enfim, parece extremamente importante essa perspectiva de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição para que as decisões judiciais sejam dotadas, cada vez mais, de maior legitimidade e, por que não dizer, justiça.

■ 3.10. Estrutura da constituição66

■ 3.10.1. Preâmbulo

■ 3.10.1.1. Esquematização

Estruturalmente, a CF/88 contém um preâmbulo, nove títulos (corpo) e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Nas provas de concursos, tem sido muito comum o examinador exigir o conheci­mento da literalidade do preâmbulo, bem como os direitos e preceitos estabelecidos ou nele referidos. Assim, procuramos, abaixo, esquematizar a leitura para facilitar a memorização:

PREÂMBULO

Nós,

representantes do povo brasileiro,

reunidos em Assembleia Nacional Constituinte

para instituir um Estado Democrático,

destinado a assegurar o exercício

dos direitos sociais e individuais,

a liberdade,

a segurança,

o bem-estar,

o desenvolvimento,

a igualdade

e a justiça

como valores supremos

de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,

fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,

com a solução pacífica das controvérsias,

promulgamos,

sob a proteção de Deus,

a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

■ 3.10.1.2. Qual a natureza jurídica do preâmbulo? Tem ele relevância jurídica?

Três são as posições apontadas pela doutrina e sistematizadas por Jorge Miranda: a) tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica; b) tese da plena eficácia: tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, sendo, porém, apresentado de forma não articulada; c) tese da relevância jurídica indireta: ponto intermediário entre as duas, já que, muito embora participe “das características jurídicas da Constituição”, não deve ser confundido com o articulado.

Jorge Miranda ensina que o preâmbulo, “... proclamação mais ou menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado constitucional, não é componente necessário de qualquer Constituição, mas tão somente um elemento natural de Constituições feitas em momentos de ruptura histórica ou de grande transformação político social”. Assim, conclui Miranda, o preâmbulo “não cria direitos ou deveres” e “não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo”.67

Nesse sentido, o Ministro Carlos Velloso, Relator da ADI 2.076, após interessante estudo, conclui que “o preâmbulo ... não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte (...). Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta (...). Esses princípios sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local...”.68

Por todo o exposto, podemos estabelecer, adotando a tese da irrelevância jurídica, que o preâmbulo da Constituição não é norma de reprodução obrigatória nos Estados, nem pode servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade.