1 O tema da hermenêutica ganha importância para os concursos públicos. Remetemos, por esse motivo e em razão da especificidade da matéria, o nosso ilustre leitor para as obras monográficas, destacando-se: H. Ávila, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, passim; L. R. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, passim; L. V. A. da Silva (org.), Interpretação constitucional, passim e, do mesmo autor, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, passim. P. Bonavides, Curso de direito constitucional, várias passagens; I. M. Coelho, Interpretação constitucional, passim; L. L. Streck, Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, passim; idem: Jurisdição constitucional e hermenêutica, passim; J. A. L. Sampaio, A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional, passim; F. A. Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, passim; P. Häberle, Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição — contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, passim; K. Hesse, A força normativa da Constituição, passim; R. Dworkin, Taking rights seriously, passim (trad. para o português, Levando os direitos a sério, 3. ed., 2010, WMF Martins Fontes); R. Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, passim; clássicos como C. Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, passim, dentre vários outros trabalhos importantes.

2 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior observam que “a norma constitucional é autolegitimante, ou seja, colocando-se no vértice superior da pirâmide, é o polo irradiador de legitimação no interior do sistema jurídico. Se serve de anteparo para as normas infraordenadas, não tem assento em qualquer disposição normativa, pois que sobre si nada encontra” (Curso de direito constitucional, p. 49).

3 Na medida em que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5.º, § 3.º, EC n. 45/2004), podemos pensar nessa nova modalidade de “reforma”.

4 Constituição Federal anotada, p. 22. O autor, em interessante compilação, lembra as diversas denominações terminológicas atribuídas ao fenômeno das mudanças informais das constituições ou meios difusos de modificação constitucional: vicissitude constitucional tácita, mudança constitucional silenciosa (stillen Verfassungswandlungen), transições constitucionais, processos de fato, mudança material, processos indiretos, processos não formais, processos informais, processos oblíquos, mutação constitucional, mudanças informais etc. (p. 23).

5 Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 126-127.

6 Olavo Alves Ferreira, Controle de constitucionalidade e seus efeitos, nota 112, p. 140.

7 Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 130-136.

8 Sobre o assunto, cf., ainda, José Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, p. 286.

9 Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1159.

10 H. Ávila, Teoria dos princípios, 10. ed., p. 120-1.

11 Teoria dos princípios, 10. ed., p. 144-185.

12 Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1160-1 (redação igual ao original).

13 L. R. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 7. ed., p. 353.

14 Nesse sentido, cf. R. Dworkin, Taking rights seriously, passim. (Há tradução para o português: Levando os direitos a sério, 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.)

15 R. Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 90-91 (trad. de Virgílio Afonso da Silva) (grifamos). Cf., também, sobre a distinção entre regras e princípios, L. V. A. da Silva, Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção, Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, p. 607-630. Barroso, por seu turno, refere-se (na tradução do original do alemão) à expressão mandados de otimização (princípios) e mandados de definição (regras) (Interpretação e aplicação da Constituição, 7. ed., p. 357, nota 23).

16 L. V. A. da Silva, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, p. 121.

17 L. R. Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 7. ed., p. 357-358. Nesse sentido, reconstruindo a distinção entre princípios e regras, por todos, H. Ávila, Teoria dos princípios, passim.

18 Para aprofundamento da matéria, cf. interessante estudo de F. A. Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, passim. Ainda, sob o aspecto de modelos lógicos (“refinamento de teorias”), cf. J. S. de A. Maranhão, Padrões de racionalidade na sistematização de normas (tese de doutorado FADUSP). Interessante, também, o debate entre Bayón e Rodríguez sobre a matéria: J. C., Bayón; J. Rodríguez Russo, Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales: El debate Bayón-Rodríguez sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas (também em formato e-book). Ainda, destacamos interessante estudo de Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 201-234. Para a discussão no âmbito processual (derrotabilidade processual atrelada à ideia de ônus da prova), Vasconcellos destaca os estudos de Giovanni Sartor e Neil MacCornmick (op. cit., p. 100-106).

19 H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 112-114.

20 H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 112-114.

21 H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, apud Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, p. 54.

22 Conforme afirma, “... as regras têm eficácia de trincheira, pois, embora geralmente superáveis, só o são por razões extraordinárias e mediante um ônus de fundamentação maior” (Teoria dos princípios, p. 119).

23 H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 117.

24 F. A. Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, p. 88.

25 A Universidade Federal de Goiás — UFGO interpôs recurso extraordinário (RE 593.428) contra o referido acórdão da 6.ª Turma do TRF1, que teve, em decisão monocrática do Min. Dias Toffoli proferida em 13.10.2011, o seu seguimento negado, com base na jurisprudência dominante firmada na ADI 3324. Apenas observamos que, lendo referida decisão, o Min. Toffoli não analisa a questão da derrotabilidade, tratando o assunto como se fosse o caso típico de instituição congênere. Sobre a regra da congeneridade, cf. item 14.10.2.5.

26 Referido julgado pode ser encontrado em: <http://www.go.trf1.gov.br/institucional/turma_recursal/acordaos/2005/it20051214.htm>. O Juiz Relator, Juliano Taveira Bernardes, doutrinariamente, já havia tratado do assunto ao justificar a possibilidade de aborto do feto anencefálico, com base na ideia de derrotabilidade. Cf. Aborto de feto anencefálico e “derrotabilidade”, Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 617, 17 mar. 2005.

27 H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 123-181.

28 J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 212-213.

29 I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 91.

30 I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 93.

31 I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 94.

32 Segundo Canotilho, “a elaboração (indutiva) de um catálogo de tópicos relevantes para a interpretação constitucional está relacionada com a necessidade sentida pela doutrina e praxis jurídicas de encontrar princípios tópicos auxiliares da tarefa interpretativa: (1) relevantes para a decisão (= resolução) do

problema prático (princípio da relevância); (2) metodicamente operativos no campo do direito constitucional, articulando direito constitucional formal e material, princípios jurídico-funcionais (ex.: princípio da interpretação conforme a Constituição) e princípios jurídico-materiais (ex.: princípio da unidade da Constituição, princípio da efetividade dos direitos fundamentais); (3) constitu­cio­nalmente praticáveis, isto é, susceptíveis de ser esgrimidos na discussão de problemas constitu­cionais dentro da ‘base de compromisso’ cristalizada nas normas constitucionais (princípio da praticabilidade)” (J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 226).

33 J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 226.

34 J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 227.

35 J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 227.

36 J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 228.

37 J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 228.

38 J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 229.

39 Gilmar Ferreira Mendes, em apresentação ao trabalho de Konrad Hesse, A força normativa da Constituição, que serviu de base para a aula inaugural na Universidade de Freiburg-RFA, em 1959.

40 J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6. ed., p. 229-230.

41 K. Larenz, Metodologia da ciência do direito, 1989, p. 585-586; Derecho justo, p. 144-145.

42 I. M. Coelho, Interpretação constitucional, p. 109.

43 G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 184.

44 R. Guastini, Estudios sobre la interpretación jurídica, México, Porrúa, 2000, p. 47-49, apud G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 185.

45 G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 185.

46 G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 186.

47 G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 186.

48 G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 1432.

49 J. J. G. Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1019.

50 G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 1432. Cabe alertar, contudo, que, segundo Elival da Silva Ramos, esses exemplos não seriam típicas sentenças aditivas em sentido próprio, “... já que à reconstrução do sentido do dispositivo legal apreciado pela Corte não se atribuiu eficácia erga omnes e vinculativa, haja vista a decisão final de improcedência da inconstitucionalidade suscitada, com a ressalva da interpretação conforme” (Ativismo judicial, p. 218).

51 Houve autorização para que os Ministros do STF apliquem monocraticamente esse entendimento aos mandados de injunção pendentes de julgamento, desde que impetrados antes do advento da lei regulamentadora (MI 1.090, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.02.2013, Plenário, DJE de 23.04.2013). Contudo, nos termos do voto do Relator, entendeu a Corte não ser possível, por segurança jurídica, “exigir-se a aplicação dos parâmetros trazidos pela Lei 12.506/2011 para todas as situações jurídicas que se consolidaram entre a promulgação da Constituição e a edição da referida lei. Em primeiro lugar, a mora legislativa pressupõe certo lapso temporal de inação, o que não estaria configurado tão logo promulgada a Constituição, mas, além disso, muitas situações já se consolidaram de tal modo que a Constituição também lhes atribui proteção, a título de ato jurídico perfeito ou de coisa julgada” (fls. 48 do acórdão).

52 Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 187.

53 Lenio Luiz Streck, Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista”?, passim.

54 Daniel Sarmento, Livres e iguais, p. 200.

55 Teoria dos princípios, 10. ed., p. 144-185.

56 Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista Direito GV, n. 8, p. 444 e 445.

57 Op. cit., p. 445.

58 O voto do Min. Celso de Mello pode ser lido, na íntegra, em Notícias/STF de 23.12.2010.

59 “Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen”, Peter Häberle, Zeit und Verfassung, in Dreier, Ralf/Schwegmann, Friedrich, Probleme der Verfassungsinterpretation, p. 293 (313).

60 Einen Rechssatz “auslegen” bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die öffentliche Wirklichkeit stellen — um seiner Wirksamkeit willen”, Peter Häberle, Zeit und Verfassung, in Dreier, Ralf/Schwegmann, Friedrich, Probleme der Verfassungsinterpretation, p. 293 (309).

61 Gilmar Ferreira Mendes, apresentação à obra: Peter Häberle, Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1997, passim (publicada originariamente em 1975 — “Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten”).

62 Peter Häberle, Zeit und Verfassung, p. 14.

63 Cf. Luís Sérgio Soares Mamari Filho, A comunidade aberta de intérpretes da Constituição..., p. 83-106.

64 Häberle observa que “os instrumentos de informação dos juízes constitucionais — não apesar, mas em razão da própria vinculação à lei — devem ser ampliados e aperfeiçoados, especialmente no que se refere às formas gradativas de participação e à própria possibilidade de participação no processo constitucional (especialmente nas audiências e nas ‘intervenções’). Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição. O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participação democrática. A interpretação constitucional realizada pelos juízes pode-se tornar, correspondentemente, mais elástica e ampliativa sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posições com a interpretação do legislador” (Zeit und Verfassung, p. 47-48).

65 As audiências públicas podem ser acompanhadas no site do STF <http://www.stf.jus.br/portal/audienciapublica>. Os temas discutidos, sem dúvida, destacam-se para as provas de concursos.

66 Para uma visão mais ampla de Constituição, remetemos o nosso ilustre leitor para a teoria do bloco de constitucionalidade, estudada no item 6.7.1.3.

67 Estudos sobre a Constituição, p. 17, apud ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso.

68 Julgamento na ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso, 15.08.2002, DJ, 08.08.2003, e Infs. STF ns. 277/2002 e 320/2003, 08 a 12.12.2003.

69 Confira outros aspectos sobre o tema no item 14.10.6.

70 Cf.: CF/88 — “sob a proteção de Deus”; CF/67 — “invocando a proteção de Deus”; CF/46 — “sob a proteção de Deus”; CF/37 — não consta a invocação à proteção de Deus; CF/34 — “pondo a nossa confiança em Deus”; CF/1891 — não consta a invocação à proteção de Deus; CImp/1824 — “por Graça de Deos” e “em nome da Santíssima Trindade”.

71 Em momento posterior, cabe lembrar que a EC n. 19/2000 à Constituição do Acre acrescentou, independentemente da decisão da Corte, a expressão sob a proteção de Deus. Vejamos: “A ASSEMBLEIA ESTADUAL CONSTITUINTE, usando dos poderes que lhe foram outorgados pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL, obedecendo ao ideário democrático, com o pensamento voltado para o POVO, inspirada nos HERÓIS DA REVOLUÇÃO ACREANA e SOB A PROTEÇÃO DE DEUS, promulga a seguinte CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ACRE”.

72 José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 7. ed., p. 27.

73 Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 7. ed., p. 361-362 (grifamos).

74 Daniel Sarmento, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 308.

75 Daniel Sarmento, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 308.

76 Nesse sentido, de modo explícito, o art. 218 da Constituição de 1946: “Esta Constituição e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, depois de assinados pelos Deputados e Senadores presentes, serão promulgados simultaneamente pela Mesa da Assembleia Constituinte e entrarão em vigor na data da sua publicação”. O texto de 1988 também adotou essa técnica formal de promulgações e publicações autônomas.

77 Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 264.

78 Luís Roberto Barroso, Disposições constitucionais transitórias..., p. 491.

79 Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 261.

80 Isso não significa que não se possam encontrar referidas disposições transitórias, conforme se observou em algumas Constituições que implantaram as Repúblicas Populares no Leste Europeu, no segundo pós-guerra, como a da Tchecoslováquia de 1948 e a da Iugoslávia de 1946. Contudo, conforme alertou o autor, “as Constituições fundadoras de novo regime político e social, quando não dispensam a enunciação de disposições transitórias, limitam-se a incluir nesse tópico regras de natureza técnica, regulando a composição de órgãos eletivos” (op. cit., p. 261 e 263).

81 Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 262. Como exemplos de Constituições sem disposições de transição, podemos lembrar a norte-americana, algumas da França, da antiga União Soviética, as da China Popular, a Constituição da República Socialista de Cuba de 1976 etc. Segundo Pinto Ferreira, “... a Lei Maior norte-americana, por seu caráter sintético e lacônico, devia por brevidade eliminar o corpo das disposições transitórias, além de romper com o imperialismo britânico, que espoliava os colonos. As Constituições da França de 1793 e 1795 esfacelaram o antigo regime com os seus abusos e violências, estabelecendo uma nova ordem jurídico-política, assinalando a ascensão da burguesia como classe contra a nobreza. A Constituição russa de 1925 repudiou a ordem social burguesa, estabeleceu o regime da ditadura do proletariado, cortou as amarras com a tradição do capitalismo e do semifeudalismo ainda dominantes na Rússia tzarista. Churchill chamou Lenin o grande repudiador, mas este suportou o peso do cerco capitalista e conseguiu fazer vitoriosa a revolução socialista. Mirkine-Guetzévitch, em sua Teoria geral do Estado soviético, chegou a dizer que o Estado soviético era um Estado sem direito, pois, ao seu sentir, eliminava a liberdade e a propriedade tradicionais, razão pela qual a Constituição, repudiando o passado, não cogitou de disposições transitórias” (Curso de direito constitucional, 10. ed., p. 576).

82 Pensamos que melhor teria sido a utilização da terminologia “disposição” em vez de “normas”.

83 Nesse sentido, de maneira interessante, conforme observam Souza Neto e Sarmento, determinados institutos abrigados no ADCT podem ser considerados cláusulas pétreas “desde que estejam diretamente relacionados a algum outro limite material ao poder de reforma”, dando-se como exemplo o art. 68 do ADCT, que reconhece, aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras, a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos (Cláudio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento, Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 365, nota 29).

84 Luís Roberto Barroso, Disposições constitucionais transitórias..., p. 492.

85 Art. 10, § 1.º, ADCT: “Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7.º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”.

86 Art. 23, caput, ADCT: “Até que se edite a regulamentação do art. 21, XVI, da Constituição, os atuais ocupantes do cargo de censor federal continuarão exercendo funções com este compatíveis, no Departamento de Polícia Federal, observadas as disposições constitucionais”.

87 José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 8. ed., p. 913-914.

88 Art. 180 da Carta/37: “Enquanto não se reunir o Parlamento nacional, o Presidente da República terá o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União”.

89 Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 264.

90 Como exemplo, podemos citar o art. 5.º do ADCT ao determinar a não aplicação do disposto no art. 16 e das regras do art. 77 do corpo da Constituição às eleições previstas para 15.11.1988.

91 Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 7. ed., p. 88.