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EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

■ 5.1. Eficácia jurídica e eficácia social

Como regra geral, todas as normas constitucionais apresentam eficácia, algumas jurídica e social e outras apenas jurídica.

Michel Temer observa que a “eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam”.1

As normas constitucionais, segundo José Afonso da Silva, podem ser de eficácia: plena, contida e limitada. Vejamo-las.2

■ 5.2. Normas constitucionais de eficácia plena

Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional (situação esta que pode ser observada, também, na hipótese de introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º). Em regra criam órgãos ou atribuem aos entes federativos competências. Não têm a necessidade de ser integradas. Aproximam-se do que a doutrina clássica norte-americana chamou de normas autoaplicáveis (self-executing, self-enforcing ou self-acting).

José Afonso da Silva destaca que as normas constitucionais de eficácia plena “... são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis”.3

Como exemplo, lembramos os arts. 2.º; 5.º, III; 14, § 2.º; 16; 17, § 4.º; 19; 20; 21; 22; 24; 28, caput; 30; 37, III; 44, parágrafo único; 45, caput; 46, § 1.º; 51; 52; 60, § 3.º; 69; 70; 76; 145, § 2.º; 155; 156; 201, §§ 5.º e 6.º (cf. AI 396.695-AgR, DJ de 06.02.2004); 226, § 1.º; 230, § 2.º (gratuidade de transporte coletivo urbano para os maiores de 65 anos — cf. ADI 3.768, DJ de 26.10.2007), todos da CF/88. Abaixo, pedimos vênia para destacar o importante reconhecimento, pelo STF, da autonomia da Defensoria Pública Estadual, nos termos da Reforma do Poder Judiciário:

“Ação direta de inconstitucionalidade: art. 2.º, inciso IV, ‘c’, da Lei n. 12.755, de 22 de março de 2005, do Estado de Pernambuco, que estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos: violação do art. 134, § 2.º, da Constituição Federal, com a redação da EC 45/04: inconstitucionalidade declarada. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2.º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2.º, da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. Defensoria Pública: vinculação à Secretaria de Justiça, por força da LC est. (PE) 20/98: revogação, dada a incompatibilidade com o novo texto constitucional. É da jurisprudência do Supremo Tribunal — malgrado o dissenso do Relator — que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedentes” (ADI 3.569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007, DJ de 11.05.2007).

■ 5.3. Normas constitucionais de eficácia contida

As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, ou da entrada em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), produzir todos os seus efeitos, poderá haver a redução de sua abrangência.

Ao contrário do que ocorre com as normas constitucionais de eficácia limitada, como será visto no item seguinte, em relação às quais o legislador infraconstitucional amplia o âmbito de sua eficácia e aplicabilidade, no tocante às normas constitucionais de eficácia contida percebemos verdadeira limitação (restrição) à eficácia e à aplicabilidade.

A restrição de referidas normas constitucionais pode-se concretizar não só através de lei infraconstitucional mas, também, em outras situações, pela incidência de normas da própria Constituição, desde que ocorram certos pressupostos de fato, por exemplo, a decretação do estado de defesa ou de sítio, limitando diversos direitos (arts. 136, § 1.º, e 139 da CF/88).

Além da restrição da eficácia das referidas normas de eficácia contida tanto por lei como por outras normas constitucionais, conforme referido acima, a restrição poderá implementar-se, em outras situações, por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social, conceitos vagos cuja redução se efetiva pela Administração Pública.

Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena.

Como exemplo citamos o art. 5.º, XIII, da CF/88, que assegura ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Ou seja, garante-se o direito do livre exercício profissional, mas uma lei, por exemplo, o Estatuto da OAB, pode exigir que para nos tornarmos advogados sejamos aprovados em um exame de ordem. Sem essa aprovação, infelizmente, não poderemos exercer a profissão de advogado, sendo apenas bacharéis em direito. O que a lei infraconstitucional fez foi reduzir a amplitude do direito constitucionalmente assegurado.

A questão foi posta, e o STF entendeu que “o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição — assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade — aduziu-se que a aprovação do candidato seria elemento a qualificá-lo para o exercício profissional” (RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2011, Plenário, Inf. 646/STF).

Cabe alertar, contudo, conforme estabeleceu a Corte ao analisar referido dispositivo constitucional (art. 5.º, XIII), que “nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão” (RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 1.º.08.2011, Plenário, DJE de 10.10.2011. No mesmo sentido: RE 795.467-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05.06.2014; RE 635.023-ED, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.12.2011, 2.ª T.; RE 509.409, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 31.08.2011 etc.).

Outros exemplos, ainda, podem ser constatados nos incisos VII,4 VIII, XV, XXIV, XXV,5 XXVII e XXXIII do art. 5.º; arts. 15, IV; 37, I; 170, parágrafo único etc.6

Importante6 notar que, como veremos, em algumas provas de concursos, o examinador utilizou a nomenclatura sugerida por Michel Temer para as normas constitucionais de eficácia contida, qual seja, normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível, apesar de sua aplicabilidade plena. Segundo Temer, referidas normas “são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional”.7

■ 5.4. Normas constitucionais de eficácia limitada

São aquelas normas que, de imediato, no momento que a Constituição é promulgada, ou entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional, ou até mesmo de integração por meio de emenda constitucional, como se observou nos termos do art. 4.º da EC n. 47/2005.8 São, portanto, de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, ou, segundo alguns autores, aplicabilidade diferida.

Devemos salientar que, ao contrário da doutrina norte-americana, José Afonso da Silva, concordando com a opinião de Vezio Crisafulli, observa que as normas constitucionais de eficácia limitada produzem um mínimo efeito, ou, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores.

Assim, José Afonso da Silva, em sede conclusiva, assevera que referidas normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e vinculante, já que: a) estabelecem um dever para o legislador ordinário; b) condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; d) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; f) criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem.9 Todas elas — em momento seguinte concluiu o mestre10 — possuem eficácia ab-rogativa da legislação precedente incompatível (Geraldo Ataliba diria “paralisante da eficácia destas leis”, sem ab-rogá-las — nosso acréscimo) e criam situações subjetivas simples e de interesse legítimo, bem como direito subjetivo negativo. Todas, enfim, geram situações subjetivas de vínculo.

O mestre do Largo São Francisco divide-as em dois grandes grupos: normas de princípio institutivo (ou organizativo) e normas de princípio programático.

As normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos (ou orgânicos) contêm esquemas gerais (iniciais) de estruturação de instituições, órgãos ou entidades. Podemos exemplificar com os arts. 18, § 2.º; 22, parágrafo único; 25, § 3.º; 33; 37, VII; 37, XI; 88; 90, § 2.º; 91, § 2.º; 102, § 1.º; 107, § 1.º; 109, VI; 109, § 3.º; 113; 121; 125, § 3.º; 128, § 5.º; 131; 146; 161, I; 224...11

Já as normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios programáticos, veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando à realização de fins sociais (arts. 6.º — direito à alimentação; 196 — direito à saúde; 205 — direito à educação; 215 — cultura; 218, caput — ciência, tecnologia e inovação (EC n. 85/2015); 227 — proteção da criança...).12

Alguns outros exemplos podem ser “colhidos” do vasto estudo desenvolvido por José Afonso da Silva. Vinculadas ao princípio da legalidade, o autor menciona algumas normas programáticas: a) art. 7.º, XI (participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei, observando que já existe ato normativo concretizando o direito); b) art. 7.º, XX (proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei); c) art. 7.º, XXVII (proteção em face da automação, na forma da lei); d) art. 173, § 4.º (a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros — vide CADE); e) art. 216, § 3.º; f) art. 218, § 4.º etc.13

Outros dois exemplos, de interesse prático, podem ser encontrados na jurisprudência do STF, já declarados como normas de eficácia limitada: a) juros legais de 12% ao ano; b) teto do funcionalismo público.

Em relação ao primeiro, o STF entendia, apesar da nossa crítica e de diversos outros autores, bem como de alguns tribunais (vide Julgados do TARGS, 81/314), que o revogado art. 192, § 3.º, que fixava as taxas dos juros reais não superiores a 12% a.a., era norma constitucional de eficácia limitada, dependente de lei complementar para sua aplicação prática.14 Convém lembrar a novidade trazida pela EC n. 40, de 29.05.2003 (PEC n. 53/99 da CD e n. 21/97 do SF), que, ao tratar do Sistema Financeiro Nacional, alterou a redação do inciso V do art. 163 e do caput do art. 52 do ADCT, revogando todos os incisos e parágrafos do art. 192, permitindo a sua regulamentação por mais de uma lei complementar. Em razão dessa nova sistemática, a já desprestigiada taxa de juros reais de 12% a.a. desconstitucionaliza-se, infelizmente, assim como as importantes regras que constavam do referido art. 192. No parecer do relator à PEC n. 53, a reforma buscou “... superar as dificuldades de regulamentação do art. 192 da Constituição Federal e viabilizar a aprovação de uma nova lei estruturadora do sistema financeiro nacional”, uma vez que o STF já havia resolvido que, na vigência da antiga regra, antes da EC n. 40/2003, portanto, o sistema financeiro deveria ser regulamentado por uma única lei complementar (cf. Súmula Vinculante 7/2008).

O segundo exemplo diz respeito ao teto do funcionalismo público. Como se sabe, a Reforma Administrativa (EC n. 19/98) fixou o teto correspondente ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, nos termos dos arts. 37, XI; 39, § 4.º, e 48, XV. Tratava-se, como definiu o STF, de norma não autoaplicável, dependente de lei formal de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, observadas as regras dos arts. 39, § 4.º, 150, II, 153, III e 153, § 2.º, I.15 Essas regras, contudo, não persistem, tendo em vista a promulgação da EC n. 41/2003.

A Reforma da Previdência (EC n. 41, de 19.12.2003) também estabeleceu como teto do funcionalismo público o subsídio pago ao Ministro do STF, a ser fixado por lei. Inovando, acaba com a denominada “iniciativa conjunta”, já que a fixação do teto dar-se-á por lei de iniciativa exclusiva do Presidente do STF (arts. 48, XV, e 96, II, “b” — sendo a CD a Casa iniciadora e o SF, a revisora — art. 64, caput) e não mais em conjunto pelos Presidentes dos “Poderes”.

Verificaremos que foram criados subtetos, nos termos do art. 37, XI, e §§ 11 e 12 (parágrafos introduzidos pela EC n. 47/2005), tema a ser estudado quando tratarmos da exclusão da regra da iniciativa conjunta (item 9.13.3.5).

A perspectiva de que referida regra (art. 37, XI) continue sendo classificada pelo STF como de eficácia limitada decorre não só do antigo posicionamento da Suprema Corte como, principalmente, da regra contida no art. 8.º da EC n. 41/2003, que tem a seguinte redação:

“Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”.

Alexandre de Moraes considera o texto do inciso XI do art. 37 autoaplicável.16 Em nossa interpretação, concordamos que o texto seja autoaplicável. Essa autoaplicabilidade, contudo, não decorre da eficácia plena da norma (que, em nosso entender, é de eficácia limitada, já que prescreve a sua regulamentação por lei de iniciativa do Presidente do STF), mas do comando fixado no art. 8.º da EC n. 41/2003.

Tanto é verdade que o teto inicial, que era provisório, foi redefinido pela Lei n. 11.143/2005, tendo sido reajustado nos termos da Lei n. 12.041/2009, estando atualmente regulamentado pelas Leis ns. 12.771/2012 e 13.091/2015 que estabeleceram o subsídio mensal de Ministro do STF, referido no inciso XV do art. 48 da CF/88, como sendo de: a) R$ 28.059,29, a partir de 1.º.01.2013; b) R$ 29.462,25, a partir de 1.º.01.2014; e c) R$ 33.763,00, a partir de 1.º.01.2015 (as regras sobre o teto do funcionalismo foram modificadas pela EC n. 47/2005 — tema a ser rediscutido nos itens 9.13.3.6 e 22.3.2 deste trabalho).

Então, uma coisa é a regra contida na Constituição, que depende de lei para sua regulamentação (eficácia limitada). Outra é o seu valor provisório (teto de retribuição) estabelecido no citado art. 8.º, da EC n. 41/2003. Esse dispositivo foi declarado pelo STF como de “eficácia imediata”, já que definiu um específico valor a ser observado até o formal estabelecimento do teto do funcionalismo por lei específica (RE 609.381/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, j. em 02.10.2014, DJE de 11.12.2014).

■ 5.5. A classificação de Maria Helena Diniz

Em primorosa monografia sobre o tema, Maria Helena Diniz, baseando-se em diversas classificações das normas constitucionais quanto à sua eficácia, apresentadas pela doutrina (Cooley, Rui Barbosa, Caetano Azzariti, Franchini, Vezio Crisafulli, José Afonso da Silva, Pinto Ferreira, Celso Bastos e Carlos A. Britto, Celso Antônio Bandeira de Mello), tendo por critério a questão da intangibilidade e da produção dos efeitos concretos, classifica as normas constitucionais (segundo a sua eficácia) em: normas supereficazes ou com eficácia absoluta; normas de eficácia plena; normas com eficácia relativa restringível; normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.17

■ Normas supereficazes ou com eficácia absoluta: são intangíveis, não podendo ser emendadas. Contêm uma força paralisante total de qualquer legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. Exemplos: textos constitucionais que amparam: a) a federação (arts. 1.º; 18; 34, VII, “c”; 46, § 1.º); b) o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14); c) a separação de Poderes (art. 2.º); d) os direitos e garantias individuais (art. 5.º, I a LXXVIII), enfim, as normas intangíveis por força dos arts. 60, § 4.º (as chamadas cláusulas pétreas), e 34, VII, “a” e “b”.

■ Normas com eficácia plena: contêm “... todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subsequente. Podem ser imediatamente aplicadas. Consistem, por exemplo, nos preceitos que contenham proibições, confiram isenções, prerrogativas e que não indiquem órgãos ou processos especiais para sua execução”. Exemplos: arts. 1.º, parágrafo único; 14, § 2.º; 17, § 4.º; 21; 22; 37, III; 44, parágrafo único; 69; 153; 155; 156 etc.

■ Normas com eficácia relativa restringível: correspondem às normas de eficácia contida na classificação exposta de José Afonso da Silva, com preferência para a nomenclatura proposta por Michel Temer (eficácia redutível ou restringível), sendo de aplicabilidade imediata ou plena. Enquanto não sobrevier a restrição, o direito nelas contemplado será pleno. Exemplos: arts. 5.º, VIII, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XXIV, LX, LXI; 84, XXVI; 139; 170, parágrafo único; 184 etc.

■ Normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa: dependem de lei complementar ou ordinária para o exercício do direito ou benefício consagrado. “Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditivas de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem.” Podem ser de princípio institutivo (“dependentes de lei para dar corpo a instituições, pessoas, órgãos, nelas previstos” — exemplos: arts. 17, IV; 25, § 3.º; 43, § 1.º etc.), ou normas programáticas (programas a serem desenvolvidos mediante lei infraconstitucional — exemplos: arts. 205; 211; 215; 218; 226, § 2.º etc.).

■ 5.6. A classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto

Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto classificam as normas constitucionais em normas de aplicação (irregulamentáveis ou regulamentáveis) e normas de integração (completáveis ou restringíveis).18

As normas de aplicação já estão aptas a produzir todos os seus efeitos, dispensando regulamentação (ex.: art. 2.º da CF/88) ou permitindo-a, mas, nesta hipótese, sem qualquer restrição do conteúdo constitucional.

Já as normas de integração, como o nome sugere, são integradas pela legislação infraconstitucional. Entre elas e a sua aplicação real coloca-se outra norma integradora de sentido, fazendo surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. Ora são completáveis (exigem uma legislação integrativa para a completa produção de seus efeitos — sentido de complemento, colmatação ou preen­chimento de um vazio regratório preexistente), ora restringíveis (estabelecem a possibilidade de o legislador infraconstitucional reduzir o comando constitucional — acepção de encurtamento, redução ou contração de um campo regulatório de maior abrangência).

■ 5.7. Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada

Sugeridas por Uadi Lammêgo Bulos,19 as normas de eficácia exaurida, ou esvaí­da, “... são aquelas, como o próprio nome diz, que já extinguiram a produção de seus efeitos. Por isso, estão esgotadas, dissipadas, ou desvanecidas, condicionando, assim, sua aplicabilidade”. São próprias do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), notadamente aquelas normas que já cumpriram o papel, encargo ou tarefa para o qual foram propostas. Exemplos: arts. 1.º, 2.º, 3.º, 14, 20, 25, 48 e vários outros do ADCT.

■ 5.8. Normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais e o gradualismo eficacial das normas constitucionais

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, de acordo com o art. 5.º, § 1.º, da CF/88, têm aplicação imediata.

O termo “aplicação” não se confunde com “aplicabilidade”, na teoria de José Afonso da Silva, que entende, como visto, terem as normas de eficácia plena e contida “aplicabilidade” direta e imediata, e as de eficácia limitada, aplicabilidade mediata ou indireta.

Ensina José Afonso da Silva que ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam. A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos de 1.ª dimensão, acrescente-se) sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos (direitos de 2.ª dimensão, acrescente-se) nem sempre o são, porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação”.20

Dessa maneira, “por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta”.21

Como exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental que depende de lei, podemos citar o direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, ou o da aposentadoria especial, garantido nos termos do art. 40, § 4.º.

Então, qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 5.º, § 1.º?

José Afonso da Silva explica: “em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, con­ferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes”.22

Assim, diante de omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, a CF/88 trouxe duas importantes novidades: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão — ADO (agora regulamentada na Lei n. 12.063, de 27.10.2009, e por nós comentada no item 6.7.4) e o mandado de injunção (MI, art. 5.º, LXXI, estudado no item 14.11.5).

Em relação a esses dois remédios para combater a “síndrome de inefetividade” das normas constitucionais de eficácia limitada, o STF tende a consolidar o entendimento de que, em se tratando de “Poder”, a ADO seria o instrumento para fazer um apelo ao legislador, constituindo-o em mora, enquanto o MI, por seu turno, seria o importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais, como vem sendo percebido na jurisprudência do STF (cf. item 14.11.5.4) e, assim, dando um exato sentido ao art. 5.º, § 1.º, que fala em aplicação imediata. Vejamos:

“EMENTA: Mandado de injunção. Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5.º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção. Decisão. Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria. Trabalho em condições especiais. Prejuízo à saúde do servidor. Inexistência de lei complementar. Artigo 40, § 4.º, da Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1.º, da Lei n. 8.213/91” (MI 758, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 1.º.07.2008, Plenário, DJE de 26.09.2008).23

Ainda, conforme bem definiu a Min. Cármen Lúcia, no julgamento de vários Mandados de Injunção (MI 828/DF, MI 841/DF, MI 850/DF, MI 857/DF, MI 879/DF, MI 905/DF, MI 927/DF, MI 938/DF, MI 962/DF, MI 998/DF), “o mandado de injunção é ação constitucional de natureza mandamental, destinada a integrar a regra constitucional ressentida, em sua eficácia, pela ausência de norma que assegure a ela o vigor pleno”.

Qualquer outro entendimento geraria o mais nefasto sentimento de frustração e desprestígio aos direitos fundamentais, reduzindo a importante conquista do MI a um nada.

Assim, Maria Helena Diniz refere-se a um gradualismo eficacial das normas constitucionais. “Há um escalonamento na intangibilidade e nos efeitos dos preceitos constitucionais... Todas têm juridicidade, mas seria uma utopia considerar que têm a mesma eficácia, pois o seu grau eficacial é variável. Logo, não há norma constitucional destituída de eficácia. Todas as disposições constitucionais têm a possibilidade de produzir, a sua maneira, concretamente, os efeitos jurídicos por elas visados.”24

■ 5.9. EFICÁCIA E APLICABILIDADE NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

Dado o objetivo do presente estudo, acreditamos interessante esquematizar importantes julgados do STF definindo a eficácia e aplicabilidade de algumas normas da Constituição — o que, certamente, facilitará para as provas e concursos —, bem como para o nosso ilustre e nobre professor trabalhar os precedentes em sala de aula com os alunos (cases):

PRECEDENTE	MATÉRIA	EFICÁCIA E APLICABILIDADE (STF)
■ ADPF 130 — Rel. Min. Carlos Britto, j. 30.04.2009, Plenário, DJE de 06.11.2009	■ art. 5.º, V — direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem	■ Eficácia plena e aplicabilidade imediata ■ Mesmo diante do reconhecimento da não recepção da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), o STF entendeu que o artigo 5.º, V, “se qualifica como regra de suficiente densidade normativa, podendo ser aplicada imediatamente, sem necessidade de regulamentação legal”
■ Ext. 541 — Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.11.91, Plenário, DJ de 18.12.92) ■ Ext. 934-QO, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.09.2004, Plenário, DJ de 12.11.2004)	■ art. 5.º, LI (parte final) — extradição do brasileiro naturalizado no caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei	■ Eficácia limitada e aplicabilidade mediata e reduzida ■ “Ao princípio geral de inextraditabilidade do brasileiro, incluído o naturalizado, a Constituição admitiu, no art. 5.º, LI, duas exceções: a primeira, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, se a naturalização é posterior ao crime comum pelo qual procurado; a segunda, no caso de naturalização anterior ao fato, se se cuida de tráfico de entorpecentes: aí, porém, admitida, não como a de qualquer estrangeiro, mas, sim, ‘na forma da lei’, e por ‘comprovado envolvimento’ no crime: a essas exigências de
■	■	caráter excepcional não basta a concorrência dos requisitos formais de toda extradição, quais sejam, a dúplice incriminação do fato imputado e o juízo estrangeiro sobre a seriedade da suspeita. (...); para a extradição do brasileiro naturalizado antes do fato, porém, que só a autoriza no caso de seu ‘comprovado envolvimento’ no tráfico de drogas, a Constituição impõe à lei ordinária a criação de um procedimento específico, que comporte a cognição mais ampla da acusação na medida necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito, a que excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório: por isso, a norma final do art. 5.º, LI, CF, não é regra de eficácia plena, nem de aplicabilidade imediata”
■ RE 161.547, Rel. Min. Sepúl­-veda Pertence, j. 24.03.98, 1.ª Turma, DJ de 08.05.98	■ art. 8.º, IV — contribuição confederativa insti-tuída pela assembleia geral	■ Eficácia plena e aplicabilidade imediata ■ “EMENTA: Sindicato: contribuição confederativa instituída pela assembleia geral: eficácia plena e aplicabilidade imediata da regra constitucional que a previu (CF, art. 8.º, IV). Coerente com a sua jurisprudência no sentido do caráter não tributário da contribuição confederativa, o STF tem afirmado a eficácia plena e imediata da norma constitucional que a previu (CF, art. 8.º, IV)...”
■ ADI 3.768, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.09.2007, DJ de 26.10.2007	■ art. 230, § 2.º — estabelece a gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de 65 anos	■ Eficácia plena e aplicabilidade imediata ■ A questão surgiu a partir da regulamentação da matéria pelo art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) ■ Segundo o STF, a norma infraconstitucional “... apenas repete o que dispõe o § 2.º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”
■ RE 285.706, Rel. Min. Sepúl­veda Pertence, j. 26.03.2002, DJ de 26.04.2002	■ art. 17 do ADCT — vencimentos e proventos — redução imediata aos limites constitucionais	■ Eficácia plena e aplicabilidade imediata ■ “Vencimentos e proventos: redução imediata aos limites constitucionais (ADCT, art. 17): eficácia plena e aplicabilidade imediata: vinculação direta do órgão administrador competente, desnecessária, portanto, a interposição de lei ordinária ou ato normativo equivalente: interpretação conjugada do art. 17 do ADCT e do art. 37, XI, da Constituição”
■ RE 417.871-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15.02.2005, DJ de 11.03.2005. No mesmo sentido: RE 421.197-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15.08.2006, DJ de 08.09.2006	■ art. 53, IV, do ADCT — ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei n. 5.315/67, será assegurado, dentre outros, o direito à assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes	■ Eficácia plena e aplicabilidade imediata
■ AI 396.695-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 02.12.2003, DJ de 06.02.2004	■ art. 201, § 5.º — veda a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência ■ art. 201, § 6.º — a gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano	■ Eficácia plena e aplicabilidade imediata ■ “As normas inscritas nos § 5.º e § 6.º do art. 201 da Constituição Federal são de eficácia plena e aplicabilidade imediata. O disposto no § 5.º do art. 195 da Lei Maior e nos artigos 58 e 59, ADCT, não lhes retira a autoaplicabilidade”
■ ADI 3.569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007, DJ de 11.05.2007	■ art. 134, § 2.º — assegura às defensorias públicas estaduais a autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária (EC n. 45/2004)	■ Eficácia plena e aplicabilidade imediata ■ Cf. item 5.2, anterior, no qual transcrevemos a importante ementa
■ MI 626, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.03.2001, Plenário, DJ de 18.06.2001	■ Art. 8.º, ADCT, com a exceção do seu § 3.º — anistia	■ Eficácia plena e aplicabilidade imediata ■ A anistia de que cuida o art. 8.º do ADCT beneficiou civis e militares, estando, entre os primeiros, servidores, empregados e profissionais liberais, enfim todo e qualquer cidadão qualificado como trabalhador ■ Segundo o STF, apenas o art. 8.º, § 3.º, do ADCT, é que depende de lei, sendo, no caso específico, de eficácia limitada
■ MI 6.113-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.05.2014, Plenário, DJE de 13.06.2014	■ art. 5.º, XIII — é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer	■ Eficácia contida e aplicação imediata ■ “O art. 5.º, XIII, da CR é norma de aplicação imediata e eficácia contida que pode ser restringida pela le­gislação infraconstitucional. Inexistindo lei regulamentando o exercício da atividade profissional dos substituídos, é livre o seu exercício”
■ RE 544.655-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.09.2008, DJE de 10.10.2008	■ art. 37, I — os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei	■ Eficácia limitada (em relação aos estrangeiros — na forma da lei) ■ “Estrangeiro. Acesso ao serviço público. Artigo 37, I, da CF/88. O STF fixou entendimento no sentido de que o artigo 37, I, da Constituição do Brasil [redação após a EC 19/98], consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não autoaplicável” ■ Eficácia contida (em relação aos brasileiros) ■ Brasileiros: a lei prevista no art. 37, I, não cria o direito, mas o restringe (o reduz) ao estabelecer requisitos para seu exercício
■ MI 670, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, e MI 712, Rel. Min. Eros Grau, j. 25.10.2007, DJE de 31.10.2008 ■ MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.10.2007, DJE de 31.10.2008	■ art. 37, VII — direito de greve dos servidores públicos	■ Eficácia limitada ■ Cabe lembrar que o STF, adotando a posição concretista geral, julgou procedentes os referidos MIs, determinando, até que o Congresso Nacional legisle, a aplicação da lei da iniciativa privada para todo o funcionalismo público (cf. item 14.11.5.4 e item 13.7.10 sobre a não aplicação em serviços essenciais, como é o caso dos policiais civis)
■ MI 1.616, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.11.2009, DJE de 11.11.2009	■ art. 40, § 4.º — aposentadoria especial para os servidores públicos	■ Eficácia limitada ■ O STF vem determinando a aplicação do art. 57, § 1.º, da Lei n. 8.213/91, até que a matéria seja regulamentada pelo Congresso Nacional (cf. item 14.11.5.4, bem como a SV 33/2014)
■ ADI 2.240, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.05.2007, Plenário, DJ de 03.08.2007 ■ ADO 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.05.2007, DJE de 06.09.2007	■ art. 18, § 4.º — procedimento para a criação de Municípios	■ Eficácia limitada ■ Conforme estudamos no item 7.6.1, no julgamento da ADI 2.240, o STF reconheceu a nulidade das leis estaduais que criaram Municípios sem a definição de procedimento por lei complementar federal, declarando a modulação dos efeitos da decisão por 24 meses ■ Também, no julgamento da ADO 3.682, o STF fez um apelo ao Legislativo para suprir a omissão, dentro de 18 meses
		■ Contudo, o Congresso Nacional não regulamentou a matéria. Para piorar, nos termos da, por nós criticada, EC n. 57/2008, convalidou os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios cuja lei tivesse sido publicada até 31.12.2006
■ ADI 1.330-MC, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 10.08.1995, Plenário, DJ de 20.09.2002	■ art. 187 — planejamento e execução da política agrícola na forma da lei	■ Eficácia limitada ■ De acordo com o STF, o art. 187 é norma programática, na medida em que prevê especificações em lei ordinária. Isso porque, de acordo com a referida regra, a política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta diversos preceitos indicados no referido dispositivo
■ ADPF 144, Rel. Min. Celso de Mello, j. 06.08.2008, Plenário, DJE de 26.02.2010	■ art. 14, § 9.º — outras hipóteses de inelegibilidade além das expressamente previstas na CF/88	■ Eficácia limitada ■ Conforme estudamos no item 17.4.2 (candidatos “ficha suja”), o STF entendeu que a regra contida no art. 14, § 9.º, não é autoaplicável, dependendo, então, para serem criadas outras hipóteses de inelegibilidade, além das expressamente previstas na Constituição, de lei complementar. A regulamentação se deu nos termos da LC n. 64/90 e, mais recentemente, pela LC n. 135/2010
■ RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.09.2000, 2.ª Turma, DJ de 24.11.2000. No mesmo sentido: STA 175-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, j. 17.03.2010, Plenário, DJE de 30.04.2010 ■ Vide: AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 03.08.2010, 2.ª Turma, DJE de 20.08.2010	■ art. 196 — direito à saúde	■ Eficácia limitada — interessante proposta de concretização ■ “O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular — e implementar — políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde — além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas — representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política — que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro — não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5.º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF”
■ MI 369, Rel. p/ o ac. Min. Francisco Rezek, j. 19.08.1992, Plenário, DJ de 26.02.1993 ■ MI 1.090, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.02.2013, Plenário, DJE de 23.04.2013	■ art. 7.º, XXI — aviso prévio proporcional ao tempo de serviço	■ Eficácia limitada ■ Cf. item 3.7.2.1
■ RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10.05.96, 1.ª Turma, DJ de 16.05.97. No mesmo sentido: RE 637.282, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, j. 23.08.2012, DJE de 31.08.2012	■ art. 7.º, XXIII — adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei	■ Eficácia limitada ■ Conforme voto do Min. Moreira Alves (RE 169.173), “com relação aos trabalhadores submetidos à legislação trabalhista, o disposto no art. 7.º, XXIII, da Constituição Federal teve aplicação imediata por ter sido recebido pela atual Carta Magna o disposto no art. 193 da CLT e os atos que o regulamentam; o mesmo não ocorre, porém, com os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que dependem, para a percepção dessas vantagens, da respectiva legislação referente a seu regime jurídico” (nesse ponto a eficácia limitada, acrescente-se)

■ 5.10. Questões

1. (OAB/113.º/SP) Recentemente, o STF entendeu que, até que haja lei definindo o subsídio mensal a ser pago a ministro do STF, não prevaleceria o teto único de remuneração para os três Poderes da República, estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição Federal. Esta decisão entendeu, portanto, que a norma constitucional que estabeleceu o teto único de remuneração seria norma:

a) de eficácia limitada e aplicação diferida;

b) de eficácia plena e aplicabilidade imediata;

c) de eficácia contida e aplicabilidade imediata;

d) autoaplicável.

2. (OAB/117.º/SP) São normas constitucionais de eficácia contida aquelas:

a) em que o legislador constituinte regulou suficiente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte do legislador infraconstitucional;

b) que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir todos os seus efeitos;

c) por meio das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuição de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture, em definitivo, mediante lei;

d) em que o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limita-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos e judiciais).

3. (OAB/108.º) A norma constitucional que garante a todos “o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, é norma:

a) de aplicabilidade plena e de eficácia redutível;

b) de eficácia limitada;

c) de eficácia plena;

d) programática.

4. (OAB/113.º) A norma que dispõe que “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação e reprodução das suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar” é norma constitucional:

a) de aplicabilidade plena, mas com eficácia redutível;

b) programática;

c) de eficácia limitada;

d) de aplicabilidade e eficácia plenas.

5. (OAB/112.º) Quanto à aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais, o art. 5.º, XV, da Constituição da República, que prevê ser “livre a locomoção no território nacional em tempo de paz” com a possibilidade de “qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”, pode ser considerado norma de eficácia:

a) plena, não comportando nenhuma espécie de restrição;

b) contida, sendo de aplicação imediata, porém com possibilidade de restrição;

c) limitada, pois sua aplicação depende de regulamentação por lei;

d) limitada, por não ser autoaplicável.

6. (Magistratura/171.º) O art. 2.º da CF: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, é norma de:

a) eficácia plena;

b) eficácia limitada;

c) eficácia contida;

d) eficácia semiplena.

7. (OAB/110.º) Com relação à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, o art. 7.º, XXVII, da Constituição Federal, que garante aos trabalhadores urbanos e rurais “proteção em face da automação, na forma da lei”, pode ser considerado norma de eficácia:

a) limitada, porque a aplicação do dispositivo está restrita aos trabalhadores urbanos e rurais;

b) semilimitada, porque, embora totalmente aplicável, seu conteúdo pode ser restringido por lei;

c) contida, porque, embora totalmente aplicável, seu conteúdo pode ser ampliado por lei;

d) limitada, porque a aplicação do dispositivo na sua totalidade depende de norma regulamentadora.

8. (Magistratura MG/2003-2004) As normas constitucionais insuscetíveis de emenda, com força paralisante de toda a legislação que vier a contrariá-las são denominadas normas constitucionais:

a) com eficácia plena;

b) de eficácia plena e aplicabilidade imediata;

c) com eficácia absoluta;

d) de eficácia limitada;

e) substantivas.

9. (Magistratura MG/2003-2004) As normas constitucionais denominadas de exauridas constam:

a) do preâmbulo constitucional;

b) do ato das disposições constitucionais transitórias;

c) do processo legislativo;

d) da ordem social;

e) da ordem econômica e financeira.

10. (Auditor Fiscal Estadual — Ceará/2007 — ESAF) Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais e sobre os direitos e garantias fundamentais, marque a única opção correta.

a) As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e eficácia plena.

b) As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que apresentam aplicabilidade reduzida, haja vista necessitarem de norma ulterior para que sejam aplicadas.

c) As normas constitucionais de eficácia limitada estreitam-se com o princípio da reserva legal, haja vista regularem interesses relativos a determinada matéria, possibilitando a restrição por parte do legislador derivado.

d) O condicionamento da aplicação de direitos e garantias fundamentais à preexistência de lei não retira o poder normativo do dispositivo constitucional, haja vista impor ao legislador e ao aplicador da norma limites de atuação.

e) Caberá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Logo, poderá ser impetrado o remédio constitucional para sanar a omissão de norma de eficácia contida.

11. (PFN/2006 — ESAF) Uma norma constitucional programática pode servir de paradigma para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade.

12. (Fiscal Receita Est./ACRE/2006 — CESPE/UnB) A erradicação da pobreza e da marginalização são tidas como normas de eficácia plena por grande parte da doutrina e da jurisprudência.

13. (Analista Judiciário — Área Administrativa/TRE-SP/2006 — FCC) Tendo em vista a aplicabilidade das normas constitucionais, considere o que segue:

I. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

II. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Tais preceitos são considerados, respectivamente, normas constitucionais de:

a) eficácia redutível ou restringível; e de princípio programático.

b) eficácia limitada; e de princípio programático.

c) princípio institutivo; e de eficácia plena.

d) eficácia redutível ou restringível; e de eficácia absoluta.

e) princípio contido; e de princípio institutivo.

14. (TRT MS 2008) Analise as proposições abaixo:

I. Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas destituídas de qualquer eficácia jurídica e social enquanto não sobrevier legislação integrativa infraconstitucional que lhes dê aplicabilidade.

II. Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que têm aplicabilidade plena, produzindo efeitos imediatos desde a entrada em vigor da Constituição, podendo, contudo, ter o seu alcance reduzido por atuação do legislador infraconstitucional.

III. Poderá ser impetrado mandado de injunção para sanar omissão de norma constitucional de eficácia limitada.

IV. Normas constitucionais de princípio institutivo ou organizativo são aquelas através das quais o constituinte traça princípios para serem cumpridos pelos órgãos legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos, como programas das respectivas atividades, objetivando a realização dos fins sociais do Estado.

Considerando as proposições acima como Verdadeira (V) ou Falsa (F), assinale a alternativa que exprime a sequência CORRETA:

a) F, V, V, F.

b) V, F, F, V.

c) F, V, V, V.

d) V, F, V, V.

e) F, F, F, V.

15. (Analista Judiciário/MT — Vunesp/TJMT/2008) Quando a falta de norma regulamentadora impedir o exercício dos direitos e liberdades constitucionais do cidadão, este poderá ajuizar:

a) o mandado de segurança.

b) o mandado de injunção.

c) o habeas data.

d) a ação direta de inconstitucionalidade.

e) a ação popular.

16. (OAB/MG — CEO/2009) Assinale certo ou errado (adaptada):

Os direitos e garantias fundamentais sempre estão previstos em normas constitucionais de eficácia plena.

17. (AFRFB/2005 — ESAF) Sobre conceito de Constituição e suas classificações e sobre a aplicabilidade e interpretação de normas constitucionais, marque a única opção correta (adaptada):

O art. 5.º, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988, que estabelece “Art. 5.º [...] inciso XXII — é garantido o direito de propriedade”, é uma norma constitucional de eficácia contida ou restringível.

18. (AGU — CESPE/UnB­/2010) A respeito das normas constitucionais programáticas, julgue o seguinte item:

De acordo com entendimento do STF, configura exemplo de norma constitucional programática o preceito constitucional segundo o qual a política agrícola deve ser planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo tanto produtores e trabalhadores rurais, como setores de comercialização, de armazenamento e de transportes.

19. (Procurador do MP junto ao TCE/RO — FCC/2010) Em fevereiro de 2010, o artigo 6.º da Constituição Federal foi alterado para que, ao rol dos direitos fundamentais que prevê, fosse acrescentado o direito à alimentação. A eficácia desse direito é classificada como:

a) plena.

b) contida de princípio programático.

c) limitada de princípio institutivo.

d) contida de princípio institutivo.

e) limitada de princípio programático.

20. (Técnico Administrativo MPU/CESPE/UnB/2010) A respeito dos princípios fundamentais, das garantias fundamentais e da aplicabilidade das normas constitucionais, julgue o item a seguir:

As normas de eficácia plena não exigem a elaboração de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido ou lhes fixem o conteúdo; por isso, sua aplicabilidade é direta, ainda que não integral.

21. (Auditor Fiscal da Receita Estadual/SC­/2010) Com respeito ao modelo constitucional brasileiro, é correto afirmar:

a) As normas programáticas, por serem princípios, também possuem eficácia interpretativa.

b) O legislador não pode ser destinatário imediato de normas programáticas.

c) As normas programáticas não podem tratar de matéria atinente a políticas públicas.

d) Os direitos fundamentais de segunda dimensão não podem ser objeto de normas programáticas.

e) A eficácia ab-rogativa das normas programáticas não impede que legislação ulterior restrinja algum direito subjetivo por elas consagrado.

22. (Defensor Público/ES — CESPE/UnB/2009) Normas constitucionais supereficazes ou com eficácia absoluta são aquelas que contêm todos os elementos imprescindíveis para a produção imediata dos efeitos previstos; elas não requerem normatização subconstitucional subsequente, embora sejam suscetíveis a emendas.

23. (Analista Judiciário — Execução de Mandados — STM — CESPE/UnB/2011) Consideram-se normas de eficácia absoluta os preceitos constitucionais intangíveis, que são inalteráveis mesmo por meio de propostas de emendas constitucionais.

24. (Procurador TCE-SP — FCC/2011) Considera-se de eficácia limitada a norma constitucional segundo a qual:

a) os trabalhadores urbanos e rurais têm direito à participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.

b) não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião, assim definido em lei.

c) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

d) é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

e) os trabalhadores urbanos e rurais têm direito à duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

25. (Procurador Especial de Contas — TCM-BA — FCC/2011) Considera-se de eficácia plena e aplicabilidade imediata a norma constitucional que assegura:

a) aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias.

b) direito de greve aos ocupantes de cargos, empregos e funções da Administração direta e indireta.

c) gratuidade aos atos necessários ao exercício da cidadania.

d) promoção da defesa do consumidor pelo Estado.

e) direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

26. (II Defensor Público/AM — Instituto Cidades/2011) No art. 196 da Constituição Federal está estabelecido que a “saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Assinale “certo” ou “errado” (adaptado pelo autor, tendo em vista que a prova é de múltipla escolha e com 5 alternativas):

a) programática, mas, não obstante essa característica, se algum paciente carente com patologia crônica com indiscutível risco de morte necessitar de remédio de alto custo não fornecido pelo SUS — Sistema Único de Saúde —, será possível mover ação judicial para sua obtenção e, se houver recurso, em última instância a pretensão será acolhida.

27. (Analista Judiciário — TRT1 — Psicologia — FCC/2011) Os remédios constitucionais são tidos por normas constitucionais de eficácia:

a) plena;

b) limitada;

c) contida;

d) mediata;

e) indireta.

28. (Analista Judiciário — TRT4 — Área Judiciária — FCC/2011) Analise:

I. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

II. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Em conformidade com o aspecto doutrinário, as referidas disposições caracterizam-se, respectivamente, como normas constitucionais de:

a) eficácia plena e de eficácia negativa;

b) princípio programático e de eficácia contida;

c) eficácia restringível e de eficácia absoluta;

d) princípio programático e de eficácia plena;

e) eficácia relativa e de princípio programático.

29. (Professor Direito — CESPE/UnB — IFB/2011) Entre as normas constitucionais de eficácia exaurida, incluem-se dispositivos constantes das disposições constitucionais transitórias.

30. (TST — Analista Judiciário — Área Administrativa — FCC/2012) Considere a seguinte norma constitucional prevista no artigo 5.º, XV, da Constituição Federal de 1988: É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Trata-se de norma de eficácia:

a) plena.

b) limitada.

c) contida.

d) exaurida.

e) absoluta.

31. (Analista Judiciário — Área Judiciária — TRE-RJ — CESPE/UnB/2012) Julgue o item a seguir, relativo aos direitos sociais (...) na Constituição Federal de 1988:

As normas que tratam de direitos sociais são de eficácia limitada, ou seja, de aplicabilidade mediata, já que, para que se efetivem de maneira adequada, se devem cumprir exigências como prestações positivas por parte do Estado, gastos orçamentários e mediação do legislador.

32. (Magistratura — TJ-PR — UFPR/2012) Em relação à aplicabilidade e à eficácia das normas constitucionais, assinale a alternativa INCORRETA:

a) A norma do art. 5.º, III da Constituição Federal, segundo a qual “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, é dotada de eficácia plena.

b) De acordo com o STF, o art. 192, § 3.º da Constituição Federal, revogado pela Emenda Constitucional n. 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano e estabelecia que “a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”, veiculava norma constitucional de eficácia contida.

c) O art. 7.º, XI da Constituição Federal, que institui o direito do trabalhador à “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”, veicula norma de eficácia limitada.

d) O art. 5.º, XIII da Constituição Federal, que assegura a liberdade de “exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, constitui norma de eficácia contida, passível de ser restringida pelo legislador, como no caso da restrição imposta pela exigência de aprovação do exame da OAB para o exercício da profissão de advogado.

33. (Analista Processual — TJ/RR — CESPE/UnB/2012) A respeito de constituição e da aplicabilidade das normas constitucionais, julgue o item que se segue.

A norma constitucional que preveja a participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa configura exemplo de norma de eficácia limitada.

34. (Analista Ministerial — Área Administrativa — MP/PI — Cargo 1 — CESPE/UnB/2012) Julgue o seguinte item, relativo à aplicabilidade das normas constitucionais:

A gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos é uma norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

35. (Analista Judiciário — Área Judiciária — TRT10 — CESPE/UnB/2013) No que concerne à aplicabilidade das normas constitucionais, julgue o item seguinte.

As normas constitucionais de eficácia limitada, embora, para produzirem todos os seus efeitos, demandem lei integrativa, têm o poder de vincular o legislador ordinário, podendo servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

36. (Agente Administrativo — TCE-RO — CESPE/UnB/2013) Ao determinar que os cargos, os empregos e as funções públicas sejam acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, a CF estabelece norma de eficácia limitada.

37. (Contador — TCE/RO — CESPE/UnB/2013) A respeito da eficácia das normas constitucionais, julgue o item que se segue.

Constitui exemplo de norma programática a norma constitucional que impõe ao Estado o dever de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais.

38. (Analista Administrativo — ANTT — Direito — CESPE/UnB/2013) Acerca de constituição e de normas constitucionais, julgue o item a seguir:

As normas constitucionais de eficácia absoluta, mesmo sendo intangíveis, submetem-se ao processo de emenda constitucional.

39. (Agente Penitenciário — DEPEN — CESPE/UnB/2013) No que concerne às noções de direito constitucional, julgue o item que se segue:

Segundo a Constituição Federal de 1988, é assegurada a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. Entretanto, tal norma é de eficácia limitada, pois depende de complementação de lei ordinária ou complementar para ser aplicada.

40. (Analista Judiciário — Oficial de Justiça Avaliador — TRT 16.ª R. — FCC/2014) Analise a seguinte norma constitucional inerente aos direitos sociais: Art. 8.º: É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (...) IV — a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei.

Trata-se de norma de eficácia

a) exaurida.

b) limitada.

c) plena.

d) contida.

e) programática.

41. (Analista Legislativo/CD — Consultor Legislativo — Área VIII — CESPE/UnB/2014) Julgue o item seguinte, relativo aos direitos e às garantias fundamentais:

Se o poder público tiver a intenção de condicionar o exercício de determinada profissão a certas exigências, e se tais exigências forem estabelecidas mediante lei formal, elas serão constitucionais, pois o Estado tem discricionariedade para eleger as restrições que entenda cabíveis para todos os ofícios ou profissões, desde que o faça por lei federal.

GABARITO

1. “a”. Lembrar a nova redação conferida ao inciso XI do art. 37 pela EC n. 41/2003 (Reforma da Previdência), que, em nosso entender, no tocante à eficácia e aplicabilidade, continua mantendo a linha de entendimento do STF, qual seja, ser a norma de eficácia limitada, dependendo, agora, de fixação por lei federal ordinária de iniciativa do Presidente do STF (art. 96, II, “b”), aprovada pelo Congresso Nacional (art. 48, XV). Essa perspectiva é reforçada nos termos do art. 8.º da EC n. 41/2003. A matéria foi regulamentada pela Lei n. 11.143/2005 e as regras sobre o teto “revisitadas” pela EC n. 47/2005 (arts. 37, §§ 11 e 12, e 4.º da EC n. 47/2005).

2. “a”.

3. “a”. A OAB/SP utilizou a nomenclatura sugerida por Michel Temer. Observamos que os concursos, ao revés, vêm preferindo a nomenclatura sugerida pelo Professor José Afonso da Silva e, no caso, melhor seria dizer norma constitucional de eficácia contida. (Este teste poderia ser respondido por exclusão, para quem não conhece a proposta formulada pelo Professor Temer!). Conforme visto, o STF, no julgamento do RE 603.583, com repercussão geral, considerou constitucional a obrigatoriedade do Exame da OAB para que bacharéis em Direito possam exercer a advocacia.

4. “a”. Mais uma vez, conforme visto acima, a OAB/SP utilizou a nomenclatura sugerida por Michel Temer. Trata-se, na classificação de José Afonso da Silva, de normas de eficácia contida.

5. “b”.

6. “a”.

7. “d”.

8. “c”. Nitidamente o ilustre examinador de Minas Gerais utilizou a classificação de Maria Helena Diniz, exposta na parte teórica.

9. “b”. Vide parte teórica, item 5.7.

10. “d”. A letra “a” está errada, pois nem todo direito e garantia terá eficácia plena. Alguns direitos foram fixados como normas programáticas, dependendo de lei para a implementação. Segundo a doutrina de José Afonso da Silva, que fala em aplicabilidade imediata para as normas de eficácia plena e contida, a regra do art. 5.º, § 1.º (aplicação imediata para as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais), não encontra total consonância, pois vão existir direitos que dependerão de lei para a implementação. Percebam que parece haver diferença entre aplicabilidade e aplicação. A letra “b” está errada, pois as normas de eficácia contida têm eficácia plena até que venha eventual lei restringindo a sua amplitude. A letra “c” inicia de modo correto, mas conclui dando o conceito de norma de eficácia contida (a possibilidade de restrição pelo legislador — tanto é que são chamadas, as normas de eficácia contida, de normas de eficácia restringível ou redutível). A letra “d” confirma a ideia de um mínimo de eficácia jurídica como característica das normas de eficácia limitada. A letra “e” está errada, pois o MI está direcionado às omissões legislativas, logo, tem por objeto norma de eficácia limitada.

11. “certo”.

12. “errado”. Pois a previsão desse objetivo fundamental (art. 3.º, III) é norma programática.

13. “d”. A Fundação Carlos Chagas utilizou a doutrina da Profa. Maria Helena Diniz (vide parte teórica).

14. “a”.

15. “b”. Lembramos que o tema sobre os remédios constitucionais será retomado no item 14.11 deste trabalho.

16. “errado”. Cf. item 5.8 da parte teórica.

17. “certo”. Cf. item 5.3 da parte teórica, no qual destacamos: “o inciso XXII do art. 5.º garante o direito de propriedade, mas os incisos XXIV e XXV oferecem os elementos de suas limitações, permitindo sua desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, bem como seu uso pela autoridade competente no caso de perigo público iminente”.

18. “certo”.

19. “e”.

20. “errado”. As normas de eficácia plena, na conceituação de José Afonso da Silva, têm aplicabilidade direta, imediata e integral.

21. “a”.

22. “errado”. Confira classificação de Maria Helena Diniz no item 5.5.

23. “certo”. Novamente, foi considerada a nomenclatura de Maria Helena Diniz.

24. “a”. Art. 7.º, XI, exemplo esse expressamente citado por José Afonso da Silva, conforme visto na parte teórica. A letra “b” traz exemplo de norma de eficácia plena, prevista no art. 5.º, LII. Apenas fazemos uma crítica no sentido de que o texto da Constituição não contém a expressão “assim definido em lei”, o que poderia gerar dúvida no candidato. A letra “c” estabelece norma prevista no art. 5.º, II, de eficácia plena. A letra “d” traz o típico exemplo de norma de eficácia contida, prevista no art. 5.º, XIII, e que tem como bom exemplo a restrição, por meio de lei, exigindo-se a aprovação no Exame de Ordem para o exercício da advocacia. Finalmente, a letra “e” reproduz a regra contida no art. 7.º, XIII, de eficácia contida, com a permissão para restrição de sua amplitude por meio de autorização da própria Constituição, ao se autorizar a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

25. “e”. Trata-se de direito fundamental previsto no art. 5.º, V, e que, mesmo com a revogação da lei de imprensa, em razão de sua não recepção pelo novo ordenamento, conforme decidiu o STF (cf. ADPF 130), referido direito pode ser exercido independentemente de regulamentação infraconstitucional, em razão de sua eficácia plena. A letra “a” reproduz o art. 7.º, XXI, de eficácia limitada e regulamentada pela Lei n. 12.506/2011: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. A letra “b” transcreve a regra do art. 37, VII, de eficácia limitada, tendo sido referido direito reconhecido em várias decisões do STF por meio de mandado de injunção: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. A letra “c” traz regra de eficácia limitada prevista no art. 5.º, LXXVII, e também já regulamentada nos termos da Lei n. 9.265/96: “são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”. Finalmente, a letra “d” estabelece norma prevista no 5.º, XXXII, de eficácia limitada e que foi regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

26. “certo”.

27. “a”.

28. “b”. Os dois dispositivos (art. 211, caput, e art. 5.º, XIII, da CF/88) foram expressamente citados na parte teórica.

29. “certo”.

30. “c”.

31. “certo”.

32. “b”. Nesse sentido, a S. 648/STF estabelece que referida norma tinha a sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar e, portanto, era considerada norma de eficácia limitada.

33. “certo”. Trata-se do art. 7.º, XI, da CF/88: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”.

34. “certo”. Trata-se do art. 230, § 2.º, da CF/88: “Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos”.

35. “certo”.

36. “errado”. Trata-se de norma de eficácia contida (art. 37, I) em relação aos brasileiros. Em relação aos estrangeiros (como indicado no quadro — item 5.9), é norma de eficácia limitada (nesse sentido, cf. José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 8. ed., p. 342-343). A norma do art. 207, 1.º, é também de eficácia limitada em relação aos estrangeiros (“na forma da lei”).

37. “certo”. Art. 215, CF/88. Na parte teórica, denominamos de norma de eficácia limitada, declaratória de princípios programáticos.

38. “errado”. Cf. item 5.5.

39. “errado”. A norma contida no art. 5.º, VII (“é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”), como apontado na parte teórica, tem eficácia contida, e não limitada. Outro erro é afirmar a dependência de lei complementar, quando, no caso, o direito é balizado por lei ordinária.

40. “c”. Esse, inclusive, o posicionamento no STF no julgamento do RE 161.547 (cf. item 5.9).

41. “errado”. Conforme visto na parte teórica, o STF, ao analisar o art. 5.º, XIII, CF/88, estabeleceu que “nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional (RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 1.º.08.2011, Plenário, DJE de 10.10.2011). Assim, o erro da questão está em afirmar que a restrição normativa poderá se dar para todos os ofícios ou profissões. Para se ter um exemplo, o STF entendeu que a profissão de músico é livre, não podendo haver restrição normativa.