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PODER CONSTITUINTE

■ 4.1. Esquema geral

■ 4.2. CONCEITO E TITULARIDADE

De acordo com a lição de Canotilho, “o poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política”.1

A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo.2 Apesar disso, lembramos que seu grande teórico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, por meio do panfleto denominado “Que é o terceiro Estado?” (Qu’est-ce que le tiers État?), apontava como titular a nação. (Obs.: para as provas, adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès.)

Nesse sentido, seguindo a tendência moderna, o parágrafo único do art. 1.º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo. E quem compõe o povo? Os integrantes do povo, para Temer, são aqueles catalogados no art. 12 da CF/88.3

Distingue-se, por fim, o que já referimos, titularidade de exercício do poder. O exercício do poder constituinte, em particular, está reservado a ente diverso do povo, como determinaremos ao tratar das formas de expressão do poder constituinte originário.

■ 4.3. HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUÇÃO — MUTAÇÃO — REFORMA — HIATO AUTORITÁRIO)

A expressão “hiato constitucional” se deve a Ivo Dantas, quando desenvolveu o tema em sua dissertação de mestrado defendida em 1976.4

Dantas analisa a relação entre o “direito legislado”, a “Constituição política” e a “sociedade” ou “realidade social”.

O hiato constitucional, também chamado pelo autor de revolução, verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade.

De acordo com o que define, a dinâmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como “... a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais, o que, quando inexistente, dará margem a Hiato Constitucional ou, se desejarem, Revolução...”.

Assim, a “revolução” deve ser encarada “... como uma quebra do processo político e histórico normal da organização política”.

Tomando por base essa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados, destacando-se:

■ convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;

■ mutação constitucional;

■ reforma constitucional;

■ hiato autoritário.

A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social, poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e, assim, diante da manifestação do poder constituinte originário, a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social.

Ainda, diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta, ou seja, o instituto, já desenvolvido no item 3.1, da mutação constitucional, pelo qual a “letra fria” do texto é mantida, mas se atribui um novo sentido interpretativo, nos exatos termos da realidade social evolutiva.

Em outro sentido, o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de reforma, por meio das emendas constitucionais, fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador.

Finalmente, a quebra poderá dar espaço para a ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo com que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritário, que persistirá mesmo diante da edição de textos (ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o AI-5, textos que buscam suprir o hiato constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato autoritário.

■ 4.4. Poder constituinte originário (GENUÍNO OU DE 1.º GRAU)

■ 4.4.1. Conceito

O poder constituinte originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.

O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.

Reproduzimos interessante conceituação trazida por Temer a respeito do assunto: “ressalte-se a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, o de 1937, de 1934, de 1891, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente. A cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais como Constituição, Atos Institucionais e até Decretos (veja-se o Dec. n. 1, de 15.11.1889, que proclamou a República e instituiu a Federação como forma de Estado), nasce o Estado. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa a sua natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado”.5

■ 4.4.2. Uma subdivisão

O poder constituinte originário pode ser subdividido em histórico (ou fundacional) e revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.

■ 4.4.3. Características

O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente.

a) inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior;

b) autônomo, visto que a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário;

c) ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior, com as ressalvas a seguir indicadas e que passam a ser uma tendência para os concursos públicos;

d) incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação;

e) poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela;

f) permanente, já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, essa característica decorre de fórmula clássica prevista no art. 28 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, editada como preâmbulo da Constituição francesa de 1793 e “... no sentido de que o homem, embora tenha tomado uma decisão, pode rever, pode mudar posteriormente essa decisão...”.6 Isso não significa que o poder constituinte originário permanente e “adormecido” sairá desse estado de “hibernação” e de “latência” a todo e qualquer momento, até porque instauraria indesejada insegurança jurídica. Para tanto, deve haver o “momento constituinte”, uma situação tal que justifique e requeira a quebra abrupta da ordem jurídica.

Lembramos, contudo, a corrente jusnaturalista, para a qual o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural. Como o Brasil adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico, reforce-se), apresentando natureza pré-jurídica, uma energia ou força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele. Assim, para o Brasil e os positivistas, nem mesmo o direito natural (por alguns denominado direito suprapositivo)7 limitaria a atuação do poder constituinte originário.

Anota J. H. Meirelles Teixeira: “... esta ausência de vinculação, note-se bem, é apenas de caráter jurídico-positivo, significando apenas que o Poder Constituinte não está ligado, em seu exercício, por normas jurídicas anteriores. Não significa, porém, e nem poderia significar, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário, absoluto, que não conheça quaisquer limitações. Ao contrário, tanto quanto a soberania nacional, da qual é apenas expressão máxima e primeira, está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do Bem Comum, do Direito Natural, da Moral, da Razão. Todos estes grandes princípios, estas exigências ideais, que não são jurídico-positivas, devem ser respeitados pelo Poder Constituinte, para que este se exerça legitimamente. O Poder Constituinte deve acatar, aqui, ‘a voz do reino dos ideais promulgados pela consciência jurídica’, na bela expressão de Recaséns Siches”.8

Nesse sentido, afastando-se da ideia de onipotência do poder constituinte derivada da teologia política “... que envolveu a sua caracterização na Europa da Revolução Francesa (1789)”, atualmente ultrapassada, posiciona-se Canotilho, o qual, sugerindo ser entendimento da doutrina moderna, observa que o poder constituinte “... é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’”. Fala, ainda, na necessidade de observância de princípios de justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos — neste último caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte).9

Paulo Branco também perfilha o entendimento da existência de limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte originário.

Em suas palavras, “se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações. Por isso, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário, se se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores dominantes, não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário. Afinal, só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher a anuência do povo, ou seja, se vir ratificada a sua invocada representação popular. Do contrário, estará havendo apenas uma insurreição, a ser sancionada como delito penal. Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém a adesão dos cidadãos não exerce poder constituinte originário, mas age como rebelde criminoso”.10

■ 4.4.4. Poder constituinte originário formal e material

A doutrina ainda fala em poder constituinte formal e material:

■ formal: é o ato de criação propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional a um “complexo normativo”;

■ material: é o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade do constituinte originário formal que, por sua vez, será o responsável pela “roupagem” constitucional. O material diz o que é constitucional; o formal materializa e sedimenta como constituição. O material precede o formal, estando ambos interligados.

Assim, para Jorge Miranda, o poder constituinte formal confere “... estabilidade e garantia de permanência e de supremacia hierárquica ou sistemática ao princípio normativo inerente à Constituição material. Confere estabilidade, visto que a certeza do Direito exige o estatuto da regra. Confere garantia, visto que só a Constituição formal coloca o poder constituinte material (ou o resultado da sua ação) ao abrigo das vicissitudes da legislação e da prática quotidiana do Estado e das forças políticas”.11

■ 4.4.5. Formas de expressão

Duas são as formas de expressão do poder constituinte originário: a) outorga; b) assembleia nacional constituinte (ou convenção).

■ outorga: caracteriza-se pela declaração unilateral do agente revolucionário (movimento revolucionário — exemplo: Constituições de 1824, 1937, 1967 e EC n. 1/69, lembrando que a Constituição de 1946 já havia sido suplantada pelo Golpe Militar de 1964 — AI 1, de 09.04.1964). Conforme vimos, embora a Constituição de 1946 continuasse existindo formalmente, o País passou a ser governado pelos Atos Institucionais e Complementares, com o objetivo de consolidar a “Revolução Vitoriosa”, que buscava combater e “drenar o bolsão comunista” que assolava o Brasil;

■ assembleia nacional constituinte ou convenção: por seu turno, nasce da deliberação da representação popular, destacando-se os seguintes exemplos: CF de 1891, 1934, 1946 e 1988.

■ 4.4.6. A proposta de convocação de uma “assembleia nacional constituinte exclusiva e específica” para a reforma política: aberração jurídica; violência ao sistema

Inegavelmente, o Estado brasileiro precisa passar pela “engavetada” e necessária reforma política e, como se sabe, dentro do modelo atual, o instrumento para a sua implementação seria uma proposta de emenda à Constituição (PEC).

Buscando dar uma resposta aos vários movimentos sociais que tomaram conta do país no ano de 2013 (manifestações, passeatas, reivindicações etc.), deflagrados pelo aumento das tarifas de ônibus (e, claro, todos sabem que não foram os “vinte centavos” o fator de mobilização e do descontentamento com o modelo de representação), a Presidente Dilma Rousseff, em discurso um pouco tardio, enaltecendo a “voz das ruas”, propôs a convocação de uma assembleia nacional constituinte exclusiva e específica para a reforma política.

Em suas palavras, ditas na abertura da reunião com governadores e prefeitos realizada em 24.06.2013, propondo soluções para a crise, sugeriu 5 pactos nacionais (responsabilidade fiscal, reforma política, saúde, transportes públicos e educação pública). No tocante à reforma política, sugeriu a sua implementação por meio de uma constituinte exclusiva, autorizada por plebiscito popular.12

Nesse ponto, com o máximo respeito, mesmo que buscando “escutar a voz das ruas”, mesmo que houvesse legitimação por plebiscito popular, admitir uma constituinte específica ensejaria total afronta à Constituição.

Conforme dissemos e retomamos a seguir, a única maneira de se alterar a Constituição no momento atual é mediante a aprovação de uma PEC, com todos os limites explícitos e estabelecidos no art. 60 da CF/88, bem como os limites implícitos que decorrem do sistema.

A proposta de se estabelecer uma constituinte exclusiva e específica seria o mesmo que admitir uma parcial manifestação do poder constituinte originário, o que, por suas características e forma de expressão, seria inimaginável.

O poder constituinte originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau), ao se manifestar, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente, cria o novo Estado desvinculado do que então vigorava, saindo do seu estado de “hibernação” e “latência”, em razão da existência de inquestionável “momento constituinte”.

Não é o caso. Não se vislumbra esse tal “momento constituinte”. A convocação de instrumento de alteração específico afrontaria, dentre outros, a implícita proibição de se alterar a titularidade do poder constituinte originário, bem como a do poder de reforma que se implementa por ato exclusivo do Congresso Nacional, assim como os seus limites colocados na Constituição.

É preciso, sim, escutar a voz do povo, mas não se pode violentar o processo de reforma da Constituição.

Como alternativa, e o tema precisa ser amadurecido, poderíamos pensar nos instrumentos de soberania popular (e esse passou a ser o novo discurso da Presidente Dilma), destacando-se o plebiscito e o referendo, não para se dar um “cheque em branco” para a tal constituinte parcial e específica, mas para referendar — e esse seria um modelo melhor — uma eventual alteração que fosse concretizada e, claro, respeitando o modelo constitucional, qual seja, por necessária e formal proposta de emenda, nos limites das regras estabelecidas pelo poder constituinte originário.

■ 4.5. Poder constituinte derivado (instituído, constituído, secundário, de 2.º grau ou remanescente)

■ 4.5.1. Conceito e espécies13

O poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente.

Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário.

Ao contrário de seu “criador”, que é, do ponto de vista jurídico, ilimitado, incondicionado, inicial, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos.

Alguns autores preferem a utilização da terminologia competências, em vez de poder constituinte derivado, pois só seria poder constituinte o que derivasse diretamente da soberania popular e fosse ilimitado. No entanto, mantemos a utilização da expressão “poder constituinte” na medida em que dele decorre a produção de normas de caráter constitucional. (nas provas preambulares também vem sendo, de maneira geral, utilizada a nomenclatura “poder constituinte derivado”.)

Derivam, pois, do originário o reformador, o decorrente e o revisor. Vejamos cada um deles.

■ 4.5.2. Poder constituinte derivado reformador

O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora,14 tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução.

O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica, ao contrário do originário, que é um poder de fato, um poder político, ou, segundo alguns, uma força ou energia social.15 

A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais (arts. 59, I, e 60 da CF/88), que abordaremos melhor quando tratarmos das espécies normativas.

Neste momento, já adiantamos algumas características do poder de reforma, decorrentes de sua natureza constituída, instituída, ou de segundo grau. Como vimos, ao contrário do originário, que é incondicionado, o derivado é condicionado pelas regras colocadas pelo originário, este último, sim, um poder de fato que tudo pode!

Enfim, o originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos alguns limites como: quorum qualificado de 3/5, em cada Casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas (art. 60, § 2.º); proibição de alteração da Constituição na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (art. 60, § 1.º), um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4.º, da CF/88 etc.

Dessa forma, além das limitações expressas ou explícitas (formais ou procedimentais — art. 60, I, II, III e §§ 2.º, 3.º e 5.º; circunstanciais — art. 60, § 1.º; e materiais — art. 60, § 4.º), a doutrina identifica, também, as limitações implícitas (como impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário e o titular do poder constituinte derivado reformador, bem como a proibição de se violar as limitações expressas, não tendo sido adotada, no Brasil, portanto, a teoria da dupla revisão, ou seja, uma primeira revisão acabando com a limitação expressa e a segunda reformando aquilo que era proibido).16

■ 4.5.3. Poder constituinte derivado decorrente

■ 4.5.3.1. Estados-Membros

O poder constituinte derivado decorrente,17 assim como o reformador, por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário.

Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-Membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá-la. Tal competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário. Como veremos ao tratar dos Estados-Membros, no tópico Federação (item 7.5), a eles foi atribuída autonomia, manifestada pela capacidade de auto-organização (art. 25, caput); autogoverno (arts. 27, 28 e 125, que estabelecem regras para a estruturação dos “Poderes” Legislativo: Assembleia Legislativa; Executivo: governador do Estado; e Judiciário: Tribunais e juízes) e autoadministração (arts. 18 e 25 a 28 — regras de competência legislativas e não legislativas, que serão oportunamente estudadas).

Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz, em uma das mais completas monografias sobre o tema no direito pátrio, o poder constituinte derivado decorrente se divide em duas modalidades:

■ poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou “institucionalizador”): responsável pela elaboração da Constituição estadual. Como anotou Anna Cândida, “... intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente constituinte, qual seja a de estabelecer a organização fundamental de entidades componentes do Estado Federal. Tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter de complementaridade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes”.18 

■ poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder decorrente de segundo grau”): tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual,­ implementando as reformas necessárias e justificadas e nos limites colocados na própria constituição estadual (nesse sentido, por derivar de um poder que já derivou de outro, caracteriza-se como de segundo grau)19 e na federal.

Pois bem, em relação à capacidade de auto-organização, prevista no art. 25, caput, da CF/88, foi categórico o poder constituinte originário ao definir que “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”. Esta última parte do texto demonstra, claramente, o caráter de derivação e vinculação do poder decorrente em relação ao originário; vale dizer, os Estados têm a capacidade de auto-organizar-se, desde que, é claro, observem as regras que foram estabelecidas pelo poder constituinte originário. Havendo afronta, estaremos diante de um vício formal ou material, caracterizador da inconstitucionalidade.

E o que deve ser entendido por princípios desta Constituição? Quais são os limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente? Em interessante síntese, da qual nos valemos, Uadi Lammêgo Bulos fixa, como limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente, os princípios constitucionais sensíveis, os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) e os princípios constitucionais extensíveis:20 

■ princípios constitucionais sensíveis: terminologia adotada por Pontes de Miranda; encontram-se expressos na Constituição, daí serem também denominados princípios apontados ou enumerados. Nesse sentido, os Estados-Membros, ao elaborar as suas constituições e leis, deverão observar os limites fixados no art. 34, VII, “a-e”, da CF/88, sob pena de, declarada a inconstitucionalidade da referida norma e a sua suspensão insuficiente para o restabelecimento da normalidade, ser decretada a intervenção federal no Estado (a este assunto voltaremos no item 6.7.5, quando estudarmos a ADI interventiva, no capítulo sobre o controle de constitucionalidade);

■ princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): segundo Bulos, “... são aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Por isso mesmo, funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados (...) podem ser extraídos da interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas no Texto Supremo de 1988, que tratam, por exemplo, da repartição de competência, do sistema tributário nacional, da organização dos Poderes, dos direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e garantias individuais, dos direitos sociais, da ordem econômica, da educação, da saúde, do desporto, da família, da cultura etc.”. O autor os divide em três tipos: a) limites explícitos vedatórios: proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte originário — exs.: arts. 19, 35, 150, 152, ou limites explícitos mandatórios: restrições à liberdade de organização — exs.: arts. 18, § 4.º, 29, 31, § 1.º, 37 a 42, 92 a 96, 98, 99, 125, § 2.º, 127 a 130, 132, 134, 135, 144, IV e V, §§ 4.º a 7.º; b) limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos Estados-Membros; c) limites decorrentes: decorrem de disposições expressas. Exs.: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático de Direito, do princípio republicano (art. 1.º, caput); da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III); da igualdade (art. 5.º, caput); da legalidade (art. 5.º, II); da moralidade (art. 37), do combate a desigualdades regionais (art. 43) etc.;

■ princípios constitucionais extensíveis: mais uma vez na conceituação de Bulos, “são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo legislativo (arts. 59 e s.)21, os orçamentos (arts. 165 e s.), os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e s.) etc.”.

Finalmente, é de lembrar que o exercício do poder constituinte derivado decorrente foi concedido às Assembleias Legislativas, nos termos do art. 11, caput, do ADCT, que diz: “Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta” (destacamos).

■ 4.5.3.2. Distrito Federal

O Distrito Federal, de acordo com o art. 32, caput, da CF/88, será regido por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa, que a promulgará. Tal lei orgânica deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal.22

Dessa forma, embora a posição particular ocupada pelo DF na Federação, já que a sua autonomia é parcialmente tutelada pela União (arts. 21, XIII e XIV, e 22, XVII), além de acumular competências legislativas reservadas tanto aos Estados como aos Municípios (art. 32, § 1.º), a vinculação da lei orgânica será diretamente com a CF.

Nesse sentido, em interessante demonstração, o Min. Carlos Britto afirmou que, “conquanto submetido a regime constitucional diferenciado, o Distrito Federal está bem mais próximo da estruturação dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municípios” (ADI 3.756, j. 21.06.2007, DJ de 19.10.2007).

Assim, na medida em que a derivação é direta em relação à Constituição Federal, parece razoável afirmarmos, mudando de posição firmada em edições anteriores à 13.ª,23 que, no âmbito do DF, verifica-se a manifestação do poder constituinte derivado decorrente, qual seja, a competência que o DF tem para elaborar a sua lei orgânica (verdadeira Constituição distrital) ou modificá-la, sujeitando-se aos mesmos limites já apontados para os Estados-Membros e, pois, aplicando-se, por analogia, o art. 11 do ADCT.24

Por esse motivo, é perfeitamente possível o controle concentrado no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) tendo como paradigma a Lei Orgânica do DF, com a mesma natureza das Constituições Estaduais, regra essa, inclusive, introduzida, de modo expresso, no art. 30 da Lei n. 9.868/99 e, também, na Lei n. 11.697/2008, que dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios. Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do STF:

“EMENTA: Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida, anoto que, muito embora não tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art. 125, § 2.º, que atribui competência aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de inconstitucionalidade em face das constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira Constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta confere a tal ente federado. Por essa razão, entendo que se mostrava cabível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso em exame” (RE 577.025, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.12.2008, Plenário, DJE de 06.03.2009).

■ 4.5.3.3. Municípios: manifestação do poder constituinte derivado decorrente?

Não.

Os Municípios (que por força dos arts. 1.º e 18 da CF/88 fazem parte da Federação brasileira, sendo, portanto, autônomos em relação aos outros componentes, na medida em que também têm autonomia “F.A.P.” — financeira, administrativa e política) elaborarão leis orgânicas como se fossem “Constituições Municipais”.

Desse modo, a capacidade de auto-organização municipal está delimitada no art. 29, caput, da CF/88, e seu exercício caberá à Câmara Municipal, nos termos do parágrafo único do art. 11 do ADCT: “promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de 6 meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual” (destacamos).

Como se observa, o respeito ao conteúdo dar-se-á tanto em relação à Constituição Estadual como à Federal, obedecendo, desta feita, como advertiram Araujo e Nunes, “a dois graus de imposição legislativa constitucional”. Em virtude disso e trazendo à baila entendimento jurisprudencial emanado pelo TJSP, os autores concluem que “o poder constituinte decorrente, conferido aos Estados-membros da Federação, não foi estendido aos Municípios” (destacamos).25

Nesse sentido, Noemia Porto assinala: “o poder constituinte derivado decorrente deve ser de segundo grau, tal como acontece com o poder revisor e o poder reformador, isto é, encontrar sua fonte de legitimidade direta da Constituição Federal. No caso dos Municípios, porém, se descortina um poder de terceiro grau, porque mantém relação de subordinação com o poder constituinte estadual e o federal, ou, em outras palavras, observa necessariamente dois graus de imposição legislativa constitucional. Não basta, portanto, ser componente da federação, sendo necessário que o poder de auto-organização decorra diretamente do poder constituinte originário. Assim, o poder constituinte decorrente, conferido aos Estados-membros e ao Distrito Federal, não se faz na órbita dos Municípios. Por essa razão, ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade, e não de constitucionalidade”.26

■ 4.5.3.4. Territórios Federais: manifestação do poder constituinte derivado decorrente?

Não.

Os Territórios Federais (que, como veremos, hoje não mais existem, mas poderão vir a ser criados), de acordo com o art. 18, § 2.º, integram a União, não se falando em autonomia federativa, e, portanto, não se cogitando em manifestação de poder constituinte derivado decorrente. Trata-se de descentralização administrativo-territorial da União, com natureza jurídica de autarquia federal.

Por todo o exposto, devemos concluir que o poder constituinte derivado decorrente (para aqueles que aceitam caracterizá-lo como constituinte — vide comentário de Celso Bastos em nota anterior) é apenas o poder que os Estados-Membros, por meio das Assembleias Legislativas, têm de elaborar e modificar as suas Constituições Estaduais, bem como o Distrito Federal, por meio da Câmara Legislativa, de elaborar e modificar a sua Lei Orgânica, devendo, ambas, obedecer aos limites impostos pela Constituição Federal, nos exatos termos dos arts. 25, caput, e 32, caput, da CF/88.27

Essa particularidade, contudo, não se estende aos Municípios, como visto acima, e muito menos aos Territórios Federais que eventualmente venham a ser criados.

■ 4.5.4. Poder constituinte derivado revisor

O poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico.

Como advertimos, melhor seria a utilização da nomenclatura competência de revisão, na medida em que não se trata, necessariamente, de um “poder”, uma vez que o processo de revisão está limitado por uma força maior que é o poder constituinte originário, este sim um verdadeiro poder, inicial e ilimitado, totalmente autônomo do ponto de vista jurídico.

O art. 3.º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Instituiu-se um particular procedimento simplificado de alteração do texto constitucional, excepcionando a regra geral das PECs, que exige aprovação por 3/5 dos votos dos membros de cada Casa, e obedecendo, assim, às regras da bicameralidade (art. 60, § 2.º).

O procedimento da revisão foi disciplinado na Resolução n. 1-RCF, do Congresso Nacional, de 18.11.1993 (alterada pela Res. n. 2, de 1993-RCF, e pela Res. n. 1, de 1994-RCF), que dispôs sobre o funcionamento dos trabalhos de revisão constitucional.

O art. 3.º do ADCT introduziu verdadeira competência de revisão para “atualizar” e adequar a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias, não estando a aludida revisão vinculada ao resultado do plebiscito do art. 2.º do ADCT (que admitia a volta à monarquia e ao parlamentarismo).

Como o próprio texto constitucional prescreve, após 5 anos, contados de 05.10.1988, seria realizada uma revisão na Constituição. Desde já observamos que referida revisão constitucional deveria dar-se após, pelo menos, 5 anos, podendo ser 6, 7, 8... e apenas uma única vez, sendo impossível uma segunda produção de efeitos.

Em se tratando de manifestação de um “poder” derivado, os limites foram estabelecidos pelo poder constituinte originário. Muito se questionou a respeito da amplitude desses limites. Teorias surgiram apontando uma ilimitação total; outras apontando a condicionalidade da produção da revisão desde que o plebiscito previsto no art. 2.º do ADCT modificasse a forma ou sistema de governo. A teoria que prevaleceu foi a que fixou como limite material o mesmo determinado ao poder constituinte derivado reformador, qual seja, o limite material fixado nas “cláusulas pé-treas” do art. 60, § 4.º, da CF/88, vale lembrar, a proibição de emendas tendentes a abolir:

■ a forma federativa de Estado;

■ o voto direto, secreto, universal e periódico;

■ a separação dos Poderes;

■ os direitos e garantias individuais.

Nesse sentido, o art. 4.º, § 3.º, da referida Resolução n. 1-RCF determinou ser vedada a apresentação de propostas revisionais que:

■ incidam na proibição constante do § 4.º do art. 60 da Constituição (as já comentadas cláusulas pétreas);

■ substituam integralmente a Constituição;

■ digam respeito a mais de um dispositivo, a não ser que se trate de modificações correlatas;

■ contrariem a forma republicana de Estado e o sistema presidencialista de governo.

Interessante notar que a Resolução n. 1-RCF (art. 4.º, I e II, e §§ 4.º e 5.º), diferentemente do art. 60, I, II e III, da CF/88, dispôs sobre a possibilidade de oferecimento de propostas revisionais:

■ por qualquer congressista;

■ por representação partidária com assento no Congresso Nacional, por meio de líder;

■ pelas Assembleias Legislativas de 3 ou mais Unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria de seus membros;

■ pela apresentação de proposta revisional popular, desde que subscrita por 15.000 ou mais eleitores, em listas organizadas por, no mínimo, 3 entidades associativas legalmente constituídas, que se responsabilizaram pela idoneidade das assinaturas, obedecidas condições fixadas na resolução.

Ainda, não obstante o procedimento simplificado prescrito no art. 3.º do ADCT (quorum da maioria absoluta e sessão unicameral, ou seja, os deputados e senadores, durante a revisão, passam a ser tratados, sem qualquer distinção, como congressistas revisores), o art. 13 da Resolução n. 1-RCF estabeleceu a votação das matérias em 2 turnos.

No ordenamento jurídico pátrio, a competência revisional do art. 3.º do ADCT proporcionou a elaboração de meras 6 Emendas Constitucionais de Revisão (n. 1, de 1.º.03.1994 — DOU, 02.03.1994 —, e as de ns. 2 a 6, de 07.06.1994, publicadas no DOU em 09.06.1994), não sendo mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra.

Todo esse entendimento foi corroborado pelo STF, destacando-se o seguinte julgado:

“EMENTA: (...). Emenda ou revisão, como processos de mudança na Constituição, são manifestações do poder constituinte instituído e, por sua natureza, limitado. Está a ‘revisão’ prevista no art. 3.º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no § 4.º e seus incisos do art. 60 da Constituição. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art. 3.º do ADCT. Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita ‘uma só vez’. As mudanças na Constituição, decorrentes da ‘revisão’ do art. 3.º do ADCT, estão sujeitas ao controle judicial, diante das ‘cláusulas pétreas’ consignadas no art. 60, § 4.º e seus incisos, da Lei Magna de 1988” (ADI 981-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 17.03.1993, Plenário, DJ de 05.08.1994).

■ 4.6. PODER CONSTITUINTE DIFUSO

O poder constituinte difuso28 pode ser caracterizado como um poder de fato e que serve de fundamento para os mecanismos de atuação da mutação constitucional (tema estudado no capítulo 3, sobre hermenêutica).29

Se por um lado a mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo poder constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, e que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Trata-se de processo informal de mudança da Constituição, alterando-se o seu sentido interpretativo, e não o seu texto, que permanece intacto e com a mesma literalidade.

Nesse sentido, anota Anna Cândida da Cunha Ferraz, “tais alterações constitucionais, operadas fora das modalidades organizadas de exercício do poder constituinte instituído ou derivado, justificam-se e têm fundamento jurídico: são, em realidade, obra ou manifestação de uma espécie inorganizada do poder constituinte, o chamado poder constituinte difuso, na feliz expressão de Burdeau”.30 E continua: “destina-se a função constituinte difusa a completar a Constituição, a preencher vazios constitucionais, a continuar a obra do Constituinte. Decorre diretamente da Constituição, isto é, o seu fundamento flui da Lei Fundamental, ainda que implicitamente, e de modo difuso e inorganizado”.31

Nesses mesmos termos, conclui Barroso que “além do poder constituinte originário e do poder de reforma constitucional existe uma terceira modalidade de poder constituinte: o que se exerce em caráter permanente, por mecanismos informais, não expressamente previstos na Constituição, mas indubitavelmente por ela admitidos, como são a interpretação de suas normas e o desenvolvimento dos costumes constitucionais. Essa terceira via já foi denominada por célebre publicista francês poder constituinte difuso, cuja titularidade remanesce no povo, mas que acaba sendo exercido por via representativa pelos órgãos do poder constituído, em sintonia com as demandas e sentimentos sociais, assim como em casos de necessidade de afirmação de certos direitos fundamentais”.32

Mendes, Coelho e Branco constatam que, “... por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em mutação constitucional”.33

Naturalmente, a mutação e a nova interpretação não poderão macular os princípios estruturantes da Constituição, sob pena de se caracterizar inaceitável interpretação inconstitucional e, portanto, combatida mutação inconstitucional.

■ 4.7. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

O poder constituinte supranacional34 busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.35

Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues, agindo de fora para dentro, o poder constituinte supranacional busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima: “faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional”.36

Em interessante estudo, Marcelo Neves demonstra a tendência mundial de superação do “constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo”, mais adequado para solução dos problemas de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de poder.37

Não há dúvida de que o tema terá de ser aprofundado e repensado, especialmente diante dessa tendência de globalização do direito constitucional, chegando alguns autores, como Canotilho (com base em Lucas Pires), a sugerir, inclusive, a formulação da denominada teoria da interconstitucionalidade, na busca de estudar “as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político”.38

Analisando a União Europeia, Souza Neto e Sarmento vislumbram “(...) um processo de ‘constitucionalização’ do Direito Comunitário europeu, pelo qual este vem ganhando características sui generis, que se aproximam daquelas tradicionalmente atribuídas às constituições estatais. Porém, não há como vislumbrar, pelo menos até o momento, a existência de um verdadeiro poder constituinte europeu, sobretudo no sentido de democrático, de um poder constituinte do povo”.39

Os reflexos do episódio que ficou conhecido como “Brexit” (Britain + exit), ou seja, a decisão de retirada do Reino Unido da União Europeia, também terão de ser acompanhados. No dito “referendo” realizado em 23.06.2016 (entendemos tratar-se de plebiscito, pois a retirada ainda dependerá de formalidades ditadas pelo art. 51 do Tratado da União Europeia), com 51,89% dos votos, a maioria dos britânicos manifestou-se pelo Brexit (leave), contra 48,11% que sustentavam a permanência (remain).

■ 4.8. Nova Constituição e ordem jurídica anterior

Após estudarmos o tema do Poder Constituinte, devemos analisar o que acontece com as normas que foram produzidas na vigência da Constituição anterior com o advento de uma nova Constituição, um novo Estado. Elas são revogadas? Perdem a validade? Devem ser novamente editadas?

Estamos diante de um dos temas mais fascinantes do direito, qual seja, o do direito intertemporal lato sensu, vale dizer, a relação do direito com passado, presente e futuro. Aponta Carlyle Popp que sua importância social reside no tocante à “segurança dos cidadãos no que concerne ao passado ... O respeito ao direito adquirido, com a consequente proibição da retroatividade da norma legal, é um verdadeiro instrumento de paz social, impeditivo do arbítrio e do abuso de poder por parte do detentor deste”.40

Nesse sentido, enfatizando o possível arbítrio, o abuso dos governantes, assinala Pontes de Miranda que “a irretroatividade defende o povo; a retroatividade expõe-no à prepotência”.41

■ 4.8.1. Recepção

O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da nova constituição?

Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”. Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional — Lei n. 5.172/66), que, embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam das matérias previstas no art. 146, I, II e III, da CF só poderão ser alterados por lei complementar.

Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção.

Nessa situação, acrescente-se, inadmite-se a realização de controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de previsão no art. 102, I, “a”, da CF/88, permitindo-se, apenas, a possibilidade de se alegar que a norma não foi recepcionada. Deve-se destacar, desde já, contudo, que, apesar de não ser cabível o aludido controle de constitucionalidade concentrado pela via da ação direta de inconstitucionalidade genérica, será perfeitamente cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental, introduzida pela Lei n. 9.882, de 03.12.1999, que, regulamentando o art. 102, § 1.º, da CF/88, alterou, profundamente, a sistemática de controle.42

Para ilustrar, pedimos vênia para transcrever jurisprudência do STF que, de maneira precisa, sedimenta o exposto acima:

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade — Impugnação de ato estatal editado anteriormente à vigência da CF/88 — Inconstitucionalidade superveniente — Inocorrência — Hipótese de revogação do ato hierarquicamente inferior por ausência de recepção — Impossibilidade de instauração do controle normativo abstrato — Ação direta não conhecida. A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a carta política sob cujo domínio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não se predispõem, vigente uma nova Constituição, à tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstracto — orientação jurisprudencial já consagrada no regime anterior (RTJ 95/980 — 95/993 — 99/544) — foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha à função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade” (ADIQO-7/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 04.09.1992, p. 14087, Ement. v. 01674-01, p. 1 — original sem grifos).

■ 4.8.1.1. Inconstitucionalidade superveniente?

Por todo o exposto, fica claro que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma.

Nesse caso, ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção.

Estamos diante do denominado princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.

■ 4.8.1.2. Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade, poderá ser recebida pela nova Constituição se com ela for compatível?

A questão, pela primeira vez, foi objeto de pergunta no concurso público da PFN (2005/2006-ESAF), gerando muita discussão. Apareceu, também, em outros momentos como, para se ter um exemplo, em certame elaborado pelo CESP/UnB no concurso de Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados de 2014 (vide item 4.10.2).

No entender de parte da doutrina, se a lei produzida antes de 1988 ainda não tivesse sido declarada inconstitucional na vigência do antigo ordenamento, teoricamente, como ela se presume constitucional, poderia ser recebida pelo novo ordenamento se com ele fosse compatível do ponto de vista meramente material.

Contudo, parece-nos que o Judiciário, ao fazer a análise da recepção, terá de verificar, também, se a lei que pretende ser recebida pelo novo ordenamento era compatível, não só do ponto de vista formal, como, também, material, com a Constituição sob cuja regência foi editada.

Sobre esse tema, assinala Paulo G. G. Branco: “uma vez que vigora o princípio de que, em tese, a inconstitucionalidade gera a nulidade — absoluta — da lei, uma norma na situação em tela já era nula desde quando editada, pouco importando a compatibilidade material com a nova Constituição, que não revigora diplomas nulos”.43

Trata-se, como se verificou, do princípio da contemporaneidade, e a lei que nasceu “maculada” possui vício congênito, insanável, impossível de ser corrigido pelo fenômeno da recepção. O vício ab origine nulifica a lei, tornando-a ineficaz ou írrita.

Como exemplo, podemos citar a discussão sobre a possibilidade de Decreto-lei dispor sobre o regime do PIS no ordenamento jurídico anterior (Constituição Federal de 1967/69).

Conforme decidiu o STF, no regime anterior (sendo diferente a regra perante o texto de 1988, que nem mais prevê a figura do Decreto-lei e admite que as contribuições já discriminadas no art. 195, I-IV, podem ser regulamentadas por lei ordinária — cf. item 19.2.5), referido ato normativo podia dispor sobre normas tributárias.

Todavia, conforme entendeu o STF, como o PIS, então, não tinha essa natureza, mas a de contribuição, pela regra específica do regime anterior, deveria ser regulamentado por lei complementar, concluindo, então, pelo vício formal de sua instituição, pelos Decretos-leis n. 2.445, de 29.06.1988, e 2.449, de 21.07.1988 (lembrando que o novo texto constitucional foi promulgado em outubro/88).

Assim, como havia incompatibilidade formal perante o texto sob cuja regência referidos Decretos-leis foram editados, não se poderia falar em recepção pelo novo ordenamento.

A análise se deu no caso concreto (difuso), no RE 148.754, mas sustentamos a possibilidade do uso da ADPF para a análise em abstrato de recepção de atos editados antes do novo ordenamento (como se confirmou no julgamento da ADPF 130, em 30.04.2009, pela qual o STF declarou que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) é incompatível com a atual ordem constitucional, tendo, portanto, sido revogada pelo novo ordenamento).

Nessa linha de entendimento, uma lei anterior que nasceu inconstitucional não poderia ser “consertada” pela nova Constituição. Não se poderia falar, então, em “constitucionalidade superveniente”.

Podemos concluir, então, que para uma lei ser recebida ela precisa preencher os seguintes requisitos:

■ estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;

■ não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;

■ ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior);

■ ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição.

■ 4.8.1.3. Características conclusivas sobre o fenômeno da recepção

Diante do acima exposto, podemos estabelecer algumas regras sobre o fenômeno da recepção:

■ no fenômeno da recepção, só se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituição;

■ a lei, para ser recebida, como vimos no item anterior, contudo, precisa ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada;

■ como a análise perante o novo ordenamento é somente do ponto de vista material, uma lei pode ter sido editada como ordinária e ser recebida como complementar (“nova roupagem”);

■ em complemento, um ato normativo que deixe de ter previsão no novo ordenamento também poderá ser recebido. É o caso, por exemplo, do decreto-lei, que não mais existe perante o ordenamento de 1988: o Código Penal (DL n. 2.848/40) foi recebido como lei ordinária;

■ se incompatível, a lei anterior será revogada, não se falando em inconstitucionalidade superveniente;

■ nesse caso, a técnica de controle ou é pelo sistema difuso ou pelo concentrado, mas, neste último caso, somente por meio da ADPF. Isso porque só se fala em ADI de uma lei editada a partir de 1988 e perante a CF/88 (princípio da contemporaneidade);

■ é possível, também, uma mudança de competência federativa para legislar, ou seja, matéria que era de competência da União pode perfeitamente passar a ser de competência legislativa dos Estados-Membros (como exemplo, citamos a instituição de região metropolitana que, na atual Constituição, passou a ser de competência estadual — art. 25, § 3.º, da CF/88. Cf. discussão no item 7.5.5);

■ é possível, ainda, a recepção de somente parte de uma lei, como um artigo, um parágrafo etc.;

■ a recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do novo texto. Entendemos, contudo, que o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando a partir de quando a sua decisão passa a valer. Nesse caso, a aplicação da técnica da modulação poderia se implementar tanto no controle difuso como no controle concentrado por meio da ADPF.44

■ 4.8.2. Repristinação

Vejamos a situação: uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois incompatível com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46 (que fora revogada — não recepcionada — pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, visto que totalmente compatível com ela. Nessa situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a produzir efeitos? Ou seja, repristinaria? Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.

Nesse sentido, analisemos o posicionamento do STF sobre o assunto:

“EMENTA: Agravo regimental — Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (artigo 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução ao Código Civil — atualmente, acrescente-se, nos termos da Lei n. 12.376/2010, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Agravo a que se nega provimento” (AGRAG 235.800/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.06.1999, p. 16, Ement. v. 01956-13, p. 2660, 1.ª Turma — original sem grifos).

■ 4.8.3. Desconstitucionalização

Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem.

Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz, em trabalho extremamente interessante, observam que, “surgida na França e aceita por juristas como Carré de Malberg, Duguit, Esmein, Jellinek, Carl Schmitt e, entre nós, por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Pontes de Miranda e José Afonso da Silva, a doutrina da desconstitucionalização afirma a possibilidade de sobrevivência de certos dispositivos da Constituição que perde a validade, não, porém, com o caráter de normas constitucionais, e sim como normas ordinárias”.45 

Exposta a doutrina, resta indagar: o fenômeno da desconstitucionalização é verificado no Brasil? Como regra geral, não! No entanto, poderá ser percebido quando a nova Constituição, expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o faça, como referido, de maneira inequívoca e expressa.

Os exemplos trazidos pelas professoras do Largo São Francisco são: a) Portugal: art. 292 da Constituição de 1976; b) Brasil: dentre outros, o art. 147 da Constituição do Estado de São Paulo de 1967, nos seguintes termos: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta Constituição”.

■ 4.8.4. Recepção material de normas constitucionais

Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz resgataram o fenômeno da recepção material das normas constitucionais de acordo com a doutrina do Professor Jorge Miranda, apontando outra possibilidade além do já mencionado fenômeno da desconstitucionalização: “a da persistência de normas constitucionais anteriores que guardam, se bem que a título secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais. Assim, diz o eminente professor (Jorge Miranda — acrescente-se), ‘a par das normas que são direta expressão da nova ideia de Direito e que ficam sendo o núcleo da Constituição formal, perduram, então, por referência a elas, outras normas constitucionais’ (cf. Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Ed., 1988, t. II, p. 240)”.46

Como exemplo, também colacionado pelas ilustres professoras, lembramos o art. 34, caput, e seu § 1.º, do ADCT da CF/88, que asseguram, expressamente, a continuidade da vigência de artigos da Constituição anterior, com o caráter de norma constitucional, no novo ordenamento jurídico instaurado.47 

Note-se, porém, que referidas normas são recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário, características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais.

Desde já, porém, há de se observar que pela própria teoria do poder constituinte originário exposta, que rompe por completo com a antiga ordem jurídica, instaurando uma nova, um novo Estado, o fenômeno da recepção material só será admitido se houver expressa manifestação da nova Constituição; caso contrário, as normas da Constituição anterior, como visto, serão revogadas.

Isso porque, explica José Afonso da Silva, está-se diante da regra da compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia. A posterior revoga a anterior, não podendo conviver com aquela simultaneamente, mesmo que não seja com ela incompatível. A revogação se concretiza com a simples manifestação do poder constituinte originário (lex posterior derogat priori).48