1 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 7. ed., p. 65 (original sem grifos).

2 Nesse sentido, Canotilho afirma que “poder constituinte significa, assim, poder constituinte do povo”, e que deve ser concebido “como uma ‘grandeza pluralística’ (Peter Häberle), ou seja, como uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades, decisivamente influenciadoras da formação de ‘opiniões’, ‘vontades’, ‘correntes’ ou ‘sensibilidades’ políticas nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes” (op. cit., p. 75).

3 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 31.

4 Poder constituinte e revolução: breve introdução à teoria sociológica do direito constitucional, cap. IV, passim.

5 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 33.

6 M. G. Ferreira Filho, O poder constituinte, p. 58. O art. 28 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, editada como preâmbulo da Constituição francesa de 1793, tem a seguinte redação: “Um povo tem, sempre, o direito de rever, de reformar e de mudar sua Constituição. Uma geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras”. Para conhecimento desse e outros documentos, cf. importante trabalho de Fábio Konder Comparato, A afirmação histórica dos direitos humanos, passim.

7 ADI 815 e expressão na ADI 2.062. Cf. nota de rodapé n. 13 (palavra “poder de fato” na tabela do item 4.5.1).

8 J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 213. Alerta-se o ilustre concurseiro de que essa nova ideia começa a aparecer nas provas de concurso (cf. questões).

9 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 81.

10 G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 275 (original sem grifos). Essa interessante ideia de insurreição, a ser sancionada como delito penal, encontra fundamento no art. 5.º, XLIV, da CF/88: “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

11 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 5. ed., t. II, p. 91-92 (igual ao original, que está sem grifos).

12 Vejamos as palavras de sua Excelência: “... Mas quero repetir principalmente que meu governo está ouvindo a voz democrática, as vozes democráticas que saem e emergem das ruas e que pedem mudanças. É preciso saber escutar a voz das ruas. Só ela é capaz de nos impulsionar a andar ainda mais rápido. É preciso que todos, todos mesmo, sem exceção, entendam esses sinais com humildade e acerto. Isso vale não apenas para nós, líderes de governos, mas igualmente para os brasileiros e brasileiras que estão em suas casas e também para aqueles que foram às ruas. Se aproveitarmos bem o impulso dessa nova energia política, poderemos fazer mais rápido muita coisa”. E, nesse sentido, afirma: “Quero, nesse momento, propor o debate sobre a convocação de um plebiscito popular que autorize o funcionamento de um processo constituinte específico para fazer a reforma política que o país tanto necessita. O Brasil está maduro para avançar e já deixou claro que não quer ficar parado onde está” (cf. a íntegra do discurso da Sra. Dilma Rousseff: <http://www2.planalto.gov.br/imprensa/discursos/discurso-da-presidenta-da-republica-dilma-rousseff-durante-reuniao-com-governadores e-prefeitos-de-capitais> — inclusive com acesso ao vídeo — acesso em 10.01.2014).

13 O Min. Ayres Britto, no julgamento da ADI 2.356-MC (25.11.2010), utilizou como sinônimo de “poder de fato” a expressão “poder suprapositivo”, que não deve ser confundida, em outro contexto (e os dois sentidos já foram perguntados em concursos públicos), com “princípios de direito suprapositivo” (ADI 815, Rel. Min. Moreira Alves, j. 28.03.1996), que significou “princípios de direito natural”. Nesses termos, o Min. Celso de Mello utilizou a expressão “direito suprapositivo” não positivado, ou seja, “direito natural, consubstanciado em ‘princípios naturais e critérios isonômicos, gerais e coletivos da lei de um estado democrático’” (ADI 2.062, j. 11.03.2004).

14 Isso porque, como já apontamos, a produção da normatividade em questão dá-se não pela emanação direta da soberania popular (o que se verifica no originário), mas por sua manifestação indireta. Michel Temer observa: “parece-nos mais convincente a expressão ‘Poder Constituinte’ para o caso de emanação normativa direta da soberania popular. O mais é fixação de competências: a reformadora (capaz de modificar a Constituição); a ordinária (capaz de editar a normatividade infraconstitucional)” (Elementos de direito constitucional, p. 35).

15 Leda P. Mota e Celso Spitzcovsky, Curso de direito constitucional, p. 2, justificando: “Em outro dizer, tendo em vista que a ordem jurídica começa com a Constituição, o Poder que a elabora, logicamente, não pode ser jurídico”.

16 Sobre o tema dos limites ao poder de reforma, cf. item 9.14.1.

17 Celso Bastos, ao tratar do poder constituinte estadual, observa que sua manifestação é tida, normalmente, por constituinte. “Contudo, as diferenças que apresenta com o poder constituinte nacional são de tal monta que parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares. O único ponto comum entre o poder constituinte nacional e o chamado poder constituinte estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição. Tudo o mais são diferenças.” Entre elas, o autor observa que “o poder constituinte originário, o que elabora a Constituição Federal, é soberano, enquanto o poder constituinte estadual é autônomo. O primeiro não está subordinado a nenhuma limitação jurídica. O segundo atua dentro de uma área de competência, delimitada pela Constituição Federal” (Curso de direito constitucional, p. 306).

18 Poder constituinte dos Estados-membros, p. 19.

19 Op. cit., p. 95. Anna Cândida observa que o poder constituinte de revisão estadual pode ser normal ou extraordinário (anômalo). Será normal quando “previsto na própria Constituição estadual”­ e “exercido nos moldes e para os fins nela apontados”, dentro dos condicionamentos nesta estabelecidos e, também, observando os limites da Constituição Federal. Será extraordinário (ou anômalo), quando a reforma (revisão) estadual for impulsionada por uma reforma na Constituição Federal. E conclui: “a fonte ou o fundamento do poder de revisão normal é a Constituição estadual; o poder de revisão extraordinário tem duplo fundamento: de um lado, a Constituição Federal ou o Constituinte Originário — fundamento primário — e de outro a Constituição Estadual — fonte secundária” (op. cit., p. 99).

20 Constituição Federal anotada, p. 506-509, passim.

21 Nesse sentido, destacamos interessante precedente em relação à iniciativa reservada de projeto de lei pelo Chefe do Poder Executivo estadual (aplicando-se, simetricamente, o art. 61, § 1.º, I e II, da CF/88 — cf. item 9.13.3.3): “A CB, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno — art. 25, caput —, impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo. O legislador estadual não pode usurpar a iniciativa legislativa do chefe do Executivo, dispondo sobre as matérias reservadas a essa iniciativa privativa. Precedentes” (ADI 1.594, Rel. Min. Eros Grau, j. 04.06.2008, Plenário, DJE de 22.08.2008).

22 Trata-se da Lei Orgânica do Distrito Federal, de 08.06.1993, publicada no DODF, de 09.06.1993, cujos arts. 1.º e 2.º, corroborando o preceituado na Lei Maior, prescrevem que o DF, no pleno exercício de sua autonomia política, administrativa e financeira, observados os princípios constitucionais, reger-se-á pela referida Lei Orgânica e integrará a união indissolúvel da República Federativa do Brasil (cf.: <http://www.cl.df.gov.br>).

23 À época, chegamos a escrever: “o critério por nós escolhido é o jurídico-formal, no sentido de que só os Estados-membros elaboram suas Constituições através da manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Distrito Federal e Municípios regem-se por lei orgânica, que nada tem de parecido (do ponto de vista formal) com a Constituição de um Estado (Federal ou Federado)”. Contudo, conforme esclarecemos acima, mudamos de opinião. Encontramos determinada prova do CESPE/UnB na linha do que sustentávamos (vide questão ao final desse capítulo — Magistratura/TRF1/2009), mas deixando claro que se tratava do critério jurídico-formal.

24 Nesse sentido, cf. José Adércio Leite Sampaio, A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional, p. 568, nota 9.

25 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 13-14.

26 Noemia Porto, Temas relevantes de direito constitucional — poder constituinte, p. 54-55 (original sem grifos).

27 Este, inclusive, parece-nos ser o entendimento de Ivo Gabriel ao longo de sua obra Constituição estadual, especialmente p. 112-114, ao conceituar poder constituinte decorrente.

28 Segundo anota Bulos, lembrando Georges Burdeau (Traité de science politique, v. 4, p. 247, 290 e s.), “é chamado de difuso porque não vem formalizado nas constituições. Mesmo assim, está presente na vida dos ordenamentos jurídicos” (Curso de direito constitucional, p. 316).

29 Nesse sentido, aceitando a ideia de poder constituinte difuso, cf. José Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, p. 285. Por outro lado, muito embora reconheçam que as Constituições não estão (nem devem estar) imunes ao tempo, caracterizando-se como “verdadeiros organismos vivos” (living Constitution), “com condições de se adaptarem às mudanças no ambiente que as circundam”, Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento alertam: “sem embargo, não se deve levar ao extremo a possibilidade de mutação constitucional, concebendo-a como o resultado do exercício de uma espécie de poder constituinte difuso, como chegou a preconizar Georges Burdeau, sobretudo num contexto, como o brasileiro, em que as alterações formais na Constituição não são tão difíceis” (Direito constitucional, p. 342).

30 Cf. Georges Burdeau, Traité de science politique, 1969, v. 4, p. 246-247. Em tradução livre apresentada por Barroso, escreveu Burdeau: “se o poder constituinte é um poder que faz ou transforma as Constituições, deve-se admitir que sua atuação não se limita às modalidades juridicamente disciplinadas de seu exercício. (...) Há um exercício quotidiano do poder constituinte que, embora não esteja previsto pelos mecanismos constitucionais ou pelos sismógrafos das revoluções, nem por isso é menos real. (...) Parece-me, de todo modo, que a ciência política deva mencionar a existência desse poder constituinte difuso, que não é consagrado em nenhum procedimento, mas sem o qual, no entanto, a Constituição oficial e visível não teria outro sabor que o dos registros de arquivo” (Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 128, nota 15).

31 Anna Cândida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais, p. 10 (original sem grifos).

32 Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional, 2. ed., p. 128.

33 Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho, Paulo G. G. Branco, Curso de direito constitucional, p. 220.

34 Walter Claudius Rothenburg prefere denominá-lo transnacional: “sem abdicar do Estado nacional e, portanto, a partir, mas além, do Estado nacional” (Direito constitucional, p. 76, nota 190).

35 Kildare Gonçalves Carvalho, Direito constitucional, 13. ed., p. 277.

36 Maurício A. Rodrigues, Poder constituinte supranacional: esse novo personagem, p. 96, apud Kildare G. C., Direito constitucional, p. 276-277.

37 M. Neves, Transconstitucionalismo, passim.

38 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 81.

39 C. P. de Souza Neto, Daniel Sarmento, Direito constitucional, p. 277-278.

40 Carlyle Popp, A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos da Constituição Federal sobre os direitos adquiridos, Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 29, n. 113, p. 87-88, jan./mar. 1992.

41 Comentários à Constituição de 1967, com a EC n. 1, de 1969.

42 Estudaremos melhor esse tema ao tratar do “controle de constitucionalidade” no item 6.7.2.

43 G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 283.

44 Cf. item 6.7.3.7.

45 Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz, Efeitos da Constituição sobre o direito anterior, RPGESP, p. 47, jun. 1989.

46 Efeitos da Constituição sobre o direito anterior, p. 48.

47 “Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores. § 1.º Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III, e 159, I, c, revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu art. 25, III”.

48 Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 221.

49 Alertamos que o STF, no julgamento da questão de ordem no Inq. 687, em 25.08.1999, cancelou a Súmula 394. Cf. esse assunto e a discussão sobre a prerrogativa de foro no item 9.9.2.3.

50 Em outro caso, o STF entendeu, afastando o art. 5.º, XXXVI, que “... normas de ordem pública que instituem novo padrão monetário têm aplicação imediata em relação aos contratos em curso como forma de reequilibrar a relação jurídica antes estabelecida” (cf. RE 164.836, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 02.06.2006; RE 136.901, DJ de 02.06.2006; RE 167.987, DJ de 02.06.2006; RE 170.484, DJ de 02.06.2006).

51 Cf. a novidade trazida pela EC n. 45/2004 ao introduzir o § 3.º ao art. 5.º.