Para facilitar o estudo do tema, valemo-nos de interessante compilação feita pelo Ministro Moreira Alves na ADI 493, ao destacar o magistério de José Carlos de Matos Peixoto:
■ retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se “quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados”. Como exemplo, lembramos o art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937, que permitia ao Parlamento rever a decisão do STF que declarara a inconstitucionalidade de uma lei;
■ retroatividade média: “a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela”. Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. Como exemplo o autor cita uma “lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos” (prestação vencida mas ainda não adimplida);
■ retroatividade mínima, temperada ou mitigada: “... a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor”. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.
O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.
Podemos mencionar o art. 7.º, IV, que, ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas). Nesse sentido:
“EMENTA: Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do artigo 7.º da Constituição de 1988. Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário — e a Constituição pode fazê-lo —, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média). Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 140.499/GO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 09.09.1994, p. 23444).
Como outro exemplo de retroatividade mínima, lembramos a nova regra trazida pela EC n. 35/2001, que, dentre outras, acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento dos parlamentares. O STF entendeu que a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata, alcançando todos os casos que aguardavam manifestação das Casas, vale dizer, referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova emenda constitucional.
Sendo regra, portanto, a retroatividade mínima, nada impede que a norma constitucional revolucionária, já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente, tenha retroatividade média ou máxima. Para tanto, contudo, deve existir expresso pedido na Constituição. Vejamos:
“EMENTA: Foro especial. Prefeito que não o tinha na época do fato que lhe é imputado como crime, estando em curso a ação penal quando da promulgação da atual Constituição que outorgou aos Prefeitos foro especial (art. 29, X, da Constituição Federal). A Constituição tem eficácia imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Para alcançar, porém, hipótese em que, no passado, não havia foro especial que só foi outorgado quando o réu não mais era Prefeito — hipótese que configura retroatividade média, por estar tramitando o processo penal —, seria mister que a Constituição o determinasse expressamente, o que não ocorre no caso. Por outro lado, não é de aplicar-se sequer o princípio que inspirou a Súmula 394.49 Recurso extraordinário não conhecido” (RE 168.618/PR, Rel. Min. Moreira Alves, j. 06.09.1994, 1.ª Turma, DJ de 09.06.1995, p. 17260).
Como se percebe, outra coisa seria se, pendente a ação em relação a fato passado (antes da CF/88), o referido réu ainda fosse Prefeito. Nessa hipótese sim, sem dúvida, deveriam os autos ser remetidos para o TJ local, já que a nova Constituição atingiria a situação atual (estar no cargo de Prefeito), referente a crime praticado no passado.
Assim, podemos esquematizar:
a) as normas constitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado — ex.: art. 7.º, IV;
b) é possível a retroatividade máxima e média da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão, como é o caso do art. 51 do ADCT da CF/88. Nesse sentido doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito adquirido contra a Constituição;
c) por outro lado, as Constituições Estaduais (poder constituinte derivado decorrente — limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais, bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador, também limitado juridicamente), estão sujeitos à observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei (retroatividade mínima) (art. 5.º, XXXVI — “lei” em sentido amplo), com pequenas exceções, como a regra da lei penal nova que beneficia o réu (nesse sentido, cf. AI 292.979-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.12.2002).50
1. Todos sabem que o poder constituinte derivado se manifesta através de emendas constitucionais. Isso posto, aprovada a emenda constitucional, ingressando ela no ordenamento jurídico, qual será a sua posição hierárquica em relação às normas constitucionais originárias?
2. comparar o poder constituinte derivado reformador e o revisor.
3. (Notário/SP/2006) Assinale a alternativa correta. A elaboração de uma nova Constituição é da competência do denominado Poder Constituinte Originário. São formas de exercício do Poder Constituinte:
a) o poder Constituído e o Conselho de Notáveis.
b) a revolução e a Assembleia Constituinte.
c) a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.
d) os representantes da Sociedade Civil e do Congresso Nacional.
4. (DP/SP/2007 — FCC) Em relação ao poder constituinte originário, pode-se afirmar:
a) Envolve processos cognitivos e questões complexas sobre teoria política, filosofia, ciência política e teoria da Constituição, já que dispõe, de maneira derivada, sobre a principal lei de um Estado, sua organização e os direitos e garantias fundamentais.
b) Os positivistas admitem que é um poder de direito que se funda num poder natural, do qual resultam regras anteriores ao direito positivo e decorrentes da natureza humana e da própria ideia de justiça da comunidade.
c) Sua teorização precedeu historicamente a primeira Constituição escrita, tendo como grande colaborador a figura do abade Emmanuel de Sieyès que alguns meses antes da Revolução Francesa publicou um panfleto intitulado “A Essência da Constituição”.
d) Sua atividade se dá nos casos de necessária evolução constitucional, onde o texto poderá ser modificado através de regras e limites jurídicos contidos na norma hipotética fundamental idealizada por Hans Kelsen.
e) Na sua atuação poderá encontrar implicações circunstanciais impositivas como por exemplo as pressões econômicas, sociais e de grupos particulares, mas fundará sua legitimidade numa pauta advinda da ideia de direito da comunidade e de sua tradição cultural.
5. (Procurador/DF-2007 — ESAF) Acerca do poder constituinte, da reforma da Constituição, das cláusulas pétreas, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, assinale a opção correta.
a) Não há limites para a ação do poder constituinte originário.
b) A característica da superioridade do poder constituinte originário deriva do fato de este ser anterior a todas as outras manifestações de poder em um Estado.
c) O exercício do poder constituinte derivado, ou poder constituído, sofre limitações de ordem circunstancial, material, processual e temporal, das quais algumas podem ser implícitas.
d) Considere a seguinte situação hipotética. Um cidadão firma contrato de mútuo com uma empresa, na vigência de lei que permite a penhora de determinados bens, em caso de inadimplemento da dívida. Posteriormente, entra em vigor nova lei, que passa a classificar como impenhoráveis alguns daqueles bens. Nesse caso, se o mutuário vier a ser executado, poderão ser penhorados todos os bens admitidos pela lei vigente quando da formação do contrato.
e) Por ser integrante da Constituição, a norma constitucional que enumera as cláusulas pétreas, também chamadas de cláusulas de inamovibilidade, é passível de alteração como outros dispositivos constitucionais. Desse modo, é juridicamente possível a aprovação de emenda constitucional que altere o rol daquelas cláusulas.
6. (Delegado de Polícia/PB — CESPE/UnB — 2009) Quer o poder constituinte formal, quer o poder constituinte material são limitados pelas estruturas políticas, sociais, econômicas e culturais dominantes da sociedade, bem como pelos valores ideológicos de que são portadores. Marcelo Rebelo Sousa. Direito constitucional. Braga, 1979, p. 62 (adaptada). Considerando o texto acima, assinale a opção correta acerca do poder constituinte:
O poder constituinte formal não se confunde com o poder constituinte material. Este é o poder de autoconformação do Estado segundo certa ideia de direito, enquanto aquele é o poder de decretação de normas com a forma e a força jurídica próprias das normas constitucionais. Em outras palavras, enquanto o poder constituinte material tem por fim qualificar como constitucional determinadas matérias, o formal atribui a essa escolha uma força constitucional.
7. (Defensoria Pública/MG — FUMARC/2009) O princípio constitucional sensível deve, em termos normativos:
a) Estar enumerado, expressamente, no texto constitucional.
b) Ser inserido, de forma implícita, na Constituição.
c) Jamais ensejar intervenção federal ou estadual.
d) Provocar silêncio dos poderes instituídos.
e) Provocar silêncio da opinião pública.
8. (6.º Concurso Público — Outorga de Delegações de Notas e de Registros — TJ SP/2009) O poder constituinte atribuído aos Estados-membros para se auto-organizarem é denominado:
a) decorrente.
b) originário.
c) originário-derivado.
d) originário-federativo.
9. (AFRFB/2005 — ESAF) Sobre o poder constituinte, marque a única opção correta.
a) A impossibilidade de alteração da sua própria titularidade é uma limitação material implícita do poder constituinte derivado.
b) A existência de cláusulas pétreas, na Constituição brasileira de 1988, está relacionada com a característica de condicionado do poder constituinte derivado.
c) Como a titularidade da soberania se confunde com a titularidade do poder constituinte, no caso brasileiro, a titularidade do poder constituinte originário é do Estado, uma vez que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
d) A impossibilidade de a Constituição Federal ser emendada na vigência de estado de defesa se constitui em uma limitação material explícita ao poder constituinte derivado.
e) O poder constituinte originário é inicial porque não sofre restrição de nenhuma limitação imposta por norma de direito positivo anterior.
10. (AGU — CESPE/UnB-2010) Julgue o item subsequente, relativo ao poder constituinte e ao controle de constitucionalidade no Brasil.
No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica.
11. (Procurador do MP junto ao TC do Estado/RO — FCC/2010) O Poder Constituinte Reformador, no Brasil:
a) é fundamento de validade para que os Estados-membros da Federação promulguem Constituições próprias com a aprovação das respectivas Assembleias Legislativas;
b) permite que a Constituição Federal seja emendada, por meio de revisão constitucional, desde que haja o voto favorável de três quintos de Deputados e Senadores, em sessão unicameral;
c) está materialmente limitado à forma federativa de Estado, à separação de poderes, à forma republicana, ao sistema presidencialista, bem como aos direitos e garantias fundamentais segundo disposição expressa do texto constitucional;
d) pode se manifestar por meio de emendas à Constituição, cujo projeto pode ser proposto por mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros;
e) é caracterizado como derivado, limitado, circunstanciado e inicial.
12. (Advogado/AGU — CESPE/UnB/2009) O poder constituinte originário esgota-se quando é editada uma Constituição, razão pela qual, além de ser inicial, incondicionado e ilimitado, ele se caracteriza pela temporariedade.
13. (Analista de Controle Externo/TCU — Todas as Áreas — CESPE/UnB/2007) A respeito do poder constituinte de reforma, julgue o item subsequente.
O poder de reforma recebe, doutrinariamente, as mais diferentes denominações, sendo seus sinônimos as expressões poder constituinte derivado ou poder constituinte de segundo grau.
14. (Oficial Técnico de Inteligência — ABIN — Direito — CESPE/UnB/2010) A revisão constitucional realizada em 1993, prevista no ADCT, é considerada norma constitucional de eficácia exaurida e de aplicabilidade esgotada, não estando sujeita à incidência do poder reformador.
15. (Analista Judiciário — TRE-PE — Área Judiciária — FCC/2011) O Poder Constituinte derivado decorrente consiste:
a) no estabelecimento da primeira Constituição de um novo país;
b) na possibilidade de alterar-se o texto constitucional do país, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal;
c) na possibilidade dos Estados-membros de se auto-organizarem através de suas Constituições Estaduais próprias, respeitando as regras limitativas da Constituição Federal;
d) no estabelecimento de uma Constituição posterior de um velho país;
e) no fato de não estar sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar a sua vontade.
16. (TJ/CE — Titular de Serviços de Notas e de Registros — IESES/2011) Leia atentamente as proposições abaixo e assinale “certo” ou “errado” (obs.: adaptada pelo autor, na medida em que a prova é de múltipla escolha, com 4 alternativas):
I) O poder constituinte inicial, por romper completamente com a ordem jurídica anterior, é ilimitado, absoluto e arbitrário.
II) A elaboração da Lei Orgânica, pelo Município, pode ser considerada verdadeira manifestação do poder constituinte decorrente, também conferido aos Estados-Membros da Federação.
III) O sistema constitucional vigente criou a figura do poder constituinte derivado revisor, cuja manifestação, prevista no art. 3.º do ADCT, deve ocorrer a cada dez anos, visando manter atual o texto da Constituição.
17. (Promotor de Justiça/MP/RR — CESPE/UnB/2008) Um fazendeiro que detenha a propriedade de nascente de água desde setembro de 1988 pode invocar direito adquirido contra a norma constitucional, oriunda do poder constituinte originário, que estabeleceu a dominialidade pública dos recursos hídricos.
18. (Analista de Correios — Advogado — CESPE/UnB/2011) Julgue o item que se segue, referente a poder constituinte originário e derivado:
O poder constituinte originário, por ser aquele que instaura uma nova ordem jurídica, exige deliberação da representação popular, razão pela qual não se admite a outorga como forma de sua expressão.
19. (Analista — MP/SE — Direito — FCC/2010) O processo formal de mudança das Constituições rígidas, por meio da atuação do poder constituinte derivado, com a aprovação de emendas constitucionais, segundo os procedimentos estabelecidos na própria Constituição pelo legislador constituinte originário, é próprio
a) da revisão constitucional e da mutação constitucional.
b) da mutação constitucional e da reforma constitucional.
c) da reforma constitucional e da revisão constitucional.
d) da mutação constitucional e do poder constituinte derivado decorrente.
e) do poder constituinte derivado reformador e da mutação constitucional.
20. (Defensor Público/RS — FCC/2011) No que se refere ao Poder Constituinte, é INCORRETO afirmar:
a) O Poder Constituinte genuíno estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes que o regerão.
b) Existe Poder Constituinte na elaboração de qualquer Constituição, seja ela a primeira Constituição de um país, seja na elaboração de qualquer Constituição posterior.
c) O Poder Constituinte derivado decorre de uma regra jurídica constitucional, é ilimitado, subordinado e condicionado.
d) Quando os Estados-Federados, em razão de sua autonomia político-administrativa e respeitando as regras estabelecidas na Constituição Federal, auto-organizam-se por meio de suas constituições estaduais estão exercitando o chamado Poder Constituinte derivado decorrente.
e) Para parte da doutrina, a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, que, entretanto, não detém a titularidade do exercício do poder.
21. (Magistratura/TRF1 — CESPE/UnB/2009) Julgue os itens subsequentes, relativos aos poderes constituintes originário e derivado. Estão certos apenas os itens:
I. O poder constituinte originário não se esgota quando se edita uma constituição, razão pela qual é considerado um poder permanente.
II. Respeitados os princípios estruturantes, é possível a ocorrência de mudanças na constituição, sem alteração em seu texto, pela atuação do denominado poder constituinte difuso.
III. O STF admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo editado antes da nova constituição e perante o novo paradigma estabelecido.
IV. Pelo critério jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estados-membros para a elaboração de suas respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam mediante lei orgânica.
V. O poder constituinte originário pode autorizar a incidência do fenômeno da desconstitucionalização, segundo o qual as normas da constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem constitucional, permanecem em vigor com status de norma infraconstitucional.
a) I e V.
b) II e III.
c) I, III e IV.
d) I, II, IV e V.
e) II, III, IV e V.
22. (Analista Administrativo — ANATEL — Direito — CESPE/UnB/2009) Mutações constitucionais são alterações no texto da CF decorrentes de novos cenários na ordem econômica, social e cultural do país.
23. (Defensor Público/BA — CESPE/UnB/2010) O denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do direito internacional.
24. (Juiz do Trabalho — TRT 23R — MT — 2012) Analise as proposições abaixo e indique a alternativa correta:
I. O poder constituinte derivado revisor é condicionado e limitado às regras instituídas pelo poder originário.
II. O poder constituinte difuso é um processo formal de mudança da Constituição, com a alteração da interpretação como consequência da modificação do texto da norma.
III. Para que uma lei seja recepcionada pela nova Constituição é indispensável que haja compatibilidade formal e material.
IV. Pela teoria da desconstitucionalização, ainda que compatíveis com a nova ordem, as normas da Constituição anterior não podem ser recepcionadas com status de norma infraconstitucional.
V. O poder constituinte de segundo grau sofre limitações formais ou procedimentais, circunstanciais e materiais.
a) Apenas as proposições I e III estão corretas e as demais estão incorretas.
b) Apenas as proposições I e V estão corretas e as demais estão incorretas.
c) Apenas as proposições I, III e V estão corretas e as demais incorretas.
d) Apenas a proposição I está correta e as demais estão incorretas.
e) Todas as proposições estão corretas.
25. (MPSP — 2012 — Prova oral) O que é poder constituinte difuso?
26. (Defensoria Pública/SP — V Concurso — FCC/2012) Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), um dos inspiradores da Revolução Francesa, foi autor de um texto que teve grande repercussão na teoria do Poder Constituinte. O referido texto é:
a) Que é o terceiro Estado?
b) O poder do terceiro Estado.
c) Que pretende o terceiro Estado?
d) Que tem sido o terceiro Estado?
e) A importância do terceiro Estado.
27. (Magistratura do Trabalho — TRT/18.ª Região — FCC/2012) A doutrina do poder constituinte foi elaborada na obra:
a) O Espírito das Leis, de Montesquieu.
b) O contrato social, de Jean Jacques Rousseau.
c) Leviatã, de Thomas Hobbes.
d) O que é o terceiro Estado?, de Emmanuel Joseph Sieyès.
e) Segundo Tratado sobre o Governo Civil, de John Locke.
28. (Defensoria Pública/RO — CESPE/UnB/2012) Assinale a opção correta a respeito do poder constituinte e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:
a) Compete ao poder constituinte decorrente elaborar e modificar as constituições dos Estados-membros da Federação.
b) O poder constituinte reformador é, por característica, incondicionado.
c) A mutação constitucional é expressão do poder constituinte derivado.
d) Denomina-se repristinação o fenômeno pelo qual a constituição nova recebe a ordem normativa infraconstitucional anterior, surgida sob égide das constituições precedentes, quando compatível com o novo ordenamento constitucional.
e) A ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem por escopo controlar apenas as omissões legislativas.
29. (Analista de Finanças e Controle/CGU — ESAF/2004) Analise a assertiva a seguir, relativa ao poder constituinte e princípios constitucionais, e marque com V se verdadeira e com F se falsa (adaptada — prova original com 5 assertivas):
Segundo precedente do STF, no caso brasileiro, não é admitida a posição doutrinária que sustenta ser o poder constituinte originário limitado por princípios de direito suprapositivo.
30. (Técnico Judiciário — Administrativo/TRT10 — CESPE/UnB/2013) O poder constituinte estadual classifica-se como decorrente, em virtude de consistir em uma criação do poder constituinte originário, não gozando de soberania, mas de autonomia.
31. (Analista Legislativo/CD — Consultor Legislativo Área I — CESPE/UnB/2014) À luz da doutrina atual relativa ao poder constituinte, julgue o item a seguir:
O poder constituinte originário tem o condão de instaurar uma nova ordem jurídica por meio de uma nova constituição ou mesmo de um ato institucional.
32. (Técnico Judiciário — Área Judiciária — TJCE — CESPE/UnB/2014) Julgue o item seguinte em relação à organização político-administrativa da República Federativa do Brasil:
O poder constituinte dos estados, dada a sua condição de ente federativo autônomo, é soberano e ilimitado.
33. (Analista Judiciário — TRE/AM — IBFC/2014) Por “mutação constitucional”, entende-se:
a) A inserção de emendas constitucionais no texto da Constituição.
b) A superveniência de uma nova Carta Política.
c) A nova interpretação dada à Constituição, atribuindo novos sentidos ao seu texto.
d) O exercício do Poder Derivado Decorrente.
1. (OAB/107.º) Quando da promulgação de uma nova Constituição, diz-se que a legislação ordinária compatível perde o suporte de validade da Constituição antiga, mas continua válida pela teoria
a) da repristinação;
b) da desconstitucionalização;
c) da recepção;
d) do poder constituinte subordinado.
2. (MP/RS — XL) O fenômeno que os constitucionalistas de escol chamam de “desconstitucionalização” das normas constitucionais de uma Constituição revogada significa:
a) que tais normas saíram do mundo jurídico;
b) que tais normas já não são válidas e eficazes;
c) que tais normas permanecem no mundo jurídico como ordinárias;
d) que tais normas repristinaram automaticamente;
e) nenhuma das alternativas anteriores está correta.
3. (PFN/2006 — ESAF) Considerando o Direito Brasileiro, assinale a opção correta, no que diz respeito às consequências da ação do poder constituinte originário.
a) Uma lei federal sobre assunto que a nova Constituição entrega à competência privativa dos Municípios fica imediatamente revogada com o advento da nova Carta.
b) Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade, não é considerada recebida por esta, mesmo que com ela guarde plena compatibilidade material e esteja de acordo com o novo processo legislativo.
c) Para que a lei anterior à Constituição seja recebida pelo novo Texto Magno, é mister que seja compatível com este, tanto do ponto de vista da forma legislativa como do conteúdo dos seus preceitos.
d) Normas não recebidas pela nova Constituição são consideradas, ordinariamente, como sofrendo de inconstitucionalidade superveniente.
e) A doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal convergem para afirmar que normas da Constituição anterior ao novo diploma constitucional, que com este não sejam materialmente incompatíveis, são recebidas como normas infraconstitucionais.
4. (TRT/7.ª Região/2006 — ESAF) Assinale a opção correta.
a) Com o advento de uma nova Constituição, normas da Constituição anterior que sejam compatíveis com o novo diploma continuam a vigorar, embora com força de lei.
b) Chama-se Constituição outorgada aquela que é votada pelos representantes do povo especialmente convocados para elaborar o novo Estatuto Político.
c) Normas de lei ordinária anteriores à nova Constituição que sejam com essa materialmente compatíveis são tidas como recebidas, mesmo que se revistam de forma legislativa que já não mais é prevista na nova Carta.
d) Admite-se pacificamente entre nós a invocação do direito adquirido contra norma provinda do poder constituinte originário.
e) Assentou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as normas anteriores à Constituição com essa materialmente incompatíveis são consideradas inconstitucionais, e não meramente revogadas.
5. (Auditor — TC/RO — FCC/2010) De acordo com a teoria da recepção, decreto-lei que tenha sido editado sob a égide de Constituição anterior, e compatível, em princípio, com a nova ordem constitucional:
a) continua válido no ordenamento jurídico e pode ser submetido ao controle de constitucionalidade concentrado por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental.
b) transforma-se, por mutação constitucional, em lei ordinária e passa a incorporar a nova ordem constitucional com uma nova numeração.
c) passa a integrar a nova ordem constitucional com hierarquia inferior à lei complementar e à lei ordinária.
d) insere-se na nova ordem constitucional automaticamente, mas o Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, poderá anular seus efeitos.
e) incorpora-se à nova ordem constitucional apenas se, por mutação constitucional, transformar-se em decreto legislativo mediante aprovação do Congresso Nacional.
6. (MP/CE — FCC/2008) Sob a Constituição de 1967, determinada matéria cível era objeto de lei ordinária e, de fato, havia lei ordinária sobre ela. Em momento ulterior, sobreveio a Constituição de 1988, que confiou à lei complementar a matéria em causa. Anos depois, sob a nova ordem constitucional, foi promulgada emenda constitucional que recolocou a matéria em questão no campo da lei ordinária. Neste contexto:
a) após a emenda constitucional não cabe ADPF para discutir eventual inconstitucionalidade material superveniente da legislação anterior reportada em relação à nova Constituição.
b) a emenda constitucional poderia repristinar a legislação anterior aludida se acaso ela não houvesse sido recepcionada, por questões formais em geral, pela nova Constituição.
c) as eventuais incongruências materiais havidas entre a nova Constituição e a legislação anterior mencionada são sanadas pela recepção.
d) cabe ADI para discutir eventual vício formal superveniente, em face da nova Constituição, da legislação anterior citada.
e) após a emenda constitucional, uma medida provisória pode revogar no todo ou em parte a legislação anterior referida.
7. (Auditor Fiscal de Atividades Urbanas — Controle Ambiental — SEPLAG/DF FUNIVERSA/2011) (...) A respeito do poder constituinte aplicado ao caso brasileiro, assinale a alternativa correta:
a) A Constituição Federal de 1988 foi fruto do poder reformador, tendo sido convocada a sua Assembleia Constituinte por intermédio de Emenda Constitucional à Carta Política então vigente.
b) Reconhece o Supremo Tribunal Federal que, se uma norma anterior ao texto constitucional não for compatível com a Constituição vigente, há revogação da norma que afronta o Texto Maior, e não caso de inconstitucionalidade superveniente.
c) É juridicamente inviável sustentar-se a garantia do direito adquirido em face do poder constituinte originário; todavia, em relação à coisa julgada, essa garantia é remansosamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
d) A Constituição Federal de 1988 determinou, expressamente, a recepção dos diplomas infraconstitucionais anteriores à sua promulgação que, com ela, materialmente não colidiam.
e) A repristinação de uma norma infraconstitucional, não recebida pelo ordenamento constitucional vigente, poderá ocorrer no caso de uma nova constituição que não se oponha, ainda que implicitamente, àquela norma inferior.
8. (Defensor Público/SP — FCC/2012) A Constituição Federal de 1988, fruto do exercício do Poder Constituinte Originário, inaugurou nova ordem jurídico-constitucional. Sobre o relacionamento da Constituição Federal de 1988 com as ordens jurídicas pretéritas (constitucionais e infraconstitucionais) é correto afirmar:
a) Normas infraconstitucionais anteriores à Constituição Federal de 1988, desde que compatíveis material e formalmente com a ordem constitucional atual, continuam válidas.
b) De acordo com entendimento dominante no STF, os dispositivos da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969), que não forem contrários à Constituição Federal de 1988, continuam válidos, mas ocupam posição hierárquica infraconstitucional legal.
c) Por força de norma expressa do ADCT da Constituição Federal de 1988, houve manutenção da aplicação de determinados dispositivos da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969).
d) A promulgação da Constituição Federal de 1988 revogou integralmente a Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969), inexistindo, dada a incompatibilidade da ordem constitucional atual com o regime ditatorial anterior, possibilidade de recepção de dispositivos infraconstitucionais.
e) Dispositivo da Constituição de 1946, que seja plenamente compatível com a ordem constitucional de 1988, com a revogação da Constituição de 1967 (com as alterações da Emenda n. 1 de 1969), tem sua validade retomada.
9. (Analista Legislativo/CD — Consultor Legislativo Área I — CESPE/UnB/2014) À luz da doutrina atual relativa ao poder constituinte, julgue o item a seguir:
Com o advento de uma nova ordem constitucional, é possível que dispositivos da constituição anterior permaneçam em vigor com o status de leis infraconstitucionais, desde que haja norma constitucional expressa nesse sentido.
10. (Analista Legislativo/CD — Consultor Legislativo Área I — CESPE/UnB/2014) Em relação ao poder constituinte e ao direito intertemporal, julgue o item que se segue:
Considere que lei editada sob a égide de determinada Constituição apresentasse inconstitucionalidade formal, apesar de nunca de ter sido declarada inconstitucional. Nessa situação, com o advento de nova ordem constitucional, a referida lei não poderá ser recepcionada pela nova constituição, ainda que lhe seja materialmente compatível, dado o vício insanável de inconstitucionalidade.
11. (Analista Legislativo/CD — Consultor Legislativo Área I — CESPE/UnB/2014) Em relação ao poder constituinte e ao direito intertemporal, julgue o item que se segue:
Suponha que uma lei infraconstitucional tenha sido revogada pelo advento de uma nova ordem constitucional, por ser com ela incompatível. Nessa situação, com a entrada em vigor de uma terceira ordem constitucional, ainda que seja compatível com ela, a referida lei infraconstitucional não poderá ser restaurada, salvo se houver disposição constitucional expressa nesse sentido.
1. (BACEN — CESPE/UnB/2009) Assinale a opção correta acerca de Constituição, hermenêutica constitucional e poder constituinte originário e derivado, no ordenamento jurídico brasileiro (adaptada):
De acordo com entendimento do STF, as normas constitucionais provenientes da manifestação do poder constituinte originário têm, via de regra, retroatividade máxima.
2. (Profissional Júnior — Direito — Petrobras — CESGRANRIO/2010) Suponha a seguinte situação: em 2007, a BR Distribuidora firmou contrato com empresa privada. Posteriormente, foi promulgada emenda constitucional que afetava obrigações assumidas pela BR Distribuidora relativas ao pagamento mensal dos valores acordados no contrato. Considerando que a emenda constitucional nada dispõe sobre retroatividade, em tal caso, a emenda constitucional:
a) não é dotada de retroatividade, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras.
b) é dotada de retroatividade mínima, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras.
c) é dotada de retroatividade média, pois tem vigência imediata, mas afeta apenas as obrigações futuras.
d) é dotada de retroatividade máxima, pois tem vigência imediata e afeta todas as obrigações contratuais (pagas, pendentes e vincendas).
e) é dotada de retroatividade máxima, mas não afeta os termos do contrato, que está protegido pelo ato jurídico perfeito.
3. (OAB — Exame de Ordem Unificado 3 — 1.ª Fase — CESPE/UnB/2008) A respeito da entrada em vigor de uma nova ordem constitucional, assinale a opção correta.
a) Na CF, foi adotada a vacatio constitutionis (vacância da Constituição), que corresponde ao interregno entre a publicação do ato de sua promulgação e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus dispositivos.
b) A regra geral de retroatividade máxima das normas constitucionais aplica-se às normas constitucionais federais e estaduais.
c) No Brasil, os dispositivos de uma constituição nova têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), salvo disposição constitucional expressa em contrário.
d) A inconstitucionalidade superveniente, regra adotada pelo STF, é o fenômeno jurídico por meio do qual uma norma se torna inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional com ela conflitante.
4. (Técnico Jurídico — Apoio Administrativo — PGDF — IADES/2011) Assinale certo ou errado (questão adaptada pelo autor, já que a pergunta original contém 5 alternativas de múltipla escolha):
Soberanas em relação a qualquer outra norma do ordenamento jurídico, a interpretação constitucional do Supremo Tribunal Federal é de que as normas constitucionais, por regra geral, têm re-troatividade mínima.
5. (Advogado/Petrobras — CESPE/UnB/2007) Em ação judicial impetrada contra a empresa Gama Ltda., a PETROBRAS S.A. requereu que uma lei de 1990 incidisse retroativamente para atingir contrato de prestação de serviços firmado entre si e a empresa Gama, de modo a fixar novos parâmetros de reajustes de preços, diferentes daqueles que foram originalmente pactuados no contrato. Acerca dessa situação hipotética e dos parâmetros de interpretação constitucional que se devem aplicar quando se discute o ato jurídico perfeito, julgue o item a seguir.
Na hipótese considerada, tem-se um exemplo de retroação, ou seja, uma circunstância em que se pretende aplicar de imediato uma lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados. Nesse caso, está-se diante da retroatividade mínima.
GABARITO
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4.10.1. Poder constituinte |
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1. Desde que não haja qualquer afronta aos limites colocados pelo poder constituinte originário, a norma introduzida por emenda, seja pelo poder constituinte reformador, seja pelo revisor, terá a natureza de norma constitucional, com a mesma força e posição que as normas introduzidas pelo poder constituinte originário. Em igual sentido, artigo de emenda, não introduzido no texto constitucional, também terá natureza constitucional, nos termos da teoria do “bloco de constitucionalidade” (cf. item 6.7.1.3). |
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2. Apontando as semelhanças, ambos são competências que visam alterar a CF, através da modificação de um artigo já existente, ou mediante supressão, ou mesmo inclusão de um novo artigo no texto constitucional. Em relação às diferenças, lembramos: a) no tocante ao momento de manifestação, o reformador poderá acontecer a qualquer tempo, desde que, é claro, observadas as limitações circunstanciais do art. 60, § 1.º (“A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”); enquanto o revisor produziu efeitos após cinco anos contados da promulgação da CF, uma única vez. Assim, a única forma de se alterar hoje a Constituição vigente é por meio de emendas;51 b) a aprovação de uma emenda constitucional dar-se-á de acordo com o art. 60, § 2.º, em dois turnos de votação, em cada Casa, com o quórum de três quintos dos membros de cada Casa; por outro lado, a aprovação das emendas de revisão se concretizou pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral; c) as emendas constitucionais são promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o seu respectivo número de ordem; enquanto as emendas de revisão foram promulgadas pela Mesa do Congresso Nacional, já que a votação se consolidou em sessão unicameral. |
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3. “b”. |
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4. “e”. |
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5. “c”. Interessante a alternativa “a” que, de fato, conforme estudado na parte teórica, está errada, em razão da necessidade de a nova Constituição observar, dentre outros, os princípios de justiça, suprapositivos, como aqueles de observância de direitos humanos. |
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6. Afirmação correta, nos termos da parte teórica, item 4.4.4. |
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7. “a”. |
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8. “a”. |
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9. “a”. As limitações expressas ao poder de reforma caracterizam-se como a primeira limitação implícita ou inerente. Outras duas limitações implícitas apontadas pela doutrina são a impossibilidade de se alterar tanto o titular do poder constituinte originário como o titular do poder constituinte derivado reformador. A letra “b”, em nossa análise e com o máximo respeito, não deveria ter sido colocada como errada, pois, de fato, as cláusulas pétreas, fazendo uma análise mais ampla, são limites materiais ao poder de reforma (poder constituinte derivado reformador e revisor). O poder constituinte derivado está condicionado aos limites colocados pelo originário, daí ser ele constituído, instituído, secundário ou de segundo grau. A letra “c” está errada, pois a titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. A letra “d” está errada, pois confunde conceitos. De fato, o poder constituinte derivado reformador, que se implementa por meio das emendas à Constituição, sofre diversas modalidades de limites. Dentre os limites ao poder de reforma estão as denominadas limitações circunstanciais, quais sejam, a impossibilidade de alteração do texto na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio (art. 60, § 1.º). As limitações materiais são as cláusulas pétreas do art. 60, § 4.º. Por fim, a letra “e” está errada, pois definiu a característica de ser o PCO ilimitado juridicamente. |
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10. “errado”. Apesar de tendências no sentido de flexibilização da ideia de onipotência do poder constituinte, as provas vêm afirmando, de maneira correta, a adoção, pelo Brasil, da corrente positivista, e não jusnaturalista. Está correto afirmar que o poder constituinte originário é ilimitado (juridicamente) e apresenta natureza pré-jurídica. |
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11. “d”. Cf. art. 60, III. |
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12. “errado”. Conforme visto, editada a Constituição, o poder constituinte originário permanece “adormecido”, em estado de latência e, assim, pode-se afirmar ser ele permanente, e não temporário. |
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13. “certo”. |
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14. “certo”. |
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15. “c”. |
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16. O item I está errado, pois não se pode falar que o poder constituinte originário seja absoluto e arbitrário, apesar de ilimitado juridicamente. O item II está errado conforme explicamos no item 4.5.3.2. O item III também está errado, pois o poder de revisão se manifestaria a partir de 5 anos da promulgação do texto e uma única vez, estando, assim, o art. 3.º do ADCT, na medida em que já se pronunciou, com a sua eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada (cf. item 4.5.4). |
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17. “errado”, na medida em que, por ser ilimitado juridicamente, contra o poder constituinte originário não se pode opor direito adquirido. |
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18. “errado”. Conforme visto, as formas de expressão do poder constituinte originário são tanto a assembleia nacional constituinte (democrática, popular que promulga o texto) como, também, a combatida situação de outorga, de imposição de maneira unilateral por um agente revolucionário. |
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19. “c”. |
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20. “c”, já que o poder de reforma, em sendo subordinado aos limites fixados pelo originário, é limitado juridicamente. Em relação à letra “a”, interessante observar o uso da terminologia poder constituinte genuíno. No caso, trata-se, como visto na parte teórica, do poder constituinte originário, também denominado inicial, inaugural ou de 1.º grau. A letra “b” está perfeita e trata tanto do poder constituinte originário histórico (ou fundacional) como do poder constituinte originário revolucionário. A letra “d” define com precisão o conceito, assim como se encontra correta a letra “e”. |
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21. “d”. Apenas alerta-se, no tocante ao item IV, como explicitado na parte teórica, que mudamos de posicionamento em relação ao DF, sustentando, com base em doutrina e jurisprudência do STF, que se verifica, sim, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Assim, o examinador, para aceitar a afirmação do referido item, deverá especificar tratar-se do critério jurídico-formal, expressão, inclusive, por nós lançada na 13.ª ed. e anteriores desta obra. |
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22. “errada”. A mutação, enquanto processo informal de mudança da Constituição, consiste na mudança do sentido interpretativo da norma, e não do texto, que continua intacto e com a mesma literalidade. Não se confunde com a reforma constitucional, que, por sua vez, altera fisicamente o texto, por meio de emenda constitucional fruto do poder constituinte derivado reformador ou revisor. |
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23. “certo”. Confira parte teórica. |
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24. “b”. O item I definiu bem a ideia de limitação jurídica. O item V, conforme visto, ao falar em poder constituinte de segundo grau, refere-se ao poder constituinte derivado (cf. item 4.5), que também é limitado juridicamente. O item II está errado. Já vimos que o poder constituinte difuso se manifesta de modo informal, alterando-se o sentido interpretativo do texto. O item III está errado, já que a compatibilidade perante a nova ordem é meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. O item IV erra ao afirmar justamente o contrário do conceito. Conforme se estudou, pela teoria da desconstitucionalização, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de lei infraconstitucional e, claro, desde que haja pedido expresso. |
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25. cf. item 4.6. |
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26. “a”. Cf. item 4.2. |
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27. “d”. Cf. item 4.2. |
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28. “a”. Conforme vimos na parte teórica, estamos diante tanto do poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou “institucionalizador”), responsável pela elaboração da Constituição estadual, como do poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder decorrente de segundo grau”), que tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual (Anna Cândida da Cunha Ferraz). |
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29. “verdadeira”. “Princípios de direito suprapositivo” deve ser entendido como “princípios de direito natural”. Nesse sentido, contrariando parte da doutrina, a posição do STF, materializada no seguinte leading case: “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1.º e 2.º do artigo 45 da Constituição Federal. — A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida. — Na atual Carta Magna ‘compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição’ (artigo 102, ‘caput’), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição” (ADI 815, Rel. Min. Moreira Alves, j. 28.03.1996, Plenário, DJ de 10.05.1996). |
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30. “certo”. |
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31. “certo”. Cf. parte teórica, item 4.4.1. |
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32. “errado”. |
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33. “c”. |
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4.10.2. Nova Constituição e ordem jurídica anterior |
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1. “c”. |
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2. “c”. |
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3. “b”. A letra “a” estabelece regra mais do que comum, qual seja, mudança de competência legislativa, perfeitamente compatível com o fenômeno da recepção, já que a compatibilidade com a nova Constituição tem de ser meramente material. A letra “b” é a correta, de acordo com a parte teórica (item 4.8.1.2). Apenas alertamos que a parte final era desnecessária, qual seja, guardar compatibilidade formal (estar de acordo com o novo processo legislativo), pois, conforme visto, a análise da compatibilidade perante a nova Constituição é meramente material. A letra “c” está errada, uma vez que a compatibilidade é meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. A letra “d” está errada, pois se a norma não for recebida é porque ela é incompatível. Sendo incompatível do ponto de vista material, será revogada. Por fim, a letra “e” está errada porque o fenômeno descrito da desconstitucionalização não foi adotado como regra no Brasil, e para que ocorra é preciso pedido e manifestação expressa do constituinte originário. |
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4. “c”. A letra “a” está errada, pois, como visto na questão anterior, ao comentar a letra “e”, para que ocorra o fenômeno da desconstitucionalização, que não é a regra, é necessária manifestação expressa do constituinte originário. A letra “b” é errada porque outorgada é aquela Constituição imposta de maneira unilateral por um agente revolucionário, conforme já estudamos. A letra “c” está perfeita, pois o que se verifica no fenômeno da recepção é a compatibilidade meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. A letra “d” está errada, uma vez que, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado do ponto de vista jurídico, não se pode a ele opor o direito adquirido (cf. art. 17, ADCT). Por fim, a letra “e” está errada porque as normas anteriores à Constituição com esta materialmente incompatíveis são revogadas por não recepção, tanto é que não se verifica o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente. |
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5. “a”. |
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6. “e”, isso porque, a partir da EC, a matéria passou para o campo da lei ordinária, podendo, assim, ser revogada por MP. A letra “a” está errada, pois a ADPF é o instrumento para análise em abstrato de recepção de ato normativo editado antes do novo ordenamento. Apenas uma crítica no sentido de que, embora a análise seja da compatibilidade material, o mais adequado seria falar em recepção ou revogação (se não compatível), e não em “inconstitucionalidade superveniente”. A letra “b” está errada, já que a recepção analisa apenas o critério material, pouco importando a compatibilidade formal. Tanto é, por exemplo, que as normas gerais do CTN, lei ordinária, foram recepcionadas como LC. Assim, não tem sentido falar em incompatibilidade formal para efeito de recepção perante o novo ordenamento. A letra “c” está errada, pois a incongruência material acarreta a revogação do ato normativo e, assim, não terá havido recepção da lei. A letra “d” está errada, pois a análise na recepção é meramente material, e não formal em relação à nova Constituição. |
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7. “b”. |
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8. “c”, conforme o art. 34, caput, do ADCT. Seria mais completo se a alternativa tivesse deixado claro que referida recepção material foi por prazo certo e em caráter precário. A letra “a” está errada, na medida em que a compatibilidade a ser observada perante o novo ordenamento jurídico é meramente material, pouco importando a compatibilidade formal. Além disso, teria sido mais técnico se a alternativa afirmasse que referidos atos seriam recepcionados. A letra “b” está errada, porque o fenômeno da desconstitucionalização não é automático e depende de pedido expresso na nova Constituição, o que não se observa na CF/88. A letra “d” está errada em razão de ser, sim, possível a recepção de atos infraconstitucionais, desde que compatíveis. A letra “e” está errada, pois o fenômeno da repristinação não é automático e depende de previsão expressa na nova Constituição, não tendo sido verificado tal fenômeno na CF/88. |
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9. “certo”. Trata-se, conforme visto na parte teórica, do fenômeno da desconstitucionalização. |
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10. “certo”. Cf. parte teórica, item 4.8.1.2. |
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11. “certo”. Trata-se do fenômeno da repristinação que, de fato, não é automática e necessita de previsão explícita pela nova Constituição. |
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4.10.3. Graus de retroatividade da norma constitucional |
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1. Essa alternativa está errada, pois a regra, conforme visto na parte teórica, é no sentido de as normas originárias terem retroatividade mínima, podendo, contudo, desde que haja pedido expresso, apresentar retroatividade média ou máxima (cf. item 4.8). |
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2. “b”. |
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3. “c”. |
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4. “certo”. |
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5. “certa”. O enunciado não está muito claro. A resposta deve ser dada considerando a alternativa. No enunciado afirma-se que a nova lei retroagiu para atingir “o contrato”, e não fato já consumado (que seria retroatividade máxima) ou efeito jurídico pendente de ato jurídico anterior (que seria retroatividade média). Estabeleceu, ainda, que a nova lei retroagiu para fixar novos parâmetros de reajuste — mas não especificou do quê. Assim, para responder, temos que considerar a alternativa que, no caso, descreve bem o sentido de retroatividade mínima, ou seja, aplicação imediata, alcançando efeitos futuros de fatos passados.
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