De acordo com o art. 85, § 19, do CPC/2015, “os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei”.
Trata-se de tema bastante polêmico introduzido por emenda da Câmara dos Deputados e não afastado pelo Senado Federal e sobre o qual ainda estamos refletindo.
Conforme anotou Cassio Scarpinella Bueno, “para evitar a flagrante inconstitucionalidade do dispositivo — remuneração de servidores públicos, aí incluídos advogados públicos, é tema que demandaria iniciativa legislativa do Chefe do Executivo Federal, Estadual e Municipal, consoante o caso (art. 61, § 1.º, II, ‘a’, da CF) — importa entender a previsão inócua. Inócua porque ela, na verdade, só pode ser compreendida no sentido literal da remissão que faz. Que há ou que haverá uma lei (federal, estadual ou municipal, consoante o caso) que trata do assunto, lei esta que não é — nem pode ser, sob pena de incidir no vício anunciado — o novo CPC”.59
O art. 133 da CF/88 dispõe que o advogado60 é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Sobressaem, então, duas regras: a) indispensabilidade do advogado, que não é, contudo, absoluta, por exemplo, na interposição do habeas corpus, que dispensa o advogado; na revisão criminal; nos denominados Juizados de “Pequenas Causas” (em âmbito estadual, nas causas com valor de até 20 salários mínimos — art. 9.º, caput, da Lei n. 9.099/95 e, conforme a Lei n. 10.259, de 12.07.2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, nas causas cíveis de até 60 salários mínimos, de acordo com a possibilidade de dispensa prevista no art. 10 da referida lei); na Justiça do Trabalho etc.;61 b) imunidade do advogado, que também não é irrestrita, devendo obedecer aos limites definidos na lei (Estatuto da OAB — Lei n. 8.906/94) e restringir-se, como prerrogativa, às manifestações durante o exercício da atividade profissional de advogado.62
Requisitos para a inscrição na OAB, como advogado: a) capacidade civil; b) diploma ou certidão de graduação em Direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; c) título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro; d) aprovação em Exame de Ordem; e) não exercer atividade incompatível com a advocacia; f) idoneidade moral; e g) prestar compromisso perante o Conselho (cf. art. 8.º do Estatuto da OAB).
Destaque deve ser dado à Lei n. 13.245/2016, que assegurou importantes conquistas, notadamente: a) o direito do advogado de examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, e não apenas na repartição policial, mesmo sem procuração, exceto nas hipóteses de sigilo, os autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; b) o direito de assistir seus clientes investigados durante a apuração de infrações (art. 7.º, XIV e XXI e §§ 10 a 12, da Lei n. 8.906/94).
O STF interpretou diversos dispositivos do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94) no julgamento das ADIs 1.127, 1.105, 1.194, 2.522, 3.026, 3.168, 3.541; RE 603.583 e SVs 5 e 47. Passaremos a analisá-los.
■ Art. 1.º São atividades privativas de advocacia: I — a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais.
A alegação de inconstitucionalidade da expressão “aos juizados especiais” foi julgada prejudicada tendo em vista a superveniência do art. 9.º da Lei n. 9.099/95, que permite que a parte demande sem advogado nas causas de até 20 salários mínimos.
Contudo, o STF julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão “qualquer”, já que a presença dos advogados, como vimos, em certos atos, pode ser dispensada (ex.: juizados especiais, Justiça do Trabalho, impetração do habeas corpus e ações revisionais).
■ Art. 2.º O advogado é indispensável à administração da justiça. (...) § 3.º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta Lei.
O STF declarou constitucional a regra, com fundamento no art. 133 da CF/88, que também remete à lei (ao Estatuto) os limites da referida inviolabilidade.
■ Art. 7.º São direitos do advogado: (...) § 2.º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.
O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou desacato”. Ou seja, no exercício da profissão, o advogado pode ser processado por desacato praticado contra funcionário público. Segundo o STF, tal prerrogativa, ou seja, não responder, criminalmente, o advogado pela prática de desacato, criaria desigualdade entre o juiz e o advogado, retirando do juiz a autoridade indispensável à condução do processo. Veja, também, que o texto do referido § 2.º não menciona o crime de calúnia. Assim, o advogado também pode ser processado quando caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime.
Nesse sentido, “a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal, que negara provimento a recurso interposto pelo ora paciente, no qual se pretendia a extinção do processo penal de conhecimento contra ele instaurado pela suposta prática do crime de desacato contra policial militar. Invocava-se, na espécie, a aplicação do § 2.º do art. 7.º da Lei n. 8.906/94 (...). Considerou-se o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 1.127/DF (...), no sentido da inconstitucionalidade da expressão ‘e desacato’ contida no aludido dispositivo. HC 88.164/MG, Rel. Min. Celso de Mello, 15.8.2006” (Inf. 436/STF).64
■ Art. 7.º São direitos do advogado: (...) II — ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB (redação anterior à Lei n. 11.767, de 07.08.2008 — vide comentário abaixo).
O STF declarou, analisando a redação anterior à Lei n. 11.767/2008, constitucional, nos termos do art. 5.º, XII, da CF/88, seja a possibilidade de busca e apreensão em escritório de advocacia, seja a necessidade, nesta hipótese, de acompanhamento de representante da OAB. Naturalmente, se, após ser solicitada, expressamente e em caráter confidencial, a indicar o representante, não o fizer, poderá o Judiciário implementar a busca e apreensão sem que isso gere ilicitude da prova resultante da apreensão.
Cabe alertar que a Lei n. 11.767/2008 alterou o inciso II do art. 7.º, que passou a ter a seguinte redação: “... a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.
Por sua vez, o art. 7.º, § 6.º, do Estatuto da Advocacia estabelece que, presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput do art. 7.º, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.
Tal ressalva, contudo, não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.
■ Art. 7.º São direitos do advogado: (...) IV — ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.
O STF julgou constitucional a necessidade de representante da OAB para a prisão em flagrante de advogado por motivo ligado ao exercício da advocacia. No entanto, os Ministros fizeram constar que a prisão em flagrante é válida se a OAB, devidamente comunicada, não encaminhar representante em tempo hábil e razoável.
■ Art. 7.º São direitos do advogado: (...) V — não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar.
O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB”, já que, embora firmado o direito de ser recolhido preso em sala de Estado-Maior,65 antes de sentença transitada em julgado, na prática quem deve reconhecer se as instalações e comodidades são condignas é o Estado, e não a OAB. Isso porque a administração de estabelecimentos prisionais constitui prerrogativa do Poder Público, e não da OAB.
■ Art. 7.º São direitos do advogado: (...) IX — sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido.
O inciso foi declarado inconstitucional por violar o princípio do devido processo legal, assim como pelo fato de o contraditório ser estabelecido entre as partes, e não entre estas e o juiz.
■ Art. 7.º São direitos do advogado: (...) § 3.º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.
O STF julgou improcedente o pedido sobre esse ponto, entendendo constitucional a prerrogativa de só ser preso em flagrante, por motivo da profissão, nas hipóteses de crime inafiançável e tendo a necessidade de um representante da OAB para a lavratura do flagrante.
■ Art. 7.º São direitos do advogado: (...) § 4.º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB.
O STF julgou parcialmente o pedido de inconstitucionalidade nesse ponto, entendendo inconstitucional a expressão “e controle”. Assim, é dever do Judiciário e do Executivo a instalação, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, de salas especiais permanentes para os advogados; porém, o controle não será da OAB, e sim da Administração Pública, já que se trata de utilização de bem público.
■ Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: (...) II — membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta.
O STF julgou parcialmente procedente o pedido e, dando interpretação conforme a Constituição, excluiu da proibição do art. 28, II, do Estatuto da Advocacia os juízes eleitorais e seus suplentes, que poderão continuar advogando. Deve-se destacar que a afronta é em relação aos arts. 119, II, e 120, § 1.º, III. Assim, podem continuar advogando os juízes eleitorais e suplentes que forem advogados (tendo em vista que a Justiça Eleitoral tem uma composição mista). Isso porque a Justiça Eleitoral não os absorve de modo integral, nem lhes exige exclusividade.
■ Art. 50. Para os fins desta Lei, os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subseções podem requisitar cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório e órgão da Administração Pública direta, indireta e fundacional.
O Plenário, dando interpretação conforme a Constituição e sem redução de texto, estabeleceu que a “requisição” de cópias deve ser motivada e compatível com as finalidades da lei. Além disso, a OAB deve responsabilizar-se pelos custos e preservar sempre os documentos que estejam cobertos por sigilo.
Finalmente, e para facilitar a vida dos ilustres bacharéis que vão enfrentar o Exame de Ordem, observamos que o acórdão da ADI 1.127, depois de 4 anos do julgamento, foi publicado e, assim, chegou o momento de sedimentar a matéria:66
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VAMOS DECORAR |
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■ o advogado é indispensável à administração da Justiça. Sua presença, contudo, pode ser dispensada em certos atos jurisdicionais; ■ a imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público; ■ a inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional; ■ a presença de representante da OAB em caso de prisão em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade da atuação profissional. A cominação de nulidade da prisão, caso não se faça a comunicação, configura sanção para tornar efetiva a norma; ■ a prisão do advogado em sala do Estado-Maior é garantia suficiente para que fique provisoriamente detido em condições compatíveis com o seu múnus público; ■ a administração de estabelecimentos prisionais e congêneres constitui uma prerrogativa indelegável do Estado; ■ a sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes; ■ a imunidade profissional do advogado não compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional; ■ o múnus constitucional exercido pelo advogado justifica a garantia de somente ser preso em flagrante e na hipótese de crime inafiançável; ■ o controle das salas especiais para advogados é prerrogativa da Administração forense; ■ a incompatibilidade com o exercício da advocacia não alcança os juízes eleitorais e seus suplentes, em face da composição da Justiça eleitoral estabelecida na Constituição; ■ a requisição de cópias de peças e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório ou órgão da Administração Pública direta, indireta ou fundacional pelos Presidentes do Conselho da OAB e das Subseções deve ser motivada, compatível com as finalidades da lei e precedida, ainda, do recolhimento dos respectivos custos, não sendo possível a requisição de documentos cobertos pelo sigilo. |
Para iniciarmos uma análise mais detida sobre o assunto, devemos, novamente, ler o art. 7.º, V, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia): “são direitos do advogado: não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar”.
Conforme vimos, no julgamento da ADI 1.127, o STF estabeleceu que o dever de certificar se as instalações e comodidades da sala de Estado-Maior são condignas é do Estado, e não da OAB, declarando, assim, a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB”.
A leitura do texto parece não deixar qualquer dúvida em relação à regra da prisão especial do advogado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (quando, então, depois do trânsito em julgado, não mais haverá a prerrogativa): ou a prisão se dará em sala de Estado-Maior ou a prisão será domiciliar. Não há outra alternativa pela “letra da lei”.
Isso posto, surge a primeira pergunta: o que é sala de Estado-Maior?
Não houve previsão normativa. O STF, contudo, em recorrente precedente, estabeleceu a seguinte definição:
“Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, ‘sala de Estado-Maior’ é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma ‘cela’ tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém — e, por isso, de regra, contém grades —, uma ‘sala’ apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. De outro lado, deve o local oferecer ‘instalações e comodidades condignas’, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança” (Rcl 4.535, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.05.2007, Plenário, DJ de 15.06.2007).
Em momento seguinte, o Min. Dias Toffoli, por sua vez, nos autos das Rcls 5.826 e 8.853 (que foram julgadas improcedentes — j. 18.03.2015), durante a instrução, solicitou informações sobre o tema ao Ministro de Estado da Defesa, que apresentou os seguintes esclarecimentos (transcritos no voto do Min. Toffoli):
■ Conceito de sala de Estado-Maior: “não existe, em nosso regimento, uma definição exata do que seja sala de Estado-Maior, contudo aglutinando os costumes da lide castrense e alicerçado na definição de Estado-Maior, ou seja ‘Estado-Maior — Órgão composto de pessoal militar qualificado, que tem por finalidade assessorar o comandante no exercício do comando’ — glossário das Forças Armadas MD35-G-01 (4.ª Ed./2007), pode-se dizer que ‘sala de Estado-Maior’ é um compartimento de qualquer unidade militar que possa ser utilizado pelo Estado-Maior para exercer suas funções”;
■ Como os militares tratam a questão (ofícios pelos quais se solicitam locais com salas de Estado-Maior para receberem advogados presos preventivamente, tendo em vista o que reza o estatuto da classe)?: “no que tange a essa questão, informo que nas instalações militares não existem compartimentos que ofereçam ambientes adequados para o recebimento de pessoas com as qualificações citadas. Quando ocorre a prisão de oficial, o usual é a separação de uma sala, onde são colocados meios mínimos, para que o militar permaneça durante o cumprimento da sanção disciplinar”.
Estabelecido o conceito, lançamos uma segunda pergunta: como tem sido a interpretação da Suprema Corte em relação à regra contida no Estatuto da Advocacia?
Analisando a jurisprudência do STF, observamos que o tema tem recebido várias interpretações, inclusive no sentido da não aplicação da citada literalidade do Estatuto da Advocacia, que estabelece uma regra (prisão em sala de Estado-Maior) e uma única alternativa no caso de sua falta (prisão domiciliar).
Como observou a Min. Rosa Weber na apreciação de pedido de liminar na Rcl 18.023 (j. 21.08.2014), excepcionando a literalidade do art. 7.º, V, da Lei n. 8.906/94, “não exclui a possibilidade de acomodação do acusado em cárcere separado dos demais presos, quando não se afigurar recomendável a prisão domiciliar e não existir Sala de Estado-Maior na localidade” (Rcl 15.755/GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 04.6.2013). No mesmo sentido: Rcl 15.815/PB, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 14.6.2013; Rcl 17.143/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, DJE de 05.5.2014; e Rcl 17.635/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, DJE de 05.5.2014).
E concluiu: “ademais, o recolhimento de advogado em Sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado da condenação, comporta interpretação. Já se entendeu que o recolhimento em sala, com ou sem grades, na Polícia Militar atendia ao requerido (v.g.: HC 99.439 e Reclamação 5.192), e até mesmo que o recolhimento em cela individual em ala reservada de presídio federal se mostrava hábil a tanto (Reclamação 4.733). Na esteira da Reclamação 6.387, penso que o essencial é que o local ofereça instalações e comodidades condignas (Reclamação 4.535 e 6.387), por certo consideradas as limitações decorrentes da prisão do agente, como na hipótese”.
Ainda sobre o tema, mas de modo mais amplo, em outro julgado, o Min. Gilmar Mendes sustentou que a regra contida no art. 7.º, V, do Estatuto da Advocacia teria sido revogada pela Lei n. 10.258/2001 que, ao alterar o art. 295 do CPP, definiu em seus parágrafos que a prisão especial poderá se dar em cela distinta do mesmo estabelecimento prisional (tese essa acolhida pela 2.ª T., STF, no julgamento da Rcl 14.267, j. 05.08.2014, DJE de 30.10.2014).
O grande problema desse entendimento firmado pela 2.ª T., STF, é que ele viola a posição firmada pelo Plenário da Corte no julgamento de questão de ordem na ADI 1.127, que afastou a referida tese da revogação, vencidos apenas os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso (j. 17.05.2006). Por esse motivo, entendemos que essa sugerida nova interpretação — revogação ou não da prerrogativa exclusiva do advogado pela Lei n. 10.258/2001 — deveria ter sido afetada ao Plenário para que, então, pudesse, na nova composição, reanalisar a matéria (pendente nova apreciação pelo Pleno).
Em nosso entendimento, essa flexibilização que vem sendo dada à literalidade da regra contida no Estatuto da OAB extrapola os limites da lei.
Concordamos que a prisão domiciliar pode não ser conveniente em situações concretas de envolvimento do advogado na prática de crimes. Contudo, a solução deveria ser no sentido de obrigar o Estado a ter as referidas salas de Estado-Maior, e não, de modo mais simplório, reservar uma cela especial para o advogado, muitas vezes, em presídios normais.
Em nossa opinião, muito embora o próprio Estatuto da Advocacia preveja a igualdade de tratamento entre magistrados e advogados, e àqueles se aplica a regra do CPP (art. 295, VI), parece ter sido estabelecido pelo legislador uma prerrogativa especial exclusiva do advogado e que, na prática, não tem sido observada nos precedentes citados.
Nessa linha, além dos casos já destacados, lembramos que, em outros julgados, não tão desproporcionais como a violação da literalidade do art. 7.º, V, da Lei n. 8.906/94, alguns Ministros estão afirmando que a expressão é anacrônica e que não haveria mais, fisicamente, sala de Estado-Maior no Brasil, bastando, conforme Ayres Britto, a existência de uma “... sala em unidade castrense, com condições condignas de comodidade” (cf. Rcls 5.826 e 8.853, voto proferido em 19.08.2010).67
■ Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados — ADI 1.194
Segundo o STF, “... referida norma visa à proteção e segurança dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, salvaguardando-os de eventuais prejuízos decorrentes de irregularidades cometidas por profissionais estranhos ao exercício da advocacia, além de minimizar a possibilidade de enganos ou fraudes” (Inf. 445).
■ Honorários de advogado empregado — disponibilidade — ADI 1.194
Ao analisar o art. 21, caput, e parágrafo único, da Lei n. 8.906/94, o STF entendeu “... ser possível haver estipulação em contrário entre a parte e o seu patrono quanto aos honorários de sucumbência, haja vista tratar-se de direito disponível” (Infs. 445 e 547/STF).
■ O advogado não está obrigado a pagar contribuição sindical — ADI 2.522
O art. 47 do Estatuto da OAB, Lei n. 8.906/94, estabelece que o pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical.
O STF entendeu constitucional a regra: “... Afastou-se a alegação de afronta aos artigos 149 e 150, § 6.º, da CF, ao fundamento de que o dispositivo impugnado foi devidamente veiculado por lei federal, e por se reputar a isenção concedida adequada, e não oportunista, desvinculada da matéria regulada pela lei. De igual modo, rejeitou-se a apontada violação ao princípio da igualdade, por não haver como estabelecer relação de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais no que se refere à regular obtenção da receita oriunda da contribuição sindical, tendo em conta que o art. 44, II, da lei impugnada atribui à OAB a função tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos, qual seja a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, com a ressalva de que a defesa promovida pela Ordem alcança todos os inscritos e não apenas os empregados. Repeliu-se ainda a apontada ofensa ao art. 8.º, IV, da CF, uma vez que a contribuição nela prevista não se reveste de compulsoriedade. Também não se acolheu a tese de violação à independência sindical e ao princípio da liberdade de associação, já que o preceito impugnado não é expressivo de interferência e/ou intervenção na organização dos sindicatos, nem obsta a liberdade dos advogados. Por fim, considerou-se improcedente a assertiva de que o dispositivo hostilizado retiraria do sindicato a fonte essencial de custeio, haja vista a existência de muitas outras receitas dos sindicatos” (ADI 2.522/DF, Rel. Min. Eros Grau, 08.06.2006 — Inf. 430/STF).
■ Os funcionários da OAB não têm de prestar concurso público — ADI 3.026
O art. 79 do Estatuto determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. Nesse sentido, o STF entendeu ser dispensável a regra do concurso público para os funcionários da OAB, já que esta não integra a Administração Pública.
■ É constitucional a indenização do art. 79, § 1.º, do Estatuto — ADI 3.026
O Estatuto da OAB, em seu art. 79, § 1.º, concedeu aos servidores da OAB sujeitos ao regime da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de 90 dias a partir da vigência da lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a 5 vezes o valor da última remuneração.
Aqueles que não optassem pelo regime trabalhista, nos termos do art. 79, § 2.º, do Estatuto, seriam posicionados no quadro em extinção, assegurado o direito adquirido ao regime legal anterior.
O STF entendeu que “... a previsão de indenização seria razoável porque destinada a compensar, aos optantes pelo regime celetista, a perda de eventuais direitos e vantagens até então integrados ao patrimônio dos funcionários, e que o dispositivo estatuiu disciplina proporcional e consoante os princípios da igualdade e isonomia. Além disso, o preceito já teria produzido efeitos, devendo ser preservadas as situações constituídas por questões de segurança jurídica e boa-fé” (Inf. 430/STF).
■ É constitucional a regra do art. 10 da Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais), que dispensa a presença do advogado nos processos cíveis — ADI 3.168
O art. 10 da Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais) estabelece que as partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não.
O STF entendeu constitucional a regra, “... seja porque se trata de exceção à indispensabilidade de advogado legitimamente estabelecida em lei, seja porque o dispositivo visa ampliar o acesso à justiça”. Essa regra, todavia, vale só para os processos cíveis, já que, “... no que respeita aos processos criminais, considerou-se que, em homenagem ao princípio da ampla defesa, seria imperativo o comparecimento do réu ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade — advogado inscrito nos quadros da OAB ou defensor público”.
Ainda, o entendimento pela possibilidade de se dispensar advogado deve restringir-se ao processo cível, pois, por outro argumento, deve-se observar o art. 68 da Lei n. 9.099/95, de aplicação subsidiária (art. 1.º da Lei n. 10.259/2001), “... que determina a imprescindibilidade da presença de advogado nas causas criminais” (Inf. 430/STF).
■ Advocacia e atividade policial — ADI 3.541
A lei estabelece ser incompatível a advocacia, mesmo em causa própria, com as atividades ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza (art. 28, V, da Lei n. 8.906/94).
O STF entendeu como constitucional essa regra: “a vedação do exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham, direta ou indiretamente, serviço de caráter policial, prevista no art. 28, V, da Lei 8.906/1994, não se presta para fazer qualquer distinção qualificativa entre a atividade policial e a advocacia. Cada qual presta serviços imensamente relevantes no âmbito social, havendo, inclusive, previsão expressa na Carta Magna a respeito dessas atividades. O que pretendeu o legislador foi estabelecer cláusula de incompatibilidade de exercício simultâneo das referidas atividades, por entendê-lo prejudicial ao cumprimento das respectivas funções. Referido óbice não é inovação trazida pela Lei 8.906/1994, pois já constava expressamente no anterior Estatuto da OAB, Lei n. 4.215/1963 (art. 84, XII). Elegeu-se critério de diferenciação compatível com o princípio constitucional da isonomia, ante as peculiaridades inerentes ao exercício da profissão de advogado e das atividades policiais de qualquer natureza” (ADI 3.541, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12.02.2014, Plenário, DJE de 24.03.2014).
Como se sabe, o art. 8.º, IV, do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) exige a aprovação em Exame de Ordem para inscrição como advogado.
A “OAB”, por sua vez, além de “controlar” a inscrição como advogado do bacharel em direito, participa dos concursos públicos para o ingresso na magistratura, no MP, nas procuradorias dos Estados e do DF, podendo, ainda, ajuizar a ADI e outras ações constitucionais, indicar membros e participar do CNJ, bem como do CNMP.
Diante dessa exigência, muitos bacharéis em direito começaram a se insurgir, e alguns conseguiram decisões judiciais favoráveis, afastando a exigência do Exame de Ordem, sob o fundamento dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre exercício de qualquer ofício, trabalho ou profissão (art. 5.º, XIII).
Em 14.12.2009, os Ministros do STF decidiram haver repercussão geral no RE 603.583, que questionava a obrigatoriedade do Exame da OAB para que bacharéis em Direito pudessem exercer a advocacia.
Conforme se observa no site do STF, basicamente, o recorrente alegava, em referido RE, “... ofensa aos artigos 1.º, II, III e IV; 3.º, I, II, III e IV; 5.º, II e XIII; 84, IV; 170; 193; 205; 207; 209, II; e 214, IV e V, da Constituição Federal. Inicialmente, afirmava não haver pronunciamento do STF quanto à constitucionalidade do Exame de Ordem. Sustentava, em síntese: 1) caber apenas às instituições de ensino superior certificar se o bacharel é apto para exercer as profissões da área jurídica; 2) que a sujeição dos bacharéis ao referido exame viola o direito à vida e aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do livre exercício das profissões, da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, bem assim que representa censura prévia ao exercício profissional”.
Em 26.10.2011, contudo, o STF, por unanimidade, julgou constitucional referida exigência.
Nos termos da linha de argumentação, o PGR declarou que “‘a liberdade profissional não confere um direito subjetivo ao efetivo exercício de determinada profissão, podendo a lei exigir qualificações e impor condições para o exercício profissional’, ressaltou. De acordo com o Procurador-Geral, ‘no caso da advocacia, diante da essencialidade da atividade do advogado para a própria prestação jurisdicional, parece muito consistente a opção do Poder Legislativo no sentido de estabelecer a aprovação do Exame de Ordem como condição para o exercício profissional’” (Notícias STF, 26.10.2011).
Assim, parece razoável, segundo o STF, o preenchimento da referida exigência normativa, até porque, nos termos do art. 22, XVI, compete privativamente à União legislar sobre as condições para o exercício das profissões.
Dessa forma, temos de reconhecer que o Exame de Ordem surge como um verdadeiro “concurso”, nos mesmos moldes e dificuldades dos concursos públicos em geral e prestados pelos bacharéis em direito.
Por mais que pareça estranho dizer, diante da opção política do legislador que entendeu necessário o Exame de Ordem, não há dúvida de que referida decisão do STF caracteriza-se como vitória para os bacharéis em direito, além, é claro, de uma conquista da sociedade.
Isso porque a formação do estudante de Direito terá de ser extremamente séria, devendo o aluno se preparar durante os 5 anos de sua graduação.
Indiscutivelmente, as universidades passarão a ser mais cobradas e deverão entregar um serviço de melhor qualidade, adequado e suficiente para que o exame seja enfrentado e superado.
As faculdades que não conseguirem aprovar terão de rever as suas metodologias e aprimorar a formação dos seus alunos.
A decisão do STF, sem dúvida e insistimos, pode ser definida como inegável vitória dos bacharéis em Direito, que deverão receber um ensino adequado e suficiente para o exercício, com autonomia e segurança, da nobre função de advogado, indispensável para a administração da justiça (art. 133 da CF/88).
Parece, ainda, razoável a ponderação do Min. Fux no sentido de aperfeiçoamento do Exame, abrindo-o para outros segmentos da sociedade, até porque os concursos em geral têm a participação de outros órgãos ou entidades que exercem importante fiscalização.
Nessa linha, bem-vinda a proposta do PL 1.284/2011-CD, que determina a obrigatoriedade de participação ativa de representantes do Ministério Público Federal e Estadual, da Defensoria Pública da União, dos Estados e do Distrito Federal e de representantes de entidade representativa de bacharéis em todas as fases de elaboração, aplicação e correção das provas do Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil.
Bacharéis comemorem... A advocacia acaba de ser valorizada...
Vamos analisar, inicialmente, a redação de cada uma das súmulas que, como se verá, estão em contradição, devendo, naturalmente, prevalecer o entendimento firmado na SV 5/STF:
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SÚMULA VINCULANTE 5/STF |
SÚMULA 343/STJ |
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■ A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição ■ Aprovação: Sessão Plenária de 07.05.2008 |
■ É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar ■ Julgamento: 3.ª Seção, em 12.09.2007 |
O que o STF firmou não é que a falta de defesa não ofende a Constituição, mas que a falta de defesa técnica, por advogado, não ofende a Constituição, no processo administrativo disciplinar.
Dessa forma, fica a critério do servidor, no processo administrativo, contratar ou não advogado para a sua defesa.
Em nossa opinião — o STJ, até o fechamento desta edição, ainda não havia formalmente cancelado a referida S. 343 —, a interpretação estabelecida pelo STJ está superada, devendo prevalecer o entendimento firmado pelo STF na SV 5.
Conforme vimos ao tratar sobre o tema “precatórios” (item 11.12), o STF estabeleceu que a definição, prevista na Constituição Federal, de crédito de natureza alimentícia não é exaustiva (RE 470.407, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.05.2006, 1.ª T.).
Como exemplo, destacamos o art. 85, § 14, do CPC/2015 (Lei n. 13.105/2015) ao prescrever que os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.
Esse entendimento está consagrado na SV 47 (DJE de 02.06.2015), nos seguintes termos: “os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza”.
Cappelletti e Garth produziram interessante ensaio para o Projeto de Florença, buscando “... delinear o surgimento e desenvolvimento de uma abordagem nova e compreensiva dos problemas” de acesso à “ordem jurídica justa” (Kazuo Watanabe).69
No referido estudo, os autores observam que o processo evolutivo dos instrumentos destacados para solucionar a problemática do acesso efetivo à justiça, nos países do Ocidente, está sedimentado em 3 grandes ondas renovatórias, cada qual, do seu modo, tentando solucionar a problemática de acesso à ordem jurídica justa.
Conforme os autores, e retomaremos a análise no item 14.10.21 deste estudo, a primeira grande onda teve início em 1965, concentrando-se na assistência judiciária. A segunda referia-se às “... reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor”. O terceiro movimento ou onda foi pelos autores chamado de “enfoque de acesso à justiça”, reproduzindo e buscando as experiências anteriores, mas indo além, tentando “... atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo”.70
Podemos afirmar, portanto, que o estudo da defensoria pública e da garantia constitucional da assistência jurídica integral e gratuita encontra fundamento na perspectiva da primeira onda renovatória de Cappelletti e Garth.
O art. 5.º, LXXIV, da CF/88 dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos do art. 134, caput, da CF/88.
No Brasil, a assistência judiciária só adquiriu status de garantia constitucional expressa a partir do advento da Constituição de 1934, art. 113, n. 32, com a seguinte redação: “a União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais, e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos”.
Tal direito e garantia individual foi, porém, retirado do texto de 1937, reaparecendo na Constituição de 1946, em seu art. 141, § 35: “o poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados”, bem como na de 1967 (art. 150, § 32) e na EC n. 1/69 (art. 153, § 32): “será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei”.
Finalmente, a regra é aprimorada pelo inciso LXXIV do art. 5.º da CF/88.
Confrontando os textos, percebe-se uma clara e importante distinção terminológica entre a assistência judiciária prevista nas Constituições de 1934, 1946, 1967 e EC n. 1/69 e a atual prescrição, esta muito mais ampla, da garantia de assistência jurídica integral e gratuita.
De acordo com a observação de Barbosa Moreira, “a grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que, para ambas as ordens de providências, o campo de atuação já não se delimita em função do atributo ‘judiciário’, mas passa a compreender tudo que seja ‘jurídico’. A mudança do adjetivo qualificador da ‘assistência’, reforçada pelo acréscimo ‘integral’, importa notável ampliação do universo que se quer cobrir. Os necessitados fazem jus agora à dispensa de pagamentos e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos jurídicos. Incluem-se também na franquia: a instauração e movimentação de processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos, em todos os níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria, ou seja, de informação e aconselhamento em assuntos jurídicos”.71
Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente (competência concorrente) sobre assistência jurídica e defensoria pública (art. 24, XIII). Isso significa que a União legislará sobre normas gerais e os Estados, bem como o Distrito Federal, sobre regras específicas.
Nos termos do art. 134, § 1.º (antigo parágrafo único renumerado pela EC n. 45/2004), lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais (art. 24, XIII) para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
Por seu turno, o art. 61, § 1.º, II, “d”, da CF/88 prevê serem de iniciativa exclusiva do Presidente da República (portanto indelegáveis) as leis que disponham sobre a organização da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
O art. 48, IX, determina que o Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, disporá sobre a organização administrativa e judiciária da Defensoria Pública da União e dos Territórios (redação dada pela EC n. 69/2012).
Não podemos nos esquecer dos arts. 21, XIII, e 22, XVII, ambos também com a redação dada pela EC n. 69/2012, que transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a sua Defensoria Pública.
A EC n. 74/2013 explicitou a autonomia da Defensoria Pública do DF (que já havia sido estabelecida no art. 2.º da EC n. 69/2012) e, inovando, assegurou a autonomia para a Defensoria Pública da União.
Por sua vez, a EC n. 80/2014 alterou drasticamente as regras sobre a Defensoria Pública elevando-a, como se verá melhor a seguir (cf. item 12.6.6), à condição de carreira totalmente desvinculada das demais indicadas na Constituição como funções essenciais à Justiça.
Destacamos, ainda, a LC n. 80/94 (alterada pela LC n. 98/99 e pela LC n. 132/2009),72 que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, prescrevendo normas gerais para a sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.73
A teor do art. 2.º da referida LC, a Defensoria Pública abrange, procurando harmonizar-se74 com as novidades introduzidas pela EC n. 69/2012 (que transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal):
■ Defensoria Pública da União;
■ Defensoria Pública dos Territórios;
■ Defensoria Pública dos Estados;
■ Defensoria Pública do Distrito Federal.
O art. 14 da LC n. 80/94 estabelece que a Defensoria Pública da União atuará nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, junto às Justiças Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instâncias administrativas da União.
Assim, percebe-se que nos Estados teremos tanto a Defensoria Pública da União (restringindo a sua atuação nos graus e instâncias administrativas federais) como a dos Estados. No âmbito do Distrito Federal, também a Defensoria Pública da União e a do Distrito Federal, organizada e mantida pelo próprio DF, bem como, nos Territórios, a da União, além da dos Territórios (quando criados), organizada e mantida, contudo, neste último caso, pela União (EC n. 69/2012, arts. 21, XIII, e 22, XVII).
A EC n. 45/2004 fortaleceu as Defensorias Públicas Estaduais ao constitucionalizar a autonomia funcional e administrativa e fixar competência para proposta orçamentária, nos termos do § 2.º, inserido no art. 134: “às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.º”.
O então Senador Bernardo Cabral, primeiro relator da Reforma, em seu parecer observou que “a atribuição da autonomia funcional e administrativa às Defensorias Públicas, e o poder de iniciativa de sua proposta orçamentária, conferirá a essas instituições uma importante desvinculação do Poder Executivo, com o qual não guardam qualquer relação de afinidade institucional, além de propiciar um fortalecimento da instituição e da consequente atuação institucional”.
Referida autonomia financeira é consolidada pela nova regra do art. 168 da CF/88,75 na medida em que, conforme também observou Bernardo Cabral, passa a existir “... previsão de repasse direto do duodécimo orçamentário até o dia 20 de cada mês. A negativa desse repasse configura descumprimento de ordem constitucional e, portanto, crime de responsabilidade, pela letra do art. 85 da Constituição Federal”.
O constituinte reformador se “esqueceu”, contudo, de fixar as referidas regras para as Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. Essa situação seria corrigida pela “PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário”, que, “atrasada”, ainda tramita.
A EC n. 69/2012, por sua vez, com atraso de quase 8 anos (já que o assunto deveria ter sido introduzido pela Reforma do Judiciário), finalmente, transferiu, agora formal e oficialmente, da União para o Distrito Federal, as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do DF.
Anteriormente, segundo o art. 21, XIII, em sua redação original, a Defensoria Pública do DF seria organizada e mantida pela União, assim como ainda acontece com o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Polícia Civil, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar (art. 21, XIV).
No tocante à Defensoria Pública do DF, todavia, essa situação nunca se observou. Ou seja, a União, até o advento da EC n. 69/2012, não tinha, ainda, criado a Defensoria Pública do DF.
Na prática, o serviço de assistência judiciária era exemplarmente prestado pelo Centro de Assistência Judiciária do Distrito Federal (CEAJUR-DF), criado, em 1987, pelo Governo do Distrito Federal.
Dessa forma, a EC n. 69/2012 corrige a distorção de manter o órgão de assistência sob a organização da União para adequar-se à situação prática que já se observava e, assim, fortalecer a Defensoria Pública do DF.
Nesse sentido, o art. 2.º da EC n. 69/2012 estatui que, sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Federal, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados.
Portanto, também à Defensoria Pública do Distrito Federal são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites previstos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.º.
Toda essa evolução está consagrada na EC n. 74/2013, que acrescenta o § 3.º ao art. 134, para deixar claro que às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal aplica-se o disposto no art. 134, § 2.º, ou seja, a já citada autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de proposta orçamentária, inicialmente asseguradas para a Defensoria Pública Estadual.
Pois bem, diante do incontestável reconhecimento de autonomia funcional, administrativa e financeira da defensoria pública estadual, do DF e da União (ECs ns. 45/2004, 69/2012 e 74/2013), não se admite a sua vinculação a quaisquer dos Poderes. Assim, estabelecer que a defensoria pública é integrante do Poder Executivo, ou subordinada ao Governador de Estado, ou integrante de determinada Secretaria do governo, tudo isso afronta a Constituição. Vejamos:
“EMENTA: A EC 45/2004 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2.º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2.º, da CF pela EC 45/2004 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos” (ADI 3.569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007. No mesmo sentido: ADI 4.056, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07.03.2012, Plenário; ADI 3.965, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 07.03.2012, Plenário).
Nesse sentido da autonomia constitucional da Defensoria, o STF vem nulificando expressões de leis estaduais que submetam a Defensoria Pública a atos do governador, por ofensa aos arts. 24, XIII e § 1.º, e 134, CF/88, ou medidas que lhe retirem a autonomia, como a redução unilateral pelo Poder Executivo do orçamento proposto dentro das regras constitucionais, ou a ausência de repasse de duodécimos orçamentários, ou, ainda, a ausência de participação da Defensoria no processo de formulação de lei orçamentária (cf. ADI 5.286, ADI 5.287, ADPF 339 e ADI 5.381, j. 18.05.2016, pendente a publicação dos acórdãos).
Conforme já pudemos observar, a EC n. 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário) estabeleceu as autonomias funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias apenas em relação às Defensorias Públicas Estaduais.
Inegavelmente, dado o caráter nacional e uno da instituição, organizada em cada ente federativo à luz da simetria, bem como a necessidade de se estabelecer um tratamento isonômico entre as defensorias nos âmbitos federal, estadual e distrital, houve um grave erro cometido pelo constituinte reformador ao tratar, na EC n. 45/2004, apenas da Defensoria Pública Estadual.
Na busca de sua correção, algumas medidas foram implementadas: a) nova proposta de emenda durante a votação da Reforma do Judiciário, corrigindo a imperfeição; b) ajuizamento da ADI 4.282 (pela Associação Nacional dos Defensores Públicos da União — ANDPU), com o pedido de interpretação conforme a Constituição para se reconhecer a autonomia da Defensoria como um todo, e não apenas a estadual; c) em momento seguinte, de modo mais efetivo, a aprovação de emendas constitucionais.
Como se sabe, e na ordem apresentada, a primeira tentativa de correção do “erro” foi a apresentação, pelo Senado Federal, da PEC 29-A, já aprovada naquela Casa e que, ainda, tramita na Câmara dos Deputados desde o ano de 2005 (como PEC 358), conhecida como PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário e que fixa, de modo natural e correto, a autonomia para as Defensorias Públicas do DF e da União.
Diante da brutal demora em se aprovar o texto, bem como da inexistência de julgamento da citada ADI 4.282, novas propostas de emendas à Constituição, tratando o tema de modo isolado, foram aprovadas, destacando-se a EC n. 69/2012, que deu autonomia para a Defensoria Pública do DF e a EC n. 74/2013, que fixou, em igual amplitude, autonomia para a Defensoria Pública da União.
Inusitadamente, no dia 10 de abril de 2015, portanto quase 2 anos após a promulgação da EC n. 74/2013 (que se deu em 06.08.2013), e com infundado pedido de liminar, a Presidente da República, Dilma Rousseff, ajuizou a ADI 5.296, requerendo fosse declarada a inconstitucionalidade da emenda, com fundamento em dois esdrúxulos argumentos: a) vício formal por suposta violação à regra da iniciativa reservada ao Presidente da República (art. 61, § 1.º, II, “c” — iniciativa para dispor sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União); b) por consequência, violação à cláusula pétrea da separação de poderes (art. 60, § 4.º, III).
Inegavelmente, com o máximo respeito, os argumentos são totalmente insustentáveis.
Em primeiro lugar, conforme já tivemos a oportunidade de estabelecer ao analisar a EC n. 73/2013, que criou os Tribunais Regionais Federais das 6.ª, 7.ª, 8.ª e 9.ª Regiões, introduzindo o § 11 ao art. 27 do ADCT (item 9.13.3.3.3), em discussão na ADI 5.017 (pendente), não se pode fazer qualquer relação entre o princípio da simetria a ser observado nos âmbitos estadual, distrital e municipal, com a manifestação do poder constituinte derivado reformador a alterar a Constituição Federal.
As matérias de iniciativa reservada estabelecidas para o Presidente da República, por simetria, devem ser observadas pelos demais Chefes do Poder Executivo, mas não em relação ao processo de reforma da Constituição da República.
De fato, conforme consolidou o STF, para esses temas previstos no art. 61, § 1.º, II, nem mesmo a emenda à Constituição Estadual poderia servir como mecanismo para “driblar” a previsão da iniciativa reservada ao Governador de Estado (nesse sentido, cf. o voto do Min. Marco Aurélio na ADI 3.930).
Também pudemos expor que essa regra veio a ser flexibilizada pelo STF no sentido de não haver a exigência de se observar a regra da iniciativa reservada quando estivermos diante da manifestação do poder constituinte derivado decorrente inicial, ou seja, aquele que elabora a Constituição do Estado ou a Lei Orgânica do DF pela primeira vez (cf. ADI 2.581, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, j. 16.08.2007, Plenário, DJE de 15.08.2008. No mesmo sentido: ADI 1.167, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 19.11.2014, Plenário, DJE de 10.02.2015 — cf. item 9.13.3.3.10).
Dessa forma, o STF apenas enfrentou a questão envolvendo a legislação estadual (e, em outros julgados, legislações municipais) e as emendas introduzidas no plano estadual para a alteração da Constituição estadual (nesse sentido, todos os precedentes citados na ADI 5.296, a saber: ADIs 3.930, 2.966, 1.381, 3.295, 4.154, 2.420 e 637).
O dever de se observar simetricamente as regras estabelecidas no art. 61, § 1.º, II, decorre da disposição contida no art. 25, caput, ao prever que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal (no mesmo sentido, no âmbito do Distrito Federal, conforme art. 32, § 3.º, bem como para os Municípios, em razão do art. 29, caput).
Assim, no momento do ajuizamento da referida ADI 5.296 (10.04.2015), não havia qualquer precedente da Corte que tivesse reconhecido o sugerido vício formal subjetivo de inconstitucionalidade para as hipóteses de emendas à Constituição Federal que veiculam matérias de iniciativa reservada ao Presidente da República. Aliás, a pretensão formulada, inegavelmente, está destituída de fundamento, mostra-se infundada, viola a regra expressa do art. 60, I, da CF/88, além de alterar a verdade dos fatos, no caso, como se disse, a jurisprudência do STF que, ao contrário do afirmado na petição inicial, não tem qualquer relação com a hipótese da EC n. 74/2013, sem contar o retrocesso em termos da efetiva proteção aos necessitados.
Em relação à manifestação do poder constituinte derivado reformador, conforme já estudamos, novamente exemplificando, a EC n. 45/2004, que criou o CNJ (apesar de não ser tribunal inferior, é órgão do Poder Judiciário — art. 92, I-A), bem como extinguiu os tribunais de alçada, não foi nulificada pelo STF. Ainda, a EC n. 24/99, que pôs fim aos juízes classistas, também não foi declarada inconstitucional pela Corte. Aliás, em nenhum momento houve qualquer discussão sobre esse aspecto (vício formal) em relação à EC n. 45/2004, também de iniciativa parlamentar, ao estabelecer a autonomia da defensoria pública estadual.
O poder constituinte originário fixou os legitimados para reforma da Constituição, indicados no art. 60, I, II e III (iniciativa concorrente, e não exclusiva do Presidente da República), bem como os limites materiais fixados nas cláusulas pétreas, não se podendo criar outros limites que não esses explicitados. Como se disse, o art. 61, § 1.º, II, “c”, não está direcionado às emendas constitucionais no plano federal.
Consequentemente, não teria sentido o argumento de violação à cláusula pétrea da separação de poderes.
E mais, estabelecer outras restrições significaria impedir a atualização do texto no contexto da evolução social e, assim, “petrificar” a Constituição, oficializando uma nefasta ditadura de um exclusivo legitimado (no caso, o Presidente da República) para os temas ali previstos no art. 61, § 1.º, II.
Além de toda essa argumentação, que já seria suficiente para total improcedência da ADI 5.296, a reforma introduzida pela EC n. 74/2013 não tem nada a ver com “servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria” (art. 61, § 1.º, II, “c”). A previsão da autonomia da Defensoria Pública da União vem ao encontro da realização do direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa e do tratamento nacional e uno da instituição, dentro de uma perspectiva de isonomia e de concretização de direitos fundamentais.
Diante do incontestável reconhecimento de autonomia funcional, administrativa e financeira da defensoria pública estadual, do DF e da União (ECs ns. 45/2004, 69/2012 e 74/2013), não se admite a sua vinculação a quaisquer dos Poderes (as disposições são de eficácia plena e aplicabilidade imediata). Estabelecer que a defensoria pública é integrante ou subordinada ao Poder Executivo, diante das regras introduzidas, significa afrontar a Constituição e regredir em termos do direito fundamental de proteção aos necessitados.
Devemos, então, aguardar a posição do STF no julgamento dessa relevante questão esperando que não se reconheçam os argumentos lançados que, sem dúvida, não só são destituídos de fundamentos (insubsistentes), como estão na contramão dos documentos internacionais, por exemplo, a Resolução n. 2.821/2014 da OEA, que recomenda aos Estados a concessão, aos defensores públicos, de independência e autonomia funcional, financeira e/ou orçamentária e técnica (item 5), como destacado por Daniel Sarmento em bem fundamentado parecer dado no sentido da constitucionalidade da EC n. 74/2013.76
Partindo das alterações estabelecidas pelas ECs ns. 45/2004, 69/2012, 74/2013, podemos dizer que a EC n. 80/2014 introduziu profundas alterações em relação à Defensoria Pública, trazendo avanços extraordinários e a consolidação de seu reconhecimento constitucional como “metagarantia”77. A prestação de assistência aos necessitados e vulneráveis não deve ser vista como “favor”, mas direito da sociedade e dever do Estado.
O mais importante, nos parece, diz respeito à sua previsão “topológica”, no capítulo IV, do título IV, da Constituição, agora em seção separada própria e exclusiva. Antes da EC n. 80/2014, a Defensoria Pública estava alocada na mesma sessão da Advocacia, conforme se observa abaixo:
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REDAÇÃO ORIGINAL (CF/88) |
REDAÇÃO DADA PELA EC N. 80/2014 |
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TÍTULO IV CAPÍTULO IV — Das funções essenciais à Justiça ■ Seção I — Do Ministério Público ■ Seção II — Da Advocacia Pública ■ Seção III — Da Advocacia e da Defensoria Pública |
TÍTULO IV CAPÍTULO IV — Das funções essenciais à Justiça ■ Seção I — Do Ministério Público ■ Seção II — Da Advocacia Pública ■ Seção III — Da Advocacia ■ Seção IV — Da Defensoria Pública |
Podemos dizer, então, que, a partir do advento da EC n. 80/2014, quatro passam a ser as funções essenciais à Justiça, com regras próprias e muito bem delimitadas, o que, então, permite-nos afirmar que a Defensoria Pública está, agora, do ponto de vista institucional, desvinculada da Advocacia.
De acordo com o art. 134, caput, na redação dada pela EC n. 80/2014, a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, nos termos do inciso LXXIV do art. 5.º da Constituição Federal, de forma integral e gratuita, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente e em prol dos necessitados:
■ a orientação jurídica;
■ a promoção dos direitos humanos;
■ a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos.
De acordo com o art. 134, § 4.º, da CF/88, introduzido pela EC n. 80/2014, constitucionalizando o que já constava do art. 3.º, da LC n. 80/94, são princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, e aqui a importante novidade, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal.
Essa nova previsão tem redação idêntica àquela fixada pelo constituinte originário para o Ministério Público nos termos do art. 127, § 1.º e, assim, as perspectivas lançadas no item 12.2.5.1 parecem ser aqui aplicadas.
As regras contidas nos arts. 93 e 96, II, também dão a dimensão atribuída pela EC n. 80/2014 para a Defensoria Pública.
Na “justificação” da PEC 247/2013, foi considerado importante estudo, de recomendável leitura, especialmente pelos governantes, realizado pela Associação Nacional dos Defensores Públicos — ANADEP em conjunto com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada — IPEA, com o apoio e a colaboração do Ministério da Justiça, denominado “Mapa da Defensoria Pública no Brasil”. Conforme destacado no trabalho, no Brasil, havia “8.489 cargos criados de defensor público dos Estados e do Distrito Federal, dos quais apenas 5.054 estão providos (59%). Esses 5.054 defensores públicos se desdobram para cobrir 28% das comarcas brasileiras, ou seja, na grande maioria das comarcas, o Estado acusa e julga, mas não defende os mais pobres. Na Defensoria Pública da União a situação não é diversa: São 1.270 cargos criados e apenas 479 efetivamente providos, para atender 58 sessões judiciárias de um total de 264, o que corresponde a uma cobertura de 22%”78.
Nesse contexto, de acordo com o art. 98, caput, do ADCT, também introduzido pela EC n. 80/2014, seguindo a mesma redação que foi dada pela EC n. 45/2004 em relação ao número de juízes, está estabelecido que o número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população. Com isso, assegura-se a eficaz prestação do serviço de assistência, de modo efetivo, e pela carreira da Defensoria Pública.
Para se cumprir essa previsão, foi estabelecido o prazo de 8 anos a partir do advento da referida emenda, quando, então, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observadas as regras acima mencionadas.
Durante esse período, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.
Assim, ao final desse período de 8 anos, não mais fará sentido o Estado continuar fazendo convênios com a OAB e outras instituições, já que, de modo muito claro, esse “serviço” de assistência foi fixado para ser prestado pela carreira da Defensoria Pública, havendo o dever da realização de concurso público para o cumprimento da meta de defensores proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população.
Como todos sabem, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (art. 133 da CF/88).
Já tivemos a oportunidade de destacar que a presença do advogado pode ser dispensada como se observa, para se ter exemplos, nos juizados especiais (art. 20 da Lei n. 9.099/95 e art. 10 da Lei n. 10.259/2001), para a impetração do habeas corpus, na Justiça do Trabalho, para a propositura de ações revisionais, nas hipóteses da SV 5 etc.
Assim, diante da omissão constitucional sobre a necessidade de o defensor público continuar inscrito nos quadros da OAB, entendemos que a resposta à pergunta formulada deverá ser dada pelo legislador. Vejamos:
■ art. 3.º, § 1.º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia): exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes, dentre os ali indicados, da Defensoria Pública;
■ arts. 26 e 71 da LC n. 80/94 (além de dar outras providências, organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados): o candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense, devendo indicar sua opção por uma das unidades da federação onde houver vaga;
■ art. 4.º, § 6.º, da LC n. 80/94 (introduzido pela LC n. 132/2009): a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público.
Em nosso entender, a melhor forma de se harmonizar todos os dispositivos destacados é sustentar que o registro na OAB é requisito para a inscrição no concurso público, demonstrando, então, ser o candidato advogado.
Uma vez aprovado no certame, em razão de sua nomeação e posse no cargo, passa o defensor a ter capacidade postulatória independentemente de inscrição nos quadros da OAB, ficando, então, dispensado de continuar vinculado à Ordem dos Advogados.
A regra do art. 4.º, § 6.º, da LC n. 80/94, ao usar a palavra “exclusivamente”, dispensou a necessidade de continuar inscrito nos quadros da OAB, obrigação esta que deve ser entendida apenas como requisito de capacitação profissional para a mera inscrição no certame.
Esse mecanismo, aliás, não é novidade. Em muitas outras situações, o direito brasileiro também exige um certo requisito para uma dada situação, mas não obriga a sua manutenção. Essa situação não traz qualquer afronta à Constituição que, como visto, deixou ao encargo da lei fixar as regras em relação à Advocacia.
Como exemplo, podemos pensar na carreira de delegado de polícia que exige para a aprovação no concurso público, como fase de caráter eliminatório do certame, a aprovação no exame de aptidão física. Manter esse vigor físico cobrado para o ingresso na carreira não é, porém, exigência para depois da posse.
Toda essa argumentação, sem dúvida, encontra mais sentido com a EC n. 80/2014 que desvinculou, de vez, a Defensoria Pública da Advocacia, tanto que agora estão em seções separadas, conforme visto acima. Ousamos afirmar que, do ponto de vista constitucional, a distância em que se encontra a carreira do Ministério Público da Advocacia (seção I e III do capítulo IV do Título IV) é a mesma entre a Defensoria Pública e a Advocacia (seção I e IV do capítulo IV do Título IV). Conforme dissemos, a partir da EC n. 80/2014, as 4 funções essenciais à Justiça estão tratadas de modo individual e distinto.
A maior aproximação ou não, em termos de requisitos, dependerá da prescrição normativa que, conforme visto, estabeleceu que a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público.
Diante dessa argumentação, entendemos que deveria ter sido modificado, também, o art. 94 da CF/88, quando define as regras para o “quinto constitucional” para que se permita, sem qualquer tipo de retaliação política, a efetiva participação de defensores que deixaram de estar inscritos nos quadros da OAB.
Sem dúvida, estamos diante de relevante problemática a ser enfrentada pela doutrina e pelo STF (pendente).
Não, assim como não há MP e Judiciário municipais. Na verdade, existem núcleos da Defensoria Pública, tanto a Federal como a Estadual, nos Municípios.
Conforme vimos, além de as partes serem julgadas por órgão independente e pré-constituído, o acusado tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda (art. 5.º, LIII, e art. 129, I, c/c o art. 129, § 2.º).
Nesse sentido, de maneira bastante adequada, assegura-se aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5.º da Constituição Federal, o direito de serem patrocinados por defensor público natural (art. 4.º-A, IV, da LC n. 80/94, introduzido pela LC n. 132/2009), investido na carreira por concurso público de provas e títulos.
Assim, referidos concursos públicos para o preenchimento dos cargos de defensores públicos de todo o Brasil devem ser implementados, evitando que os convênios com a OAB continuem sendo um fator impeditivo do cumprimento desse mandamento constitucional,79 especialmente, conforme vimos, com o advento da EC n. 80/2014 que fixou o prazo de 8 anos para que a União, os Estados e o Distrito Federal passem a contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, em número proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população.
Se não admite a contratação temporária de juízes de direito, ou convênios para acusação, naturalmente a sociedade não pode aceitar que a orientação jurídica e a defesa dos necessitados, em todos os graus, na forma do art. 5.º, LXXIV, sejam implementadas mediante convênio, ou contratação temporária. A Constituição exige que esse “serviço” de assistência jurídica, integral e gratuita, seja prestado por defensores públicos investidos em cargos de carreira e providos por concurso público.
O art. 134, § 1.º (renumerado pela EC n. 45/2004), estabelece a necessidade de concurso público de provas e títulos para o ingresso na carreira, devendo apenas ser observado o art. 22 do ADCT, que assegura aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, independentemente, para essa situação específica, da forma de investidura,80 com a observância das garantias e vedações previstas no referido art. 134, § 1.º, da Constituição.
Com base nessas regras, qualquer outra forma de investidura na carreira sem concurso público deverá ser refutada, sendo inconstitucionais as leis que assim estabelecerem (cf. arts. 5.º, caput; 37, caput, II e V, e precedentes do STF: ADI 1.267/AP, Rel. Min. Eros Grau, 30.09.2004 (Inf. 363/STF); ADI 1.219-MC/PB (DJU de 31.03.1995); ADI 2.125-MC/DF (DJU de 29.09.2000); ADI 1.500/ES (DJU de 16.08.2002); ADI 2.229/ES, Rel. Min. Carlos Velloso, 09.06.2004) etc.
O STF entendeu, ao apreciar o art. 45 da CE/RS (“o servidor público processado, civil ou criminalmente, em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções terá direito à assistência judiciária do Estado”), que referida regra “... não viola a CF, uma vez que apenas outorga, de forma ampla, um direito funcional de proteção do servidor que, agindo regularmente no exercício de suas funções, venha a ser processado civil ou criminalmente...”.
Contudo, “... em relação à alínea a do Anexo II da Lei Complementar gaúcha 10.194, de 30 de maio de 1994, que definia como atribuição da Defensoria Pública estadual a assistência judicial aos servidores processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais, o STF (...) considerou-se que a norma ofendia o art. 134 da CF, haja vista alargar as atribuições da Defensoria Pública estadual, extrapolando o modelo institucional preconizado pelo constituinte de 1988 e comprometendo a sua finalidade constitucional específica”. Nesse ponto, “... por maioria, atribuiu-se o efeito dessa decisão a partir do dia 31.12.2004, a fim de se evitar prejuízos desproporcionais decorrentes da nulidade ex tunc, bem como permitir que o legislador estadual disponha adequadamente sobre a matéria” (ADI 3.022/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18.08.2004 — Inf. 355/STF).
Assim, a chamada “assistência judiciária”, em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções, está reconhecida pelo STF, mas desde que prestada pelo Procurador de Estado,81 e não pelo Defensor Público estadual, sob pena de violar a finalidade constitucional específica da Defensoria, que é a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Naturalmente, se o servidor assim for considerado (“insuficiência de recursos”), poderá requerer o patrocínio da Defensoria, mas a regra não pode ser generalizada para todo servidor público do Estado.
Nos termos dos arts. 44, I; 89, I; e 128, I, da LC n. 80/94, é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição,82 contando-se-lhes em dobro todos os prazos, regra esta também prevista no CPC/2015 (art. 186, caput e § 1.º).83
Para o processo civil, a regra não sofreu nenhuma repreensão por parte do STF, até porque há equivalente para o MP e a Fazenda Pública nos termos do art. 188 do CPC/73 (o CPC/2015 estabeleceu para o MP — art. 180, para a Advocacia Pública — art. 183 e para a Defensoria Pública — art. 186, a regra do prazo em dobro para todas as manifestações processuais, não se falando mais em prazo em quádruplo para contestar, conforme previsto no art. 188 do CPC/73).
Mas, para o processo penal, no que tange ao prazo em dobro, na medida em que o MP não goza de tal prerrogativa, questionou-se se, de fato, a regra poderia ser estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora de acusação formulada pelo MP, especialmente em face dos princípios da isonomia e do devido processo legal.
O STF, ao examinar o tema do prazo em dobro para o processo penal, entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente se instale. Trata-se do que já estudamos e chamamos de “lei ainda constitucional”, ou “lei em trânsito para a inconstitucionalidade”, ou “inconstitucionalidade progressiva” (item 6.7.1.6, em que analisamos o precedente do HC 70.514).
Assim, o prazo em dobro para o processo penal só valerá enquanto a Defensoria Pública ainda não estiver eficazmente organizada. Quando tal se verificar, a regra tornar-se-á inconstitucional.
Isso significa que referida regra poderá ser “ainda constitucional” em determinado Estado, que está implementando a Defensoria, mas inconstitucional em outro, que já eficazmente instalou a Defensoria.
Conforme vimos, os arts. 44, I; 89, I; e 128, I, da LC n. 80/94 fixaram como prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhes em dobro todos os prazos, regra também prevista no CPC/2015 (art. 186, caput e § 1.º).
O art. 5.º, § 5.º, da Lei n. 1.060/50 (acrescentado pela Lei n. 7.871/89), por sua vez, estabeleceu que nos Estados onde a assistência judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.
Assim, o STF decidiu que “aos procuradores dos Estados no exercício de assistência judiciária é reconhecida a prerrogativa do recebimento de intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição (art. 128, I, da LC 80/94), porquanto investidos na função de defensor público” (Inf. 251/STF).84
O candidato estudioso e os advogados devem ficar bem atentos neste ponto, em relação aos advogados dativos, na medida em que inexiste vínculo estatal, diferentemente do que acontece com os Procuradores do Estado ou com quem exerce cargo (público) equivalente.
Pedimos vênia, aqui, para transcrever texto publicado no Inf. 219/STF que reproduz o entendimento do STF em um primeiro momento: “não se estendem aos defensores dativos as prerrogativas processuais da intimação pessoal e do prazo em dobro asseguradas aos defensores públicos em geral e aos profissionais que atuam nas causas patrocinadas pelos serviços estaduais de assistência judiciária (Lei n. 7.871/89 e LC 80/94) (...). Precedentes citados: Pet. 932-SP (DJU de 14.09.1994) e AG 166.716-RS (DJU de 25.05.1995). CR (AgRg-AgRg) 7.870 — Estados Unidos da América, Rel. Min. Carlos Velloso, 07.03.2001. (CR-7870)”.
No STJ, a 3.ª Seção e as 3.ª, 4.ª, 5.ª e 6.ª Turmas assim se posicionaram, mas apenas em relação ao prazo em dobro: “a contagem em dobro dos prazos processuais, prevista no art. 5.º, § 5.º, da Lei n. 1.060/50, somente é aplicável nos feitos em que atue Defensor Público ou integrante do serviço estatal de assistência judiciária, não se incluindo nessa condição o defensor dativo e o advogado particular, mandatário de beneficiário da justiça gratuita”.
No tocante à intimação pessoal em matéria penal, cuidado! A regra é nova, superando o entendimento anterior do STF. Mas, vejam, em relação, somente, à intimação pessoal.
Para saber se o dativo tem direito à intimação pessoal, devemos analisar qual o momento do ato. Se a intimação se deu antes da Lei n. 9.271/96, que incluiu o § 4.º no art. 370 do CPP, vale a regra citada no Inf. 219/STF, qual seja, a inexistência do direito à intimação pessoal para o dativo. Por outro lado, se a intimação se deu após o advento da referida lei, o dativo deve ser intimado pessoalmente.85
“A partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o § 4.º ao art. 370 do CPP, os defensores nomeados, dentre os quais se inclui o defensor dativo, passaram também a possuir a prerrogativa da intimação pessoal. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia a anulação de ação penal, em virtude da ausência de intimação pessoal de defensor dativo para o julgamento de apelação. Sustentava-se, na espécie, a obrigatoriedade dessa intimação, sob o argumento de que a Lei 1.060/50 não fez distinção entre defensores dativo e público. Considerando que, no caso, a intimação do defensor dativo da pauta de julgamento da apelação ocorrera via publicação no Diário de Justiça, em data anterior ao advento da mencionada Lei 9.271/96, entendeu-se incidente o princípio do tempus regit actum, a afastar a exigência legal. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, tendo em conta a peculiaridade da inexistência, à época, de defensoria pública no Estado de São Paulo, deferia o writ para tornar insubsistente o julgamento da apelação, determinando que outro se realizasse com a intimação pessoal do defensor dativo, ao fundamento de que a Lei 1.060/50 previa não só a intimação do próprio defensor público, como também daquele que atuasse em sua substituição. Precedente citado: HC 89.315/SP (DJU de 13.10.2006). HC 89.710/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 12.12.2006” (Inf. 452/STF).
Assim, como anota o Ministro Lewandowski, no precedente da matéria (HC 89.315), “... com o advento da Lei n. 9.271/96, que incluiu o § 4.º ao art. 370 do CPP, tornou-se obrigatória a intimação pessoal dos defensores nomeados, sejam eles defensores públicos, procuradores da assistência judiciária ou defensores dativos” (j. 19.09.2006, DJ de 13.10.2006).
Resumindo, ao advogado dativo, de acordo com o entendimento do STF:
■ não há a prerrogativa do prazo em dobro;
■ em relação à intimação pessoal em matéria penal, depende do momento do ato (tempus regit actum). Se a intimação se deu antes da Lei n. 9.271/96, que incluiu o § 4.º ao art. 370 do CPP, não há a prerrogativa da intimação pessoal para o dativo;86
■ contudo, se a intimação está sendo realizada (em matéria penal) após o advento da Lei n. 9.271/96, o advogado dativo deve ser intimado pessoalmente, nos termos do art. 370, § 4.º, do CPP.
NÃO.
Em observância aos princípios da celeridade, isonomia e especialidade, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais junto ao Conselho da Justiça Federal entendeu que o prazo em dobro para a Defensoria Pública não se aplica ao rito dos juizados especiais.87
“No pedido de uniformização, a Turma Nacional não acatou a tese da DPU relativa ao prazo privilegiado, considerando que o fato de a Lei Complementar conferir a prerrogativa de prazo em dobro para os defensores públicos não autoriza a Turma Nacional a privilegiá-los no âmbito dos Juizados Especiais Federais, uma vez que os Juizados são guiados pelo princípio da isonomia entre as partes. O art. 9.º da Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, diz que nenhuma pessoa jurídica de Direito Público goza de prazos privilegiados”.88
O STF, por seu turno, em relação à intimação pessoal, já se posicionou: “é dispensável, no âmbito dos juizados especiais, a intimação pessoal das partes, inclusive do representante do Ministério Público e defensores nomeados, bastando que a mesma se faça pela imprensa oficial. Afasta-se, dessa forma, o § 4.º do art. 370 do CPP, para a aplicação, com base no princípio da especialidade, do § 4.º do art. 82 da Lei 9.099/95 (‘as partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa’)...”.89
Nessa linha, o art. 7.º da Lei n. 12.153, de 22.12.2009, que institui os Juizados Especiais da Fazenda Pública, estabelece que não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 dias.
Conforme vimos, de acordo com o art. 186 do CPC/2015, a Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, tendo início com a intimação pessoal do defensor público por carga, remessa ou meio eletrônico (art. 183, § 1.º).
Importante inovação está prevista no art. 186, § 4.º, ao estabelecer que a prerrogativa do prazo em dobro aplica-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública.90
Veja que a nova regra estende apenas a prerrogativa do prazo em dobro e não faz distinção entre faculdades de direito públicas ou privadas.
NÃO.
De acordo com o art. 134, § 1.º, lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.91
Resumindo, o defensor público só pode advogar para cumprir a sua missão constitucional, que é a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos.
E como ficam os defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte? Em relação a eles, também, está vedada a advocacia fora de suas atribuições institucionais, nos termos do art. 22 do ADCT, que assegura a opção pela carreira da Defensoria desde que se observem as garantias e vedações previstas no art. 134, § 1.º, da Constituição. Como vedação, portanto, está a proibição de prestar o serviço de advocacia fora dos ditames constitucionais.
Conforme vimos ao estudar o assunto (item 6.7.1.6.1.2), a atribuição de legitimidade ao MP para o ajuizamento de ação civil ex delicto, em tese, violaria a finalidade específica da Defensoria Pública, que tem a missão constitucional de defesa dos necessitados, na forma da lei.
A Defensoria Pública, no entanto, em muitos Estados, ainda está em vias de efetiva implementação.
Assim, o STF vem decidindo, de maneira acertada, que o art. 68 do CPP é uma lei “ainda constitucional” e que está em trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade, à medida que as Defensorias Públicas forem, efetiva e eficazmente, sendo instaladas.92
Vale dizer, instalada eficazmente a Defensoria, a ação não mais poderá ser ajuizada pelo MP, devendo ser assumida pelo defensor, inclusive, em nossa opinião, em processos que estiverem em curso.
SIM.
A Lei n. 11.448, de 15.01.2007, ao alterar o art. 5.º da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública — LACP), legitimou a Defensoria Pública para o ajuizamento da ação civil pública.
A ampliação da legitimação ativa foi questionada no STF pela CONAMP, na ADI 3.943, por supostamente contrariar o art. 5.º, LXXIV e o art. 134, caput, da Constituição Federal, em sua redação original, antes da EC n. 80/2014.
A ação foi proposta em 16.08.2007 e julgada em 07.05.2015, praticamente 8 anos depois.
A Corte, por unanimidade (8 x 0), julgou improcedente o pedido, declarando, assim e acertadamente, a constitucionalidade da Lei n. 11.448/2007.
Devemos lembrar que a LC n. 132/2009 introduziu importantes regras à LC n. 80/94, reforçando e ampliando a atribuição destinada à Defensoria Pública para a propositura da ação civil pública (cf. art. 1.º — cuja redação agora está no art. 134, caput, da CF/88, introduzido pela EC n. 80/2014; art. 4.º, VII, VIII e XI; art. 15-A; art. 106-A etc.).
Em sustentação oral por nós realizada em nome da Associação Nacional dos Defensores Públicos — ANADEP, apresentamos uma preliminar de prejudicialidade da ADI por não ter havido o aditamento da petição inicial em razão do advento da referida lei complementar que, em nosso entender, revogou o art. 5.º, II, da LACP, mas essa tese só foi admitida pelo Ministro Teori Zavascki.
No mérito, na linha do que defendemos, a Corte reconheceu com muita propriedade a legitimação da Defensoria Pública, seja pelo contexto do processo coletivo e das novas perspectivas lançadas pelas necessidades da sociedade de massa, seja em razão da regra do art. 129, § 1.º, da CF/88, ao prescrever que a legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ações civis (e, no caso, da ação civil pública para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos — art. 129, III, da CF/88) não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto na Constituição e na lei.
E foi em razão dessa abertura (não exclusividade do Ministério Público) que o legislador, de maneira acertada, prescreveu a legitimação ativa também para a Defensoria Pública: o art. 5.º da Lei da Ação Civil Pública estabelece uma legitimação extraordinária (haverá substituição da coletividade), autônoma (a presença do legitimado ordinário quando identificado é totalmente dispensada), concorrente (em relação aos representantes adequados entre si que concorrem em igualdade para a propositura da ação civil pública) e disjuntiva (qualquer legitimado poderá propor a ação sem a anuência, intervenção ou autorização dos demais, sendo o litisconsórcio eventualmente formado sempre facultativo).
Não haveria sentido prever a possibilidade de defesa individual (“atomizada”) e não a admitir de modo coletivo (“molecularizada”), com todas as vantagens do processo coletivo. Como se sabe, essa ampliação agora está expressa na Constituição, no art. 134, caput, na redação bastante adequada trazida pela EC n. 80/2014 (não estamos sugerindo uma suposta constitucionalidade superveniente em razão da EC n. 80/2014 na medida em que a redação original dava guarida às regras trazidas pela lei ao se remeter ao art. 5.º, LXXIV, que assegura a assistência jurídica integral, abarcando, então, a tutela coletiva).
O Ministro Teori Zavascki, bem como os Ministros Lewandowski e Barroso chegaram a apontar os parâmetros estabelecidos no art. 5.º, LXXIV, que estabelece ser dever do Estado prestar a assistência jurídica, integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Assim, não poderia a Defensoria Pública defender apenas interesses de pessoas que não necessitam dos seus serviços por poderem contratar um advogado.
Apesar desse limite, não haveria qualquer problema em se propor a ação civil pública e, reflexamente, o seu resultado também beneficiar os que não são necessitados.
Nesse sentido, destacamos o art. 4.º, VII, da LC n. 80/94 (introduzido pela LC n. 132/2009), ao estabelecer ser função institucional da defensoria pública, entre outras, a de promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes.93
Essa situação, sem dúvida, será observada especialmente quando o objetivo da demanda for interesse ou direito difuso, assim entendido, para efeitos do Código de Defesa do Consumidor, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (art. 81, parágrafo único, I, do CDC).
Como exemplo, imaginemos que a Defensoria Pública firme um termo de ajustamento de conduta com uma empresa de ônibus para que o ponto final da linha seja próximo da penitenciária, e não a 5 km de distância. Esse acordo beneficiará não só hipossuficientes, mas, também, todos que pegarem aquela linha de ônibus. A extensão é uma decorrência da indivisibilidade do objeto da demanda. Não significa estar a Defensoria litigando em nome de não necessitados.
Podemos pensar, ainda, em um termo de ajustamento de conduta visando facilitar a gratuidade do transporte público para as pessoas com deficiência física. Ainda, uma ação civil pública objetivando a melhoria de posto de saúde, ou a manutenção do FIES (em um contexto de proteção ao direito fundamental à educação), ou a suspensão do aumento da passagem de ônibus em determinado município, ou a ação contra uma empresa poluente, com o objetivo de proteção ambiental, ou uma ação objetivando a garantia de fornecimento de água para uma comunidade inteira, ou, ainda, para garantia aos presos de determinada região de condições adequadas de higiene, limpeza, alimentação etc.94
Em todas essas situações, o resultado da demanda, além de beneficiar pessoas hipossuficientes, também poderá produzir efeitos em relação àqueles que não são necessitados. Estamos diante daquilo que a doutrina norte-americana chamou de free rider, ou seja, o “carona”95, que também se beneficiará com o resultado da demanda. Essa consequência prática não afronta a Constituição mas, como visto, decorre da natureza jurídica do objeto (indivisibilidade dos direitos ou interesses difusos).
Nesse sentido decidiu o STF no julgamento do RE 733.433, ou seja, mesmo que a tutela coletiva possa, eventualmente, atingir pessoas não necessitadas, desde que estejam presentes interesses da população necessitada, a Defensoria Pública será legitimada. Naturalmente, a execução individual da sentença coletiva pela Defensoria só poderá ser realizada em nome de pessoas hipossuficientes.
Dessa forma, no referido julgado, o Tribunal, apreciando o tema 607 da repercussão geral, firmou a seguinte tese: “a Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura da ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas” (ARE 690.838, reautuado como RE 733.433, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04.11.2015, DJE de 07.04.2016).
Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública é vedado, segundo a lei orgânica, receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições.
Porém, nos termos do art. 4.º, XXI, da LC n. 80/94, são funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras, executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, reservando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores.
Cabe alertar que, no dia 03.03.2010, a Corte Especial do STJ editou a Súmula 421, que tem o seguinte teor: “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
Com todo o respeito, não concordamos com essa orientação, especialmente porque, em razão das reformas constitucionais (ECs ns. 45/2004, 69/2012 e 74/2013), as Defensorias Públicas passaram a ter ampla autonomia funcional, administrativa e financeira.
A regra da LC n. 80/94 parece bastante razoável sobretudo porque os honorários advocatícios, que são devidos em razão da condenação nas verbas sucumbenciais, não sairão de “um bolso” para voltar para “o mesmo bolso”. A destinação do dinheiro será para fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao seu aparelhamento e à capacitação profissional de seus membros e servidores.
Portanto, mais uma vez, com o máximo respeito, não concordamos com a posição do STJ; resta, pois, aguardar a solução a ser dada pelo STF (matéria pendente).
Finalmente, conforme já alertamos (item 12.3.9), o art. 85, § 19, do CPC/2015, estabelece que “os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei”.
De acordo com o art. 3.º, § 1.º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Con-sultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
Assim, a regra do CPC/2015 reforça o entendimento exposto, já que a nova lei processual delega a previsão e regulamentação para a lei, no caso, o art. 4.º, XXI, da LC n. 80/94.
A Constituição do Estado do Rio de Janeiro estabeleceu que o Defensor Público, após dois anos de exercício na função, não perderia o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado.
Essa questão foi levada ao STF, que julgou ser inconstitucional a referida previsão (cf. ADI 230/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 1.º.02.2010, DJE de 30.10.2014).
Isso porque, nos termos do art. 41, são estáveis após 3 anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, podendo perder o cargo:
■ em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
■ mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
■ mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
SIM.
De acordo com o art. 134, § 1.º, lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
A Constituição assegura aos Defensores Públicos a remuneração exclusivamente por subsídio, bem como a sua irredutibilidade (art. 135 c/c o art. 39, § 4.º).
Nesse sentido, na dicção do art. 37, XV, o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI (qual seja, subteto, limitado a 90,25% do subsídio mensal de Ministro do STF) e XIV (do art. 37) e nos arts. 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I.
A questão foi examinada pelo STF no julgamento da ADI 230/RJ (Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 1.º.02.2010, DJE de 30.10.2014), relativa à Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que estabelecia ser prerrogativa do Defensor Público requisitar, administrativamente, de autoridade pública e dos seus agentes ou de entidade particular: certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências, necessários ao exercício de suas atribuições.
Essa previsão, aliás, está explicitada em diversas passagens da LC n. 80/94, destacando-se:
■ art. 8.º, XVI: atribuição do Defensor Público-Geral Federal;
■ art. 8.º, XIX: atribuição do Defensor Público-Geral Federal — nesse ponto avançando ao se referir à requisição de força policial;
■ art. 44, X: prerrogativa dos membros da Defensoria Pública da União;
■ art. 56, XVI: atribuição do Defensor Público-Geral do Distrito Federal e dos Territórios;
■ art. 89, X: prerrogativa dos membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;
■ art. 128, X: prerrogativa dos membros da Defensoria Pública do Estado.
O STF, contudo, ao analisar a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, entendeu ser o referido poder de requisição inconstitucional por estarem sendo conferidas “... ao defensor público prerrogativas que implicariam, além de interferência em outros poderes, prejuízo na paridade de armas que deve haver entre as partes” (Inf. 573/STF), havendo “exacerbação das prerrogativas asseguradas aos demais advogados”.
Conforme noticiado, “seguiu-se um debate sobre a interpretação conforme, com a preocupação de não se criar um ‘superadvogado’, com ‘superpoderes’, o que quebraria a igualdade com outros advogados, que precisam ter certos pedidos deferidos pelo Judiciário” (Notícias STF, 1.º.02.2010).
Essa deve ser a tendência para a solução dos dispositivos da LC n. 80/94 que fixam a prerrogativa de requisição no mesmo sentido.
SIM.
A questão foi discutida pelo STF, que entendeu não haver exclusividade da Defensoria Pública da União de atuação em Tribunais Superiores, como, no caso, no STJ.96
Isso porque, nos termos do art. 106, caput, e parágrafo único, da LC n. 80/94, a Defensoria Pública do Estado prestará assistência jurídica aos necessitados, em todos os graus de jurisdição e instâncias administrativas do Estado, competindo-lhe interpor recursos aos Tribunais Superiores, quando cabíveis.
Esse entendimento, bem como a previsão normativa, encontram fundamento no art. 134, caput, que não faz qualquer distinção entre a Defensoria Pública da União e as dos Estados e do DF, quando incumbe-lhes a atuação em todos os graus, judicial e extrajudicialmente.
NÃO.
De acordo com a decisão do STF, “é inconstitucional toda norma que, impondo a Defensoria Pública Estadual, para prestação de serviço jurídico integral e gratuito aos necessitados, a obrigatoriedade de assinatura de convênio exclusivo com a Ordem dos Advogados do Brasil, ou com qualquer outra entidade, viola, por conseguinte, a autonomia funcional, administrativa e financeira daquele órgão público” (ADI 4.163, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 29.02.2012, Plenário, DJE de 1.º.03.2013).
No mais, é de destacar, na linha dos argumentos expostos pelos Ministros, que a regra primordial para a prestação dos serviços de assistência, haja vista ser atividade estatal, essencial e permanente, é a do concurso público, admitindo-se a situação dos não concursados em caráter excepcional e de modo temporário.
Assim, está autorizada, sem obrigatoriedade, necessidade ou exclusividade, a celebração, pela Defensoria, a seu critério e em virtude de sua autonomia administrativa e funcional, de convênio com a OAB.
Não se pode confundir tal autorização com a prestação dos serviços exclusivamente em razão de convênio firmado com a OAB.
Em caso concreto, no Estado de Santa Catarina, a assistência era prestada pelo intitulado serviço de “defensoria pública dativa”, não se utilizando da parceria de forma suplementar ou para suprir eventuais carências, já que a carreira não estava instituída.
Diante dessa situação extrema, o STF, no julgamento das ADIs 3.892 e 4.270 (j. 14.03.2012), nulificou as leis estaduais que davam amparo a essa sistemática, admitindo a continuidade dos serviços que estavam sendo prestados pelo prazo máximo de 1 ano da data do julgamento da ação (modulação dos efeitos da decisão), sendo que, ao final, deveria estar em funcionamento órgão estadual de defensoria pública, estruturado de acordo com a Constituição e em estrita observância à LC n. 80/94.97
1. (MP/78.º/SP) Leis que organizem o Ministério Público da União e a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo são, respectivamente, de iniciativa privada:
a) da Câmara dos Deputados e da Assembleia Legislativa;
b) do Presidente da República e do Governador do Estado;
c) do Procurador-Geral da República e do Procurador-Geral do Estado;
d) do Congresso Nacional e da Assembleia Legislativa;
e) da Câmara dos Deputados e do Procurador-Geral do Estado.
2. (MP/74.º/Matéria Complementar/SP) Ausente o Promotor que iria oficiar em sessão do Tribunal do Júri, pode o Juiz Presidente, para evitar o adiamento, nomear Promotor ad hoc? Justifique.
3. (MP/73.º/Matéria Complementar/SP) Quais são os princípios institucionais do Ministério Público?
4. (MP/73.º/Matéria Complementar/SP) Em que consiste a vitaliciedade do membro do Ministério Público?
5. (MP/73.º/Matéria Complementar) O membro do Ministério Público pode participar de sociedade comercial?
6. (MP/75.º/Matéria Complementar/SP) Como é escolhido e destituído o Procurador-Geral de Justiça?
7. (MP/75.º/Matéria Complementar/SP) Como são resolvidos os conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público de primeira instância?
8. (MP/78.º/SP) Tício, aprovado em concurso de provas e títulos, é nomeado Promotor de Justiça Substituto do Estado de São Paulo. Toma posse perante o Procurador-Geral de Justiça, em sessão solene do Órgão Especial do Colégio de Procuradores, mas deixa de entrar em exercício no prazo legal. A autoridade administrativa competente deverá:
a) proclamar o abandono do cargo;
b) abrir sindicância administrativa a fim de apurar os fatos;
c) revogar a nomeação, aproveitando a vaga de acordo com a ordem de classificação no concurso;
d) promover o anulamento da nomeação, declarando vago o cargo, para provimento futuro;
e) desligá-lo do cargo.
9. (MP/79.º/SP) Qual destes órgãos prescinde, em sua composição, de membros do Ministério Público?
a) Superior Tribunal de Justiça;
b) Superior Tribunal Militar;
c) Tribunal Superior do Trabalho;
d) Tribunal Superior Eleitoral;
e) Tribunal de Contas da União.
10. (MP/79.º/SP) O Corregedor-Geral do Ministério Público é eleito:
a) pelo Colégio de Procuradores;
b) pelo Órgão Especial do Colégio de Procuradores;
c) pelo Conselho Superior do Ministério Público;
d) por todos os integrantes da carreira;
e) por todos os integrantes da carreira, exceto os não vitalícios.
11. (MP/79.º/SP) Compete ao Conselho Superior do Ministério Público decidir:
a) sobre o vitaliciamento de membro do Ministério Público;
b) sobre as normas da organização das Procuradorias de Justiça;
c) sobre as normas do concurso de ingresso à carreira do Ministério Público;
d) sobre o pedido de revisão de processo administrativo disciplinar;
e) sobre o afastamento de membro do Ministério Público da carreira.
12. (MP/82.º/SP) A Constituição Federal não atribui ao Ministério Público a função institucional de:
a) defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
b) representar judicialmente entidades públicas;
c) promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
d) exercer o controle externo da atividade policial;
e) exercer funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade.
13. (Magistratura MG — 2004/2005) Não se compreende nas funções institucionais do Ministério Público:
a) expedição de notificações nos procedimentos administrativos de sua competência;
b) representação judicial de entidades públicas;
c) exercício do controle externo da atividade policial, na forma de lei complementar;
d) defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas;
e) requisição de diligências investigatórias e instauração de inquérito policial.
14. (PROC/MP/MG/2007) De acordo com a Constituição Federal, o Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado, dentre integrantes da carreira maiores de trinta e cinco anos, pelo:
a) Conselho Nacional do Ministério Público, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de três anos, permitida a recondução.
b) Presidente da República, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, para mandato de dois anos, permitida a recondução.
c) Supremo Tribunal Federal, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, para mandato de dois anos, permitida a recondução.
d) Presidente da República, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.
e) Presidente da República, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, para mandato de três anos, permitida a recondução.
15. (Analista Judiciário/TSE/2007) O Ministério Público Eleitoral:
a) é um órgão do Ministério Público da União.
b) é um órgão do Ministério Público Federal.
c) é um órgão do Ministério Público dos Estados.
d) não integra o rol dos órgãos do Ministério Público definido pela Constituição da República.
16. (Delegado-TO/CESPE/UnB-2008) Entre as funções institucionais do Ministério Público, estão o controle da atividade policial e a requisição de diligências investigatórias e da instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.
17. (Analista judiciário/PB/TJ PB 2008) NÃO constitui função institucional do Ministério Público:
a) Promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição.
b) Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas.
c) Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.
d) Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência.
e) Exercer o controle interno da atividade policial.
18. (Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Rondônia — FCC 2010) Os membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas dos Estados
a) possuem estabilidade após três anos de efetivo exercício do cargo.
b) estão administrativamente vinculados ao Ministério Público do Estado, embora exerçam funções junto ao Tribunal de Contas.
c) atuam como procuradores do Tribunal de Contas, devendo defender os interesses deste órgão.
d) podem exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastaram após três anos do afastamento por aposentadoria ou exoneração.
e) não podem exercer outra função pública, exceto uma de magistério, a não ser que estejam em disponibilidade.
19. (50.º MP/MG — 2010) Segundo dicção expressa da Constituição Federal, compete ao Conselho Nacional do Ministério Público:
I. o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros;
II. rever mediante provocação, exclusivamente, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;
III. receber e conhecer as reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, apenas no caso de omissão do órgão correcional da instituição;
IV. zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.
Está CORRETO o que se afirma:
a) apenas em I e III.
b) apenas em II.
c) apenas em I e IV.
d) apenas em II e III.
20. (Técnico Judiciário — Área Administrativa — FCC/2012/TST) Ao discorrer sobre os princípios constitucionais que devem informar a atuação do Ministério Público, Pedro Lenza afirma que o acusado “tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda” (Direito Constitucional Esquematizado — Saraiva — 2011 — p. 766).
Trata-se do princípio
a) da inamovibilidade do membro do Ministério Público.
b) da independência funcional do membro do Ministério Público.
c) da indivisibilidade do Ministério Público.
d) da unidade do Ministério Público.
e) do promotor natural.
21. (Ministério Público/SC — 2013 — manhã) Analise o enunciado da questão abaixo e assinale “certo” ou “errado”:
No exercício de sua competência constitucional e correicional da instituição, o CNMP pode avocar processos disciplinares em curso em quaisquer unidades do Ministério Público Brasileiro.
1. (OAB/109.º) Em procedimento administrativo disciplinar instaurado contra funcionário público em determinado órgão do Poder Executivo, o advogado do funcionário, ao apresentar defesa, emitiu opinião desfavorável a respeito da conduta do funcionário chefe do seu cliente. Sentindo-se ofendido em sua honra, o funcionário chefe iniciou ação penal por crime de injúria contra o advogado. Habeas corpus impetrado em favor do advogado trancou a ação penal, sob o fundamento:
a) da liberdade de expressão, independentemente de censura;
b) da liberdade de manifestação do pensamento;
c) da inviolabilidade do advogado por manifestações no exercício da profissão;
d) da aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório.
2. (Analista Judiciário TRT 9.ª R. Administrativa — FCC 2010) Em matéria de funções essenciais à Justiça, analise:
I. Representação da União na execução da dívida ativa de natureza tributária.
II. Representação judicial das respectivas unidades federadas, salvo o Distrito Federal.
As referidas representações cabem, respectivamente:
a) à Advocacia-Geral da União e ao Ministério Público dos Estados.
b) à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e aos Procuradores dos Estados.
c) ao Ministério Público Federal e aos Procuradores dos Estados.
d) à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e às Defensorias Públicas dos Estados.
e) às Defensorias Públicas da União e aos Advogados credenciados.
3. (Procurador da Assembleia Legislativa de SP/FCC/2010) A Advocacia-Geral da União:
I. é a instituição que, diretamente ou por meio de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente.
II. tem por competência, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
III. tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Congresso Nacional dentre os funcionários de carreira maiores de trinta e cinco anos, de reputação ilibada.
IV. tem por competência a execução da dívida ativa de natureza tributária da União.
Está correto o que se afirma APENAS em
a) I e II.
b) I e III.
c) I e IV.
d) II e III.
e) III e IV.
4. (Exame da OAB Unificado 2010.2 — FGV) Considerando que, nos termos dispostos no art. 133 da Constituição do Brasil, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo até mesmo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, é correto afirmar que:
a) a imunidade profissional não pode sofrer restrições de qualquer natureza.
b) nenhuma demanda judicial, qualquer que seja o órgão do Poder Judiciário pelo qual tramite, independentemente de sua natureza, objeto e partes envolvidas, pode receber a prestação jurisdicional se não houver atuação de advogado.
c) a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho é assegurada nos termos da lei, não sendo vedadas, contudo, a busca e a apreensão judicialmente decretadas, por decisão motivada, desde que realizada na presença de representante da OAB, salvo se esta, devidamente notificada ou solicitada, não proceder à indicação.
d) a prisão do advogado, por motivo de exercício da profissão, somente poderá ocorrer em flagrante, mesmo em caso de crime afiançável.
5. (Advogado — AGU — CESPE/UnB/2012) Acerca da AGU, julgue o item a seguir:
Incumbe à AGU, diretamente ou mediante órgão vinculado, exercer a representação judicial e extrajudicial da União, assim como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, no âmbito federal.
6. (Advogado — AGU — CESPE/UnB/2012) Acerca da AGU, julgue o item a seguir:
A CF estabelece expressamente que a representação da União, na execução da dívida ativa de natureza tributária, cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
7. (Agente Penitenciário — DEPEN — CESPE/UnB/2013) Com relação ao Poder Judiciário e às funções essenciais à justiça, julgue o item a seguir:
No que toca à imunidade profissional do advogado, não constituem injúria ou difamação puníveis qualquer ato ou manifestação praticada no exercício de sua atividade. Entretanto, se, por exemplo, o advogado desacatar um agente penitenciário que age no exercício de sua função, o STF entende que não há imunidade, e pode ser instaurado processo-crime contra o causídico.
1. (Analista Administrativo MPU — CESPE/2010) Julgue o item a seguir, referente ao Poder Judiciário e às funções essenciais à justiça.
A CF assegura autonomia funcional, administrativa e financeira às defensorias públicas estaduais, por meio das quais o Estado cumpre o seu dever constitucional de garantir às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à justiça.
2. (CESPE/UnB — DPU — 08.08.2004) Acerca da Defensoria Pública da União (DPU), do direito administrativo e do direito constitucional, julgue os itens a seguir.
191. O defensor público-geral da União, tal como o Procurador-Geral da República e os ministros do STF, somente pode ser nomeado após ter o seu nome aprovado pelo Senado Federal.
192. Considere a seguinte situação hipotética. Ronaldo, cidadão brasileiro pobre, necessita de assistência jurídica extrajudicial. Nessa situação, a DPU não pode prestar a referida assistência, porque os órgãos que compõem essa instituição voltam-se exclusivamente à prestação de assistência judicial.
193. Se a DPU firmasse convênio com a Defensoria Pública do Estado do Pará para que os defensores públicos estaduais atuassem em nome da DPU junto a determinados órgãos jurisdicionais de primeiro e segundo graus de jurisdição, esse convênio seria nulo porque não podem ser delegadas, por via contratual, competências fixadas em lei.
194. Considere a seguinte situação hipotética. Em atenção ao pleito do governador de um estado, o presidente da República editou decreto determinando a remoção, de ofício, para a DPU nesse estado de cinco defensores públicos que exerciam suas funções no Distrito Federal, com o objetivo de possibilitar um melhor atendimento à população. Nessa situação, seria nulo o referido decreto presidencial de remoção.
3. (CESPE/UnB — DPU — 08.08.2004) Julgue os itens seguintes, relacionados à Defensoria Pública.
182. O defensor público deve ser intimado pessoalmente de todos os atos processuais, sob pena de nulidade.
183. O benefício do prazo em dobro para recorrer é concedido aos defensores públicos, mas não se estende àqueles que fazem parte do serviço estatal de assistência judiciária.
4. (CESPE/UnB — DP São Paulo — 2006) Aos defensores públicos é vedado:
a) filiar-se a partido político;
b) exercer o magistério;
c) fazer parte de sociedade comercial;
d) integrar associação civil;
e) exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais.
5. (CESPE/UnB — DP Aracaju — 2005) No que se refere à disciplina da defensoria pública na Constituição Federal de 1988, julgue os itens a seguir:
5.1 Conforme entendimento do STF, a constituição estadual pode ampliar as atribuições da defensoria pública dos estados, como, por exemplo, para a defesa de servidores públicos em razão do exercício de cargos públicos.
5.2 A disciplina sobre organização e funcionamento da defensoria pública no âmbito dos estados e do DF é matéria inserida na competência concorrente, de forma que compete à União legislar, por meio de lei complementar, sobre normas gerais, e aos estados e o DF, sobre normas específicas.
5.3 A atribuição dos defensores públicos não se estende à defesa dos necessitados em processos administrativos.
6. (Procurador do Ministério Público Especial de Contas — TCM/BA — FCC/2011) A Constituição da República assegura IGUALMENTE aos membros das carreiras de advocacia pública e defensoria pública
a) estabilidade após dois anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
b) remuneração por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
c) possibilidade de exercício da advocacia fora das atribuições institucionais, observadas as condições estabelecidas em lei.
d) autonomia funcional para exercer a representação judicial e a consultoria jurídica dos entes da federação aos quais se vinculem.
e) ingresso nas classes iniciais das carreiras mediante concurso público, de provas e títulos, com a participação da Procuradoria-Geral da República e da Ordem dos Advogados do Brasil, em todas as fases.
7. (Defensor Público/AM — Instituto Cidades/2011) O Defensor Público do Estado do Amazonas em exercício no Município de Parintins recebe em seu gabinete pais de crianças entre zero e cinco anos de idade, que não possuem condições de pagar advogado sem prejuízo do sustento de suas famílias, reclamando da insuficiência de vagas em creches mantidas pelo poder público municipal. Nesse caso, o Defensor Público:
a) não deverá tomar qualquer providência, porque o aumento da oferta de vagas em creches é questão que envolve custos ao erário e, portanto, está no âmbito da discricionariedade administrativa.
b) não deverá tomar qualquer providência, porque, embora não haja ofensa ao princípio da reserva do possível, a Defensoria Pública não tem competência para o ajuizamento de ação civil pública, devendo apenas encaminhar os pais ao Ministério Público local para solucionar a questão.
c) ajuizará ação judicial, visando a tornar efetivo o acesso e o atendimento em creches e unidades de pré-escola, em face do dever jurídico-social imposto ao Município pela Constituição Federal de 1988, mas não obterá êxito em última instância, por representar indevida ingerência do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas afetas ao Executivo.
d) ajuizará ação judicial, visando a tornar efetivo o acesso e o atendimento em creches e unidades de pré-escola, em face do dever jurídico-social imposto pela Constituição Federal de 1988 e pelo caráter de fundamentalidade de que se acha impregnado o direito à educação, de tal sorte a autorizar o Judiciário a proferir provimentos jurisdicionais que viabilizem a concreção dessa prerrogativa constitucional.
e) irá sugerir a cada um dos pais presentes que impetrem mandado de segurança, individual ou em litisconsórcio ativo, com apoio no direito à educação infantil, pois esta é a única via judicial apropriada e a Defensoria Pública não está apta a utilizá-la.
8. (Defensor Público/TO — CESPE/UnB/2013) Consoante o disposto na CF e a jurisprudência do STF, assinale “certo” ou “errado” (adaptada — questão original com 5 alternativas):
O poder constituinte derivado não dispõe do juízo de abolição da Defensoria Pública por emenda constitucional, por ser a DP instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado.
9. (Analista de Informática — TCE/RO — CESPE/UnB/2013) A respeito das funções essenciais à justiça, julgue o próximo item:
A CF autoriza expressamente a contratação temporária de advogados para o exercício das funções de defensor público, em situações excepcionais.
1. (MPT/2006) Quanto às funções essenciais à Justiça:
I. as funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição;
II. os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, assegurando-se-lhes estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias;
III. à Defensoria Pública incumbe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, assim considerados, pela Constituição Federal, os que comprovarem insuficiência de recursos.
Analisando-se as asserções acima, pode-se concluir que:
a) todas estão corretas;
b) todas estão incorretas;
c) apenas a de número I está correta;
d) apenas a de número III está incorreta;
e) não respondida.
2. (TJ DF/2007) No trato das Funções Essenciais à Justiça, tal como preconizado na Constituição Federal de 1988, é incorreto afirmar:
a) Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, de acordo com os limites legais;
b) Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas e serão estáveis após dois anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias;
c) Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
d) A lei pode disciplinar a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações exarados no exercício da profissão.
3. (TJ MG EJEF 2008) A Constituição da República estabelece as funções essenciais à Justiça e discrimina regras sobre o Ministério Público, a Advocacia Pública, a Advocacia e a Defensoria Pública:
a) O advogado, conquanto indispensável à administração da justiça, não possui inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão.
b) A Defensoria Pública Estadual constitui órgão integralmente subordinado ao Poder Executivo e não lhe é assegurada autonomia alguma, quer funcional ou administrativa.
c) A legitimação do Ministério Público para as ações civis mencionadas no texto constitucional e na lei impede a de terceiros.
d) Ao Ministério Público compete, dentre outras funções institucionais, exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar.
4. (Auditor Público Externo — TCE/RS — FMP-RS/2011) Sobre as funções essenciais à justiça na Constituição da República Federativa do Brasil, assinale a alternativa correta.
a) Não é constitucionalmente obrigatória a participação da Ordem dos Advogados do Brasil no concurso público de provas e títulos para ingresso nas carreiras da Advocacia-Geral da União e das Defensorias Públicas da União e dos Estados.
b) O Chefe da Advocacia-Geral da União é nomeado pelo Presidente da República após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal.
c) A partir da EC n. 45/2004, está constitucionalmente garantida à Defensoria Pública da União e às Defensorias Públicas Estaduais a autonomia funcional e administrativa.
d) Os membros do Ministério Público nos Tribunais de Contas dos Estados são cedidos pelo Ministério Público Estadual, asseguradas as mesmas garantias constitucionais e observados os mesmos impedimentos aos membros do órgão de origem.
e) Exige-se do bacharel em direito no mínimo três anos de atividade jurídica para o ingresso na carreira do Ministério Público, da Advocacia Pública, da União e dos Estados, e das Defensorias Públicas da União e dos Estados.
5. (Administrador — TJ/RR — CESPE/UnB/2012) Além da assistência jurídica integral e gratuita aos mais necessitados, a Defensoria Pública pode promover a defesa judicial dos servidores públicos processados civil e criminalmente em decorrência do regular exercício do cargo, desde que haja previsão expressa, nesse sentido, em lei estadual.
6. (Magistratura/MA — CESPE/UnB/2013) Consoante ao disposto na legislação e na jurisprudência, assinale a opção correta no que concerne às funções essenciais à justiça:
a) A regra estabelecida na CF a respeito da indispensabilidade da intervenção do advogado não é absoluta, razão pela qual não é obrigatória a participação do advogado nas causas criminais dos juizados especiais.
b) A defensoria pública não pode prestar assistência judiciária a servidor público processado, civil ou penalmente, por ato praticado em razão do exercício regular de suas funções.
c) Não se aplica aos membros do MP que ingressaram na instituição após o advento da atual CF a denominada quarentena estabelecida para a magistratura, que consiste na vedação de exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastem antes de decorridos três anos de afastamento do cargo, por aposentadoria ou exoneração.
d) É inconstitucional regra estabelecida na constituição estadual segundo a qual a escolha do chefe da Procuradoria-Geral do Estado ou da Advocacia-Geral do Estado pelo Governador deva recair, necessariamente, sobre membro integrante da carreira, por se contrapor ao modelo federal, de observância obrigatória pelos Estados-membros da Federação.
GABARITO
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12.7.1. Ministério Público |
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1. “b”. Em relação à organização do Ministério Público da União, de fato, a Constituição dispõe ser hipótese de competência privativa do Presidente da República (art. 61, § 1.º, II, “d”). No entanto, o constituinte originário de 1988 previu exceção a esta regra, no art. 128, § 5.º, onde atribuiu competência, também, ao Procurador-Geral da República para dispor sobre a organização do Ministério Público da União. Assim, a questão poderia estar mais bem formulada referindo-se à competência concorrente entre o Presidente da República e o Procurador-Geral da República. No tocante à organização da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, a CE/SP, em seu art. 23, § 2.º, “4”, confere iniciativa exclusiva ao Governador do Estado. |
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2. Não, por força do art. 129, § 2.º, que exige que as funções do Ministério Público só sejam exercidas por integrantes da carreira e em decorrência do princípio do promotor natural, na medida em que, além de ser julgado por um julgador independente e pré-constituído (princípio do juiz natural), o acusado tem, também, o direito constitucional de ser acusado por um órgão independente do Estado, vedando-se a designação de promotores ad hoc (art. 129, I, c/c os arts. 129, § 2.º, e 5.º, LIII). |
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3. Os princípios institucionais do Ministério Público, segundo o art. 127, § 1.º, são a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional (vide parte teórica). |
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4. Decorridos 2 anos do efetivo exercício (estágio probatório), o membro do Ministério Público só poderá perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado (art. 128, § 5.º, I, “a”). O art. 38, § 1.º, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) estabelece que o membro vitalício somente perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado, proferida em ação civil própria, nos casos de: a) prática de crime incompatível com o exercício do cargo, após decisão judicial transitada em julgado; b) exercício da advocacia; e c) abandono do cargo por prazo superior a 30 dias corridos. A ação civil para a decretação da perda do cargo será proposta pelo Procurador-Geral de Justiça perante o Tribunal de Justiça local, após autorização do Colégio de Procuradores, na forma da lei orgânica. |
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5. O art. 128, II, “c”, da CF/88 veda a participação em sociedade comercial, na forma da lei. A Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), por seu turno, veda o exercício de comércio ou a participação de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista. Assim, poderá participar como cotista ou acionista. |
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6. Vide parte teórica. |
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7. A resposta encontra-se no art. 10, X, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que atribui a competência ao Procurador-Geral de Justiça, que, inclusive, designará quem deverá oficiar no feito. |
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8. “b”. |
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9. “d”. Dentre os órgãos acima, o Ministério Público só não participa do TSE (que é composto, de acordo com o art. 119 da CF/88, por 3 Ministros do STF, 2 do STJ e 2 advogados). Por outro lado, haverá membro do Ministério Público na composição do: a) STJ (art. 104, II); b) STM (art. 123, II); c) TST (art. 111, § 1.º, I); e e) TCU (art. 73, § 2.º, I, lembrando que, como já vimos, o Ministério Público que atua junto ao TCU, apesar de ter os mesmos direitos, vedações e forma de investidura que o Ministério Público da União, não está vinculado a esta última carreira, mas ao próprio TCU). |
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10. “a”. De acordo com o art. 16, caput, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), dentre Procuradores de Justiça, para mandato de 2 anos, permitida uma recondução. |
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11. “a”. De acordo com o art. 15, VII, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). |
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12. “b”. As outras alternativas estão previstas expressamente na CF, como funções institucionais do MP, nos incisos V, I, VII e IX do art. 129, na sequência das alternativas propostas. O inciso IX do art. 129, em sua última parte, veda, expressamente, a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas, função esta não atribuída ao MP pela CF e, portanto, a resposta esperada pelo examinador. |
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13. “b”. Art. 129, IX, parte final. As outras funções institucionais estão previstas: a) inciso VI; c) inciso VII; d) inciso V; e) inciso VIII, todos do art. 129 da CF/88. |
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14. “d”. |
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15. “d”. |
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16. “certo”. |
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17. “e”. |
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18. “d”. |
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19. “c”. |
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20. “e”, conforme parte teórica. |
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21. “certo”. Art. 130-A, § 2.º, III. |
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12.7.2. Advocacia |
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1. “c”. De acordo com o art. 133 da CF/88, observadas as regras do Estatuto da OAB, Lei n. 8.906/94. Entendemos que essa questão deveria ser demandada na prova de Ética. |
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2. “b”. Arts. 131, § 3.º, e 132. |
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3. “a”. |
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4. “c”. |
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5. “errado”. De acordo com o art. 131, caput, da CF/88, a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou por órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico apenas do Poder Executivo. |
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6. “certo”. Cf. art. 131, § 3.º. |
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7. “certo”, cf. item 12.5.1. |
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12.7.3. Defensoria Pública |
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1. “certo”. Cf. art. 134, § 2.º. |
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2. 191.“certo”. De fato, os Ministros do STF e o PGR são nomeados pelo Presidente da República após a sua aprovação pela maioria absoluta do SF (arts. 101, parágrafo único, e 128, § 1.º, da CF/88). Em relação ao Defensor Público-Geral da União (que, a partir da LC n. 132/2009, passou a ser denominado Defensor Público-Geral Federal), o art. 6.º da LC n. 80/94 estabelece: “a Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor Público-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República, dentre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, após aaprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida uma recondução, precedida de nova aprovação do Senado Federal”. 192. “Errado”. Conforme vimos e nos termos do art. 1.º da LC n. 80/94, “a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei”. 193. “Errado”, em razão de expressa previsão para o estabelecimento de convênio nos termos do art. 14, § 1.º, da LC n. 80/94, incluído pela LC n. 98/99. 194. “Certo”, nos termos do art. 79 da LC n. 80/94, na medida em que “os membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios são inamovíveis, salvo se apenados com remoção compulsória, na forma desta Lei Complementar”. |
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3. 182. “Certo”. 183. “Errado”, já que, como visto, também se estende aos que fazem parte do serviço estatal. |
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4. “e”, cf. art. 134, § 1.º, da CF. |
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5. Item 5.1 — errado, nos termos da análise feita na parte teórica deste estudo (item 12.6.9.2); Item 5.2 — errado, nos termos do art. 134, § 1.º. Item 5.3 — errado, trata-se da prestação da assistência jurídica, integral e gratuita, que engloba tanto a assistência judiciária como a fora do processo judicial, bem como, portanto, o processo administrativo. |
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6. “b”. |
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7. “d”. |
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8. “certo”. Acabar com a Defensoria Pública por emenda seria pôr fim à instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado e que tem por incumbência, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. Dessa forma, haveria afronta ao inciso LXXIV do art. 5.º da Constituição Federal, direito e garantia individual e, portanto, limite material à atuação do constituinte reformador. |
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9. “errado”. Conforme se observou, a Constituição explicita a figura do defensor público natural, a ser investido na carreira por concurso público. |
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12.7.4. Geral |
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1. “a”. |
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2. “b”. Art. 132, parágrafo único, da CF/88. |
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3. “d”. Art. 129, VII, da CF/88. |
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4. “a”, na medida em que a exigência é apenas para os concursos de Procurador do Estado ou do DF (art. 132 e, por exclusão, os arts. 131, § 2.º, e 134, § 1.º). A letra “b” está errada, na medida em que o AGU é de livre nomeação do Presidente da República, nos termos do art. 131, § 1.º. A letra “c” está errada, pois referida autonomia, conforme visto, é apenas para a defensoria pública estadual (art. 134, § 2.º). A EC n. 69/2012 estabeleceu autonomia para defensoria pública do Distrito Federal e a EC n. 74/2013 para a da União. A letra “d” está errada, na medida em que o MP junto ao TC deve ser entendido como um MP especial, não podendo haver o aproveitamento (art. 130 e parte teórica). A letra “e” está errada porque a quarentena de entrada só é exigida, explicitamente, para a carreira da magistratura e do MP. |
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5. “errado”. Cf. item 12.6.9.2. |
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6. “b”. |