Conforme noticiado pelo STF, de acordo com os autos do RE 418.376, “... o réu estuprou uma sobrinha aos nove anos de idade e com ela manteve relações sexuais até os doze anos, quando a engravidou. A partir daí, os dois passaram a viver maritalmente e a defesa de J. A. F. M. alega que ficou configurada a chamada união estável” (Notícias STF, 09.02.2006 — 19h05).
Configurada a união estável, tendo em vista que o fato ocorreu quando ainda vigorava o art. 107, VII, do CP (que prescrevia a extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial),67 propunha-se a sentença absolutória.
O STF, no entanto, por 6 votos a 3, entendeu não se aplicar a extinção da punibilidade em razão da gravidade do crime, com violência presumida, dadas as circunstâncias de a vítima ser menor de 14 anos e o Estado ter o dever de coibir a violência no âmbito das relações familiares (art. 226, § 8.º) e, ainda, o dever de proteger as crianças, os adolescentes e os jovens (art. 227, caput). Por isso, a relação não poderia caracterizar-se como união estável:
“EMENTA: Estupro. Posterior convivência entre autor e vítima. Extinção da punibilidade com base no art. 107, VII, do Código Penal. Inocorrência, no caso concreto. Absoluta incapacidade de autodeterminação da vítima. Recurso desprovido. O crime foi praticado contra criança de nove anos de idade, absolutamente incapaz de se autodeterminar e de expressar vontade livre e autônoma. Portanto, inviável a extinção da punibilidade em razão do posterior convívio da vítima — a menor impúbere violentada — com o autor do estupro. Convívio que não pode ser caracterizado como união estável, nem mesmo para os fins do art. 226, § 3.º, da Constituição Republicana, que não protege a relação marital de uma criança com seu opressor, sendo clara a inexistência de um consentimento válido, neste caso. Solução que vai ao encontro da inovação legislativa promovida pela Lei n. 11.106/2005 — embora esta seja inaplicável ao caso por ser lei posterior aos fatos —, mas que dela prescinde, pois não considera validamente existente a relação marital exigida pelo art. 107, VII, do Código Penal” (RE 418.376, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 09.02.2006, DJ de 23.03.2007).
O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 226, § 8.º).
Percebam que essa proteção, dever do Estado, refere-se ao conceito amplo de entidade familiar, abrangendo, também, toda forma de união estável, e não somente a mulher, mas também o homem, filhos e qualquer de seus integrantes.
Avançando, de modo específico, a Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), além de dar outras providências, criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, em consonância com o § 8.º do art. 226 da Constituição Federal, com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e com a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, dispondo sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, bem como alterando o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal.
O STF, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em 09.02.2012, julgou procedente a ADC 19 para declarar a constitucionalidade dos arts. 1.º,68 3369 e 4170 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), tendo por fundamento o princípio da igualdade, bem como o combate ao desprezo às famílias, sendo considerada a mulher a sua célula básica.
O Tribunal, ainda, na mesma assentada, por maioria e também nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ADI 4.424 para, dando interpretação conforme aos arts. 12, I,71 e 16,72 ambos da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), declarar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico.
O então Presidente do STF, Min. Cezar Peluso, ficou vencido ao sustentar que a autonomia da mulher, mesmo que vítima de violência, deveria prevalecer sobre a dignidade da pessoa humana.
Em suma, de acordo com o STF, os crimes de lesão corporal, ainda que leve ou culposa, praticados contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, são de ação penal pública incondicionada (entendimento esse reafirmado pela Corte no julgamento do ARE 773.765 RG/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04.04.2014, DJE de 28.04.2014).
Vejamos cada um desses itens.
Determinou-se que, “ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado” (Inf. 654/STF).
A Lei Maria da Penha segue tendência do novo direito civil constitucional de se estabelecer o regramento não em código único, mas em destacados microssistemas, como o ECA, o Estatuto do Idoso etc., na linha do preconizado pelo princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais.
O STF declarou constitucional o art. 41 da Lei n. 11.340/2006, confirmando a regra segundo a qual aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/99, adequando-se esse entendimento aos princípios da igualdade e da proporcionalidade.
Como decorrência desse entendimento, o STJ editou a S. 536: “a suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha” (3.ª S., j. 10.06.2015, DJE de 15.06.2015).
Avançando, a Corte entendeu constitucional a previsão de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e, dessa forma, enquanto não estruturados, a previsão de serem acumuladas nas varas criminais as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Isso porque a lei facultou a sua criação (arts. 14, caput, e 29). No mais, trata-se de matéria de direito processual civil de competência da União, nos termos do art. 22, I, da CF/88.
Em conclusão sobre esse ponto, “por meio do referido art. 33, a Lei Maria da Penha não criaria varas judiciais, não definiria limites de comarcas e não estabeleceria o número de magistrados a serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar. Apenas facultaria a criação desses juizados e atribuiria ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher, haja vista a necessidade de conferir tratamento uniforme, especializado e célere, em todo o território nacional, às causas sobre a matéria” (Inf. 654/STF).
Evocando os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), da igualdade substancial (art. 5.º, I), do dever da lei de punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5.º, XLI), bem como a regra do art. 226, § 8.º, da CF/88, segundo a qual o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, o STF, dando interpretação conforme a Constituição, estabeleceu que a ação penal para a apuração dos delitos domésticos de lesão corporal leve e culposa contra a mulher independem de representação da vítima. Trata-se de ação penal pública incondicionada.73
A proteção constitucional perderia o seu sentido se, “verificada a agressão com lesão corporal leve, pudesse ela, depois de acionada a autoridade policial, recuar e retratar-se em audiência especificamente designada com essa finalidade, fazendo-o antes de recebida a denúncia. Dessumiu-se que deixar a mulher — autora da representação — decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima, impedindo-a de romper com o estado de submissão” (Inf. 654/STF).
Seguindo esse entendimento, a orientação agora também está pacificada no STJ: “a ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada” (S. 542, 3.ª S., j. 26.08.2015, DJE de 31.08.2015).
Em face do exposto, o ditado popular tem de ser revisto: em briga de marido e mulher, o Estado, tomando conhecimento da lesão corporal (leve ou culposa) mediante violência doméstica e familiar contra a mulher, deve meter a colher!
Finalmente, a Lei Maria da Penha determinou, em seu art. 41, a não aplicação das regras da Lei n. 9.099/95. Portanto, a necessidade de representação para crimes fixados em outros diplomas legais, como o Código Penal, ainda persiste. Dessa forma, exemplificando, nas hipóteses do CP, ainda se mostra indispensável a representação da vítima, como no crime de ameaça e nos cometidos contra a dignidade sexual.
O casamento é civil e é gratuita a celebração (art. 226, § 1.º).
Deve-se deixar claro que a gratuidade é da celebração, não alcançando, assim, o procedimento de habilitação para o casamento (arts. 1.525 a 1.532 do Código Civil e arts. 67 a 69 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), salvo quando se estiver diante de reconhecidamente pobres.
O art. 1.512, parágrafo único, do Código Civil estabelece que a habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.
O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (art. 226, § 2.º).
Nesse contexto, destacamos importante discussão decorrente do direito fundamental da liberdade de crença, culto e organização religiosa (art. 5.º, VI a VIII).
Conforme já estudamos, desde o advento da República vigora em nosso país a separação entre Estado e Igreja, inexistindo religião oficial da República Federativa do Brasil.
Portanto, se não há religião oficial e se a liberdade de crença religiosa está assegurada, indagamos se o casamento em centro espírita ou mesmo em templo, catedral, sinagoga, terreiro, casa religiosa, enfim, o casamento celebrado por líder de qualquer religião ou crença teria o mesmo efeito civil do casamento realizado na religião católica, aplicando-se, por consequência, o art. 226, § 2.º.
O STF ainda não apreciou o tema, mas existem importantes julgados proferidos por Tribunais de Justiça.
Em primeiro lugar, destacamos julgado proferido pelo TJ/BA que garante o mesmo efeito estabelecido para o casamento religioso (da religião católica) ao casamento realizado em centro espírita, prestigiando a dignidade da pessoa humana e a liberdade religiosa:
“EMENTA: (...). O casamento realizado num Centro Espírita, perante a autoridade reconhecida pela comunidade, tem validade jurídica e se equipara ao casamento celebrado perante autoridade pública, devendo ser registrado no registro próprio, observados os requisitos legais para o casamento” (MS n. 34.739-8/2005 — 10.03.2006).74
Em igual sentido, a decisão proferida pelo TJ/RS:
“Nesse particular, entendo, primeiro, que o casamento no candomblé ou na umbanda tem o mesmo valor dos casamentos realizados nas religiões católicas e israelitas. Não devemos valorar mais os pactos realizados em grandes sinagogas ou catedrais pomposas, pelo fato de o casamento ter sido realizado em terreiros. Em todas essas cerimônias, o que está em questão, antes de mais nada é a fé que cada um dos parceiros tem numa força sobrenatural. Além disso, vale também, a confiança nos padres, pais de santo, rabinos e pastores, legítimos representantes das entidades dignas de fé de cada um. Enfim, mais do que um frio e burocrático casamento civil, a relevância do casamento religioso centra-se em valores transcendentes que o direito deve aprender a reconhecer seus efeitos” (TJ/RS, AC 70003296555, 8.ª C. Cív., Rel. Des. Rui Portanova, j. 27.06.2002).
O casamento civil, na redação original do art. 226, § 6.º, da CF/88, podia ser dissolvido pelo divórcio, após: a) prévia separação judicial por mais de 1 ano nos casos expressos em lei; ou b) comprovada separação de fato por mais de 2 anos.
Durante muito tempo, apenas o casamento com vínculo indissolúvel tinha a proteção por parte do Estado. Essa situação foi modificada pela EC n. 9/77 (estabelecia-se como requisito a prévia separação judicial por mais de 3 anos) e depois regulamentada pela Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), estando a dissolução do casamento estabelecida no art. 226, § 6.º, da CF/88, como direito fundamental da pessoa humana.
Perceba-se que a literalidade da Constituição prevê o divórcio apenas para o casamento civil, e não para a união estável, a qual, reconhecida, por ser união de fato, sustentam os autores, pode ser “dissolvida” por situação fática ou acordo entre os conviventes.
O Novo CPC, contudo, avançando, prescreveu amplo tratamento para o reconhecimento ou a dissolução da união estável, nivelando ao casamento. Cf. arts. 53, I; 73, § 3.º; 189, II; 319, II; 600, parágrafo único; 620, II; 693; 732; 733 e 1.048, § 3.º.
Outro ponto que se analisava era se a lei poderia estabelecer algum outro requisito para a conversão da separação em divórcio além do lapso temporal (alertando que a exigência de cumprimento de prazo era na regra antiga!).
É de mencionar o caso particular do art. 36, II, da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), que permite contestação em ação de conversão de separação em divórcio ou divórcio direto alegando o descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.
O STF enfrentou o tema e entendeu que referido dispositivo não foi recepcionado pela CF/88. Assim, foi revogado, uma vez que a Constituição só exigia, como exclusivo requisito para conversão da separação em divórcio, o lapso temporal (cf. RE 387.271, Notícias STF, 08.08.2007 e Inf. 475/STF).
Toda essa discussão sobre o lapso temporal como requisito para o divórcio deixa de ter sentido diante da promulgação da EC n. 66/2010, fruto da denominada “PEC do Amor”, como fora apelidada, no Senado Federal, a PEC n. 28/2009.
Agora, pela nova regra contida no art. 226, § 6.º, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio; não há previsão de cumprimento de lapso temporal como requisito.
O divórcio, portanto, tendo em vista que a emenda entrou em vigor na data de sua publicação, poderá ser imediatamente implementado. Assim, em nosso entender, a EC n. 66/2010 revogou toda legislação infraconstitucional que ainda fazia menção à ação de separação judicial. Dessa forma, nesse ponto, o Código Civil está revogado (cf. arts. 1.572 e segs. do CC).75
E o que fez o CPC/2015? Ao tratar, em um muito bem-vindo capítulo próprio sobre as ações de família, o CPC/2015, inusitadamente, em seu art. 693, resgatou a já revogada ação de separação. Trata-se de disposição polêmica e que foi introduzida na última etapa do processo legislativo.
Em nosso entender, a nova regra está eivada de vício congênito de inconstitucionalidade. Estamos diante de ato nulo e que não encontra fundamento de validade na atual Constituição que, a partir da EC n. 66/2010, não mais prevê a ação de separação.
Nessa linha, como bem esclareceu Flávio Tartuce, “...não vige mais o sistema bifásico de extinção da sociedade conjugal e do casamento. As ações em curso de separação judicial, sejam consensuais ou litigiosas, em regra, devem ser extintas sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica superveniente do pedido, salvo se já houver sentença prolatada. Esse entendimento deve ser reafirmado, mesmo diante da emergência do Novo Código de Processo Civil. No máximo, aplicando-se os princípios processuais da economia e da fungibilidade, pode o juiz da causa dar oportunidade para que as partes envolvidas adaptem o seu pedido, da separação judicial para o divórcio”.76
Lembramos, finalmente, a Lei n. 11.441/2007, que altera o CPC/73, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual pela via administrativa (“simplificação de procedimentos”, perspectiva essa mantida no CPC/2015 — arts. 610, 611 e 733, com as nossas críticas em relação à separação).
Nos termos do art. 226, § 7.º, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
A teor do art. 2.º da Lei n. 9.263/96 (que regula o § 7.º do art. 226 da CF/88), entende-se por planejamento familiar “... o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”.
Nesse sentido, citamos duas ações do Estado:
■ distribuição de preservativos: não só no carnaval, mas durante todo o ano, o que materializa o comando do art. 226, § 7.º;
■ distribuição da “pílula do dia seguinte”: ação nova que gerou muita polêmica no carnaval de 2008. “A pílula anticoncepcional de emergência (levonorgestrel 0,75 mg), também conhecida como pílula do dia seguinte, é um recurso anticoncepcional importante para evitar uma gravidez indesejada, após uma relação sexual desprotegida. (...) Não é abortiva, pois não interrompe uma gravidez estabelecida e seu uso deve se dar antes da gravidez. Os vários estudos disponíveis atestam que ela atua impedindo o encontro do espermatozoide com o óvulo, seja inibindo a ovulação, seja espessando o muco cervical ou alterando a capacitação dos espermatozoides. Portanto, o seu mecanismo de ação é basicamente o mesmo dos outros métodos anticoncepcionais hormonais (pílulas e injetáveis). (...) É um direito assegurado pela Constituição Federal e pela Lei n. 9.263/96, que regulamenta o planejamento familiar, o acesso das pessoas às informações, métodos e técnicas para a concepção e para a anticoncepção, cientificamente aceita e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas” (Nota Técnica do Ministério da Saúde).
A Constituição de 1988 avança na proteção à criança, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010), fixando diversos direitos fundamentais.
Cabe alertar que o Capítulo VII do Título VIII da CF/88, em sua redação original, tratava da proteção da família, da criança, do adolescente e do idoso.
Observava-se um “salto” da adolescência para a condição de idoso, havendo, assim, preocupante lacuna de proteção estatal (ao menos em termos de previsão constitucional e até de políticas públicas) em relação a representativa parte da população, que são os jovens.
Segundo o Parecer da Comissão especial destinada a analisar a PEC n. 138/2003, que “dispõe sobre a proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais da juventude” e que veio a ser transformada, com modificações, na EC n. 65/2010, os jovens representam (dados de 2009) quase 50 milhões de brasileiros, com idade entre 15 e 29 anos, sendo que, nesse universo, cerca de 34 milhões estão entre os 15 e 24 anos.
A Constituição fazia alguma previsão em relação aos jovens, só que muito tímida:
■ art. 24, XV: “compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção à infância e à juventude”;
■ art. 7.º, XXXIII: “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”;
■ art. 14, § 1.º, II, “c”: “o alistamento eleitoral e o voto são facultativos para os maiores de 16 e menores de 18 anos”;
■ art. 60, § 4.º, do ADCT: “para efeito de distribuição de recursos dos Fundos a que se refere o inciso I do caput deste artigo, levar-se-á em conta a totalidade das matrículas no ensino fundamental e considerar-se-á para a educação infantil, para o ensino médio e para a educação de jovens e adultos 1/3 (um terço) das matrículas no primeiro ano, 2/3 (dois terços) no segundo ano e sua totalidade a partir do terceiro ano”.
Havia, também, a existência de uma Secretaria Nacional de Juventude, vinculada à Secretaria-Geral da Presidência da República, e o Conselho Nacional de Juventude, nos termos da Lei n. 11.129/2005, implementado pela Lei n. 11.692/2008, que passou a reger o Programa Nacional de Inclusão de Jovens — Projovem.
Apesar dessas medidas, a previsão constitucional, repetimos, era muito tímida em relação à proteção específica dos jovens.
Foi nesse contexto que se promulgou a EC n. 65/2010, buscando, então, incentivar as atuações governamentais de apoio ao jovem, nessa fase tão difícil de sua vida, de transição entre a adolescência e a vida adulta, marcada por muitas incertezas e dificuldades.
De acordo com o Relatório da CCJ no SF, Parecer n. 297/2009, nessa fase “...também se encontra a parte da população nacional atingida pelos piores índices de desemprego, evasão escolar e mortes por homicídio, sem falar dos problemas relativos à sexualidade, ao abuso de drogas e ao envolvimento com a criminalidade. Não amparados por serviços diferenciados e eficientes de apoio educacional, psicológico e médico, esses jovens vivenciam diariamente os conflitos inerentes à transição da adolescência para a vida adulta. Experimentam, nessa fase, via de regra, a saída da escola e da casa dos pais, a procura de trabalho, a prestação do serviço militar, o casamento e a constituição de uma nova família. Passam, portanto, de um estado de indefinição e dependência a outro de responsabilidade e autonomia, sem vislumbrar a presença do Estado em seu horizonte”.
A proteção às crianças e aos adolescentes já era reforçada pela Convenção sobre os Direitos da Criança77 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/9078) e, agora, a proteção aos jovens está prevista na Constituição pela EC n. 65/2010, devendo, na dicção do art. 227, § 8.º, I, II, ser editado o Estatuto da Juventude, destinado a regular os direitos dos jovens, bem como pelo Plano Nacional de Juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.
Nesse sentido, cumprindo o comando constitucional, a Lei n. 12.852/2013 instituiu o Estatuto da Juventude e dispôs sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude (SINAJUVE).
Para efeitos conceituais, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 2.º) e com a Lei n. 12.852/2013 (art. 1.º, § 1.º, na linha do que já estabelecia o art. 2.º da Lei n. 11.692/2008), considera-se:
■ criança: a pessoa até 12 anos de idade incompletos. O Estatuto da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016) considera primeira infância o período que abrange os primeiros 6 anos completos ou 72 meses de vida da criança;
■ adolescente: a pessoa entre 12 e 18 anos de idade;79
■ jovem: as pessoas com idade entre 15 e 29 anos de idade.
É dever da família, da sociedade e do Estado, colocando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010), com absoluta prioridade, o direito (art. 227, caput):
■ à vida;
■ à saúde;
■ à alimentação;
■ à educação;
■ ao lazer;
■ à profissionalização;
■ à cultura;
■ à dignidade;
■ ao respeito;
■ à liberdade;
■ à convivência familiar e comunitária.
O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:
■ recursos públicos: aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;
■ portadores de deficiência: criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.
O art. 227, § 3.º, assegura à criança, ao adolescente e ao jovem direito à proteção especial, que abrangerá:
■ proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos;
■ idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho, que deverá ser na condição de aprendiz até os 16 anos (art. 7.º, XXXIII);
■ garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
■ garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola (EC n. 65/2010);
■ garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;
■ obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;
■ estímulo do Poder Público, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado (família substituta da família natural — arts. 28 e s. do ECA);
■ programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010) dependente de entorpecentes e drogas afins.
Como desdobramento dessa proteção especial por parte do Estado, o art. 227, § 4.º, estabelece que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente, e em reforço da garantia de proteção às crianças e aos adolescentes e atendimento dos direitos, o constituinte determina a observância do art. 204 — garantia de recursos orçamentários.
Importante lembrar, assim como já fizemos menção ao Estatuto da Juventude, a Lei n. 13.257/2016, que instituiu o Estatuto da Primeira Infância, estabelecendo princípios e diretrizes para a formulação e a implementação de políticas públicas para a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano.
Para os efeitos desta lei, considera-se primeira infância o período que abrange os primeiros 6 anos completos ou 72 meses de vida da criança.
A prioridade absoluta em assegurar os direitos da criança, do adolescente e do jovem, nos termos do art. 227 da Constituição Federal e do art. 4.º da Lei n. 8.069/90 (ECA), implica o dever do Estado de estabelecer políticas, planos, programas e serviços para a primeira infância que atendam às especificidades dessa faixa etária, visando a garantir seu desenvolvimento integral.
As políticas públicas voltadas ao atendimento dos direitos da criança na primeira infância serão elaboradas e executadas de forma a:
■ atender ao interesse superior da criança e à sua condição de sujeito de direitos e de cidadã;
■ incluir a participação da criança na definição das ações que lhe digam respeito, em conformidade com suas características etárias e de desenvolvimento;
■ respeitar a individualidade e os ritmos de desenvolvimento das crianças e valorizar a diversidade da infância brasileira, assim como as diferenças entre as crianças em seus contextos sociais e culturais;
■ reduzir as desigualdades no acesso aos bens e serviços que atendam aos direitos da criança na primeira infância, priorizando o investimento público na promoção da justiça social, da equidade e da inclusão sem discriminação da criança;
■ articular as dimensões ética, humanista e política da criança cidadã com as evidências científicas e a prática profissional no atendimento da primeira infância;
■ adotar abordagem participativa, envolvendo a sociedade, por meio de suas organizações representativas, os profissionais, os pais e as crianças, no aprimoramento da qualidade das ações e na garantia da oferta dos serviços;
■ articular as ações setoriais com vistas ao atendimento integral e integrado;
■ descentralizar as ações entre os entes da Federação;
■ promover a formação da cultura de proteção e promoção da criança, com apoio dos meios de comunicação social.
A Lei n. 12.318/2010 dispôs sobre a alienação parental, tema que deverá ser aprofundado no direito civil.
De acordo com o seu art. 2.º, considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
A lei, de maneira interessante, enumera formas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
■ realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
■ dificultar o exercício da autoridade parental;
■ dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
■ dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
■ omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
■ apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou o adolescente;
■ mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou do adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Dessa forma, a prática de ato de alienação parental fere o direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica as relações de afeto com o genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Nos termos do art. 227, § 5.º, a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros, estando a matéria disciplinada especialmente na Lei Nacional da Adoção (Lei n. 12.010/2009).
A adoção obedecerá a processo judicial, e os seus efeitos, por regra, só começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito.
Respeitando a dignidade da pessoa humana, o art. 227, § 6.º, da CF/88 dispõe que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, inclusive sucessórios, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Nesse sentido, o STF, no julgamento do RE 778.889, por 8 x 1, estabeleceu a seguinte tese ao julgar o tema 782 da repercussão geral: “os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada” (j. 10.03.2016, pendente de publicação do acórdão. Cf. item 15.2.10).
Esse tratamento não discriminatório deverá ser observado, também, se a adoção for realizada por entidade familiar constituída por união estável.
A importante conquista estabelecida no art. 227, § 6.º, CF/88, que assegura a impossibilidade de qualquer tratamento discriminatório entre filhos biológicos (frutos ou não da relação de casamento) ou adotivos foi analisada pelo STF no julgamento da AR 1.811 (j. 03.04.2014).
Em um primeiro momento, a 1.ª Turma do STF negou a uma filha adotiva o direito a herança relacionado à sucessão que se deu em 1980. Entenderam os Ministros que esta deveria ser regida pela lei vigente à época, que, no caso, fazia distinção em relação aos filhos adotivos (RE 231.223).
Proposta a ação rescisória, objetivava a filha adotiva a desconstituição da coisa julgada firmada no primeiro julgamento, requerendo, então, a aplicação da regra contida na Constituição de 1988 (art. 227, § 6.º) que teria confirmado o disposto no art. 51 da Lei n. 6.515/77 que não previa qualquer discriminação.
O STF, contudo, por maioria (6 x 3), entendeu que o art. 51 da Lei n. 6.515/77 (não discriminatório) teria como destinatários apenas os filhos biológicos, e não os adotivos, que, no caso, eram disciplinados pelo art. 377 do CC/1916 (discriminatório) e que veio a ser revogado apenas com a promulgação da CF/88. Assim ficou estabelecida a ementa:
“EMENTA: (...). A sucessão regula-se por lei vigente à data de sua abertura, não se aplicando a sucessões verificadas antes do seu advento a norma do art. 227, § 6.º, da Carta de 1988. Precedente: RE n. 163.167/SC, 1.ª T., Relator Min. Ilmar Galvão, DJ de 08.09.95” (AR 1.811, Rel. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, j. 03.04.2014, Plenário, DJE de 29.10.2014).
Com o máximo respeito, entendemos que a divergência tinha razão, nos termos do voto do Min. Cezar Peluso, acompanhado por Ayres Britto e Cármen Lúcia. Os Ministros vencidos sustentavam que todas as normas, inclusive as do CC/1916, seriam inconstitucionais por afrontar o princípio da isonomia, que, naturalmente, era assegurado na Constituição anterior. A atual Constituição apenas teria explicitado uma regra que já deveria estar reconhecida.
Abominamos qualquer tipo de discriminação e entendemos que a Corte teria elementos para aferir esse vício de inconstitucionalidade de norma anterior à CF/88 perante a Constituição que vigia à época de sua aplicação, tanto que essa falta de compatibilização é um dos fatores para se reconhecer a não recepção do ato normativo e, portanto, a sua revogação (cf. item 4.8.1).
Quem sabe, no futuro, possa a Corte rever esse posicionamento que acabou, na prática, gerando discriminação entre os filhos já que, inegavelmente, a convivência entre eles continuará durante a vigência do texto de 1988. Partindo da premissa (para nós, falsa) de que o art. 227, § 6.º, CF/88, não se aplica para situações que se consumaram antes de 1988, nas hipóteses de leis discriminatórias em relação a filhos biológicos ou adotivos, ficamos imaginando duas adoções, uma antes de 1988, sem eventual determinado direito, e outra, já na vigência da Constituição, com o reconhecimento desse direito! Inegavelmente, um complicado paradoxo.
A adoção internacional, regulada pelo ECA (e não pelo CC, a teor dos arts. 51 e 52 do ECA) e, também, pela Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional (Dec. n. 3.087/99), caracteriza-se como o único modo de colocação em família substituta estrangeira. Interpretando o art. 31 do ECA, parece constituir medida excepcional, e, assim, caminha a doutrina e a jurisprudência no sentido de preferir a adoção por brasileiro ou estrangeiro residente no País àquela para fora do Brasil (internacional).80 De qualquer forma, acima de tudo, no caso concreto, deverá o juiz observar o interesse do adotando.
Conforme já verificamos, admitimos a proteção, por parte do Estado, da entidade familiar formada pela união homoafetiva ou por casal transexual.
Desde que haja minucioso estudo psicossocial por equipe multidisciplinar e reconhecimento pelo juiz, sempre buscando o melhor para o adotando, parece-nos possível a adoção por casal homoafetivo (ou transexual), consoante entendeu o TJ/RJ: “a afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado...” (AC 14.332/98, 9.ª C. Cív., Rel. Des. Jorge de Miranda Magalhães, DORJ de 28.04.1999).
Em outro caso, dentre tantos já apreciados pelo Judiciário brasileiro, o MP do Paraná questionou o pedido de adoção feito por casal homoafetivo, já que a criança era menor de 12 anos e, assim, não poderia exprimir e opinar sobre a sua vontade. Ainda, discutiu o sexo do menor.
O TJPR, de maneira interessante, negou o pedido feito pelo MP. Vejamos a ementa do acórdão: “APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO. SENTENÇA TERMINATIVA. QUESTÃO DE MÉRITO E NÃO DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. HABILITAÇÃO DEFERIDA. LIMITAÇÃO QUANTO AO SEXO E À IDADE DOS ADOTANDOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DOS ADOTANTES. INADMISSÍVEL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Se as uniões homoafetivas já são reconhecidas como entidade familiar, com origem em um vínculo afetivo, a merecer tutela legal, não há razão para limitar a adoção, criando obstáculos onde a lei não prevê. 2. Delimitar o sexo e a idade da criança a ser adotada por casal homoafetivo é transformar a sublime relação de filiação, sem vínculos biológicos, em ato de caridade provido de obrigações sociais e totalmente desprovido de amor e comprometimento”.
Contra essa decisão, foi interposto recurso extraordinário para o STF. A Min. Cármen Lúcia negou seguimento ao recurso por estar o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento firmado pela Corte na ADI 4.277 e na ADPF 132 (RE 846.102, j. 05.03.2015, DJE de 18.03.2015).81
Não resta dúvida de que a Constituição assegura como direito fundamental a ação de investigação de paternidade, uma vez que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado.
A questão que se coloca é se seria admitida a condução coercitiva para o exame de DNA.
Por regra, o STF entende que “discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas — preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer — provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos” (HC 71.373, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.11.1994, DJ de 22.11.1996).
A inadmissibilidade da submissão coercitiva ao exame de DNA é a regra. Contudo, em outro julgado, o Pleno do STF determinou a realização (contra a vontade da suposta mãe) do exame de DNA na placenta da cantora mexicana Gloria Trevi, cujo filho teria sido, conforme acusado, fruto de estupro ocorrido nas dependências da Polícia Federal.
No caso concreto, os Ministros entenderam que o interesse público prevaleceu sobre o particular da suposta mãe: “Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averiguação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. (...) Bens jurídicos constitucionais como ‘moralidade administrativa’, ‘persecução penal pública’ e ‘segurança pública’ que se acrescem — como bens da comunidade, na expressão de Canotilho — ao direito fundamental à honra (CF, art. 5.º, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho” (Rcl 2.040-QO, Rel. Min. Néri da Silveira, em j. 21.02.2002, DJ de 27.06.2003).
Esse segundo julgado está na linha do que defendeu Alexandre de Moraes ao criticar a regra geral adotada pelo STF no sentido da prevalência do direito da intimidade e intangibilidade do corpo humano.
Segundo o ilustre autor, enaltecendo os princípios da relatividade dos direitos e garantias fundamentais, convivência das liberdades públicas, concordância das normas constitucionais, há importante decisão trazida por Francisco Llorente, do Supremo Tribunal Constitucional espanhol, “... que entendeu que os direitos constitucionais à intimidade e à integridade física não podem converter-se em previsão que consagre a impunidade, com desconhecimento das obrigações e deveres resultantes de uma conduta que teve uma íntima relação com o respeito a possíveis vínculos familiares (Derechos fundamentales y principios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995, p. 152 e 178).”82
Finalmente, conforme já estudado no item 6.7.1.17.4.2, analisando o instituto da coisa julgada, em situação excepcionalíssima, o STF afastou a alegação de segurança jurídica (coisa julgada) para fazer valer o direito fundamental de que toda pessoa tem de conhecer as suas origens (princípio da busca da identidade genética), especialmente se, à época da decisão que se procura rescindir, não se pôde fazer o exame de DNA.
A decisão foi tomada, em 02.06.2011, por 7 x 2, no julgamento do RE 363.889, concedendo à recorrente o direito de, depois de mais de 10 anos, voltar a pleitear, perante o suposto pai, a realização do exame de DNA, tendo em vista que, na primeira decisão, embora beneficiária da assistência judiciária, a recorrente não podia arcar com as custas para a sua realização.
Cabe destacar o voto vencido do Min. Marco Aurélio, que, dentre outros aspectos, apontou a inexistência de efeito prático da decisão que acabava de ser tomada, na medida em que, como afirmou, “o demandado (suposto pai) não pode ser obrigado a fazer o exame de DNA”, realçando que a negativa de realização do exame não leva à presunção absoluta de que é verdadeiramente o pai.
A proteção e amparo aos portadores de deficiência apareceu em sede constitucional somente com EC n. 12/78, projeto de autoria do Deputado Federal Thales Ramalho.
Na Constituição de 1988, essa preocupação é encontrada em vários dispositivos, a saber:
■ art. 7.º, XXXI: é direito dos trabalhadores urbanos e rurais a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
■ art. 23, II: é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
■ art. 24, XIV: compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;
■ art. 37, VIII: a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
■ art. 40, § 4.º, I: garantia de direito à aposentadoria especial para os servidores portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar;
■ art. 201, § 1.º: garantia de direito à aposentadoria especial para os beneficiários do regime geral de previdência social, nos termos definidos em lei complementar;
■ art. 203, IV: a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivo, dentre outros, a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
■ art. 203, V: a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivo, dentre outros, a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei;
■ art. 208, III: o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
■ art. 227, § 1.º, II: o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo, dentre outros preceitos, à criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação;
■ art. 227, § 2.º: a lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência;
■ art. 244: a lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º.
Ampliando as garantias constitucionais acima expostas, conforme já tão apontado neste trabalho, destacamos o Decreto Legislativo n. 186/2008, que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, promulgados pelo Decreto n. 6.949, de 25.08.2009, tendo sido, assim, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional (art. 5.º, § 3.º, da CF/88).
Em seu preâmbulo estabelece-se que a “deficiência” é um conceito em evolução e que resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
De acordo com o art. 2.º, para os propósitos da Convenção, “‘discriminação por motivo de deficiência’ significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável”.
Destacam-se, ainda, como princípios da Convenção:
■ o respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas;
■ a não discriminação;
■ a plena e efetiva participação e inclusão na sociedade;
■ o respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade;
■ a igualdade de oportunidades;
■ a acessibilidade;
■ a igualdade entre o homem e a mulher;
■ o respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade.
Tendo como base referida Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, o Brasil, internamente, instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania (Lei n. 13.146/2015).
O citado Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015) estabelece a obrigatoriedade de atendimento educacional especializado e inclusivo aos portadores de deficiência (nesse sentido, o art. 24 da Convenção, com caráter constitucional), não só como responsabilidade e dever do Estado como, também, das instituições privadas, proibindo a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas (art. 28, § 1.º, do estatuto).
O STF, no julgamento da ADI 5.357, entendeu ser constitucional a previsão deste dever também para as instituições privadas, afirmando que a regra do art. 208, III, não afasta a responsabilidade de as escolas privadas promoverem a inserção das pessoas com deficiência e as medidas de adaptação, sem o repasse de qualquer ônus financeiro (j. 09.06.2016, acórdão pendente de publicação).
Em seu voto, o Min. Fachin observa: “à escola não é dado escolher, segregar, separar, mas é seu dever ensinar, incluir, conviver”.
A inclusão social do deficiente está estabelecida como garantia constitucional, lembrando, dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, não se admitindo a intolerância, o ódio e qualquer forma de discriminação.
Ainda, em termos normativos, lembramos as Leis ns. 7.853/89 e 10.098/2000, uma vez que, conforme visto, a Constituição estabelece expressa previsão de proteção para a criança, o adolescente e o jovem (art. 227, § 1.º, II, da CF/88).
A Lei n. 11.982/2009 incluiu um parágrafo único ao art. 4.º da Lei n. 10.098/2000, o qual prescreve, de maneira bastante interessante, que os parques de diversões, públicos e privados, devem adaptar, no mínimo, 5% de cada brinquedo e equipamento e identificá-lo para possibilitar sua utilização por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida, tanto quanto tecnicamente possível.
Nos termos do art. 228 da CF/88, são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial.
Muito se cogita a respeito da redução da maioridade penal, de 18 para 16 anos. Para tanto, o instrumento necessário seria uma emenda à Constituição e, portanto, manifestação do poder constituinte derivado reformador, limitado juridicamente.
Neste ponto, resta saber: eventual EC que reduzisse, por exemplo, de 18 para 16 anos, a maioridade penal violaria a cláusula pétrea do direito e garantia individual (art. 60, § 4.º, IV)?
Embora parte da doutrina assim entenda,83 para nós é possível a redução de 18 para 16 anos, uma vez que apenas não se admite a proposta de emenda (PEC) tendente a abolir direito e garantia individual. Isso não significa, como já interpretou o STF, que a matéria não possa ser modificada.
Reduzindo a maioridade penal de 18 para 16 anos, o direito à inimputabilidade, visto como garantia fundamental, não deixará de existir.
A sociedade evoluiu, e, atualmente, uma pessoa com 16 anos de idade tem total consciência de seus atos, tanto é que exerce os direitos de cidadania, podendo propor a ação popular e votar. Portanto, em nosso entender, eventual PEC que reduza a maioridade penal de 18 para 16 anos é totalmente constitucional. O limite de 16 anos já está sendo utilizado e é fundamentado no parâmetro do exercício do direito de votar e à luz da razoabilidade e maturidade do ser humano.
Observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “timbra o texto, no art. 228, em consagrar a inimputabilidade penal do menor de dezoito anos. É incoerente esta previsão se se recordar que o direito de votar — a maioridade política — pode ser alcançado aos dezesseis anos...”.84
Segundo a proposta elaborada pela Comissão Afonso Arinos, o art. 229 traz importante regra da vida: os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
À luz dos princípios da solidariedade e proteção, a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida85 (art. 230).
O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção, um direito social, sendo obrigação do Estado garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.
Nesse contexto, os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.
A Lei n. 8.842/94 (Política Nacional do Idoso) e a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) consideram idoso toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.
A velhice tem proteção como direito previdenciário (art. 201, I) e como direito assistencial (art. 203, I e V).
Porém, como anotam Mendes, Coelho e Branco, as políticas públicas de proteção ao idoso devem conciliar-se com os recursos orçamentários (art. 117 do Estatuto do Idoso). “Noutras palavras, em que pesem as generosas promessas desse Estatuto, aqui, como em tudo o que diz respeito à efetivação de direitos sociais, reina, impiedosa, a reserva do possível”.86
A regra do art. 230, § 2.º, garante aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. Em nosso entender, trata-se de norma de eficácia plena, que, portanto, independe de complementação infraconstitucional.
Tal previsão constitucional é disciplinada pelo art. 39 do Estatuto do Idoso, que assegura aos maiores de 65 anos de idade a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares, dispositivo declarado constitucional pelo STF (ADI 3.768, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.09.2007, DJ de 26.10.2007).
Nesse caso concreto, o Min. Carlos Ayres Britto observou que a relatora havia retratado “o advento de um novo constitucionalismo fraternal ou, como dizem os italianos, ‘altruístico’, com ações distributivistas e solidárias”. Segundo ele, “não se trata de um direito social, mas de um direito fraternal para amainar direitos tradicionalmente negligenciados” (Notícias STF, 19.09.2007 — 20h50).
Conforme já estudamos no item 14.10.37.2, o art. 94 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) estabelece que aos crimes previstos na referida Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099/95 (Juizados) e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.
Esse dispositivo foi questionado na ADI 3.096, ajuizada pelo PGR, e entendeu o STF que a aplicação da Lei n. 9.099/95 é apenas em relação aos aspectos proces-suais, buscando, na ideia de efetividade do processo, que este termine mais rapidamente, até porque a vítima é idosa (Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16.06.2010, Plenário, DJE de 03.09.2010).
A Lei n. 13.228/2015 alterou o Código Penal e estabeleceu uma causa de aumento de pena para o crime de estelionato, quando for cometido contra idoso, aplicando-se a pena em dobro (art. 171, § 4.º).
Na justificação do projeto de lei aponta-se a fragilidade dos idosos que são vítimas de quadrilhas especializadas, que se valem dessa condição de vulnerabilidade da vítima para tirar proveito.
Conforme visto, o conceito de idoso — para complementar a prescrição do Código Penal — é dado pelo Estatuto do Idoso, qual seja, toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.
Em nosso entender, por força do art. 5.º, XL, CF/88 — a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu —, a nova regra não poderá ser aplicada em relação a crimes praticados antes de sua vigência, salvo, pensamos, nas hipóteses de continuidade delitiva, nos termos da S. 711/STF (“a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”).
Analisando as Constituições brasileiras, percebe-se que foi somente na de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteção aos índios, naquele texto denominados silvícolas.
Como já visto no item 2.5.5, a Constituição de 1934 inaugura a ideia de Constituição social, sofrendo forte influência da Constituição de Weimar, da Alemanha, de 1919, evidenciando-se, assim, os direitos de segunda dimensão sob a perspectiva do Estado Social de Direito (democracia social).
A proteção aos silvícolas foi mantida nos textos que seguiram (1937, 1946, 1967, EC n. 1/69), atingindo ampla previsão na CF/88,87 que substituiu a expressão “silvícola” (“aquele que nasce ou vive na selvas; selvagem” — Dicionário Aurélio) por índios.88
Em relação à proteção das minorias, conforme se observa no site da PGR, sobressai o importante papel da 6.ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, órgão setorial de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional dos Procuradores da República, no tocante aos temas relativos aos povos indígenas e outras minorias étnicas, tendo especial atenção:
■ os quilombolas;89
■ as comunidades extrativistas;
■ as comunidades ribeirinhas e os ciganos.
“Todos esses grupos têm em comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande formato. De modo que o grande desafio para a 6.ª CCR, e para os Procuradores que militam em sua área temática, é assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva étnica e cultural, tal como constitucionalmente determinada”.90
Nesse contexto, a terra adquire um particular significado como instrumento de consagração do direito fundamental da moradia (art. 6.º da CF/88) e, assim, da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, III).
Segundo assentou o Min. Ayres Britto, no julgamento da ACO 312, a terra, para o índio, “... não é um bem mercantil, passível de transação. ‘Para os índios, a terra é um totem horizontal, é um espírito protetor, é um ente com o qual ele mantém uma relação umbilical’” (Notícias STF, 02.05.2012).
Bem anota Daniel Sarmento que, nessas comunidades, a terra caracteriza-se como importante mecanismo para manter a união do grupo, permitindo, dessa forma, a sua continuidade ao longo do tempo, assim como a preservação da cultura, dos valores e de seu modo particular de vida dentro da comunidade.
Consequentemente, continua o ilustre professor, “privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade envolvente...”. E completa: “por isso, a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensação de desamparo e de desorientação, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Mutatis mutandis, romper os laços de um índio ou de um quilombola com o seu grupo étnico é muito mais do que impor o exílio do seu país para um típico ocidental”.91
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, apesar de consideradas bens da União (art. 20, XI), destinando-se à posse permanente dos silvícolas, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
A vinculação à União está reforçada no art. 22, XIV, que estabelece ser competência privativa da União legislar sobre populações indígenas.
Por essas características e por possuírem destinação específica, embora não previstas expressamente no art. 99, II, do CC, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios podem ser classificadas como bens públicos de uso especial.
Em relação a essa regra, qual seja, o conceito segundo o qual as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União, devemos lembrar uma exceção bastante peculiar.
De acordo com o art. 64 da Constituição de 1891, pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios, cabendo à União somente a porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.
“As terras dos aldeamentos indígenas que se extinguiram antes da Constituição de 1891, por haverem perdido o caráter de bens destinados a uso especial, passaram à categoria de terras devolutas. Uma vez reconhecidos como terras devolutas, por força do art. 64 da Constituição de 1891, os aldeamentos extintos transferiram-se ao domínio dos Estados” (ADI 255, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.03.2011, Plenário, DJE de 24.05.2011. No mesmo sentido: RE 212.251, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23.06.98, 1.ª Turma, DJ de 16.10.98).
Esse exemplo nos faz resgatar a S. 650/STF que reflete o entendimento no sentido de deixar de considerar “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” e, portanto, bens da União (art. 20, I e XI, CF/88), as terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.
Dentro desse contexto, o STF, no julgamento da PET 3.388 (Raposa Serra do Sol — cf. item 19.10.7.2) — e que tem servido de paradigma para o julgamento de questões envolvendo a demarcação de terras indígenas, definiu a necessidade de se observar a data da promulgação da CF/88 (05.10.88) como sendo o marco temporal para se verificar se a terra estava ou não ocupada por índios.
Dessa forma, não se inclui no conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eram ocupadas no passado e não o são mais, estando extintos os aldeamentos, nem aquelas que venham a ser ocupadas a partir da promulgação da Constituição. Em razão da importância, pedimos vênia para citar parte do referido voto:
“I — o marco temporal da ocupação. Aqui, é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, ‘dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam’. Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras já ocupadas em outras épocas, mas sem continuidade suficiente para alcançar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido propósito constitucional de colocar uma pá de cal nas intermináveis discussões sobre qualquer outra referência temporal de ocupação de área indígena. Mesmo que essa referência estivesse grafada na Constituição anterior. É exprimir: a data de verificação do fato em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. Com o que se evita, a um só tempo: a) a fraude da subitânea proliferação de aldeias, inclusive mediante o recrutamento de índios de outras regiões do Brasil, quando não de outros países vizinhos, sob o único propósito de artificializar a expansão dos lindes da demarcação; b) a violência da expulsão de índios para descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas terras, à data da vigente Constituição. Numa palavra, o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira é a chapa radiográfica da questão indígena nesse delicado tema da ocupação das terras a demarcar pela União para a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborígine” (voto do Min. Ayres Britto, fls. 67 e 68).
A única exceção que foi destacada em referido julgado refere-se às situações de “esbulho renitente”, constatado diante de “situação de disputa possessória, fática ou judicializada, ou de outra espécie de inconformismo que pudesse caracterizar a presença de não índios” como ilegítima e, assim, diante das disputas, permitir fosse reconhecido o caráter da tradicionalidade.92
Caracterizam-se como terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, consoante o art. 231, § 1.º, aquelas que, necessariamente, apresentam as seguintes indissociáveis características:
■ são habitadas em caráter permanente;
■ são utilizadas para as atividades produtivas dos índios;
■ são imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar;
■ são necessárias à reprodução física e cultural dos índios, segundo seus usos, costumes e tradições.
São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 6.º).
A única exceção trazida pela CF/88 a não caracterizar a nulidade e a extinção dos atos refere-se aos atos que se apresentem como de relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar.
Por consequência, a nulidade e a extinção de referidos atos não gerarão nenhum direito a indenização ou a ações contra a União, em face do órgão de assistência do índio (Fundação Nacional do Índio — FUNAI,93 vinculada ao Ministério da Justiça) ou perante os próprios silvícolas, salvo, na forma do que dispuser a lei, no tocante às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
Naturalmente, nessa única hipótese indenizatória, a ação deverá ser proposta em face da União, e não dos índios ou da FUNAI, uma vez que é a União a responsável por “... velar e impedir a prática de atos atentatórios aos direitos dos índios sobre as terras por eles ocupadas, que são bens dela”.94
Para citar um exemplo, temos a ACO 312, que foi ajuizada em 1983 e julgada quase 30 anos depois, em 02.05.2012, tendo como parâmetro o art. 198 da EC n. 1/69.
Tratava-se de ação civil originária, ajuizada pela FUNAI e pela União, objetivando a declaração de nulidade de títulos de propriedade sobre imóveis rurais localizados na área da Reserva Indígena Caramuru-Catarina Paraguassu, no sul da Bahia, que seria ocupada, desde tempos remotos, pelos índios Pataxó Hã-hã-hãe.
Entendeu o STF que “a demarcação prévia da área abrangida pelos títulos não seria, em si, indispensável ao ajuizamento da própria ação e que o STF poderia examinar se a área seria ou não indígena para decidir pela procedência ou não do pedido” (Inf. 664/STF).
Ainda, por maioria, o STF declarou a nulidade de todos os títulos de propriedade rural expedidos pelo Governo da Bahia cujas glebas se localizavam dentro da área da Reserva Indígena.
A expressão “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não tem nada que ver com o tempo de sua ocupação, não estando, portanto, relacionada a qualquer situação temporal, mas, sim, ao modo tradicional de ocupação das terras pelos índios, sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições.
Consagra-se, então, a ideia do indigenato, ou seja, a tradição iniciada, segundo José Afonso da Silva, pelo Alvará de 1.º.04.1680, confirmado pela Lei de 06.06.1755, de sempre respeitar o direito dos índios sobre as terras.
Diz o mestre que “... o indigenato não se confunde com a ocupação, com a mera posse. O indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é um título adquirido...”. Assim, “... em face do direito constitucional indigenista, relativamente aos índios com habitação permanente, não há uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente reservado a eles”.95
Dessa forma, “... a relação entre o indígena e suas terras não se rege pelas normas de direito civil. Sua posse extrapola a órbita puramente privada, porque não é e nunca foi uma simples ocupação da terra para explorá-la, mas base de seu habitat, no sentido ecológico de interação do conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida humana”.96
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
Não obstante essa regra geral, autoriza-se o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, dependendo, para tanto, de expressa e formal autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e desde que se assegure aos índios, na forma da lei, a participação nos resultados da lavra (art. 231, § 3.º).
Referido processo de autorização se implementa, nos termos do art. 49, XVI, por meio de decreto legislativo, materializando competência exclusiva, portanto indelegável, do Congresso Nacional.
A análise do Congresso Nacional deverá levar em consideração o princípio da prevalência dos interesses indígenas, tanto que o art. 176, § 1.º, estabelece que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica em terras indígenas só poderão ocorrer desde que observados os critérios e condições específicas definidos em lei.
A restrição é tamanha que nem mesmo as atividades garimpeiras, em cooperativa ou não, serão admitidas dentro das terras indígenas, salvo, naturalmente, as atividades garimpeiras desenvolvidas pelos próprios silvícolas, uma vez que, conforme visto, eles têm o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 7.º, c/c o art. 174, §§ 3.º e 4.º).
É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco (art. 231, § 5.º).
Em qualquer dessas hipóteses, logo que cesse o risco, deve-se garantir o retorno imediato dos índios ao seu habitat.
Nesse contexto, há interessante decisão do STF no tocante à intimação de indígena para prestar depoimento na condição de testemunha em CPI:
“EMENTA: (...) IV. Comissão Parlamentar de Inquérito: intimação de indígena para prestar depoimento na condição de testemunha, fora do seu habitat: violação às normas constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas (CF, arts. 215, 216 e 231). 1. A convocação de um índio para prestar depoimento em local diverso de suas terras constrange a sua liberdade de locomoção, na medida em que é vedada pela Constituição da República a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo exceções nela previstas (CF/88, artigo 231, § 5.º). 2. A tutela constitucional do grupo indígena, que visa a proteger, além da posse e usufruto das terras originariamente dos índios, a respectiva identidade cultural, se estende ao indivíduo que o compõe, quanto à remoção de suas terras, que é sempre ato de opção, de vontade própria, não podendo se apresentar como imposição, salvo hipóteses excepcionais. 3. Ademais, o depoimento do índio, que não incorporou ou compreende as práticas e modos de existência comuns ao ‘homem branco’ pode ocasionar o cometimento pelo silvícola de ato ilícito, passível de comprometimento do seu status libertatis. 4. Donde a necessidade de adoção de cautelas tendentes a assegurar que não haja agressão aos seus usos, costumes e tradições” (HC 80.240, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.06.2001, DJ de 14.10.2005).
São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231, caput).
As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio (FUNAI), serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido no Decreto n. 1.775/96, devendo referida demarcação administrativa ser aprovada por Portaria do Ministro da Justiça, que será homologada pelo Presidente da República e, posteriormente, registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União (SPU) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras.
Entendeu o STF ser dispensada a manifestação do Conselho de Defesa Nacional durante o processo homologatório, mesmo que a terra indígena se situe em região de fronteira (MS 25.483, Rel. Min. Carlos Britto, j. 04.06.07, DJ de 14.09.2007).
Por sua vez, o art. 67 do ADCT fixou o prazo de 5 anos a partir da promulgação da Constituição para a União concluir a demarcação das terras indígenas.
Tal trabalho, contudo, ainda não está finalizado. Apesar disso, não se pode dizer que os índios não tenham os seus direitos assegurados, pois independem de demarcação.
Podemos afirmar, então, que o art. 67 do ADCT não previu prazo decadencial para a demarcação, tratando-se de prazo programático, e não peremptório. A regra deve ser entendida como instrumento para estimular a demarcação, até porque, conforme visto, nos termos do art. 231, § 4.º, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
O art. 25 da Lei n. 6.001/73 (Estatuto do Índio) dispõe que o reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas independerá de sua demarcação e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas.
Assim reconheceu o STF: “Terras indígenas — Demarcação. O prazo previsto no artigo 67 do ADCT não é peremptório. Sinalizou simplesmente visão prognóstica sobre o término dos trabalhos de demarcação e, portanto, a realização destes em tempo razoável” (MS 24.566, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.03.04, DJ de 28.05.2004). Ainda, e nesse mesmo sentido:
“EMENTA: I — Esta Corte possui entendimento no sentido de que o marco temporal previsto no art. 67 do ADCT não é decadencial, mas que se trata de um prazo programático para conclusão de demarcações de terras indígenas dentro de um período razoável. Precedentes. II — O processo administrativo visando à demarcação de terras indígenas é regulamentado por legislação própria — Lei 6.001/1973 e Decreto 1.775/1996 — cujas regras já foram declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes” (RMS 22.212, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03.05.2011, DJE de 18.05.2011).
Por derradeiro, destacou o STF que “a importância jurídica da demarcação administrativa homologada pelo Presidente da República — ato estatal que se reveste de presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade — reside na circunstância de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, embora pertencentes ao patrimônio da União (CF, art. 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinação constitucional, a fins específicos voltados, unicamente, à proteção jurídica, social, antropológica, econômica e cultural dos índios, dos grupos indígenas e das comunidades tribais” (RE 183.188, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10.12.96, DJ de 14.02.97).
O STF analisou a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima.
O ponto principal era saber, além de eventuais vícios alegados no processo de demarcação, se a forma escolhida, qual seja, o modelo contínuo, apresentava-se adequada, em contraposição à demarcação por “ilhas” (ou tipo “queijo suíço”, como caracterizou o Min. Ayres Britto).
Trata-se da Portaria n. 534/2005, do Ministro da Justiça, homologada pelo Decreto presidencial de 15.04.2005.97
O Tribunal, por maioria de votos, julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do voto do Relator, reajustado segundo as observações constantes do voto do Senhor Ministro Menezes Direito, declarando constitucional a demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e determinando que sejam observadas as seguintes condições ou condicionantes (salvaguardas), consideradas pelo STF, apesar de críticas, como verdadeiros pressupostos para o reconhecimento da validade da demarcação (Pet. 3.388, Rel. Min. Carlos Britto, j. 19.03.2009, Plenário, DJE de 25.09.2009, republicado no DJE de 1.º.07.2010, confirmado no julgamento de sete embargos de declaração98 opostos, j. 23.10.2013, DJE de 04.02.2014):
■ “o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas (art. 231, § 2.º, da Constituição Federal) pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o art. 231, § 6.º, da Constituição, relevante interesse público da União, na forma de lei complementar;
■ o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional;
■ o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei;
■ o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão de lavra garimpeira;
■ o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política de defesa nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;
■ a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;
■ o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação;
■ o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;
■ o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradições e os costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI;
■ o trânsito de visitantes e pesquisadores não índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;
■ devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI;
■ o ingresso, o trânsito e a permanência de não índios não podem ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas;
■ a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação, ou não;
■ as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios (art. 231, § 2.º, Constituição Federal, c/c art. 18, caput, Lei n. 6.001/1973);
■ é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a prática de caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa (art. 231, § 2.º, Constituição Federal, c/c art. 18, § 1.º, Lei n. 6.001/1973);
■ as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos arts. 49, XVI, e 231, § 3.º, da CR/88, bem como a renda indígena (art. 43 da Lei n. 6.001/1973), gozam de plena imunidade tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns ou outros;
■ é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;
■ os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis (art. 231, § 4.º, CR/88);
■ é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento”.
Esse precedente, certamente, servirá de paradigma para tantos outros que tramitam na Corte, como as áreas indígenas Parabure (Mato Grosso — ACO 304) e Kaigang (Rio Grande do Sul — ACO 469) (matéria pendente de julgamento pelo STF), bem como para questões já decididas, como aquela envolvendo a Reserva Indígena Caramuru-Catarina Paraguassu (etnia Pataxó Hã-hã-hãe — Bahia — ACO 312), sem, contudo, como bem observou o Min. Barroso, vincular esses e outros tantos julgamentos.99
Estabelece o art. 232 que os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.
Relevante a previsão da possibilidade de o índio portar em juízo o interesse de toda a comunidade, em verdadeira representação ideológica e proteção de direito comunitário ou coletivo, indisponível e de ordem pública.
Essa ideia, reconhece José Afonso da Silva, “... reconduz à comunidade de direito que existia no seio da gentilidade. ‘Os bens da gens pertenciam conjuntamente a todos os gentílicos. E este direito se distinguia do de cada um em particular, por não ser exclusivo, mas indiviso e inalienável e indissoluvelmente ligado à qualidade de membro da coletividade’”.100
Por fim, no tocante ao MP, a referida instituição tanto figurará como interveniente e fiscal da lei (de modo mais abrangente, o art. 179, caput, do CPC/2015, fala em “fiscal da ordem jurídica”) e dos interesses dos indígenas como poderá ser legitimada ativa.
O art. 129, V, estabelece ser função institucional do Ministério Público a defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas, podendo atuar tanto o MP Federal como o Estadual, de acordo com a competência da Justiça Federal ou Estadual.
Aos juízes federais compete processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas (art. 109, XI).
A grande questão é como interpretar a amplitude da expressão disputa sobre direitos indígenas.
A posição do STF é no sentido de estabelecer a competência da Justiça Federal para processar e julgar os feitos que versem sobre questões ligadas diretamente:
■ à cultura indígena;
■ aos direitos sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios;
■ a interesses constitucionalmente atribuíveis à União, como as infrações praticadas em detrimento de bens e interesse da União ou de suas autarquias e empresas públicas.
Para se caracterizar a competência criminal da Justiça Federal, os crimes devem estar relacionados à disputa sobre direitos indígenas (art. 109, IV e XI).
Na hipótese de crime praticado por índio contra outro índio, mesmo que dentro do aldeamento indígena, e desde que não tenha nenhuma relação com disputa sobre direitos indígenas, a competência será da Justiça Estadual.
Para exemplificar, destacamos o boletim Notícias do STF (03.08.2006), que relata os fatos narrados no RE 419.528: “no caso sob análise, a Polícia Civil do Estado do Paraná instaurou inquérito para investigar a prática dos crimes de ameaça, lesão corporal, constrangimento ilegal e/ou tentativa de homicídio atribuídos a três índios contra uma menina de 15 anos, também de origem indígena. Os crimes supostamente ocorreram no trajeto entre o Posto Indígena Queimadas, onde morava a índia e sua família, e Ortigueira, município no interior do Estado”.
No referido julgado, o Min. relator Cezar Peluso abriu divergência (o julgamento foi 6 x 4) e estabeleceu que “... os crimes praticados por e contra silvícolas isoladamente e que não configuram disputa sobre direitos indígenas devem ser julgados pela Justiça comum”, afastando-se a competência da Justiça Federal, tudo conforme a ementa:
“Competência criminal. Conflito. Crime praticado por silvícolas, contra outro índio, no interior de reserva indígena. Disputa sobre direitos indígenas como motivação do delito. Inexistência. Feito da competência da Justiça Comum. Recurso improvido. Votos vencidos. Precedentes. Exame. Inteligência do art. 109, incs. IV e XI, da CF. A competência penal da Justiça Federal, objeto do alcance do disposto no art. 109, XI, da Constituição da República, só se desata quando a acusação for de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indígena” (RE 419.528, Rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, j. 03.08.2006, DJ de 09.03.2007).101
O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem (art. 210, § 2.º).
A utilização da expressão “também” confere a ideia de complementaridade, ou seja, no tocante às comunidades indígenas, não se podem adotar processos de aprendizagem somente na língua portuguesa; em igual medida, está vedada a utilização de processos que utilizem somente as línguas maternas e processos próprios de aprendizagem dos índios.
O ensino tem de ser transmitido por meio de ambos os instrumentos. O acréscimo dos mecanismos próprios dos índios fortalece a ideia de preservação dos seus costumes, línguas, crenças e tradições, indispensável em razão da inegável diferença cultural entre o homem civilizado e a comunidade indígena.
Assegura-se, assim, para as comunidades indígenas, uma educação escolar diferenciada, específica, intercultural e bilíngue.
Nos termos do Decreto n. 26/91, ficou atribuída ao Ministério da Educação a competência para coordenar as ações referentes à educação indígena, em todos os níveis e modalidades de ensino, ouvida a FUNAI, sendo referidas ações desenvolvidas pelas Secretarias de Educação dos Estados e Municípios em consonância com as Secretarias Nacionais de Educação do Ministério da Educação.
Por sua vez, o art. 78 da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) dispõe caber ao Sistema de Ensino da União, com a colaboração das agências federais de fomento à cultura e de assistência aos índios, desenvolver programas integrados de ensino e pesquisa para oferta de educação escolar bilíngue e intercultural aos povos indígenas, com os seguintes objetivos:
■ proporcionar aos índios, suas comunidades e povos a recuperação de suas memórias históricas, a reafirmação de suas identidades étnicas, a valorização de suas línguas e ciências;
■ garantir aos índios, suas comunidades e povos o acesso às informações, conhecimentos técnicos e científicos da sociedade nacional e demais sociedades indígenas e não indígenas.
Todo esse processo e as conquistas contempladas no texto de 1988 contribuíram para assegurar as especificidades culturais dos indígenas, garantindo a preservação das comunidades e a valorização dessa cultura, como se percebe pelo diagnóstico feito pelo Plano Nacional de Educação, aprovado pela Lei n. 10.172/2001, e que pedimos vênia para transcrever:
“No Brasil, desde o século XVI, a oferta de programas de educação escolar às comunidades indígenas esteve pautada pela catequização, civilização e integração forçada dos índios à sociedade nacional. Dos missionários jesuítas aos positivistas do Serviço de Proteção aos Índios, do ensino catequético ao ensino bilíngue, a tônica foi uma só: negar a diferença, assimilar os índios, fazer com que eles se transformassem em algo diferente do que eram. Nesse processo, a instituição da escola entre grupos indígenas serviu de instrumento de imposição de valores alheios e negação de identidades e culturas diferenciadas. Só em anos recentes esse quadro começou a mudar. Grupos organizados da sociedade civil passaram a trabalhar junto com comunidades indígenas, buscando alternativas à submissão desses grupos, como a garantia de seus territórios e formas menos violentas de relacionamento e convivência entre essas populações e outros segmentos da sociedade nacional. A escola entre grupos indígenas ganhou, então, um novo significado e um novo sentido, como meio para assegurar o acesso a conhecimentos gerais sem precisar negar as especificidades culturais e a identidade daqueles grupos. Diferentes experiências surgiram em várias regiões do Brasil, construindo projetos educacionais específicos à realidade sociocultural e histórica de determinados grupos indígenas, praticando a interculturalidade e o bilinguismo e adequando-se ao seu projeto de futuro” (item III, 9.1, do Anexo da referida lei — original sem grifos).
Essa tendência está adequada aos ditames fixados no art. 215, § 1.º, que delega ao Estado o dever de proteger as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.
Tema de grande importância vem tomando a pauta do parlamento. Discute-se se seria possível preservar práticas ainda observadas de infanticídio indígena dentro de uma ideia de preservação dos costumes, crenças e tradições, na forma do art. 231, caput, ou se, por outro lado, haveria afronta à proteção do direito à vida, também estabelecido na Constituição.
Existe projeto de lei tramitando para a criminalização da prática (vide PL n. 1.057/2007-CD — “Lei Muwaji” — nome dado em homenagem a uma mãe da tribo dos suruwahas, que enfrentou a tradição de seu povo e salvou a vida de sua filha que nasceu com uma dita “deficiência”). Em nossa opinião, a prática não se mostra mais adequada, inclusive com os tratados internacionais assinados pelo Brasil e, nesse sentido, louvamos o importante trabalho que vem sendo desenvolvido pela organização não governamental ATINI — Voz pela Vida.
Para ilustrar o tema e provocar o debate, transcrevemos parte do discurso proferido pelo Deputado Federal Lincoln Portela (19.09.2007 — Câmara dos Deputados):
“a revista Veja, na edição de 15 de agosto deste ano, publicou reportagem chocante, mostrando que, no mínimo, 13 etnias o conservam (o infanticídio indígena, acrescente-se). Entre essas, a dos ianomâmis, responsáveis pela morte de 201 das suas crianças, de 2004 a 2006, segundo dados da Fundação Nacional de Saúde.
Na mesma reportagem, é narrada a comovente história da menina Hakani, nascida em 1995, na tribo dos suruuarrás, que vivem semi-isolados no sul do Amazonas. Ela foi condenada à morte, aos 2 anos de idade, por não apresentar desenvolvimento compatível com sua faixa etária. Os pais, designados para cumprir a sentença, preferiram o suicídio. Em lugar deles, o irmão mais velho e o avô, pressionados sucessivamente, tentaram, porém não conseguiram levá-la a termo.
Apesar dos ferimentos provocados por essas duas tentativas, a pequena Hakani sobreviveu. Entretanto, passou a ser tratada como um bicho: vivia ao relento e se alimentava das sobras que encontrava pelo chão. Tamanho sofrimento durou cerca de 3 anos, até o casal de missionários Márcia e Edson Suzuki receber permissão da tribo para levá-la ao hospital.
Logo em seguida, eles iniciaram o processo legal de adoção. Mas precisaram aguardar 5 longos anos pela autorização judicial, pois, por incrível que pareça, foram acusados por um antropólogo do Ministério Público de prejudicar ‘uma prática cultural repleta de significados’ para os suruuarrá, quando impediram o assassinato da menina.
Felizmente, o Juiz não se deixou impressionar por essa argumentação esdrúxula. Assim, embora ainda inspire cuidados, devido às sequelas da enorme crueldade a que foi submetida, Hakani pode contar agora com a proteção integral de seus pais adotivos.
Em muitos casos, porém, as crianças indígenas julgadas indesejáveis pelas respectivas comunidades não têm a mesma sorte. Quando nascem com algum problema físico ou mental, ou do sexo feminino, ao contrário do esperado pela família, ou gêmeas, ou até filhas de mães solteiras, podem acabar sacrificadas, envenenadas ou enterradas vivas, nessa terrível versão nacional da matança dos inocentes” (Sessão: 247.1.53.O, site da Câmara dos Deputados).
Vamos aguardar a votação da matéria pelas Casas Legislativas. Não temos conhecimento de pronunciamento judicial sobre o tema (pendente).
1. (MPT/2006) Quanto à ordem social, assinale a alternativa INCORRETA:
a) são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições;
b) a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida, na forma da lei, propiciando-lhe os bens materiais necessários para uma vida digna;
c) o ensino será ministrado com base, dentre outros, nos princípios da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber e do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
d) todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações e, para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público, dentre outras atribuições, exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
e) não respondida.
2. (DP SP 2007 FCC) A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que
a) são destinatários dos direitos e garantias fundamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, daí a proibição de extradição de brasileiros natos e naturalizados em qualquer circunstância.
b) o direito fundamental à tutela jurisdicional se confunde com o direito de petição, eis que em ambos os casos exige-se a comprovação de um gravame pessoal ou uma lesão de direitos.
c) a seguridade social deva garantir um salário mínimo de benefício previdenciário mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria subsistência ou tê-la provida.
d) é dever do estado o oferecimento de ensino fundamental e médio obrigatórios e gratuitos a todos e a progressiva universalização do ensino superior.
e) a previdência social se organiza sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, já a assistência social é endereçada a todos os que dela necessitarem independentemente de contribuição à seguridade social.
3. (TJ SP 2007) Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Público determinadas incumbências. Indique a afirmativa incorreta:
a) preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético.
b) exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.
c) controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.
d) obrigar o poluidor a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade, desde que comprovada a existência de culpa.
4. (DP SP 2006 FCC) Norma Técnica do Ministério da Saúde para Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência Sexual Contra Mulheres e Adolescentes prevê a possibilidade da contracepção de emergência. Referida norma é
a) constitucional, considerando que no sistema federativo brasileiro compete privativamente à união legislar sobre a saúde da mulher.
b) constitucional, já que no âmbito da competência concorrente para legislar sobre o direito à saúde a união editou, através da norma técnica, apenas normas gerais.
c) inconstitucional, já que a constituição federal de 1988 não tratou dos direitos sexuais e reprodutivos.
d) inconstitucional, uma vez que na federação brasileira somente o município poderia tratar da matéria.
e) constitucional, uma vez que torna eficaz o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana e permite o exercício do direito constitucional do planejamento familiar.
5. (MPU 2007 FCC) Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Com relação ao meio ambiente é correta a afirmação:
a) As usinas que operem com reatores nucleares deverão ter sua localização definida em lei estadual ou municipal, podendo ocorrer uma pré-instalação.
b) A Mata Atlântica e o Pantanal Mato-Grossense não são considerados patrimônio nacional pela Constituição Federal brasileira.
c) As condutas consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores à sanção penal, que será dependente da obrigação de reparar os danos causados.
d) São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.
e) A Serra do Mar e a Zona Costeira não são consideradas patrimônio nacional pela Constituição Federal brasileira.
6. (AGU-Proc. Federal 2007 CESPE UnB)
A demarcação de terras indígenas tem, entre outras, a função de criar uma nova delimitação espacial da titularidade indígena, tendo características de ato constitutivo.
7. (AGU-Proc. Federal 2007 CESPE UnB)
Caso uma comissão parlamentar de inquérito com funcionamento em Brasília intime um indígena, que mora no estado de Mato Grosso, a prestar depoimento na condição de testemunha, no DF, haverá violação às normas constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas, uma vez que a intimação do indígena configuraria, em tese, constrangimento à sua liberdade de locomoção, por ser vedada pela CF a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo nas hipóteses constitucionalmente elencadas.
8. (AGU-Proc. Federal 2007 CESPE UnB)
A CF, ao assegurar aos índios direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam, foi coerente com a tradição do direito indigenista que consagrou o indigenato, ou seja, o instituto jurídico por meio do qual se reconhece, no Brasil, o direito dos índios sobre as terras que ocupam, independentemente de título aquisitivo, nos mesmos moldes do sistema romanístico da posse e da propriedade, previsto pela legislação civil.
9. (PGE DF 2007 ESAF) No atinente à ordem social, à seguridade social, à saúde, à previdência e à assistência social, à educação e ao meio ambiente, assinale a opção correta.
a) O constituinte originário dedicou especial proteção a certos ecossistemas, como a Mata Atlântica e o Pantanal Mato-Grossense, motivo pelo qual impediu que fossem objeto de exploração econômica.
b) Sempre que algum órgão federal, aí incluído o Ministério Público Federal, detectar malversação ou apropriação ilícita de fundos do Sistema Único de Saúde, a competência para julgar o ilícito será da Justiça Federal, uma vez que o financiamento desse sistema compete, por completo, à União.
c) As normas constitucionais pertinentes à proteção do ambiente têm caráter eminentemente negativo, no sentido de que impõem proibições à ação estatal.
d) Considere a seguinte situação hipotética. A Câmara Legislativa aprovou projeto de lei segundo o qual seria prescindível realizar estudo prévio de impacto ambiental para determinados empreendimentos industriais a serem implantados em áreas de cerrado do DF. Recebido o projeto pelo governador para sanção, caberia à PRG-DF recomendar-lhe o veto, pois o ente federado não pode aprovar normas desse teor, ainda que com base em sua autonomia legislativa.
e) Por força do direito fundamental, segundo o qual ninguém pode ser obrigado a associar-se ou a permanecer associado, a adesão ao plano estatal de previdência oficial é eminentemente voluntária.
10. (PGE RR 2006 FCC) Dentre os princípios constitucionais da seguridade social encontra-se o princípio:
a) da proporcionalidade do valor dos benefícios.
b) da individualidade da cobertura e do atendimento.
c) do caráter contributivo dos benefícios, serviços e cobertura.
d) do caráter democrático e descentralizado, mediante gestão tripartite nos órgãos colegiados.
e) da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços.
11. (TJ MG 2007-EJEF) O dever do Estado com a educação será efetivado mediante garantia:
a) do atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.
b) da aplicação, anualmente, pela União, de, no mínimo, quinze, e pelos Estados, de vinte por cento da receita resultante de impostos, na manutenção e desenvolvimento do ensino.
c) da oferta de ensino diurno regular, adequado às condições do educando.
d) da progressiva universalização do ensino médio gratuito.
12. (TJ SP 2007) Assinale a alternativa incorreta.
a) O direito à proteção, à vida e à saúde se dá mediante a efetivação de políticas sociais que permitam o nascimento e o desenvolvimento, em condições dignas de existência.
b) O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros.
c) A colocação da criança ou adolescente em família substituta estrangeira far-se-á nas modalidades de tutela e adoção.
d) A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.
13. (Acadepol 2007 PR) Quanto à proteção constitucional da família, da criança, do adolescente e do idoso, assinale a alternativa correta.
a) Aos maiores de 60 (sessenta) anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.
b) Entende-se como entidade familiar, para fins de proteção do Estado, a comunidade formada pela mãe solteira que adota um filho.
c) A idade mínima para admissão ao trabalho é de doze anos completos para a condição de aprendiz e de catorze anos completos para o trabalho normal, exceto trabalho noturno, insalubre ou perigoso, cuja idade mínima é de 18 anos.
d) Como medida preventiva ao tráfico ilícito de menores, é vedada a adoção de criança brasileira por estrangeiros domiciliados no exterior.
e) São penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos.
14. (Acadepol 2007 PR) De acordo com a redação do artigo 193 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a ordem social tem como base:
a) a defesa da propriedade privada, da livre concorrência e do consumidor, e como objetivo a preservação do meio ambiente sadio e equilibrado.
b) a defesa do consumidor, e como objetivo a preservação do meio ambiente sadio e equilibrado.
c) a defesa dos direitos e garantias individuais do cidadão, e como objetivo a preservação ambiental.
d) a propriedade privada e a livre concorrência, e como objetivo a defesa do consumidor.
e) o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
15. (TJ-MG/EJEF/2008) A Constituição da República dedica um capítulo especial à família, à criança, ao adolescente e ao idoso e especifica normas de aplicabilidade imediata e outras dirigidas ao legislador ordinário.
a) A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, vedada sua efetivação por estrangeiro.
b) Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
c) Os idosos, mesmo após 65 anos de idade, não têm direito à gratuidade nos transportes coletivos urbanos.
d) O planejamento familiar, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, é disciplinado somente pelo Estado, vedada a livre decisão do casal.
16. (Magistratura-RR/FCC/2008) Sobre a aplicação de recursos públicos na educação, estabelece a Constituição da República que:
a) União, Estados, Distrito Federal e Municípios aplicarão, anualmente, nunca menos de 25% da receita resultante de impostos na manutenção e no desenvolvimento do ensino.
b) a parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, Distrito Federal e Municípios será considerada receita do governo federal, para efeito do cálculo do mínimo constitucional de destinação de recursos para a educação.
c) as cotas estaduais da arrecadação da contribuição social do salário-educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica na respectiva rede de ensino.
d) os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, sendo vedada, contudo, sua destinação a bolsas de estudos.
e) a distribuição de recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, nos termos do plano nacional da educação, a ser definido por Decreto do Presidente da República, de duração trienal.
17. (MPE/PE/FCC/2008) Tendo em vista os aspectos constitucionais relativos à necessidade de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, é correto afirmar que
a) a Serra do Mar Paulista, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira de Pernambuco, entre outras, são patrimônios estaduais e sua utilização far-se-á livremente, na forma da lei dos respectivos Estados.
b) as usinas que operem com reator nuclear devem ter sua localização definida em lei do município, por ser este o titular exclusivo do interesse local, sem o que não poderá ser instalada.
c) a edição de uma lei estadual, a exemplo daquela que autorize ou regulamente a realização de “briga de galo”, é considerada inconstitucional, em razão das regras norteadoras do meio ambiente.
d) as terras devolutas ou as arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, são disponíveis e dispensam sua desafetação pelo Poder Público em geral.
e) incumbe ao Poder Público federal, com exclusividade, preservar e restaurar processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas.
18. (MPE/PR/2008) Analise as seguintes assertivas e assinale a alternativa correta:
I. a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial;
II. a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social;
III. a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho;
IV. o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais;
V. o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
a) todas as assertivas estão corretas;
b) apenas a assertiva I está incorreta;
c) apenas a assertiva II está incorreta;
d) apenas a assertiva III está incorreta;
e) apenas as assertivas IV e V estão incorretas.
19. (TRT 8.ª Reg. 2008) Sobre a ordem social, no tocante aos índios, assinale a alternativa CORRETA:
a) Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, inclusive na condição de assistente litisconsorcial, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.
b) São nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupação das terras indígenas, não gerando essa nulidade nenhum direito de indenização ou ação contra a União.
c) Lei complementar poderá disciplinar organização de atividade garimpeira em cooperativa, que tem prioridade na concessão de pesquisa e lavra, garantindo-se essa atividade inclusive em terras indígenas, desde que com autorização do Congresso Nacional, assegurando-se aos índios participação nos resultados da lavra.
d) As terras indígenas destinam-se a posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto, concorrente com a União, das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
e) É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, no interesse da soberania do País, garantido o retorno imediato logo cesse a causa.
20. (AGU — CESPE/UnB 2010) No que se refere aos direitos e deveres das populações indígenas, julgue o item abaixo:
No processo de demarcação de terra indígena situada em região de fronteira, o STF considera dispensável a manifestação do Conselho de Defesa Nacional no processo homologatório.
21. (Oficial de Defensoria Pública do Estado de SP/FCC/2010) A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica e a Serra do Mar são consideradas, conforme norma expressa da Constituição Federal:
a) bens de propriedade dos Estados onde se situem, que disciplinarão a utilização dos recursos naturais.
b) bens de propriedade dos municípios onde se situem, vedada sua utilização por terceiros.
c) patrimônio do ente público responsável pela sua gestão, utilização e preservação.
d) patrimônio nacional, vedada, portanto, sua utilização pelos cidadãos.
e) patrimônio nacional, passíveis de serem utilizados de forma sustentável.
22. (87.º concurso MP/SP) O financiamento do sistema único de saúde é feito com recursos dos orçamentos:
a) da Seguridade Social e da União.
b) dos Estados, do Distrito Federal e da União.
c) dos Estados, dos Municípios, e da União.
d) dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
e) da Seguridade Social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
23. (Procurador do Estado/MT — FCC/2011) Em capítulo dedicado à comunicação social, a Constituição da República veda:
a) a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
b) que haja o cancelamento da concessão ou permissão para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, antes de vencido o prazo.
c) alterações de controle societário nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, sem o prévio consentimento do Congresso Nacional.
d) que se atribuam a gestão das atividades e o estabelecimento do conteúdo da programação de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens a quem não seja brasileiro nato ou naturalizado há mais de dez anos.
e) a publicação de veículo impresso de comunicação sem a prévia licença de autoridade competente, nos termos da lei.
24. (Magistratura/PB — CESPE/UnB/2011) Relativamente à ordem social e aos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta:
a) O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, desde que homologada a separação judicial do casal por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos.
b) A CF consagrou o princípio da irremovibilidade dos índios de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do país, devendo, cessado o risco, os índios retornar, de imediato, às suas terras.
c) A jurisprudência do STF reconhece que os estrangeiros, mesmo os não residentes no país, são destinatários dos direitos fundamentais consagrados pela CF, sem distinção de qualquer espécie em relação aos brasileiros. No mesmo sentido, as pessoas jurídicas são destinatárias dos direitos e garantias elencados na CF, na mesma proporção das pessoas físicas.
d) São legitimados para impetrar mandado de segurança a pessoa física, nacional ou estrangeira, e a pessoa jurídica privada, mas não a pública, visto o mandado de segurança ter como função garantir direito líquido e certo contra ato de autoridade pública.
e) A floresta amazônica brasileira, a mata atlântica, a serra do Mar, o pantanal mato-grossense e a zona costeira são considerados patrimônio nacional pela CF, razão pela qual é vedada a utilização dos recursos naturais existentes nessas áreas, ainda que sujeitas ao domínio privado.
25. (Analista Ambiental — MMA — CESPE/UnB/2011) Com relação à educação ambiental, julgue o item a seguir.
A Constituição Federal de 1988, apesar de reconhecida por parte significativa da doutrina como avançada no campo dos direitos relacionados ao meio ambiente, não trata expressamente da educação ambiental.
26. (Promotor de Justiça/MS — MPE-MS/2011) Segundo a Constituição Federal, a ordem social tem como objetivo:
a) a dignidade da pessoa humana;
b) a prevalência dos direitos humanos;
c) o bem-estar e a justiça sociais;
d) a consecução do princípio da isonomia;
e) os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa.
27. (Titular de Serviços de Notas e de Registros — TJ-CE — IESES/2011) NÃO figura entre os objetivos organizacionais da seguridade social previstos na Constituição da República:
a) Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
b) Universalidade da cobertura e do atendimento.
c) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços.
d) Unidade da base de financiamento.
28. (Magistratura — TRT1 — FCC/2012) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:
a) permitem-lhes o usufruto exclusivo das riquezas de solo, subsolo, rios e lagos nelas existentes.
b) podem ser utilizadas para a atividade garimpeira, desde que em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e o desenvolvimento econômico-social.
c) geram o direito à propriedade à comunidade indígena que as habita, porém os direitos sobre elas prescrevem caso permaneçam abandonadas por mais de quinze anos.
d) são, segundo disposição expressa da Constituição Federal, inalienáveis e indisponíveis.
e) podem ser economicamente exploradas, desde que o Senado autorize, garantindo-se à comunidade indígena afetada a participação nos lucros obtidos com a exploração.
29. (Delegado de Polícia — UEG — PC/GO/2013) A Constituição Federal prevê a proteção do patrimônio cultural brasileiro, sua defesa, valorização e difusão. Esse patrimônio constitui-se pelos bens de natureza:
a) imaterial, pertencentes às muitas etnias, consideradas naquilo que são portadoras de referências comuns entre si, capazes de integrar uma identidade e unicidade nacionais.
b) material e imaterial portadores de referências à identidade e à memória das diversas etnias, consideradas numa perspectiva multicultural.
c) material e imaterial, portadores de referência do povo brasileiro, considerado em sua unidade, unicidade nacional e étnica.
d) material pertencentes à história nacional dos povos colonizadores e que representam a unidade e a memória nacionais.
30. (Concurso Procurador da República/27.º — 2013) Assinale a alternativa incorreta:
a) o direito à liberdade de crença depende não apenas do direito de exprimir a crença, mas de uma autodeterminação existencial a partir dela;
b) “deficiência” é um conceito em evolução, resultando da interação entre pessoas com defi-ciência e as barreiras atitudinais e ambientais que impedem sua plena e efetiva participação na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas;
c) o STF, a partir da Constituição de 1988, passou a enfrentar a questão de gênero sob perspectivas que ora desestabilizam o enfoque tradicional das relações entre homens e mulheres, abrindo novas possibilidades de conformações familiares, ora consolidando novas demandas das mulheres enquanto direitos fundamentais;
d) a laicidade do Estado, tal como concebida pela Constituição de 1988, significa a adoção de uma perspectiva refratária à expressão pública da religiosidade por indivíduos e grupos.
31. (Defensor Público/AM — FCC/2013) A Constituição Federal reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens, prescrevendo ainda que:
I. São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
II. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
III. O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Presidente da República, ouvidas as comunidades afetadas, que não poderão participar nos resultados da lavra.
IV. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, mas os direitos sobre elas são passíveis de prescrição, na forma da lei.
Está correto o que se afirma APENAS em
a) I, II e III.
b) II, III e IV.
c) I e II.
d) II e III.
e) III e IV.
32. (Escrivão da Polícia Federal — CESPE/UnB/2013) No que se refere à ordem social, julgue o item seguinte:
A CF reconheceu aos índios a propriedade e posse das terras que tradicionalmente ocupam.
33. (Delegado de Polícia Federal — DPF — CESPE/UnB/2013) Considerando o disposto na CF acerca na ordem social, julgue os itens subsequentes:
I. A floresta amazônica brasileira, assim como a mata atlântica, é considerada bem da União, devendo sua utilização ocorrer na forma da lei, em condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive no que concerne ao uso dos recursos naturais.
II. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, incluídas no domínio constitucional da União Federal, são inalienáveis, indisponíveis e insuscetíveis de prescrição aquisitiva.
34. (Defensor Público/DF — CESPE/UnB/2013) Relativamente às fontes de custeio da seguridade social, julgue o item abaixo:
A seguridade social tem como únicas fontes de custeio, além dos recursos advindos dos orçamentos da União, dos estados, do DF e dos municípios, as contribuições do empregador e do trabalhador.
35. (Promotor de Justiça — MPSC — 2013) Analise o enunciado da questão abaixo e assinale “certo” ou “errado”:
As instituições privadas, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos poderão participar de for-ma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, observadas condições iguais de disputa com vistas à celebração dos indispensáveis contratos de direito público ou convênios.
GABARITO
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1. “b”. |
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2. “e”. Arts. 201 e 203 da CF/88. |
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3. “d”. Art. 225, § 1.º, da CF/88. |
|
4. “e”. |
|
5. “d”. |
|
6. “errado”. |
|
7. “certo”. |
|
8. “errado”. |
|
9. “d”. |
|
10. “e”. Art. 194, parágrafo único, III, da CF/88. |
|
11. “d”. Art. 208, II, da CF/88. |
|
12. “c”. |
|
13. “b”. Art. 226, § 4.º, da CF/88. |
|
14. “e”. Art. 193 da CF/88. |
|
15. “b”. Art. 229 da CF/88. |
|
16. “c”. Art. 212, § 6.º, da CF/88. |
|
17. “c”. Confira parte teórica. |
|
18. “a”. |
|
19. “a”. Art. 232 da CF/88. |
|
20. “certo”. |
|
21. “e”. |
|
22. “e”. |
|
23. “d”, nos termos do art. 222, § 1.º, da CF/88. |
|
24. “b”, nos termos do art. 231, § 5.º, da CF/88. |
|
25. “errado”, por violar a literalidade do art. 225, § 1.º, VI, da CF/88. |
|
26. “c”, nos termos do art. 193 da CF/88. |
|
27. “d”, nos termos do art. 194 da CF/88. |
|
28. “d”, cf. art. 231, § 4.º. |
|
29. “b”, de acordo com o art. 216, caput, da CF/88. |
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30. “d”. Cf. aprofundamento no item 3.10.1.3. |
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31. “c”. Cf. art. 231, §§ 1.º ao 4.º |
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32. “errado”. Conforme estabelecemos na parte teórica, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, apesar de consideradas bens da União (art. 20, XI), destinando-se à posse permanente dos silvícolas, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. Assim, o erro na questão está em afirmar que as terras que tradicionalmente ocupam são de propriedade dos índios. |
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33. O item I está “errado”, pois, de acordo com o art. 225, § 4.º, a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e não bem da União. O item II está “certo” (arts. 20, XI, e 231, § 4.º). |
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34. “errado”, pois as indicadas não são as “únicas” fontes de custeio (cf. art. 195). |
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35. “errado”. A Constituição de 1988, depois de estabelecer que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, não estabelece condições iguais de disputa. Isso porque, de acordo com o art. 199, § 1.º, as instituições privadas poderão participar de forma complementar do Sistema Único de Saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. |