■ 14.10.28.2. Práticas discriminatórias, crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia e crimes inafiançáveis e imprescritíveis (art. 5.º, XLI a XLIV)

■ discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais: será punida pela lei;

■ prática do racismo: crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

■ crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia:109 prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo110 e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Sugerimos o aprofundamento do tema nos livros de direito penal e processual penal. Em relação aos crimes hediondos, prestigiando o princípio da presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e a regra contida no art. 5.º, LXVI, a Lei n. 11.464/2007 deu nova redação ao art. 2.º, II, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), permitindo a liberdade provisória, nos termos dos arts. 310, parágrafo único, e 312 do Código de Processo Penal.

Assim, a prisão que tenha caráter cautelar terá de ser sempre fundamentada, sob pena de se violar o princípio da presunção de inocência (cf., como exemplo, no site do STJ, o HC 134.247 — j. 13.08.2009).

Isso posto, o problema surge em relação ao tráfico de drogas, especialmente diante da regra do art. 44 da “Nova Lei de Drogas” (Lei n. 11.343/2006), que impede a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico.

Apesar da literalidade da regra, alguns Ministros vêm afastando essa proibição. Como exemplo, podemos citar o Ministro Eros Grau, no julgamento do HC 100.872, em 05.10.2009.

Cada vez mais vinha sendo observada uma mudança de entendimento por parte do STF, podendo ser referido, por exemplo, voto do Min. Dias Toffoli nos HCs 92.687 e 100.949, em 03.12.2010.

Essa tendência veio a ser confirmada, por 7 x 3, pelo Plenário do STF, no julgamento do HC 104.339, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da proibição de concessão de liberdade provisória contida no art. 44 da Lei de Drogas (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.05.2012, DJE de 06.12.2012).

O fato de serem crimes inafiançáveis não impede a liberdade provisória em razão de outros preceitos em ponderação, quais sejam, a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), a presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e o devido processo legal (art. 5.º, LIV).

Dessa forma, por ter sido a decisão proferida em controle difuso, afetado ao Plenário, o Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a decidirem monocraticamente os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da mencionada lei, nos termos do voto do Relator.

■ Tráfico privilegiado: alertamos que o Pleno do STF, no julgamento do HC 118.533, em 23.06.2016, por 8 x 3, entendeu que o chamado tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 — Lei de Drogas — agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, hipótese em que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3) não tem natureza hedionda.

Apesar de ter sido o entendimento firmado pelo Pleno, por se tratar de controle difuso em habeas corpus, em caso concreto, subjetivo, a decisão não possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Esse é o entendimento que sustentamos, mesmo na vigência do CPC/2015 (cf. item 6.6.5 e decisão monocrática proferida pelo Min. Celso de Mello no HC 135.100 (j. 1.º.07.2016, pendente).

Contudo, tudo leva a crer que o STJ modificará (ou cancelará) o prescrito na S. 512: “a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas” (3.ª S., j. 11.06.2014, DJe de 16.06.2014).

■ crime inafiançável e imprescritível: ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

■ 14.10.28.3. Regras constitucionais sobre as penas (art. 5.º, XLV a XLVIII)

■ a pena é personalíssima: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos termos da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

■ tipos de pena: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

Cumpre observar que o STF, consolidando o entendimento fixado no HC 82.959, ou seja, pela observância ao princípio da individualização da pena (art. 5.º, XLVI), editou, em 16.12.2009, com efeito erga omnes e vinculante, a SV 26/2009 (DJE de 23.12.2009), que tem o seguinte teor: “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico” (cf. item 6.6.5.1).

Outro tema que pode vir a ser sumulado, em razão da importância, é a discussão sobre a possibilidade ou não de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos na hipótese de tráfico de drogas.

O art. 44 da Lei n. 11.343/2006 (nova Lei de Drogas) prescrevia que, em relação aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1.º, e 34 a 37, estava vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Essa proibição constava, também, no art. 33, § 4.º, da referida lei.

Contudo, em interessante julgamento, o Pleno do STF, por 6 x 4, declarou, incidentalmente (já que se tratava de caso concreto e, assim, do controle difuso), inconstitucional a referida proibição (HC 97.256, j. 1.º.09.2010, DJE de 15.12.2010), elencando, dentre outros argumentos, a garantia constitucional da individualização da pena.

Diante dessa decisão, nos termos do art. 52, X, da CF/88, o Senado Federal, por meio da Res. n. 5/2012, suspendeu a execução da referida expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva da Corte nos autos do mencionado habeas corpus, produzindo, assim, efeitos erga omnes.

■ SV 56/STF: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”;

A proposta de edição da SV 56, aprovada em 29.06.2016, e que tramitou como PSV n. 57, foi encaminhada pelo Defensor Público-Geral da União (art. 3.º, VI, da Lei n. 11.417/2006) e tem por fundamento constitucional a garantia da individualização da pena (art. 5.º, XLVI, da CF/88), a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), o princípio da legalidade (art. 5.º, II — já que o cumprimento de pena em regime mais gravoso, sem a progressividade, não encontra qualquer fundamento legal ou constitucional) e o respeito à integridade física e moral do preso (art. 5.º, XLIX).

Os parâmetros fixados no RE 641.320 (j. 11.05.2016) são os seguintes: “a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como ‘colônia agrícola, industrial’ (regime semiaberto) ou ‘casa de albergado ou estabelecimento adequado’ (regime aberto) (art. 33, § 1.º, alíneas ‘b’ e ‘c’, CP); c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado” (STF: tema 423 da repercussão geral).

Essa decisão denuncia a precariedade do nosso sistema progressivo de cumprimento de pena, a falta de vagas nos regimes semiaberto e aberto e as dificuldades de se cumprir os critérios de reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP) sem qualquer violação à garantia da individualização da pena (evitando-se o excesso de execução decorrente da manutenção do condenado em regime mais gravoso).

■ vedação das penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

■ cumprimento da pena: em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

■ 14.10.28.4. Direitos assegurados aos presos (art. 5.º, XLIX, L, LXII, LXIII e LXIV)

■ respeito à integridade física e moral: no julgamento do RE 841.526, com repercussão geral (j. 30.03.2016), o Pleno do STF firmou a seguinte tese: “em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5.º, XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de detento”. O Min. Fux, Relator, sustentou que também em caso de suicídio de preso ocorreria a responsabilidade civil do Estado, não sendo possível exonerar referida responsabilidade, portanto, nem mesmo neste caso específico de omissão estatal (devendo, naturalmente, ser demonstrado o nexo de causalidade entre a morte e a responsabilidade de custódia);

■ presidiárias: garantia de condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

■ comunicação imediata da prisão e o local onde se encontre: ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

■ informação ao preso de seus direitos: dentre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

■ identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

■ 14.10.28.5. Regras sobre extradição (art. 5.º, LI e LII)

■ brasileiro nato: nunca será extraditado;

■ brasileiro naturalizado: será extraditado: a) em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou b) de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, praticado antes ou depois da naturalização;

■ estrangeiros: poderão ser extraditados, exceto em caso de crime político ou de opinião.

Remetemos o nosso ilustre leitor para o capítulo 16, no qual fizemos estudo aprofundado dos institutos em análise, diferenciando-os de asilo político, expulsão, deportação e banimento.

■ 14.10.28.6. Presunção de inocência (não culpabilidade) (art. 5.º, LVII)

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Assim, nada mais natural que a inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é presumida, cabendo ao MP ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada) provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente.

De maneira precisa anotam Bechara e Campos: “melhor denominação seria princípio da não culpabilidade. Isso porque a Constituição Federal não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado”.111

Como reflexo, destacamos a abolição do lançamento do nome do acusado no rol dos culpados quando da pronúncia.

Lembramos, outrossim, a S. 716/STF, que admite “a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Consoante anotado pelos ilustres professores, “... tem-se uma hipótese de antecipação dos efeitos da condenação transitada em julgado, contudo, a mitigação do princípio da presunção de inocência é justificada pelo princípio do favor rei ou favor libertatis, igualmente de índole constitucional”.112

Finalmente, cabe notar que o STF, por 7 x 4, em um primeiro momento, pacificou o entendimento de que a execução da pena privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o art. 5.º, LVII, da Constituição (HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, Inf. 534/STF), tendo ficado ressalvada a eventual possibilidade de prisão cautelar do réu, nas hipóteses do CPP.

Contudo, em momento seguinte, em decisão bastante polêmica, o STF, pelo mesmo placar de 7 x 4, estabeleceu que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5.º, LVII da Constituição Federal” (HC 126.292, j. 17.02.2016, DJE de 17.05.2016).

Constatamos que essa viragem jurisprudencial ocorreu sem a apreciação do novo teor do art. 283 do CPP, que estabelece que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva (redação dada pela Lei n. 12.403/2011).

Esse tema será apreciado pelo STF no julgamento das ADCs n. 43 e 44 e que requerem, justamente, a confrontação da decisão proferida no referido habeas corpus com a regra explícita do Código de Processo Penal (pendentes).

Conforme sustentamos, por se tratar de decisão proferida em controle difuso, os seus efeitos são, por regra, inter partes, e, assim, não estão os juízes do Brasil obrigados a seguir esse entendimento.

Nesse sentido, afirmou o Min. Celso de Mello: “tal decisão, é necessário enfatizar, pelo fato de haver sido proferida em processo de perfil eminentemente subjetivo, não se reveste de eficácia vinculante, considerado o que prescrevem o art. 102, § 2.º, e o art. 103-A, ‘caput’, da Constituição da República, a significar, portanto, que aquele aresto, embora respeitabilíssimo, não se impõe à compulsória observância dos juízes e Tribunais em geral” (HC 135.100, j. 1.º.07.2016, pendente de apreciação pelo Pleno).

■ 14.10.28.7. Regras sobre a prisão (art. 5.º, LXI, LXV, LXVI, LXVII)

■ prisão: somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (vide também art. 136, § 3.º, I, no caso de estado de defesa);

■ prisão ilegal: será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

■ admissão pela lei de liberdade provisória, com ou sem fiança: ninguém será levado à prisão ou nela mantido;

■ prisão civil: não é admitida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

CUIDADO: em relação à prisão civil e conforme já estudamos (item 9.14.5.2.3), o STF entendeu que não cabe mais a prisão do depositário infiel.

Por 5 x 4, em 03.12.2008, no julgamento do RE 466.343, o STF decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados na forma do art. 5.º, § 3.º (quando teriam natureza de norma constitucional), têm natureza de normas supralegais, paralisando, assim, a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário.

Como se sabe, o Brasil é signatário de tratados internacionais que não mais estabelecem prisão do depositário infiel.

Sobre o tema, decidiu o Min. Gilmar Mendes, “... a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5.º, inciso LXVII, que ainda persiste, acrescen­te-se) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 (e agora o Novo CC, acrescente-se) e o Decreto-lei n. 911, de 1.º de outubro de 1969” (Inf. 449/STF).

Pondo fim a qualquer discussão, o STF editou a SV 25/2009: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

■ 14.10.28.8. Audiências de custódia ou de apresentação

As chamadas “audiências de custódia” (ou de apresentação) caracterizam-se como procedimento pelo qual toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apesentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.

A previsão no direito brasileiro encontra-se no art. 7.º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada pelo Decreto n. 678/92, nos seguintes termos: “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoá­vel ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”.

Como vigora no STF o entendimento de que os tratados e convenções internacionais de direitos humanos incorporados sem as formalidades do art. 5.º, § 3.º, têm natureza de supralegalidade, toda eventual legislação em sentido contrário encontra-se com a sua eficácia paralisada.

A garantia constitucional do habeas corpus, intimamente ligada à liberdade de locomoção e prevista no CPP, seria outro fundamento normativo. Conforme afirmou o Min. Fux, “o habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (art. 656 do CPP)”.

Nesse contexto, o Provimento Conjunto n. 3/2015 do TJ e da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo estabeleceu a sua necessidade, tendo sido questionado pela ADEPOL Brasil no STF.

A Corte, então, no julgamento da ADI 5.240, entendeu que o direito convencional de apresentação do preso ao juiz, assim como o art. 656 do CPP, regulamentam a matéria, e, portanto, o provimento citado não inova, mas, simplesmente, regulamenta o Pacto de São José da Costa Rica e o Código de Processo Penal (j. 20.08.2015, DJE de 1.º.02.2016).

O “Projeto Audiência de Custódia” foi implantado em fevereiro de 2015 por iniciativa do Presidente do CNJ e do STF, Min. Ricardo Lewandowski, e, conforme noticiado, com a sua adoção em todos os Estados brasileiros e na Justiça Federal, o “país já economizou R$ 4 bilhões, levando em conta as mais de 40 mil pessoas que não foram indevidamente recolhidas à prisão e os 68 presídios que deixaram de ser construídos para abrigar a população carcerária que vinha crescendo de forma exponencial. A expectativa é que a economia anual chegue a R$ 13,9 bilhões”, além, naturalmente, da proteção dos direitos fundamentais das pessoas submetidas a prisões (cf. Notícias STF de 13.07.2016).

Finalmente, cabe anotar a sua regulamentação pela Res. n. 213/2015 do CNJ (que entrou em vigor em 1.º.02.2016) e a tramitação do PLS n. 554/2011 no Senado Federal (ainda não aprovado quando do fechamento desta edição).

■ 14.10.28.9. Identificação criminal (art. 5.º, LVIII)

O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal (pelo processo datiloscópico, se possível, e pela juntada aos autos da folha de antecedentes — art. 6.º, VIII, do CPP), salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5.º, LVIII). Nesse sentido, acompanhamos a posição do Professor Damásio, que entende que a Súmula 568 do STF foi cancelada, só se procedendo à identificação criminal se não tiver sido realizada a civil, ou em casos excepcionais, como a falta de apresentação do documento, rasuras, indícios de falsificação etc.113

A Lei n. 12.037, de 1.º.10.2009, que regulamentou a matéria, abarcando a regra geral da não identificação criminal (processo datiloscópico e fotográfico) do civilmente identificado, alinhou as hipóteses em que, mesmo ao civilmente identificado, se procederá à identificação criminal. Isso ocorrerá, segundo a lei, de acordo com seu art. 3.º, quando:

■ o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

■ o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

■ o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

■ a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

■ constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

■ o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

■ 14.10.28.10. Ação penal privada subsidiária da pública (art. 5.º, LIX)

A ação penal pública é privativa do Ministério Público (art. 129, I). Trata-se de princípio absoluto. No entanto, havendo inércia do Ministério Público (seja pelo não oferecimento de denúncia, seja pelo não requerimento de arquivamento do inquérito policial, ou mesmo pela falta de requisição de novas diligências no prazo legal), será admitida ação privada, porém sem retirar o caráter de privatividade da ação penal pública do Ministério Público (vide arts. 5.º, LIX, da CF e 29 do CPP. Cf., ainda, Inq. 172-SP — RTJ 112/474; HC 67.502-RJ — RTJ 130/1084; HC 74.276-RS e Inf. 43/STF, 1996).

Evocando os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), da igualdade substancial (art. 5.º, I), do dever da lei de punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5.º, XLI), bem como a regra do art. 226, § 8.º, da CF/88, segundo a qual o Estado assegurará a assistência a família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, o STF, dando interpretação conforme a Constituição aos arts. 12, I, e 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), estabeleceu que a ação penal para a apuração dos delitos de lesão corporal leve e culposa domésticos contra a mulher independem de representação da vítima. Trata-se, portanto, de ação penal pública incondicionada (cf. ADC 19 e ADI 4.424, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012, Plenário, Inf. 654/STF, bem como item 19.9.5).

■ 14.10.29. Devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LIV e LV)

■ 14.10.29.1. Aspectos gerais

Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Corolário a esse princípio, asseguram-se aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Destacamos a SV 21/STF, com o seguinte teor: “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Ainda, a SV 28/STF, que fixa o seguinte entendimento: “é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”. Referido depósito prévio, além de violar o art. 5.º, LV, afrontaria, também, o art. 5.º, XXXV, que trata do princípio na inafastabilidade.

Outro ponto é a regra firmada na SV 5/STF: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, o que já discutimos no item 12.5.4, ao qual remetemos o nosso ilustre leitor.

E como esses princípios devem ser analisados no inquérito policial?

Referido procedimento não caracteriza, ainda, a acusação. Fala-se em indiciado, já que o inquérito policial é mero procedimento administrativo que busca colher provas sobre o fato infringente da norma e sua autoria.

Conforme anotaram Bechara e Campos, “ocorre, todavia, que muito embora não se fale na incidência do princípio durante o inquérito policial, é possível visualizar alguns atos típicos de contraditório, os quais não afetam a natureza inquisitiva do procedimento. Por exemplo, o interrogatório policial e a nota de culpa durante a lavratura do auto de prisão em flagrante”.114

Esse preocupação foi observada pelo legislador, que, ao acrescentar o inciso XXI ao art. 7.º do Estatuto da Advocacia, pela Lei n. 13.245/2016, assegurou, entre os direitos dos advogados, o de assistir seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração, apresentar razões e quesitos.

Vale lembrar, ainda, que “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo” (Inf. 366/STF, HC 84.517/SP, Rel. Sepúlveda Pertence, 19.10.2004. Precedentes citados: HC 74.368/MG, DJU de 28.11.1997, e HC 81.171/DF, DJU de 07.03.2003).

Destacamos, finalmente, a SV 14/STF: “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciá­ria, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Esse entendimento, em nosso entender, deve ser ampliado em razão da alteração do art. 7.º, XIV, do Estatuto da Advocacia, pela Lei n. 13.245/2016, que amplia ao afirmar que entre os direitos dos advogados está o de examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, e não apenas por órgão com competência de polícia judiciária, os autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.

■ 14.10.29.2. Interrogatório por videoconferência (on-line)

A possibilidade de se implementar o interrogatório por videoconferência está relacionada à aplicação do princípio da proporcionalidade a resolver a colisão entre dois direitos fundamentais, quais sejam, a ampla defesa e o direito de presença, de um lado, e a segurança e ordem pública, a ensejar a eficiência, de outro.

Nessa linha, “o que deve autorizar o uso da técnica, contudo, é o fundado receio de comprometimento da eficiência do processo, seja por razões de segurança ou ordem pública, seja porque o processo guarda certa complexidade, e a participação à distância resulte necessária para evitar o atraso no seu andamento”.115

O STJ havia pacificado entendimento pela aceitação do interrogatório on-line: “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual penal. Interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência ou teleaudiência em real time. Cerceamento de defesa. Nulidade, para cujo reconhecimento faz-se necessária a ocorrência de efetivo prejuízo, não demonstrado, no caso” (RHC 15.558/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 11.10.2004. Nesse sentido, cf. STJ, RHC 6.272-SP, RT 742/579, e RHC 8.742-SP).

No Estado de São Paulo, a Lei n. 11.819/2005 dispunha sobre a implantação de aparelhos de videoconferência para interrogatório e audiências de presos a distância. Essa lei foi declarada inconstitucional no julgamento do HC 90.900, por entender o STF a caracterização de vício formal orgânico, pois, no caso, a competência para legislar sobre processo (e não se trata de procedimento segundo a maioria da Corte) é do Congresso Nacional, por lei federal — art. 22, I (e não 24, XI).

Atualmente, a matéria está regulamentada na Lei n. 11.900/2009, pela qual o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real passa a ser a exceção, podendo ser realizado pelo juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes e desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

■ prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

■ viabilizar a participação do réu no referido ato processual quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

■ impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal;

■ responder a gravíssima questão de ordem pública.

Segundo o Deputado Otávio Leite (PSDB-RJ), o projeto, agora convertido na citada Lei n. 11.900/2009, vai representar uma economia anual da ordem de R$ 1 bilhão aos cofres públicos. “Em São Paulo, a média de gastos por semana é de R$ 17 milhões. Se formos transferir esses gastos, a nação gasta R$ 1,5 bilhão em recursos humanos e materiais só para a remoção de presos...” (Folha Online, 09.12.2008 — 20h49).

Resta aguardar como o STF se posicionará sobre a matéria, que, em nosso entender, mostra-se adequada e dentro da realidade da sociedade moderna, sendo, ainda, a nova sistemática prevista como exceção à regra geral, que assegura o direito de audiência e de presença (participação) (pendente).

Não se discute mais o vício formal, pois, de modo acertado, agora se trata de lei federal. O que poderia ser levantado como tese de defesa seria eventual vício material, no sentido de violação ao direito de presença/participação, como desdobramento do contraditório e da ampla defesa, na linha do que ficou estabelecido pelo STF no julgamento do HC 88.914 (j. 14.08.2007) e abaixo graficamente representado.

■ 14.10.29.3. Transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima

A Lei n. 11.671/2008 dispôs sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório, sempre de modo excepcional e por prazo determinado, não podendo o período de transferência ser superior a 360 dias, renovável, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos da transferência.

De acordo com a lei, são legitimados para requerer o processo de transferência, cujo início se dá com a admissibilidade pelo juiz da origem da necessidade da transferência do preso para estabelecimento penal federal de segurança máxima, a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso.

A admissão do preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória.

A lei determina ainda, por regra, que, antes da transferência, sejam ouvidos, no prazo de 5 dias cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa, bem como o Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), ao qual é facultado indicar o estabelecimento penal federal mais adequa­do.

Havendo extrema necessidade, contudo, o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso e, após a instrução dos autos, na forma do § 2.º, do art. 5.º, da Lei n. 11.671/2008, decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada (art. 5.º, § 6.º).

Essa oitiva postergada, desde que fundamentada, não viola, segundo o STF, o devido processo legal, a ampla defesa, a individualização da pena e a dignidade da pessoa humana.116

■ 14.10.29.4. Art. 98 do antigo Regimento Interno do CNJ: necessidade de intimação pessoal de terceiros que demonstrem interesse jurídico nos procedimentos de controle administrativo (PCAs). Correção no novo RI

O art. 98 do antigo Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça — RICNJ (Res. n. 2/2005) estabelecia que, em procedimento de controle dos atos administrativos (PCAs) praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, o Relator determinaria a oitiva da autoridade que praticou o ato impugnado e, por edital, dos eventuais beneficiários de seus efeitos, no prazo de 15 dias.

O STF declarou, incidentalmente, em caso concreto, a inconstitucionalidade de referido dispositivo, que aceitava a intimação por edital, por ofender o art. 5.º, LV, da CF.

Tratava-se de MS impetrado contra ato do CNJ que havia anulado o III Concurso das Serventias Extrajudiciais do Estado de Rondônia. “Ressaltou-se que, veiculada a classificação dos candidatos mediante edital, os impetrantes passaram a ter situação jurídica constituída que somente poderia ser afastada, presente o regular processo administrativo, se cientificados do pleito de irresignação de certos candidatos, para, querendo, oferecerem impugnação. Aduziu-se que, conhecidos os beneficiários do ato, deveria ocorrer a ciência respectiva, não podendo esta se verificar de forma ficta, ou seja, por edital. Esclareceu-se que os beneficiários do ato não teriam sequer conhecimento da existência do processo no CNJ, não lhes competindo acompanhar a vida administrativa deste último, inclusive o que lançado em edital cuja veiculação se mostrou estritamente interna. Assentou-se que se deveria conferir a eficácia própria ao art. 100 do RICNJ a preceituar a aplicabilidade, no que couber, da Lei 9.784/99 que prevê a necessária intimação dos interessados (artigos 3.º, II; 26, §§ 3.º e 4.º, e 28)” (MS 25.962, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.10.2008, Inf. 525/STF).

Nesse sentido, de maneira interessante, o novo Regimento Interno do CNJ (Resolução n. 67, de 03.03.2009), em seu art. 94, dispõe que o Relator, nos PCAs, ao determinar a notificação da autoridade que praticou o ato impugnado e dos even-tuais interessados em seus efeitos, no prazo de 15 dias, poderá estabelecer as formas e os meios de notificação pessoal a estes últimos, sendo a utilização do edital apenas quando dirigida a eventuais interessados não identificados, desconhecidos ou com domicílio não informado nos autos.

■ 14.10.30. Devido processo legal substantivo ou material (arts. 5.o, LV, e 3.o, I)

Segundo ensina Olavo Ferreira, “o princípio do devido processo legal tem duas facetas: 1) formal e 2) material. Esta segunda encontra fundamento nos artigos 5.º, inciso LV, e 3.º, inciso I, da Constituição Federal. Do devido processo legal substancial­ ou material são extraídos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não há repercussão prática na discussão sobre a origem do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se que os mesmos têm status constitucional, e diante de tal situação todos os atos infraconstitucionais devem com eles guardar rela­ção de compatibilidade, sob pena de irremissível inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou concentrado ... A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo”.117

Como parâmetro, devem ser observados três importantes requisitos:118

■ necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa;

■ adequação: também denominada pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;

■ proporcionalidade em sentido estrito: em sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.

■ 14.10.31. Provas ilícitas (art. 5.º, LVI)

As provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo.119 Desse princípio decorre também o de que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também estarão maculadas pelo vício da ilicitude, sendo, portanto, inadmissíveis (teoria dos frutos da árvore envenenada).

Conforme aponta Alexandre de Moraes, citando jurisprudência do STF, “a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado”.120

Essa convalidação da prova ilícita implementa-se em razão da legítima defesa e pode ser pensada na interceptação de uma carta de sequestrador, na gravação de uma triste e covarde cena de babá “espancando” uma criança etc.

■ 14.10.32. Publicidade dos atos processuais (e dever de motivação das decisões judiciais) (art. 5.º, LX). Perspectivas do CPC/2015

Dentre vários outros instrumentos garantidores da imparcialidade do juiz, mesmo com o aumento de seus poderes instrutórios, está o dever de motivar as decisões jurisdicionais.

O art. 93, IX, da CF/88, na redação determinada pela EC n. 45/2004, determina que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

Trata-se do denominado segredo de justiça, que, pela Reforma do Judiciário, foi limitado. Isso porque o direito subjetivo das partes e advogados à intimidade somente estará garantido se não prejudicar o interesse público à informação.

Complementando essa garantia geral do dever de motivação e publicidade das decisões, o art. 5.º, LX, da CF/88 estabelece que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Assim, totalmente aceitáveis as regras fixadas, por exemplo, nos arts. 155, 444, 815 e 841 do CPC/73 (tendo os dois primeiros correspondências nos arts. 189 e 368 do CPC/2015) e 20 do CPP.

Pelo exposto, o dever de motivar as decisões judiciais (o “livre convencimento motivado” — CPC/73, arts. 131, 165, 458 — com correspondência nos arts. 371, 11 e 489 do CPC/2015; CPP, art. 381, III etc.) deve ser entendido, numa visão moderna do direito processual, não somente como garantia das partes. Isso porque, em virtude da função política da motivação das decisões, pode-se afirmar que os seus destinatários “... não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade de justiça das decisões”.121

Conforme anota Streck, a substituição da expressão “o juiz apreciará livremente a prova” (art. 131, CPC/73) pela “o juiz apreciará a prova” (CPC/2015), sem a palavra “livremente”, tem um significado muito grande no sentido de combate ao “voluntarismo judicial” e em busca da concretização de uma jurisprudência íntegra e coerente (art. 926 do CPC/2015).122

O art. 489, § 1.º, CPC/2015, estabelece parâmetros mínimos e de qualidade para que a decisão judicial (e o texto fala em “decisão judicial”, e não apenas “sentença”) seja considerada fundamentada.123

Conforme destacou Gonçalves, “ao indicar os elementos da sentença, o legislador foi particularmente cuidadoso quanto à exigência de fundamentação. No CPC de 1973, ela também é indispensável, pois se trata de exigência constitucional. Mas o § 1.º do art. 486 do CPC de 2015 enumera, em seis incisos, hipóteses em que não se considera fundamentada, não apenas a sentença, mas qualquer decisão judicial. A solução do legislador foi aqui bastante engenhosa, pois seria difícil indicar quais as exigências para que a decisão se considere fundamentada, sendo mais fácil enumerar as situações em que ela não será reputada como tal”.124

Encontrando total consonância com a Constituição, o art. 11 do CPC/2015, mais amplo que o art. 165 do CPC/73, estabelece a regra geral: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.

■ 14.10.33. Assistência jurídica integral e gratuita (art. 5.º, LXXIV)

O art. 5.º, LXXIV, dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do citado inciso LXXIV do art. 5.º da Constituição Federal (art. 134, caput, da CF/88).

A instituição é fortalecida pela EC n. 45/2004, que assegura às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e administrativa e fixa competência para proposta orçamentária, conforme o § 2.º, inserido no art. 134, com a seguinte redação: “às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.º”.

Em igual sentido, a EC n. 69/2012 altera os arts. 21, 22 e 48 da Constituição Federal, para transferir da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal. De acordo com o art. 2.º da referida emenda constitucional, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados.

Por sua vez, a EC n. 74/2013 determinou a aplicação do citado art. 134, § 2.º (autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária), às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. Assim, inovou em relação à primeira e explicitou em relação à segunda o que já havia sido assegurado pela EC n. 69/2012.

Finalmente, a EC n. 80/2014, de maneira impressionante e histórica, aloca a defensoria pública em seção própria do capítulo IV, do Título IV, da Constituição, desvinculando-a da seção que trata da advocacia privada.

Remetemos o leitor atento para o item 12.6, onde estudamos com maior detença o assunto. Esse tema é de fundamental importância àqueles que se concentram para concursos de Defensor Público. Vamos em frente...

■ 14.10.34. Erro judiciário (art. 5.º, LXXV)

O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Prepondera o entendimento de que “o Estado não é civilmente responsável pelos atos do Poder Judiciário, senão nos casos expressamente declarados em lei” (STF, RDA 114/298; RT 150/363; RTJ 64/689), vale dizer, nas hipóteses prescritas no art. 49 da Lei Complementar n. 35/79,125 no art. 133 do CPC/73126 e no art. 630 do CPP,127 tendo sido o § 2.º deste último, na opinião deste autor, a despeito de posicionamentos em contrário,128 revogado por falta de compatibilização com o art. 5.º, LXXV, da CF/88, que tornou incondicional a indenização por erro judiciário.129

Nelson Nery Junior observa: “mais específica do que a garantia de indenização da CF, art. 37, § 6.º, aqui foi adotada a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco integral, de sorte que não pode invocar-se nenhuma causa de exclusão do dever de o Estado indenizar quando ocorrer o erro judiciário ou a prisão por tempo além do determinado na sentença”130 (nessa linha, cf. RE 505.393, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 26.06.2007, DJ de 05.10.2007).

■ 14.10.35. Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito (art. 5.º, LXXVI)

O art. 5.º, LXXVI, estatui serem gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito.

O art. 236, por seu turno, fixa que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, observando-se a regra específica do art. 32 do ADCT.

Como se sabe, nos termos do art. 236, § 3.º, o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de 6 meses.

Essa regra vem motivando vários candidatos a prestar o difícil concurso público para o exercício da atividade notarial e de registro.

Em relação à gratuidade das aludidas certidões, resta saber se seria somente para os reconhecidamente pobres ou para todos.

Os arts. 1.º, 3.º e 5.º da Lei n. 9.534/97, alterando o art. 30 da Lei n. 6.015/73 (Registros Públicos); acrescentando um inciso VI ao art. 1.º da Lei n. 9.265/96; e alterando o art. 45 da Lei n. 8.935/94, respectivamente, ao considerar como ato necessário ao exercício da cidadania, estabeleceu serem gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e o de óbito, bem como a primeira certidão respectiva.

Percebe-se que a lei não fez nenhuma restrição, abrangendo os reconhecidamente pobres ou não, ou seja, ampliativamente, estende-se a todos, brasileiros e, inclusive, estrangeiros, pobres ou não.

Referido dispositivo foi questionado perante o STF: “O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de liminar em ação declaratória de constitucionalidade promovida pelo Procurador-Geral para, com eficácia ex nunc e efeito vinculante, suspender, até decisão final da ação, a prolação de qualquer decisão, assim como os efeitos de todas as decisões não transitadas em julgado e de todos os atos normativos que digam respeito à legitimidade constitucional, eficácia e aplicação dos arts. 1.º, 3.º e 5.º da Lei n. 9.534/97, que prevê a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva. Considerou-se inexistir conflito da Lei 9.534/97 com os arts. 5.º, LXXVI, e 236 da CF, dado que o inciso LXXVI do art. 5.º da CF, ao assegurar a gratuidade desses atos aos reconhecidamente pobres, determina o mínimo a ser observado pela lei, não impedindo que esta garantia seja ampliada, e, também, pelo fato de que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada pela CF a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5.º, LXXVII). Salientou-se, ainda, que os oficiais exercem um serviço público, prestado mediante delegação, não havendo direito constitucional a percepção de emolumentos por todos os atos praticados, mas apenas o recebimento, de forma integral, da totalidade dos emolumentos que tenham sido fixados...” (Inf. 171/STF).

Ao final, o STF julgou o mérito, tanto da ADI 1.800 como da ADC 5, e, nas duas, declarou constitucional a Lei n. 9.534/97, que isenta a todos, independentemente de sua condição ou situação econômica, do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva.131

■ 14.10.36. Gratuidade nas ações de habeas corpus e habeas data (art. 5.º, LXXVII)

O art. 5.º, LXXVII, prevê serem gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

A nosso ver o constituinte deveria, de modo expresso, ter estendido esse benefício também às outras ações constitucionais.

Em relação aos atos necessários ao exercício da cidadania, o art. 1.º da Lei n. 9.265/96, que regulamenta o aludido direito fundamental, prescreve como gratuitos os seguintes atos:

■ os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição;

■ aqueles referentes ao alistamento militar;

■ os pedidos de informações ao Poder Público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública;

■ as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude;

■ quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público;

■ o registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva (acrescentado pelo art. 3.º da Lei n. 9.534/97 — cf. comentários ao inciso LXXVI do art. 5.º, supra, e o julgamento final da constitucionalidade definitiva deste artigo — ADI 1.800-DF e ADC 5-DF).

■ 14.10.37. Celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII)

■ 14.10.37.1. Aspectos gerais

Atualmente, muito se fala na busca da efetividade do processo em prol de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça.

Em outro estudo132 observamos que, “em algumas situações, contudo, a demora, causada pela duração do processo e sistemática dos procedimentos, pode gerar total inutilidade ou ineficácia do provimento requerido. Conforme constatou Bedaque, ‘o tempo constitui um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional, em especial no processo de conhecimento, pois para o desenvolvimento da atividade cognitiva do julgador é necessária a prática de vários atos, de natureza ordinatória e instrutória. Isso impede a imediata concessão do provimento requerido, o que pode gerar risco de inutilidade ou ineficácia, visto que muitas vezes a satisfação necessita ser imediata, sob pena de perecimento mesmo do direito reclamado’”.133

Nesse sentido, a EC n. 45/2004, ampliando os direitos e garantias fundamentais, estabeleceu, no art. 5.º, LXXVIII, que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo134 e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Trata-se, sem dúvida, de garantia não só restrita a brasileiros natos ou naturalizados e a estrangeiros residentes no País, mas que abarca também — corroborando entendimento do STF e da doutrina, interpretando o caput do art. 5.º da CF/88, que proclama a igualdade de todos perante a lei e, aqui tomado por analogia — os estrangeiros não residentes (por exemplo, de passagem, a turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas.

A prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável e efetivo já vinha prevista, como direito fundamental do ser humano, dentre outros dispositivos, nos arts. 8.º, 1.º, e 25, 1.º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).135

Resta não se conformar com a aludida previsão, já que, como o comando determina, são assegurados os meios que garantam a celeridade da tramitação do processo.

Como sinalizou Grinover, “esses meios devem ser inquestionavelmente oferecidos pelas leis processuais, de modo que a reforma infraconstitucional fica umbilicalmente ligada à constitucional, derivando de ordem expressa da Emenda n. 45/2004. Trata-se, portanto, de fazer com que a legislação processual ofereça soluções hábeis à desburocratização e simplificação do processo, para garantia da celeridade de sua tramitação”.136

Dentro dessa perspectiva, em 15.12.2004, foi assinado pelos Presidentes do Executivo, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF, ou seja, pelos Presidentes dos três Poderes, o I Pacto Republicano, por um Judiciário mais Rápido e Republicano, buscando implementar a Reforma do Poder Judiciário, destacando-se 11 compromissos fundamentais no combate à morosidade processual.137

Em 13.04.2009, considerando que o primeiro pacto “... permitiu a colaboração efetiva dos três Poderes na realização de indispensáveis reformas processuais e atua­lização de normas legais”; considerando que a efetividade das medidas adotadas indica que tais compromissos devem ser reafirmados e ampliados para fortalecer a proteção aos direitos humanos, a efetividade da prestação jurisdicional, o acesso universal à Justiça e também o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito e das instituições do Sistema de Justiça, os Presidentes dos Poderes assinaram o II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível, Ágil e Efetivo.138

Até o fechamento desta edição, o III Pacto Republicano ainda não havia sido assinado formalmente pelos Presidentes dos três Poderes, apesar de sugerido e lançado pelo Min. Peluso, em 1.º.02.2011, na solenidade de abertura do Ano Judiciário de 2011.

Encontra-se em tramitação no Congresso Nacional a denominada “PEC dos Recursos”, com redação sugerida pelo Min. Peluso e que tomou o número­ 15/2011-SF,139 a qual, dentro do contexto de eficiência, “propõe a imediata execução das decisões judiciais, logo após o pronunciamento dos tribunais de segunda instância (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais). Não haverá alteração nas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinário (para o STF) e especial (para o STJ), mas ela não impedirá o trânsito em julgado da decisão contra a qual se recorre. A PEC acaba com o efeito suspensivo aos recursos, facultando ao ministro relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento” (Notícias STF, 21.03.2011).

De acordo com a redação da referida PEC, criam-se ações rescisórias extraordinária e especial, em substituição aos recursos extraordinário e especial (matéria pendente).

Finalmente, destacamos o Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) com importantes instrumentos de celeridade e grandes avanços.

■ 14.10.37.2. Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos

O art. 94 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) estabelece que aos crimes previstos na referida Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099/95 (Juizados) e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Esse dispositivo foi questionado na ADI 3.096, ajuizada pelo PGR, e entendeu o STF que a aplicação da Lei n. 9.099/95 é apenas em relação aos aspectos processuais, buscando, na ideia de efetividade do processo, que este termine mais rapidamente, até porque a vítima é um idoso:

“EMENTA: (...). Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão ‘do Código Penal e’. Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95: benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, ao art. 94 da Lei n. 10.741/2003” (ADI 3.096, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16.06.2010, Plenário, DJE de 03.09.2010).

■ 14.11. Remédios constitucionais

■ 14.11.1. Os remédios constitucionais nas Constituições brasileiras — quadro esquematizado

Objetivamos neste item apresentar, esquematicamente, a evolução histórica dos remédios constitucionais nas Constituições brasileiras, para, nos itens seguintes, fazermos um estudo de cada um deles.

Dessa maneira, mediante “visualização comparativa”, procuramos facilitar o entendimento histórico de algumas situações, por exemplo, o motivo de ter-se desenvolvido, no Brasil, a “teoria brasileira do habeas corpus”, já que à época do texto de 1891 só existia, como remédio, o “HC”.

Para o ilustre leitor, amigo e guerreiro “concurseiro”, sem dúvida, o quadro abaixo mostra-se bastante importante no processo de memorização comparativa, facilitando, assim, o enfrentamento das provas, nas quais, cada vez mais, tem-se percebido esse formato de questão.140

REMÉDIO CONSTITUCIONAL	PREVISÃO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Habeas Corpus	1891: art. 72, § 22 EC n. 1/26: restrição à “Teoria Brasileira do HC” 1934: art. 113, n. 23 1937: art. 122, n. 16 1946: art. 141, § 23 1967: art. 150, § 20 AI-5, de 13.12.1968: restrição da amplitude do HC EC n. 1/69: art. 153, § 20 1988: art. 5.º, LXVIII
Mandado de Segurança	1934: art. 113, n. 33 1937: não houve previsão 1946: art. 141, § 24 1967: art. 150, § 21 EC n. 1/69: art. 153, § 21 1988: art. 5.º, LXIX
Mandado de Segurança Coletivo	1988: art. 5.º, LXX
Mandado de Injunção	1988: art. 5.º, LXXI
Habeas Data	1988: art. 5.º, LXXII
Ação Popular	1934: art. 113, n. 38140 1937: não houve previsão 1946: art. 141, § 38 1967: art. 150, § 31 EC n. 1/69: art. 153, § 31 1988: art. 5.º, LXXIII

■ 14.11.2. Habeas corpus (art. 5.º, LXVIII)

■ 14.11.2.1. Regras gerais

Historicamente, o habeas corpus foi a primeira garantia de direitos fundamentais, concedida por “João Sem Terra”, monarca inglês, na Magna Carta, em 1215, e formalizada, posteriormente, pelo Habeas Corpus Act, em 1679.

No Brasil, a primeira manifestação do instituto deu-se em 1821, através de um alvará emitido por Dom Pedro I, pelo qual se assegurava a liberdade de locomoção. A terminologia “habeas corpus” só apareceria em 1830, no Código Criminal.

Foi garantido constitucionalmente a partir de 1891, permanecendo nas Constituições subsequentes, inclusive na de 1988, que, em seu art. 5.º, LXVIII, estabelece:

“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

O habeas corpus foi inicialmente utilizado como remédio para garantir não só a liberdade física como também os demais direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção. Tratava-se da chamada “teoria brasileira do habeas corpus”, que perdurou até o advento da Reforma Constitucional de 1926, impondo o exercício da garantia somente para os casos de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de ir e vir.

O autor da ação constitucional de habeas corpus recebe o nome de impetrante; o indivíduo em favor do qual se impetra, paciente (podendo ser o próprio impetrante), e a autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, autoridade coatora ou impetrado.

O impetrante, portanto, poderá ser qualquer pessoa física (nacional ou estrangeira) em sua própria defesa, em favor de terceiro, podendo ser o Ministério Público ou mesmo pessoa jurídica (mas, é claro, em favor de pessoa física). Já o magistrado, na qualidade de Juiz de Direito, no exercício da atividade jurisdicional, a Turma Recursal, o Tribunal poderão concedê-lo de ofício, em exceção ao princípio da inércia do órgão jurisdicional. Mas cuidado: o Juiz de Direito, o Desembargador, os Ministros, quando não estiverem exercendo a atividade jurisdicional, impetrarão, e não concederão de ofício, naturalmente, o habeas corpus, já que atuando como pessoa comum.

Referida ação pode ser formulada sem advogado, não tendo de obedecer a nenhuma formalidade processual ou instrumental, sendo, por força do art. 5.º, LXXVII, gratuita.

Pode o HC ser impetrado para trancar ação penal ou inquérito policial, bem como em face de particular, como no clássico exemplo de hospital psiquiátrico que priva o paciente de sua liberdade de ir e vir, ilegalmente, atendendo a pedidos desumanos de filhos ingratos que abandonam seus pais.

■ 14.11.2.2. Esquematização da evolução histórica do “HC” no constitucionalismo brasileiro

DISPOSITIVO	CONTEÚDO/CARACTERÍSTICA
Decreto n. 114, de 23.05.1821	Antes da Constituição de 1824, referido decreto fixava providências para a garantia da liberdade individual, proibindo prisões arbitrárias (Alvará de D. Pedro I).
Constituição de 1824	Não havia previsão expressa da garantia do HC na Constituição do Império de 1824. Muito embora não houvesse previsão expressa da garantia do HC, a Constituição de 1824 tutelou a liberdade de locomoção (art. 179, VI, VIII e IX) e também vedou qualquer hipótese de prisão arbitrária.
Código Criminal, de 16.12.1830 (arts. 183-188)	Pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro tivemos a previsão expressa da terminologia Habeas Corpus.
Código de Processo Criminal de Primeira Instância (Lei n. 127, de 29.11.1832, arts. 340-345)	Previsão expressa da garantia do HC.
Lei n. 2.033, de 20.09.1871 (art. 18)	Ampliou ao assegurar a impetração de HC também para beneficiar estrangeiros.
Constituição de 1891 (art. 72, § 22)	Pela primeira vez tivemos a constitucionalização do HC: “Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”.
EC n. 1, de 03.09.1926, à CF/1891 (restrição da “Teoria Brasileira do HC”: nova redação ao art. 72, § 22, restringindo o remédio àliberdade de locomoção)	“Dar-se-á o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção.”
Constituição de 1934 (art. 113, n. 23)	“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus.” Também restrito à liberdade de locomoção, embora não expressa, já que é na CF/34 que surge, pela primeira vez, o mandado de segurança individual.
Constituição de 1937 (art. 122, n. 16)	“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.”
Constituição de 1946 (art. 141, § 23)	“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus.”
Constituição de 1967 (art. 150, § 20) (redação idêntica à da CF/46)	“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus.”
AI-5, de 13.12.1968 (art. 10) (perdurou até a sua revogação pela EC n. 11, de 17.10.1978)	“Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.”
EC n. 1/69 (art. 153, § 20) (redação idêntica à da Const./67)	“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus.”
Constituição de 1988 (art. 5.º, LXVIII)	“Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”
Constituição de 1988 (art. 142, § 2.º)	“Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.”

■ 14.11.2.3. Competência

O órgão competente para apreciar a ação de habeas corpus será determinado de acordo com a autoridade coatora, e a Constituição prevê algumas situações atribuindo previamente a competência a tribunais, em razão do paciente:

■ art. 102, I, “d”: competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus, quando o paciente for qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores, quais sejam: a) alínea “b” — Presidente da República, Vice-Presidente da República, membros do Congresso Nacional, Ministros do STF e o Procurador-Geral da República; b) alínea “c”141 — Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, membros dos Tribunais Superiores, do TCU e chefes de missão diplomática de caráter permanente;

■ art. 102, I, “i”:142 competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância (STF);

■ art. 102, II, “a”: compete ao STF julgar, em recurso ordinário, habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

■ art. 105, I, “c”:143 competência originária do STJ para processar e julgar habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea “a”,144 ou quando o coator for tribunal sujeito à jurisdição do STJ, ou quando o coator for Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

■ art. 105, II, “a”: compete ao STJ julgar, em recurso ordinário, os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos TRFs ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;­

■ art. 108, I, “d”: compete aos TRFs processar e julgar, originariamente, os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;

■ art. 108, II: compete aos TRFs julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição;

■ art. 109, VII: aos juízes federais compete processar e julgar os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

■ art. 121, §§ 3.º e 4.º, V, combinado com o art. 105, I, “c”: Justiça Eleitoral.

■ 14.11.2.4. Espécies

O habeas corpus será preventivo quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (a restrição à locomoção ainda não se consumou). Nessa situação poder-se-á obter um salvo-conduto para garantir o livre trânsito de ir e vir.

Quando a constrição ao direito de locomoção já se consumou, estaremos diante do habeas corpus liberatório ou repressivo, para cessar a violência ou coação.

■ 14.11.2.5. Punições disciplinares militares

O art. 142, § 2.º, estabelece não caber habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Trata-se da impossibilidade de se analisar o mérito de referidas punições, não abrangendo, contudo, os pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente — HC 70.648, Moreira Alves, e, ainda, RE 338.840-RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.08.2003).

Essa regra também se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, por força do art. 42, § 1.º, na redação dada pela EC n. 18/98.

■ 14.11.2.6. “Habeas corpus” impetrado em face de ato da “Turma Recursal” — competência do TJ — superada a S. 690/STF

Conforme vimos no item 11.6.4 (remetendo o ilustre leitor para a importante discussão lá travada), em se tratando de Juizados Especiais, o segundo grau de jurisdição é exercido pelas Turmas Recursais, compostas por 3 juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado (Colégio Recursal) (cf. arts. 41, § 1.º, e 82 da Lei n. 9.099/95).

Mais tecnicamente, poderíamos dizer que as Turmas Recursais funcionam como segunda instância recursal, podendo ser enquadradas como órgãos colegiados de primeiro grau.

Assim, o STF entendeu superada a S. 690, definindo a competência originária do TJ local para o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais (HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.08.2006, Inf. 437/STF).

■ 14.11.2.7. “Habeas corpus” e trancamento do processo de “impeachment”?

Conforme afirmou o STF, de maneira correta, o habeas corpus não é instrumento adequado para o trancamento de processo de impeachment.

Isso porque o remédio constitucional em análise não se destina à defesa de direitos desvinculados da liberdade de locomoção, “como é o caso do processo de im­peachment pela prática de crime de responsabilidade, que configura sanção de índole político-administrativa, não pondo em risco a liberdade de ir, vir e permanecer do Presidente da República” (HC 70.055/DF, Rel. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ de 16.04.1993, e entendimento reafirmado no HC 134.315 AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 16.06.2016).

■ 14.11.3. Mandado de segurança (art. 5.º, LXIX)

■ 14.11.3.1. Introdução

O mandado de segurança, criação brasileira, é uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja a do ato impugnado, seja ele administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista etc.

Restringido o alcance da “teoria brasileira do habeas corpus” pela reforma constitucional de 1926, sob forte influência da doutrina e jurisprudência da época, que buscavam nas ações possessórias instrumentos para suprir a lacuna deixada pela aludida reforma, o mandado de segurança é constitucionalizado em 1934, sendo introduzido na Carta Maior e permanecendo nas posteriores, com exceção da de 1937. Suas regras gerais foram regulamentadas pela Lei n. 1.533, de 31.12.1951 e outros tantos dispositivos, estando, atualmente, disciplinado na Lei n. 12.016, de 07.08.2009, objeto de vários questionamentos nas ADIs 4.296 e 4.403 (matéria pendente).

Podemos, pois, identificar como fonte imediata de inspiração do mandado de segurança, no direito brasileiro, a “teoria brasileira do habeas corpus”, podendo ser destacado, ainda, o art. 13 da Lei n. 221/1894 (ação anulatória de atos da Administração) e o instituto dos interditos possessórios.

Indiretamente, no direito estrangeiro, cumpre mencionar o habeas corpus e os writs do direito anglo-americano, bem como o juicio de amparo do direito mexicano.145

■ 14.11.3.2. Esquematização da evolução histórica do “MS” no constitucionalismo brasileiro146

DISPOSITIVO	CONTEÚDO/CARACTERÍSTICA
Constituição de 1934 (art. 113, n. 23)	“Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.” (regulamentação pela Lei n. 191, de 16.01.1936)
Constituição de 1937	Não havia previsão expressa da garantia do “MS” na Constituição de 1937. A doutrina e a jurisprudência, contudo, encontravam na Lei n. 191/36 os instrumentos contra os atos ilegais e violadores de direito individual.
Constituição de 1946 (art. 141, § 24)	“Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.”
Constituição de 1967 (art. 150, § 21)	“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.”
EC n. 1/69 (art. 153, § 21) (redação idêntica à da Const./67)	“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.”
Constituição de 1988 (art. 5.º, LXIX)	“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

■ 14.11.3.3. Abrangência

O constituinte de 1988 assim o definiu: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5.º, LXIX).

Dessa forma, excluindo a proteção de direitos inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, através do mandado de segurança busca-se a invalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder.

■ 14.11.3.4. Direito líquido e certo

O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito “manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”.147

Importante lembrar a correção feita pela doutrina em relação à terminologia empregada pela Constituição, na medida em que todo direito, se existente, já é líquido e certo. Os fatos é que deverão ser líquidos e certos para o cabimento do writ.148

■ 14.11.3.5. Ilegalidade ou abuso de poder

O cabimento do mandado de segurança dá-se quando perpetrada ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Quanto a esses dois requisitos pondera Michel Temer, com precisão: “o mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão se referindo ao ato vinculado, e ao se referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário”.149

■ 14.11.3.6. Legitimidade ativa e passiva

O legitimado ativo, sujeito ativo, impetrante é o detentor de “direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data”. Assim, dentro do rol “detentor de direito líquido e certo” incluem-se: pessoas físicas (brasileiras ou não, residentes ou não, domiciliadas ou não), jurídicas, órgãos públicos despersonalizados, porém com capacidade processual (Chefias dos Executivos, Mesas do Legislativo), universalidades de bens e direitos (espólio, massa falida, condomínio), agentes políticos (governadores, parlamentares), o Ministério Público etc.

Já o legitimado passivo, sujeito passivo, impetrado é a autoridade coatora, responsável pela ilegalidade ou abuso de poder, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

De acordo com o art. 6.º, § 3.º, da Lei n. 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições (art. 1.º, § 1.º).

A lei deixa claro que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (art. 1.º, § 2.º).

■ 14.11.3.7. Competência

A competência para processar e julgar o mandado de segurança dependerá da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na própria CF.

No tocante à competência do mandado de segurança contra atos e omissões de tribunais, observa Moraes: “o Supremo Tribunal Federal carece de competência constitucional originária para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra qualquer ato ou omissão de Tribunal Judiciário, tendo sido o art. 21, VI, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman) inteiramente recepcionado. Por essa razão, a jurisprudência do Supremo é pacífica em reafirmar a competência dos próprios Tribunais para processarem e julgarem os mandados de segurança impetrados contra seus atos e omissões”.150 O mesmo se aplica ao STJ, conforme a Súmula 41. Cf., ainda, a Súmula 624/STF (“não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”).

■ 14.11.3.8. Algumas outras observações

O mandado de segurança pode ser repressivo de ilegalidade ou abuso de poder já praticados, ou preventivo, quando estivermos diante de ameaça a violação de direito líquido e certo do impetrante. Muitas vezes, para evitar o perecimento do objeto, o impetrante poderá solicitar concessão de liminar.

Nos termos do art. 7.º, III, da Lei n. 12.016/2009, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Nos termos do art. 7.º, § 2.º, da referida lei, não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

O prazo para impetração do mandado de segurança, de acordo com o art. 23 da lei, é de 120 dias, contado da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado.

Analisando a lei anterior (art. 18 da revogada Lei n. 1.533/51), que também fazia previsão do prazo decadencial de 120 dias, o STF já havia se posicionado, considerando perfeitamente possível o estabelecimento de prazo decadencial pela lei do mandado de segurança, mesmo porque o que se opera é a extinção do prazo para impetrar o writ, e não a extinção do próprio direito subjetivo, que poderá ser amparado por qualquer outro meio ordinário de tutela jurisdicional (vide STF, RMS 21.362, 14.04.1992, DJU de 26.06.1992, e S. 632/STF).

A jurisprudência vem consagrando determinadas posições em relação ao mandado de segurança, tendo sido algumas incorporadas na lei.

Não havendo previsão normativa, ou até contrariando os arts. 267, § 4.º,151 e 269, V,152 do CPC/73, o Pleno do STF, em caso específico, entendeu que “o impetrante pode desistir de mandado de segurança a qualquer tempo, mesmo que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem anuência da parte contrária”, mas desde que não tenha havido trânsito em julgado da decisão. Dentre os argumentos está a possibilidade de discussão do direito nas vias ordinárias, além de se ter a segurança de se coibir a má-fé com os instrumentos próprios.

Outro fundamento a confirmar a possibilidade de desistência de mandado de segurança após decisão de mérito foi o reconhecimento de que o writ, “enquanto ação constitucional, com base em alegado direito líquido e certo frente a ato ilegal ou abusivo de autoridade, não se revestiria de lide, em sentido material” (RE 669.367, Rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, j. 02.05.2013, Pleno, DJE de 30.10.2014).

■ 14.11.4. Mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXX)

■ 14.11.4.1. Regras gerais

A grande diferença entre o mandado de segurança individual e o coletivo (este criado pela CF/88) reside em seu objeto e na legitimação ativa. As ponderações sobre “direito líquido e certo”, “ilegalidade e abuso de poder”, “legitimação passiva”, “campo residual”, já analisadas quando tratamos do mandado de segurança individual, deverão ser aqui adotadas no estudo do mandado de segurança coletivo. Passemos, então, às regras específicas sobre o objeto (coletivo lato sensu) e sobre a legitimação ativa, que, como veremos, operar-se-á por substituição processual.

■ 14.11.4.2. Objeto, legitimidade ativa e objetivos

■ 14.11.4.2.1. Objeto

Com o mandado de segurança coletivo, visa-se a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data (campo residual), contra atos ou omissões ilegais ou com abuso de poder de autoridade, buscando a preservação (preventivo) ou reparação (repressivo) de interesses transindividuais, sejam os individuais homogêneos, sejam coletivos.

O art. 21, parágrafo único, da Lei n. 12.016/2009, na linha do que já conceituava o CDC, define:

■ individuais homogêneos: assim entendidos, para efeito desta lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade, ou de parte dos associados ou membros do impetrante;

■ coletivos: assim entendidos, para efeito desta lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica.

■ 14.11.4.2.2. Legitimidade ativa

O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por (art. 5.º, LXX):

■ partido político com representação no Congresso Nacional;

■ organização sindical, entidade de classe ou associação, desde que estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.153

■ 14.11.4.2.2.1. Partidos políticos

No tocante aos partidos políticos, bastará a existência de um único parlamentar na Câmara ou Senado, filiado ao partido, para que se configure a “representação no Congresso Nacional”.

A questão discutida é: os partidos políticos poderão representar somente seus filiados e na defesa de, apenas, direitos políticos? Entendemos que não, podendo defender qualquer direito inerente à sociedade, pela própria natureza do direito de representação previsto no art. 1.º, parágrafo único.

CUIDADO: essa, todavia, não é a orientação adotada pelo STJ,154 em nosso entender, data venia, restritiva do previsto na CF, burlando o objetivo maior de defesa da sociedade, já que o constituinte originário não previu outra limitação à atuação dos partidos políticos a não ser a representação no Congresso Nacional. Conforme estabelece o art. 21 da Lei n. 12.016/2009 o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional na defesa de seus interesses legítimos relativos:

■ a seus integrantes; ou

■ à finalidade partidária.

■ 14.11.4.2.2.2. Organizações sindicais, entidades de classe e associações

Já as organizações sindicais, entidades de classe e associações deverão preencher os seguintes requisitos constitucionais:

■ estar legalmente constituídas;

■ atuar na defesa dos interesses dos seus membros ou associados.

O requisito de estarem em funcionamento há pelo menos 1 ano é exclusivo das associações, não sendo exigida referida pré-constituição ânua para os partidos políticos, organizações sindicais e entidades de classe.

“Tratando-se de mandado de segurança coletivo impetrado por sindicato, é indevida a exigência de um ano de constituição e funcionamento, porquanto esta restrição destina-se apenas às associações, nos termos do art. 5.º, LXX, ‘b’, in fine, da CF...” (RE 198.919-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 15.06.1999, Inf. 154/STF).

Acompanhando jurisprudência do STF, entendemos que não há necessidade de autorização específica dos membros ou associados, desde que haja previsão expressa no estatuto social.

Ao se referir à defesa dos interesses dos membros ou associados, a Constituição determinou a necessária existência de pertinência temática do objeto da ação coletiva com os objetivos institucionais do sindicato, entidade de classe ou associação.

Cuida-se de verdadeira substituição processual (legitimação extraordinária) das entidades representando direitos alheios de seus associados.

Por fim, tendo em vista a relevância da matéria, destaca-se (Inf. 431/STF): “concluído julgamento de uma série de recursos extraordinários nos quais se discutia sobre o âmbito de incidência do inciso III do art. 8.º da CF/88 (‘ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas’) (...), conheceu dos recursos e lhes deu provimento para reconhecer que o referido dispositivo assegura ampla legitimidade ativa ad causam dos sindicatos como substitutos processuais das categorias que representam na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus integrantes” (RE 193.503/SP, RE 193.579/SP, RE 208.983/SC, RE 210.029/RS, RE 211.874/RS, RE 213.111/SP, RE 214.668/ES, Rel. orig. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, 12.06.2006).

■ 14.11.4.2.3. Objetivos

Os dois objetivos buscados com a criação do mandado de segurança coletivo, no entender de Michel Temer, são:155

■ fortalecimento das organizações classistas;

■ “pacificar as relações sociais pela solução que o Judiciário dará a situações controvertidas que poderiam gerar milhares de litígios com a consequente desestabilização da ordem social”.

■ 14.11.5. Mandado de injunção (art. 5.º, LXXI)

■ 14.11.5.1. Aspectos gerais

A Constituição dispõe que se concederá mandado de injunção sempre que a fal­ta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades cons­titucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Trata-se, assim como o mandado de segurança coletivo e o habeas data, de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988.

Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são:

■ norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

■ falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (omissão do Poder Público).

Dessa forma, tal como a ADO — ação direta de inconstitucionalidade por omissão (já estudada no item 6.7.4), o mandado de injunção surge para “curar” uma “doença” denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de ato normativo integrativo e infraconstitucional.

São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, dividindo-se em dois grupos: a) normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: normalmente criam órgãos (arts. 91, 125, § 3.º, 131...); b) normas declaratórias de princípios programáticos: veiculam programas a serem implementados pelo Estado (ex.: arts. 196, 215, 218, caput...).

Dentre as várias distinções, Dirley da Cunha Júnior, em importante monografia sobre o tema das omissões do Poder Público, observa que “o mandado de injunção foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi ideada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omissão, empenhado na defesa objetiva da Constituição. Isso significa que o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição”.156

Depois de mais de 27 anos de vigência da CF/88, finalmente, a Lei n. 13.300, de 23.06.2016 (LMI), disciplinou o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, nos termos do inciso LXXI do art. 5.º da Constituição Federal.

Muito embora não previsto expressamente na Constituição, o STF já admitia o MI coletivo, à semelhança do MS coletivo, havendo, agora, previsão explícita na lei. Nessa linha, o art. 14 da LMI determina a aplicação subsidiária das normas do mandado de segurança (individual e coletivo — Lei n. 12.016/2009) e do CPC.

Ao tratar dos efeitos da decisão, o legislador manteve a concepção inicial apontada por Dirley da Cunha Júnior, ao afirmar que a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes, mas inovou, ampliando, prescrevendo, também, a possibilidade de eficácia ultra partes ou erga omnes, como se verá a seguir.

■ 14.11.5.2. Omissão total ou parcial

Partindo do texto constitucional, o art. 2.º da Lei n. 13.300/2016 estabelece que será concedido mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

A omissão é total quando a inércia é absoluta, ou seja, o preceito constitucional de eficácia limitada não foi disciplinado. Por sua vez, considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

Como exemplo de omissão total, podemos citar o art. 37, VII, da CF/88, que assegura o direito de greve ao servidor público, a ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Até hoje essa lei não foi editada!

Por sua vez, como exemplo de omissão parcial destacamos a regulamentação do art. 7.º, IV, que assegura o direito ao salário mínimo. Certamente, o valor estabelecido não é suficiente para atender todas as necessidades previstas na Constituição. Isso quer dizer que o legislador infraconstitucional regulamentou de modo insuficiente.

■ 14.11.5.3. Legitimidade ativa

São legitimados ativos para o mandado de injunção individual, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

E pessoa jurídica de direito público, pode impetrar o MI?

Trata-se de situação distinta daquela do MI coletivo. Nesta hipótese, a pessoa jurídica de direito público impetraria o MI em seu próprio nome e tendo por fundamento a falta de norma da Constituição que inviabilize, para a entidade de direito público, o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Embora exista decisão não admitindo a legitimação ativa da pessoa jurídica de direito público para a impetração do MI (MI 537/SC, DJ de 11.09.2001), o STF parece ter superado esse entendimento anterior, nos termos do MI 725.

No caso concreto, entendeu o STF, nos termos do voto do relator, Min. Gilmar Mendes, tendo por fundamento o “recurso de amparo” do direito ibero-americano, que “não se deve negar aos municípios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual possibilidade das ações constitucionais cabíveis para a sua proteção”. Assim, destacando que as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais, “parece bastante razoável a hipótese em que o município, diante de omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injunção” (cf. Inf. 466/STF — j. 10.05.2007, DJ de 28.05.2007).

A previsão ampla de pessoas jurídicas como impetrantes no art. 3.º da LMI parece fortalecer esse entendimento do STF.

Por sua vez, são legitimados ativos para a impetração do mandando de injunção coletivo, como impetrantes:

■ Ministério Público: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;

■ partido político com representação no Congresso Nacional: para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;

■ organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano: para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;

■ Defensoria Pública: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5.º da Constituição Federal.

A LMI amplia a previsão dos legitimados ativos para a impetração do mandado de injunção coletivo (art. 21 da Lei n. 12.016/2009), tanto para o MP como para a Defensoria Pública.

■ 14.11.5.4. Legitimidade passiva

O mandado de injunção individual ou coletivo deverá ser impetrado contra o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado (art. 4.º da LMI).

No caso de normas de iniciativa reservada, como, por exemplo, aquelas previstas no art. 61, § 1.º, em relação ao Presidente da República, o mandado de injunção deverá ser impetrado também em face do titular da referida iniciativa reservada, pois é ele que deve deflagrar (dar início) o processo legislativo, não podendo o Congresso Nacional atuar sem a sua provocação formal.

■ 14.11.5.5. Competência

A competência vem prevista na própria Constituição nos arts.: 102, I, “q”, 102, II, “a”, 105, I, “h”, 121, § 4.º, V, e 125, § 1.º:

■ 102, I, “q”: compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF;

■ 102, II, “a”: compete ao STF processar e julgar em recurso ordinário o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

■ 105, I, “h”: compete ao STJ processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

■ 121, § 4.º, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso mandado de injunção denegado pelo TRE;

■ 125, § 1.º: estabelece que os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na CF, sendo a competência dos tribunais definida na Constituição do Estado. Para se ter um exemplo, no Estado de São Paulo, o julgamento de mandado de injunção contra atos omissivos de autoridades estaduais e municipais é da competência originária do TJ (art. 74, V, da CE/SP — vide RJTJSP 176/92).

■ 14.11.5.6. Procedimento

A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, conforme vimos, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado.

Quando não for transmitida por meio eletrônico, a petição inicial e os documentos que a instruem serão acompanhados de tantas vias quantos forem os impetrados. Quando a ação for proposta por peticionamento eletrônico, não faz sentido falar em contrafé, pois, naturalmente, o impetrado terá acesso a todo o conteúdo da impetração.

Quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 dias, devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição.

Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no próprio instrumento da notificação.

Recebida a petição inicial, será ordenada:

■ a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste informações;

■ a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo ser-lhe enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito.

A petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente.

Da decisão de relator que indeferir a petição inicial, prescreve a lei, caberá agravo, em 5 dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração.

Muito embora a lei do mandado de injunção seja posterior ao CPC/2015 e, ainda, legislação especial sobre o tema, dúvida surgirá se o prazo deve ser mesmo de 5 dias (úteis) ou se deverá ser aplicada a regra do art. 1.070, c/c o art. 1.021, do Código de Processo Civil, que estabelece o prazo de 15 dias úteis. Isso porque o art. 1.070 do CPC/2015 estabelece ser de 15 dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal.

Findo o prazo para apresentação das informações, será ouvido o Ministério Público, que opinará em 10 dias, após o quê, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão.

■ 14.11.5.7. Efeitos da decisão

No que respeita aos efeitos da decisão, várias posições já foram sustentadas pela doutrina e pela jurisprudência e, ainda, inovando, agora, nos termos da lei regulamentadora (Lei n. 13.300/2016), destacando-se os seguintes posicionamentos:

■ posição concretista direta: a concessão da ordem no MI “concretiza” o direito diretamente, independentemente de atuação do órgão omisso, até que a norma constitucional venha a ser regulamentada. A decisão vale ou para todos (geral) e, nesse caso, terá efeitos erga omnes, ou para um grupo, classe ou categoria de pessoas (coletivo), ou apenas para o impetrante, pessoa natural ou jurídica (individual);

■ posição concretista intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao órgão omisso prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia, o direito passa a ser assegurado para todos (geral), para grupo, classe ou categoria de pessoas (coletivo) ou apenas para o impetrante, pessoa natural ou jurídica (individual);

■ posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do Poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora, reconhecendo-se formalmente a sua inércia.

A posição não concretista por muito tempo foi a dominante no STF (vide MI 107-DF).

Esse posicionamento sofreu as nossas críticas, na medida em que se tornaria inviável o exercício de direitos fundamentais, na persistência da inércia normativa. A providência jurisdicional, nesses termos, mostrava-se inócua.

Avançando, o STF adotou em alguns casos a posição concretista individual intermediária, que correspondia à do Ministro Néri da Silveira, qual seja, fixar um prazo e comunicar ao órgão omisso para que elaborasse a norma naquele período. Decorrido in albis o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado (efeitos inter partes). (Vide MI 232-1-RJ, RDA 188/155.)

Posteriormente, em 30.08.2007, por unanimidade, o Pleno do STF acompanhou o voto do Ministro relator, Marco Aurélio, para deferir ao impetrante o direito à aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre planos de benefícios da Previdência Social.157 Passava o STF a adotar a posição concretista direta individual.

No julgamento do MI 695/MA, que questionava a mora do Legislativo em regulamentar o art. 7.º, XXI, da CF/88 (aviso prévio proporcional), o STF reconheceu que, “... não fosse o pedido da inicial, limitado a requerer a comunicação ao órgão competente para a imediata regulamentação da norma, seria talvez a oportunidade de reexaminar a posição do Supremo em relação à natureza e à eficácia do mandado de injunção, nos termos do que vem sendo decidido no MI 670/ES” (v. Inf. 430/STF e MI 695/MA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 1.º.03.2007, Inf. 457/STF).

Por fim, destacamos o julgamento dos MIs 670, 708 e 712, ajuizados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (Sinjep), buscando assegurar o direito de greve para seus filiados, tendo em vista a inexistência de lei regulamentando o art. 37, VII, da CF/88.

O STF, em importante decisão, por unanimidade, declarou a omissão legislativa e, por maioria, determinou a aplicação, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado, Lei n. 7.783/89.

A aplicação da lei não se restringiu aos impetrantes, mas a todo o funcionalismo público (sobre o exercício do direito de greve pelos policiais civis, não reconhecido pelo STF, cf. item 13.7.9). Assim, pode-se afirmar que o STF consagrou, em referido julgamento e de modo excepcional, a posição concretista geral.158

Conforme anotou Gilmar Mendes, “o Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão”.159

E qual foi a posição escolhida pelo legislador?

O art. 8.º, da LMI estabelece que, reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: a) determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; b) estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Esse prazo será dispensado quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

O legislador, portanto, optou pela posição concretista intermediária, sendo, então, mais conservador do que vinham sendo as decisões do STF. Essa posição, contudo, nos parece extremamente equilibrada, pois dará ao impetrado a possibilidade de suprir a omissão e, só então, mantida a mora, a decisão judicial concretizando o direito fundamental.

A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável.

Ainda, por regra, a regulamentação adotou a posição concretista intermediária individual ou coletiva. De acordo com o art. 9.º, caput, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.

Contudo, de maneira inovadora, afirma o legislador que poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. Trata-se, sem dúvida, da posição concretista intermediária geral.

A lei prevê ainda a chamada coisa julgada secundum eventum probationis, pois o indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.

Finalmente, inovando, a lei prescreveu a chamada ação de revisão. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito, devendo essa ação de revisão observar, no que couber, o procedimento estabelecido na referida lei. Não se trata de ação rescisória, mas de revisão da decisão proferida. Talvez, aqui, aproximando da ação de alimentos, podemos falar que a decisão na ação de MI transita em julgado, mas é dada com a cláusula rebus sic stantibus.

■ 14.11.5.8. Especificidade do MI coletivo

Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.

Influenciado pela regra constante do art. 104 do CDC, o art. 13, parágrafo único, da LMI prescreve que o mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.

A ciência há de ser eficaz e sempre nos autos da ação individual. Na prática, reconhece-se que, tendo em vista a grande dificuldade de se saber se existem ações em face do impetrado, essa notícia normalmente será trazida por este último, abrindo-se, então, a possibilidade de o autor individual, intimado, exercer uma espécie de right to opt in (requerendo a suspensão da ação individual), ou opt out (exclusão da extensão subjetiva in utilibus do julgado coletivo), caso prossiga em sua ação individual.

■ 14.11.6. Habeas data (art. 5.º, LXXII)

■ 14.11.6.1. Aspectos gerais

Introduzido pela CF/88, conceder-se-á habeas data:

■ para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

■ para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

A garantia constitucional do habeas data, regulamentada pela Lei n. 9.507, de 12.11.1997, destina-se a disciplinar o direito de acesso a informações, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, para conhecimento ou retificação (tanto informações erradas como imprecisas, ou, apesar de corretas e verdadeiras, desatualizadas), todas referentes a dados pessoais, concernentes à pessoa do impetrante.160

Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5.º, XXXIV, “b”), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5.º, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros, o remédio próprio é o mandado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, aí sim o remédio será o habeas data.

A sutileza da primeira distinção foi muito bem apreendida por Michel Temer: “O habeas data também não pode ser confundido com o direito à obtenção de certidões em repartições públicas. Ao pleitear certidão, o solicitante deve demonstrar que o faz para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art. 5.º, XXXIV, ‘b’). No habeas data basta o simples desejo de conhecer as informações relativas à sua pessoa, independentemente da demonstração de que elas se prestarão à defesa de direitos”.161

■ 14.11.6.2. Legitimidade ativa e passiva

Qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá ajuizar a ação constitucional de habeas data para ter acesso às informações a seu respeito.

O polo passivo será preenchido de acordo com a natureza jurídica do banco de dados. Em se tratando de registro ou banco de dados de entidade governamental, o sujeito passivo será a pessoa jurídica componente da administração direta e indireta do Estado. Na hipótese de registro ou banco de dados de entidade de caráter público, a entidade que não é governamental, mas, de fato, privada, figurará no polo passivo da ação.

O art. 1.º, parágrafo único, da Lei n. 9.507/97 considera de caráter público “todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações”.

Assim, perfeitamente possível enquadrarmos as empresas privadas de serviço de proteção ao crédito (SPC) no polo passivo na ação de habeas data. Aliás, o art. 43, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) estabelece que “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.

■ 14.11.6.3. Procedimento

Acompanhando posição do antigo TFR (HD 7-DF, 16.03.1989, DJU de 15.05.1989), do STJ (materializada em sua Súmula 2), bem como do STF (RHD 22-8-DF), o art. 8.º da lei regulamentadora exige prova da recusa de informações pela autoridade, sob pena de, inexistindo pretensão resistida, a parte ser julgada carecedora da ação, por falta de interesse processual.162

O art. 21 da lei do habeas data, em cumprimento ao dispositivo constitucional constante do art. 5.º, LXXVII, previu serem gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotações de justificação, bem como a ação de habeas data.

■ 14.11.6.4. Competência

As regras sobre competência estão previstas na Constituição e no art. 20 da Lei n. 9.507/97:

■ art. 102, I, “d”: competência originária do STF para processar e julgar o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio STF;

■ art. 102, II, “a”: compete ao STF julgar em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

■ art. 105, I, “b”:163 compete ao STJ processar e julgar, originariamente, os habeas data, contra ato do Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio tribunal;

■ art. 108, I, “c”: competência originária dos TRFs para processar e julgar os habeas data contra ato do próprio tribunal ou do juiz federal;

■ art. 109, VIII: aos juízes federais compete processar e julgar os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

■ art. 121, § 4.º, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso habeas data denegado pelo TRE;

■ art. 125, § 1.º: em relação aos Estados a competência será definida pela Constituição Estadual (art. 74, III, da CE/SP).

■ 14.11.7. Ação popular (art. 5.º, LXXIII)

■ 14.11.7.1. Aspectos gerais

Não obstante a Constituição de 1824 falasse em ação popular (art. 157),164 parece que esta se referia a certo caráter disciplinar ou mesmo penal. Desse modo, concordamos com Mancuso, ao sustentar que a Constituição de 1934 foi “o primeiro texto constitucional que lhe deu guarida”.165

Elevada ao nível constitucional em 1934, retirada da Constituição de 1937, retornou na de 1946 e permanece até os dias atuais, prevista no art. 5.º, LXXIII, da CF/88:166

“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Assim como o voto, a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo, a ação popular, corroborando o preceituado no art. 1.º, parágrafo único, da CF/88, constitui importante instrumento da democracia direta e participação política. Busca-se a proteção da res publica, ou, utilizando uma nomenclatura mais atualizada, tem por escopo a proteção dos interesses difusos.167

■ 14.11.7.2. Esquematização da evolução histórica da “ação popular” no cons­titucionalismo brasileiro

DISPOSITIVO	CONTEÚDO/CARACTERÍSTICA
Constituição de 1934 (art. 113, n. 38)	“Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.”
Constituição de 1937	Não houve previsão expressa da ação popular.
Constituição de 1946 (art. 141, § 38)	“Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista.”
Constituição de 1967 (art. 150, § 31)	“Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas.”
EC n. 1/69 (art. 153, § 21)(redação idêntica àda Const./67)	“Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas.”
Constituição de 1988 (art. 5.º, LXXIII)(ampliação de seu objeto)	“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.” (cf. Lei n. 4.717, de 29.06.1965)

■ 14.11.7.3. Requisitos

Deve haver lesividade:

■ ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe (entendam-se entidades da administração direta, indireta, incluindo portanto as entidades paraestatais, como as empresas públicas, sociedades de economia mista..., bem como toda pessoa jurídica subvencionada com dinheiro público);168

■ à moralidade administrativa;

■ ao meio ambiente;

■ ao patrimônio histórico e cultural.

Por lesividade deve-se entender, também, ilegalidade, pois, como assinalou Temer, “embora o texto constitucional não aluda à ilegalidade, ela está sempre presente nos casos de lesividade ao patrimônio público”.169

Apesar dessa constatação no que tange ao patrimônio público, resta indagar se o binômio lesividade/ilegalidade deve sempre estar presente como requisito para a propositura da ação popular. Embora reconheça dificuldade, José Afonso da Silva observa: “na medida em que a Constituição amplia o âmbito da ação popular, a tendência é a de erigir a lesão, em si, à condição de motivo autônomo de nulidade do ato”. Essa autonomia do requisito da lesividade fica mais evidente em relação à moralidade administrativa, na medida em que não é meramente subjetiva nem puramente formal, tendo “... conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração”.170

Nesse sentido, Mancuso defende que a Constituição erigiu a moralidade administrativa a fundamento autônomo para a propositura da ação popular. Em suas palavras, “... se a causa da ação popular for um ato que o autor reputa ofensivo à moralidade administrativa, sem outra conotação de palpável lesão ao erário, cremos que em princípio a ação poderá vir a ser acolhida, em restando provada tal pretensão...”.171

Outro requisito, como veremos, diz respeito à legitimidade ativa, que pertence apenas ao cidadão.

■ 14.11.7.4. Legitimidade ativa e passiva

Somente poderá ser autor da ação popular o cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação (e como requisito essencial da inicial) pelo título de eleitor, ou documento que a ele corresponda (art. 1.º, § 3.º, da Lei n. 4.717/65).

Assim, excluem-se do polo ativo os estrangeiros, os apátridas, as pessoas jurídicas (vide Súmula 365 do STF) e mesmo os brasileiros que estiverem com os seus direitos políticos suspensos ou perdidos (art. 15 da CF/88).

Entendemos que aquele entre 16 e 18 anos de idade, que tem título de eleitor, pode ajuizar a ação popular sem a necessidade de assistência, porém, sempre por advogado (capacidade postulatória). Nesse sentido:

“A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5.º, XXXIV, ‘a’, e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado ‘indispensável à administração da justiça’ (art. 133 da Constituição da República e art. 1.º da Lei n. 8.906/94), com as ressalvas legais. (...) Incluem-se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9.º da Lei n. 9.099/95) e as ações trabalhistas (art. 791 da CLT), não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular” (AO 1.531-AgR, voto da Min. Cármen Lúcia, j. 03.06.2009, Plenário, DJE de 1.º.07.2009).

Teoricamente, se houver reciprocidade (art. 12, § 1.º), o português poderá ajuizar a ação popular. Na prática, contudo, como existe vedação da Constituição de Portugal, não seria possível, pois não há como estabelecer a reciprocidade.

No polo passivo, de acordo com o art. 6.º da lei, que é extremamente minucioso, figurarão o agente que praticou o ato, a entidade lesada e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público.

O art. 6.º, § 3.º, da lei permite que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, abstenha-se de contestar o pedido ou atue ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

O Ministério Público, parte pública autônoma, funciona como fiscal da lei (de modo mais abrangente, o art. 179, caput, do CPC/2015, fala em “fiscal da ordem jurídica”), mas se o autor popular desistir da ação poderá (entendendo presentes os requisitos) promover o seu prosseguimento (art. 9.º da lei).

■ 14.11.7.5. Competência

■ 14.11.7.5.1. Regra geral — juízo de primeiro grau

As regras de competência dependerão da origem do ato ou omissão a serem impugnados. Para exemplificar, se o patrimônio lesado for da União, competente será a Justiça Federal (vide art. 5.º da lei), e assim por diante.

Cabe alertar que “a competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é, em regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. Julgado o feito na primeira instância, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do Supremo Tribunal Federal, com base na letra ‘n’ do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituição Federal” (AO 859-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1.º.08.2003).

Assim, pode ser que, fugindo à regra geral da competência do juízo de primeiro grau, caracterize-se a competência originária do STF para o julgamento da ação popular, como nas hipóteses das alíneas “f”172 e “n”173 do art. 102, I, da CF/88, quais sejam, respectivamente:

■ as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

■ a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados.

■ 14.11.7.5.2. SEBRAE — competência da Justiça comum

Segundo compilado no Inf. 447/STF, “compete à Justiça Comum o julgamento de causas que envolvam o SEBRAE”, e não à Justiça Federal. Isso porque “... entendeu-se que o referido ente não corresponde à noção constitucional de autarquia, a qual deve ser criada por lei específica (CF, art. 37, XIX) e não na forma de sociedade civil, com personalidade de direito privado, como no caso. Ademais, asseverou-se que o disposto no art. 20, ‘c’, da mencionada Lei 4.717/65 não transformou em autarquia as entidades de direito privado que recebem e aplicam contribuições parafiscais, mas apenas as incluiu no rol de proteção da ação popular. Precedente citado: RE 336.168/SC (DJU de 14.05.2004)” (RE 414.375/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31.10.2006).

■ 14.11.7.5.3. Ação popular contra o CNMP — incompetência do STF

O STF “... não conheceu de ação popular ajuizada por advogado contra o Conselho Nacional do Ministério Público — CNMP, na qual se pretendia a nulidade de decisão, por este proferida pela maioria de seus membros, que prorrogara o prazo concedido, pela Resolução 5/2006, aos membros do Ministério Público ocupantes de outro cargo público, para que estes retornassem aos órgãos de origem. Entendeu-se que a alínea ‘r’, do inciso I, do art. 102 da CF (‘Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal... I — processar e julgar, originariamente:... r) as ações contra o... Conselho Nacional do Ministério Público;’), introduzida pela EC 45/2004, refere-se a ações contra os respectivos colegiados e não aquelas em que se questiona a responsabilidade pessoal de um ou mais conselheiros, caso da ação popular. Salientou-se, tendo em conta o que disposto no art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), que o CNMP, por não ser pessoa jurídica, mas órgão colegiado da União, nem estaria legitimado a integrar o polo passivo da relação processual da ação popular. Asseverou-se, no ponto, que, ainda que se considerasse a menção ao CNMP como válida à propositura da demanda contra a União, seria imprescindível o litisconsórcio passivo de todas as pessoas físicas que, no exercício de suas funções no colegiado, tivessem concorrido para a prática do ato, ou seja, os membros que compuseram a maioria dos votos da decisão impugnada. Por fim, ressaltando a jurisprudência da Corte no sentido de, tratando-se de ação popular, admitir sua competência originária somente no caso de incidência da alínea ‘n’ do inciso I do art. 102, da CF ou de a lide substantivar conflito entre a União e Estado-membro, concluiu-se que, mesmo que emendada a petição inicial no tocante aos sujeitos passivos da lide e do pedido, não seria o caso de competência originária” (Pet. 3.674 QO/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04.10.2006, Inf. 443/STF).

■ 14.11.7.5.4. Incompetência originária do STF e indicação do órgão competente

Aproveitamos a análise do precedente anterior174 para discutir se o STF deveria, além de reconhecer a sua incompetência originária, remeter os autos ao juízo competente.­

Como se sabe, o STF reconheceu o princípio da reserva constitucional de competência originária, e, assim, toda a atribuição do STF está explicitada, taxativamente, no art. 102, I, da CF/88, pedindo-se vênia para transcrever o importante precedente:

“O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o STF, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes” (Pet. 1.738-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.09.1999, DJ de 1.º.10.1999).

Partindo dessa premissa, resta analisar se o STF deve ou não indicar o órgão que repute competente, na hipótese de não reconhecer a sua competência originária.

Após longa discussão, com argumentos interessantes trazidos pelo Min. Lewandowski, o STF entendeu, nos termos do art. 113, § 2.º, do CPC/73 e do art. 21, § 1.º, do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental n. 21/2007, que é atribuição do STF indicar o órgão que repute competente para o julgamento do feito ajuizado originariamente, atribuição essa autorizada, inclusive, ao Relator monocraticamente (cf. Pet. 3.986 AgR/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25.6.2008, Inf. 512/STF).

■ 14.11.7.6. Outras regras

Desde que presentes os requisitos legais (periculum in mora e fumus boni iuris), é possível a concessão de liminar, podendo a ação popular ser tanto preventiva, visando evitar atos lesivos, como repressiva, buscando o ressarcimento do dano, a anulação do ato, a recomposição do patrimônio público lesado, indenização etc.

A coisa julgada se opera secundum eventum litis, ou seja, se a ação for julgada procedente ou improcedente por ser infundada, produzirá efeito de coisa julgada oponível erga omnes. No entanto, se a improcedência se der por deficiência de provas, haverá apenas a coisa julgada formal, podendo qualquer cidadão intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18 da lei), já que não terá sido analisado o mérito.

Julgada improcedente a ação (pelo art. 267 ou 269 do CPC/73 — com correspondência nos arts. 485 e 487 do CPC/2015), só produzirá efeitos depois de passar pelo duplo grau obrigatório de jurisdição. Julgada procedente, a apelação será recebida no seu duplo efeito: devolutivo e suspensivo (art. 19 da lei).

O autor da ação popular é isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé.

■ 14.12. Questões

■ 14.12.1. Direitos fundamentais

1. (OAB/100.º) Direitos e suas garantias: os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens. Assinale a alternativa em que não se verifica a correspondência entre o direito e sua garantia:

a) todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza — art. 5.º (direito). A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão nos termos da lei — art. 5.º, XLII (garantia);

b) é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato — art. 5.º, IV (direito). É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem — art. 5.º, V (garantia);

c) é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz — art. 5.º, XV (direito). Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder — art. 5.º, LXVIII (garantia);

d) é plena a liberdade de associação — art. 5.º, XVII (direito). Conceder-se-á habeas data — art. 5.º, LXXII (garantia).

2. (MP/80.º) Pode ser extraditado o brasileiro naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Esta afirmativa:

a) mostra-se incompleta, porque não só o brasileiro naturalizado como também o nato pode ser extraditado;

b) mostra-se compatível com o que dispõe a CF, no capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos;

c) mostra-se incompatível com esse mesmo capítulo;

d) mostra-se incorreta, porque importa o momento da prática do crime comum, se antes ou após a naturalização;

e) mostra-se incorreta, porque a prática de crime comum não autoriza a extradição.

3. (Magistratura/169.º) As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, são asseguradas aos litigantes nos processos:

a) judiciais cíveis e criminais;

b) judiciais e administrativos;

c) judiciais de natureza criminal;

d) judiciais e administrativos que tenham por objeto a demissão de servidor público.

4. (Magistratura/171.º) Constitui embaraço à plena liberdade de informação dos meios de comunicação:

a) o exercício do direito de resposta, proporcional ao agravo;

b) o ressarcimento pelos danos morais causados por informação que violou a vida privada;

c) dispositivo de lei ordinária que obrigue a revelação da fonte das informações veiculadas por jornalistas;

d) condenação judicial de jornalista que, em matéria assinada, pratica o crime de calúnia contra alguém.

5. (Magistratura/172.º) A casa é asilo inviolável do indivíduo. Por isso, nela ninguém pode penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou:175

a) para prestar socorro em caso de desastre ou para cumprir determinação judicial;

b) desastre, ou para prestar socorro, ou, de dia ou à noite, por determinação judicial;

c) desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

d) para prestar socorro, ou, em qualquer hora do dia ou da noite, mediante determinação judicial, necessária esta mesmo em caso de desastre.

6. (OAB/102.º) “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5.º, XXXV). Tal dispositivo consagra o princípio:

a) do juiz natural;

b) do remédio de injunção;

c) da tutela jurisdicional;

d) da isonomia perante a lei.

7. (OAB/102.º) Assinale a alternativa correta:

a) a pena de morte não pode ser aplicada no Brasil, em nenhuma hipótese;

b) a pena de morte pode ser introduzida no Brasil por meio de emenda constitucional;

c) a pena de morte pode ser aplicada em caso de guerra declarada;

d) a pena de morte pode ser introduzida em processo de revisão constitucional.

8. (OAB/105.º) Pessoa que se exime de prestar serviço militar, alegando motivo de crença religiosa e se recusa a prestar serviços alternativos:

a) é privado dos seus direitos sociais;

b) é privado do status de cidadão e dos direitos dele decorrentes;

c) tem seus direitos e garantias individuais suspensos;

d) não pode ser privado de nada, porque a Constituição prevê liberdade de credo religioso.

9. (OAB/105.º) A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Essa norma:

a) proíbe atos jurídicos imperfeitos;

b) permite a retroatividade da lei;

c) proíbe a retroprojeção da lei;

d) faculta ao legislador a iniciativa de certas leis.

10. (OAB/109.º) Artistas que participaram de uma telenovela que, após exibição no Brasil, será reapresentada no exterior, encontram proteção à sua participação nos lucros, nas garantias constitucionais:

a) do direito adquirido;

b) de proteção à reprodução da imagem e voz;

c) da inviolabilidade das comunicações;

d) do direito à liberdade de expressão da atividade artística.

11. (MP/82.º) Assinale o enunciado que não está em consonância com um dos incisos do art. 5.º, da Constituição Federal:

a) ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária;

b) não intentada a ação penal pública dentro do prazo legal, será admitida ação penal privada;

c) é permitido reunir-se pacificamente, sem armas, em lugar aberto ao público, independentemente de prévio aviso à autoridade competente, desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada;

d) o estrangeiro não será extraditado em razão de prática de crime político ou de opinião;

e) não haverá identificação criminal daquele que já possuir identificação civil, salvo nas hipóteses previstas em lei.

12. (OAB/119.º) A Constituição Federal assegura expressamente, em seu art. 5.º:

I. o direito de herança;

II. a impenhorabilidade do bem de família;

III. ao preso, o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

Pode-se afirmar que estão corretos os itens

a) I e II, apenas;

b) I e III, apenas;

c) II e III, apenas;

d) I, II e III.

13. (CESPE/UnB Defensoria Pública DF/2006) Com referência ao uso de algemas em pessoas investigadas ou processadas criminalmente, julgue os itens que se seguem sob a perspectiva dos direitos e das garantias fundamentais.

1. É possível inferir, a partir dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, uma forma juridicamente válida de uso de algemas, embora, acerca dessa matéria, haja omissão nos Códigos Penal e de Processo Penal.

2. Em situações em que o preso não demonstre reação violenta nem recuse as providências policiais necessárias à sua condução, não está autorizada a utilização de algemas.

3. As algemas não podem ser utilizadas sob o argumento de se evitar agressão do preso contra si mesmo.

4. O argumento da prevenção da fuga do preso só pode ser invocado para justificar o uso de al­gemas quando houver fundada suspeita ou justificado receio de que isso possa vir a ocorrer.

14. (Defensoria Pública SP — 2006 — FCC) O reconhecimento de iguais direitos aos homossexuais e a igual valoração jurídica das relações afetivas e eróticas entre pessoas do mesmo sexo:

a) dependem de modificação constitucional através de manifestação do Poder Constituinte De­rivado, uma vez que o inciso IV do art. 3.º não previu a discriminação por orientação sexual;

b) ferem o princípio democrático e a regra da maioria, já que o Direito, ao determinar ou escolher uma moral, deve privilegiar a moral da maioria;

c) decorrem do sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais, que proíbe quaisquer formas de discriminação e garante a dignidade da pessoa humana;

d) estão sujeitos à evolução social e cultural da sociedade em que vivemos, uma vez que para o “homem comum” as práticas homossexuais são antinaturais e contrariam as convicções religiosas compartilhadas;

e) necessitam de legislação infraconstitucional para efetivação, pois as normas constitucionais incidentes são de eficácia limitada.

15. (MP/MG 2007) É CORRETO afirmar que a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela:

a) lei estrangeira.

b) lei pessoal do de cujus, desde que não estrangeira.

c) lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

d) lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros.

e) lei brasileira se mais favorável ao de cujus.

16. (MP/MG 2007) Constitui crime inafiançável e imprescritível:

a) a prática da tortura.

b) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

c) o terrorismo.

d) os crimes hediondos.

e) a prática do racismo.

17. (TRF — 2005 — ESAF) Sobre direitos e deveres individuais e coletivos, marque a única opção correta.

a) A impossibilidade de concessão de fiança para indiciados em crimes de tortura implica que esse indiciado não poderá responder ao processo judicial em liberdade.

b) A proteção da honra, prevista no texto constitucional brasileiro, que se materializa no direito a indenização por danos morais, aplica-se apenas à pessoa física, uma vez que a honra, co­mo conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, é qualidade humana.­

c) A doutrina e a jurisprudência reconhecem que a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações, prevista no texto constitucional brasileiro, é absoluta, não admitindo exceções destinadas a compensar juridicamente os desníveis materiais existentes ou atendimento de questões socioculturais.

d) A competência da União para legislar sobre as condições para o exercício de profissões é uma restrição à liberdade de ação profissional.

e) Nos termos definidos na Constituição Federal, a objeção de consciência, que pode ser entendida como impedimento para o cumprimento de qualquer obrigação que conflite com crenças religiosas e convicções filosóficas ou políticas, não poderá ser objeto de nenhuma espécie de sanção sob a forma de privação de direitos.

18. (DPU — CESPE/UnB — 2010) A respeito dos direitos e garantias fundamentais e dos direitos políticos, julgue o item a seguir.

Conforme entendimento do STF com base no princípio da vedação do anonimato, os escritos apócrifos não podem justificar, por si sós, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem eles próprios o corpo de delito.

19. (Procurador do Estado do Amazonas/FCC/2010) Considerando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a Constituição Federal, é correto afirmar que:

a) a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

b) é constitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

c) a prisão civil de depositário infiel é ilícita apenas no caso de depósito judicial.

d) é constitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

e) é inconstitucional lei federal que estabeleça prazo para a impetração de mandado de segurança.­

20. (Procurador do Estado do Amazonas/FCC/2010) De acordo com o texto vigente da Constituição Federal e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre os tratados internacionais, é correto afirmar que:

a) todos os tratados internacionais firmados pelo Brasil ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como normas de hierarquia constitucional.

b) todos os tratados internacionais firmados pelo Brasil ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como normas infraconstitucionais.

c) os tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre direitos humanos podem ingressar no ordenamento jurídico brasileiro com hierarquia de emendas constitucionais.

d) o procedimento de aprovação, pelas Casas do Congresso Nacional, dos tratados internacionais sobre direitos humanos é irrelevante para caracterizar sua hierarquia normativa.

e) os tratados internacionais firmados pelo Brasil não podem versar sobre normas materialmente constitucionais.

21. (Exame da OAB Unificado 2010.1 — CESPE/UnB — caderno Miguel Reale) Assinale a opção correta com relação ao sigilo bancário.

a) As comissões parlamentares de inquérito poderão determinar a quebra de sigilo bancário sem a interferência do Poder Judiciário, desde que o façam de forma fundamentada.

b) A quebra do sigilo bancário pode ser determinada diretamente pelo Tribunal de Contas da União.

c) A quebra do sigilo bancário está submetida à chamada reserva de jurisdição, podendo somente os juízes determiná-la e, ainda assim, de forma fundamentada.

d) Conforme a lei complementar que rege a matéria, constitui quebra ilegal de sigilo bancário a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos administrativos, mesmo quando do fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa.

22. (Titular de Serviços de Notas e de Registros — TJ-MA — IESES/2011) Quanto à presença de crucifixos em cartórios e repartições públicas estaduais, pode-se dizer que:

a) Seu término, com a singela retirada dos crucifixos, não implicaria violação à ordem constitucional vigente.

b) Não é passível de questionamento com base no art. 19 da Constituição, pois esta só impõe a laicidade ao legislador federal.

c) É obrigatória, em virtude da interpretação dada pelo STF ao Preâmbulo da Constituição Federal.

d) Não configurará risco de ofensa à laicidade prevista no art. 19 da C.F. nem à igualdade referida no art. 5.º, caput, do mesmo diploma, quando o crucifixo estiver acompanhado de diversas outras imagens vinculadas à fé religiosa da maioria da população local.

23. (Analista de Controle Externo — TCE-AP — FCC/2012) Estabelece a Constituição Federal que a casa é asilo inviolável do indivíduo e nela pode entrar, sem o consentimento do morador:

a) qualquer pessoa em estado de miserabilidade.

b) oficial de justiça, munido de autorização do juiz, a qualquer hora.

c) qualquer pessoa para prestar socorro.

d) oficial de justiça, munido de autorização administrativa, apenas durante o dia.

e) policial militar munido de ofício de delegado de polícia.

24. (Agente de Polícia/AL — CESPE/UnB/2012) Acerca da Constituição Federal e dos direitos e garantias fundamentais, julgue o item a seguir:

O uso de algemas durante audiência de instrução e julgamento pode ser determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos à segurança do acusado ou das pessoas ao ato presentes.

25. (Agente de Polícia/AL — CESPE/UnB/2012) Em relação aos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item subsequente:

A jurisprudência do STF entende que o sigilo bancário é protegido constitucionalmente. Dessa forma, o acesso a dados bancários somente pode ser feito por determinação judicial ou requisição da autoridade policial.

26. (Analista Ministerial — MP/PI — Área Processual — CESPE/UnB/2012) A respeito de direitos e garantias fundamentais e nacionalidade, julgue o item seguinte:

A vedação constitucional ao anonimato impede a utilização de peças apócrifas como prova formal.­

27. (Inspetor de Polícia Civil/CE — CESPE/UnB/2012) Julgue o item que se segue, acerca do direito constitucional, considerando a Constituição da República de 1988 (CF):

Considere que uma manifestação pública realizada por determinado grupo religioso tenha atraído uma multidão hostil e que, quando a polícia foi chamada a intervir, o líder do grupo tenha chamado os policiais de fascistas, criando uma situação de perigo de pronta e violenta retaliação por parte dos policiais. Nessa situação, o líder do movimento está amparado pela garantia constitucional que assegura a liberdade de expressão.

28. (Analista Judiciário — Execução de Mandados — TRT10 — CESPE/UnB/2013) À luz da Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item a seguir, acerca dos direitos fundamentais:

Considere que um indivíduo tenha sido denunciado por crime contra o patrimônio há mais de dez anos e que, em razão da quantidade de processos conclusos para sentença na vara criminal do município, ainda não tenha havido sentença em relação ao seu caso. Essa situação retrata hipótese de flagrante violação ao direito fundamental à duração razoável do processo, expressamente previsto na CF.

29. (Analista Judiciário — Execução de Mandados — TRT10 — CESPE/UnB/2013) À luz da Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item a seguir, acerca dos direitos fundamentais:

A inviolabilidade do domicílio abrange qualquer compartimento habitado onde alguém exerce profissão ou atividades pessoais, podendo, por exemplo, ser um trailer, um barco ou um aposento de habitação coletiva.

30. (Analista Judiciário — CNJ — CESPE/UnB/2013) Acerca de direito constitucional, julgue o item a seguir:

Considere que um argentino tenha sido preso em flagrante em território brasileiro e que, com base no direito constitucional brasileiro, tenha impetrado habeas corpus redigido em língua espanhola. Nessa situação, a despeito de o pedido de habeas corpus destinar-se à salvaguarda de direito fundamental, o writ não deverá ser conhecido, pois é imprescindível o uso da língua portuguesa na redação dessa ação, consoante jurisprudência do STF.

31. (Agente de Polícia/SC — ACAFE — 2014) O art. 5.º da Constituição Federal trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécie do gênero direitos e garantias fundamentais (Título II). Assim, apesar de referir-se, de modo expresso, apenas a direitos e deveres, também consagrou as garantias fundamentais. (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, São Paulo: Saraiva, 2009, 13. ed., p. 671). Com base na afirmação acima, analise as questões a seguir e assinale a alternativa correta.

I. Os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se as­segura o exercício dos aludidos direitos.

II. O rol dos direitos expressos nos 78 incisos e parágrafos do art. 5.º da Constituição Federal é meramente exemplificativo.

III. Os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

IV. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

V. É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias.

a) Apenas I, II e III estão corretas.

b) Apenas II, III e IV estão corretas.

c) Apenas III e V estão corretas.

d) Apenas IV e V estão corretas.

e) Todas as questões estão corretas.

■ 14.12.2. Remédios constitucionais

1. (Magistratura/170.º) Diretor de sociedade de economia mista da qual o Município participa pratica ato lesivo ao patrimônio da empresa. A anulação do ato pode ser pleiteada:

a) em ação popular proposta por qualquer pessoa residente no País;

b) em ação popular proposta por qualquer cidadão;

c) apenas pelos que foram prejudicados pelo ato;

d) em mandado de segurança impetrado por qualquer pessoa residente no Município.

2. (OAB/101.º) Ao direito à probidade e à moralidade da administração pública a Constituição Federal consagra uma garantia:

a) habeas corpus;

b) habeas data;

c) ação popular;

d) mandado de injunção.

3. (Magistratura/170.º) Autoridade administrativa recusa-se ilegalmente a fornecer certidão de tempo de serviço requerida por funcionário público, que dela necessita para pedir a aposentadoria. É cabível, nesse caso:

a) mandado de injunção;

b) habeas data;

c) mandado de segurança;

d) ação civil pública.

4. (OAB/115.º) Um cidadão, acessando uma página da Receita Federal na Internet, de propriedade do Governo Federal, descobre que os dados da sua última declaração encontram-se à disposição de todos os internautas. Para que seus dados sejam retirados daquela página, pode esse cidadão ingressar em juízo com:

a) mandado de segurança;

b) habeas data;

c) mandado de injunção;

d) ação popular.

5. (OAB/102.º) Determinada associação, regularmente constituída e em funcionamento há mais de um ano, vê violado, por ato abusivo de autoridade pública, um direito líquido e certo seu. Para defender tal direito, essa associação deve lançar mão de:

a) ação civil pública;

b) mandado de segurança coletivo;

c) mandado de segurança individual;

d) mandado de injunção.

6. (OAB/106.º) São garantias dos direitos coletivos:

a) o mandado de segurança coletivo e a sindicalização;

b) o direito de greve e a ação popular;

c) o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção coletivo e a ação popular;

d) o mandado de segurança coletivo e a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania.

7. (OAB/107.º) A Reforma Administrativa determinou que a fixação do subsídio dos ministros do STF será realizada por lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF. Não tendo esta lei sido promulgada, pode-se entender que a inércia das autoridades responsáveis:

a) não poderá ser suprida pelo mandado de injunção, visto tratar-se de iniciativa conjunta com o presidente do STF;

b) poderá ser suprida por mandado de injunção, medida hábil a instrumentar o exercício de direitos decorrentes da ausência de norma reguladora;

c) poderá ser suprida por meio de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ser proposta por qualquer servidor público prejudicado pela ausência de lei;

d) poderá ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade.

8. (OAB/113.º) Uma rádio comunitária ingressa em juízo com mandado de injunção, temendo ser lacrada pelo órgão competente, eis que, nos termos da regulamentação existente, a mesma não teria autorização para funcionar. O mandado de injunção deve:

a) ser concedido, como sucedâneo de habeas data;

b) ser concedido, para assegurar o exercício de direitos e liberdades constitucionais inviabilizados pela falta de ato de autorização;

c) ser negado, visto inexistir norma que regulamente tal tipo de serviço de radiodifusão;

d) ser negado, visto existir norma regulamentadora desse serviço de radiodifusão.

9. (OAB/109.º) Uma pessoa teve um financiamento bancário negado pelo Banco do Brasil sob o argumento de que seu nome estaria registrado no Serviço de Proteção ao Crédito, como empresa devedora. Como se tratava de erro, a empresa deverá:

a) ajuizar ação de reparação de danos contra o Serviço de Proteção ao Crédito, visto ser este uma pessoa jurídica de direito privado e habeas data só pode ser impetrado contra pessoa jurídica de direito público;

b) impetrar apenas mandado de segurança, porque pessoa jurídica não tem legitimidade para ajuizar habeas data;

c) apresentar requerimento de informações à entidade depositária do seu registro, pedir a retificação dos dados inexatos e, se não obtiver êxito, ajuizar pedido de habeas data perante o Judiciário;

d) ajuizar habeas data contra o Banco do Brasil, visto ser este entidade estatal (sociedade de economia mista).

10. (AGU — CESPE/UnB — 2010) Quanto a direitos e garantias individuais e coletivos, julgue o item a seguir:

I. A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situa­ções de interesse pessoal. Nesse sentido, não sendo atendido o pedido de certidão, por ilegalidade ou abuso de poder, o remédio cabível será o habeas data.

II. O habeas corpus constitui, segundo o STF, medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal.

11. (Auxiliar Administrativo — DEGASE — CEPERJ/2007) O habeas corpus surge no Direito Brasileiro na Constituição de:

a) 1937.

b) 1891.

c) 1988.

d) 1934.

e) 1946.

12. (Defensor Público/MA — CESPE/UnB/2011) Acerca das ações constitucionais, assinale a opção correta de acordo com a jurisprudência majoritária do STF:

a) Em caso de omissão legislativa, cabe ao STF, em sede de mandado de injunção, proferir sentença de perfil aditivo a fim de criar regulação provisória pelo próprio Poder Judiciário.

b) Não é cabível a impetração de mandado de segurança por parlamentar cujo objetivo seja o controle incidental de constitucionalidade relacionado à válida elaboração das proposições normativas em curso na respectiva casa legislativa.

c) O habeas corpus, destinado a garantir a liberdade de locomoção do indivíduo, foi uma inovação da CF.

d) Não é cabível habeas corpus para impugnar os pressupostos de legalidade de punição disciplinar militar, ainda que não se questione o mérito desta.

e) É cabível a impetração de mandado de injunção para conhecer as razões de foro íntimo que levem o juiz a declarar-se suspeito para julgar a causa.

13. (Advogado — Petrobras — CESGRANRIO/2011) A ação popular, prevista no art. 5.º, LXXIII, da Constituição da República, pode ser ajuizada por (pelo):

a) apátrida para anular ato praticado pelo Presidente da República.

b) estrangeiro, residente no país há, pelo menos, dez anos, contra ato praticado por autarquia federal.

c) ex-deputado federal, no gozo dos direitos políticos, para anular ato praticado por sociedade de economia mista.

d) associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, em defesa de seus associados.

e) Ministério Público para tutelar direitos difusos.

14. (Analista de Controle — TCE-PR — FCC/2011) João necessita, com urgência, de uma certidão pública com informações sobre o montante de uma dívida tributária em face do fisco estadual para juntar em um processo judicial. Dirigiu-se à repartição pública competente para solicitá-la, mas foi informado, por funcionário local, de que a repartição estava em reforma e, por esse motivo, a certidão só poderia ser expedida em um prazo mínimo de dois meses. Em face da urgência de João, o remédio constitucional adequado para proteger seus direitos é

a) o habeas data.

b) a ação popular.

c) o mandado de segurança.

d) o mandado de injunção.

e) a ação civil pública.

15. (Analista Processual TJ/RR — CESPE/UnB/2012) No que concerne aos direitos e deveres individuais e coletivos, julgue o item a seguir:

Embora apenas o cidadão tenha legitimidade para o ajuizamento da ação popular, o Ministério Público pode, na hipótese de desistência da ação por parte do autor, promover o respectivo prosseguimento do feito.

16. (Analista Processual TJ/RR — CESPE/UnB/2012) No que concerne aos direitos e deveres individuais e coletivos, julgue o item a seguir.

O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, bastando, para se configurar essa representação, a existência de um único parlamentar na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal, filiado ao partido.

17. (Técnico Judiciário — TJ/RR — CESPE/UnB/2012) No que se refere aos direitos e garantias fundamentais e à cidadania, julgue o próximo item:

Considere que Antônio, preso político durante a ditadura, pretenda obter informações de seu interesse constantes de banco de dados de entidade governamental. Considere, ainda, que o pedido de Antônio seja indeferido na esfera administrativa. Nessa situação, Antônio deverá impetrar habeas corpus junto ao Poder Judiciário a fim de obter as informações desejadas.

GABARITO

14.12.1. Direitos fundamentais

1. “d”.

2. “b”. De acordo com o art. 5.º, LI, e configurando uma das situações em que a Consti­tuição desiguala o brasileiro nato do naturalizado: a) brasileiro nato: nunca será extraditado; b) brasileiro naturalizado: b.1) crime comum — somente se praticado antes da naturalização; b.2) comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei — não importa o momento do fato, podendo ser extraditado se praticou o crime antes ou depois da naturalização.

3. “b”. Art. 5.º, LV.

4. “c”. Art. 5.º, XIV.

5. “c”. Cf. art. 5.º, XI.

6. “c”.

7. “c”. De acordo com o art. 5.º, XLVII, “a”. Não poderá ser introduzida através de emenda constitucional, por ferir a cláusula pétrea do direito e garantia individual, prevista no art. 60, § 4.º, IV.

8. “b”. De acordo com o art. 5.º, VIII, combinado com o art. 15, IV.

9. “c”. De acordo com o art. 5.º, XXXVI.

10. “b”. De acordo com o art. 5.º, XXVIII, “a”.

11. “c”. Cf. os incisos: LXI, LIX, XVI, LII e LVIII, todos do art. 5.º da CF/88.

12. “b”. Os direitos I e III estão previstos nos respectivos incisos XXX e LXIV do art. 5.º da CF/88. O direito da impenhorabilidade do bem de família não está assegurado expressamente na CF, mas decorre do sistema, especialmente do art. 226, caput (vide, v.g., JTJSP-LEX 141/246 e STJ, REsp 6.708/PR). Como a questão pedia para assinalar os direitos expressamente previstos no art. 5.º, corretos somente os itens I e III. Cuidado com este tipo de “pegadinha” que, infelizmente, aparece nos concursos e “derruba” bons candidatos!

13. Todas as proposições estão corretas, exceto a de número 3. Isso porque o STF entendeu que “o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (HC 89.429, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.08.2006, DJ de 02.02.2007).

14. “c”. Cf. Inf. 414/STF (ADI-3.300) — Homoafetividade — União entre pessoas do mesmo sexo — Qualificação como entidade familiar (Transcrições).

15. “c”. Art. 5.º, XXXI, da CF/88.

16. “e”. Art. 5.º, XLII, da CF/88.

17. “d”, cf. arts. 5.º, XIII, e 22, XVI. Observamos que, segundo a doutrina, a regra do art. 5.º, XIII, é norma de eficácia contida, ou, ainda, reduzível ou restringível. O exemplo de redução é a Lei federal n. 8.906/94, que exige, do bacharel em direito, a aprovação no Exame de Ordem (OAB) para advogar (exigência declarada constitucional pelo STF no julgamento do RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2011). A letra “a” está errada. Cf. art. 5.º, XLIII; art. 5.º, LVII (presunção de inocência — não culpabilidade), e art. 5.º, LXVI. Cf., ainda, Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação à Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) e arts. 310, parágrafo único, e 312 do Código de Processo Penal. Assim, a prisão que tenha caráter cautelar terá de ser sempre fundamentada, sob pena de se violar o princípio da presunção de inocência (cf. como exemplo, no site do STJ, HC 134.247 — j. 13.08.2009). Sobre tráfico de drogas, por outro lado, cf. Inf. 499/STF e art. 44 da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que impede a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico. Com o máximo respeito, achamos que o examinador entrou em detalhamentos da matéria direito e processo penal para Analista da Receita Federal. Ainda, convém alertar julgamento do Min. Eros Grau, no HC 100.872, em 05.10.2009. Conforme noticiado, “o ministro Eros Grau, do STF, concedeu liminar em Habeas Corpus impetrado pela defesa de uma mulher presa em flagrante com dois papelotes de cocaína. A decisão permite que a acusada responda ao processo em liberdade. Em seu despacho, o ministro afirma que o dispositivo da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), que impede a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico, afronta os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), da presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e do devido processo legal (art. 5.º, LIV)... Embora tenha admitido que o STF vinha adotando o entendimento mencionado pelo STJ, o ministro Eros Grau citou, em sua decisão, precedente do ministro Celso de Mello (HC 97.976) no qual afirma a violação dos princípios constitucionais acima citados, acrescentando que ‘o tema está a merecer reflexão por esta Corte, sob o ponto de vista da proibição de excessos decorrentes da atividade normativa do Estado” (Notícias STF, 05.10.2009). A letra “b” está errada. De fato, nos termos do art. 5.º, X, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Quando o texto afirma essa proteção às pessoas, deve ser entendido não apenas as pessoas físicas. Nesse sentido, a Súmula 227/STJ estabelece: “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Estamos diante da possibilidade de ataque à honra objetiva da pessoa jurídica, qual seja, o seu nome, a sua reputação. A letra “c” está errada. Conforme já escrevemos, o art. 5.º, caput, consagra serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A letra “e” está errada por violar o art. 15, IV. Tratamos desse assunto no capítulo sobre direitos políticos (item 17.4.2.1).

18. “certo”.

19. “a”. Nesse sentido, cf. SV 5/STF.

20. “c”.

21. “a”.

22. “a”.

23. “c”.

24. “certo. Cf. Súmula Vinculante 11/STF.

25. “errado”. Por se tratar de reserva de jurisdição, o acesso a dados bancários não poderá ser requisitado por autoridade policial, mas, apenas, judicial.

26. “errado”.

27. “errado”, em razão da característica da limitabilidade dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais não são absolutos.

28. “certo”, art. 5.º, LXXVIII.

29. “certo”.

30. “certo”. Cf. HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 08.03.1995, Plenário, DJ de 17.03.1995).

31. “e”.

14.12.2. Remédios constitucionais

1. “b”. Art. 5.º, LXXIII.

2. “c”. Art. 5.º, LXXIII.

3. “c”. Art. 5.º, LXIX, combinado com o art. 5.º, XXXIV, “b” (vide parte teórica quando diferenciamos com o habeas data).

4. “a”. Art. 5.º, LXIX. O cidadão tem o direito líquido e certo seu, não amparado por habeas corpus ou habeas data, de não ter os seus dados pessoais tornados públicos na Internet pela Receita Federal. Trata-se de sigilo fiscal (comunicação de dados, art. 5.º, XII) que deve ser respeitado pela autoridade fazendária, além, é claro, do direito à intimidade e à vida privada (art. 5.º, X). Lembramos a LC n. 104/2001, que prevê situação em que é permitida a prestação de informações pela Fazenda Pública, mas apenas por solicitação de autoridade administrativa e no interesse da Administração Pública, havendo necessidade de ser comprovada a instauração de regular processo administrativo, com o objetivo de investigar o sujeito passivo. Conforme visto na parte teórica, consideramos essa novidade trazida pela LC n. 104/2001 totalmente inconstitucional; resta aguardar o posicionamento do STF (matéria pendente).

5. “c”. Art. 5.º, LXIX. Trata-se de “direito líquido e certo seu”, ou seja, da associação pessoa jurídica, não tendo nenhuma relação com o direito coletivo de seus associados, motivo pelo qual não se trata de mandado de segurança coletivo.

6. “c”.

7. “b”. Art. 5.º, LXXI.176 Lembrar que a Reforma da Previdência (EC n. 41/2003) acabou com a modalidade denominada iniciativa conjunta (cf. arts. 37, XI, e 48, XV).

8. “d”. Art. 5.º, LXXI. A falta de norma regulamentadora de norma constitucional de eficácia limitada é fundamental para que se possa falar em MI.

9. “c”. Art. 5.º, LXXII, combinado com a Lei n. 9.507, de 12.11.1997.

10. I) “errado”, já que o remédio, conforme visto na parte teórica, é o mandado de segurança.

II) “certo”.

11. “b”.

12. “a”.

13. “c”.

14. “c”. Conforme visto na parte teórica, não confundir com o habeas data, pois, no caso citado, está claro o direito líquido e certo à obtenção da certidão.

15. “certo”, nos termos do art. 9.º da Lei n. 4.717/65.

16. “certo”, de acordo com a parte teórica.

17. “errado”. A resposta correta seria habeas data.