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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OUTROS TEMAS

■ 22.1. EXPLICITAÇÃO DA PROPOSTA

Nosso prestigiado leitor deve estar se questionando sobre o motivo de estarmos abrindo um novo capítulo, até fora da lógica didática da disposição do livro.

A estratégia se justifica pelo fato de que alguns temas (assuntos) não estão atrelados aos pontos específicos do direito constitucional.

Assim, com o objetivo de destacar as atualidades legislativas, jurisprudenciais ou legais, resolvemos abrir este novo tópico.

A partir da 16.ª edição, escrevemos algumas linhas, poucas, sobre os princípios constitucionais da administração pública, até porque, em razão da complexidade dos concursos, a leitura de livros específicos da matéria de direito administrativo se mostra indispensável.

■ 22.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios constitucionais da administração pública estão explicitados no art. 37, caput, que sofreu importante modificação com a EC n. 19/98, como se observa no quadro abaixo:

ART. 37, CAPUT REDAÇÃO ORIGINAL	ART. 37, CAPUT REDAÇÃO DADA PELA EC N. 19/98
■ A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade	■ A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

A doutrina identifica outros agregados aos explícitos do art. 37, caput, de igual importância, mas que serão aprofundados nos livros de direito administrativo, já tendo alguns sido tratados neste estudo, a saber:

■ princípio da supremacia do interesse público sobre o privado;

■ princípio da finalidade;

■ princípio da razoabilidade;

■ princípio da proporcionalidade;

■ princípio da responsabilidade do Estado: art. 37, § 6.º.

■ 22.2.1. Princípio da legalidade

Conforme já escrevemos em direitos fundamentais, o princípio da legalidade surgiu com o Estado de Direito, opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritário, antidemocrático.

Previsto no art. 4.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, está contemplado, além da indicação expressa no art. 37, caput, nos arts. 5.º, II, e 84, IV, da CF/88:

■ art. 5.º, II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a Administração.

O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, consoante estudado.

Por sua vez, a Administração só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”, corroborando a máxima do direito inglês: rule of law, not of men. Trata-se do princípio da legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto, na medida em que a doutrina identifica algumas restrições (já analisadas por nós neste trabalho), destacando-se:

■ medidas provisórias;

■ estado de defesa;

■ estado de sítio.

A Administração deve atuar segundo a lei e nunca contra ou além da lei. Por esse motivo, os atos ilegais poderão ser invalidados de ofício, em verdadeiro exercício de autotutela administrativa, ou pelo Judiciário.

Confinar a atuação governamental aos parâmetros da lei, editada pelos representantes do povo, é trazer segurança e estabilidade, evitando, ainda, qualquer tipo de favoritismo por parte do administrador.

Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, “o princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a ideia de soberania popular, de exaltação da cidadania”.1

■ Art. 84, IV: Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

O fato de ser prevista a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução da lei confirma a subsunção da Administração à lei e, assim, o entendimento de que a atividade administrativa é atividade infralegal.

■ 22.2.2. Princípio da impessoalidade

Em interessante constatação, se todos são iguais perante a lei (art. 5.º, caput), necessariamente o serão perante a Administração, que deverá atuar sem favoritismo ou perseguição, tratando a todos de modo igual ou, quando necessário, fazendo a discriminação necessária para se chegar à igualdade real ou material.

Assim, a Administração deve sempre buscar a concretização do interesse público e não do particular, sentido em que a regra do concurso público ganha especial destaque.

Nos termos do art. 37, II, da CF/88, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

De maneira bastante completa, Hely Lopes Meirelles define o concurso público como “... o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoan­te determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos”.2

Por sua vez, Marçal Justen Filho, em importante observação, diz que “o concurso público objetiva assegurar que a seleção dos titulares de cargo de provimento efetivo oriente-se pelo princípio da impessoalidade. A escolha refletirá as virtudes e capacidades individuais reveladas na avaliação objetiva, segundo critérios predeterminados de virtuosidade física e (ou) capacidade intelectual”.3

Nesse sentido, conforme estabeleceu o STF, “é nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público — além das hipóteses excepcionadas pela própria Constituição —, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS” (tema 308 da repercussão geral/STF — RE 705.140/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28.08.2014, DJE de 05.11.2014).

Avançando em razão da regra do concurso público, os provimentos derivados foram praticamente banidos do nosso ordenamento jurídico, sendo, como visto, enfaticamente afastados pela jurisprudência do STF.

Nessa linha, conforme noticiado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a antiga Consultoria Geral da República “... adotou o entendimento de que ‘com a promulgação da Constituição de 1988, foi banida do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de investidura em cargo público, a ascensão funcional’. No corpo do parecer, da lavra do Consultor José Márcio Monsão Mollo, está dito que ‘estão abolidas as formas de investidura que representam ingresso em carreira diferente daquela para a qual o servidor ingressou por concurso e que não são, por isso mesmo, inerentes ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que acontece com a promoção, sem a qual não há carreira, mas, sim, sucessão de cargos ascendentes’ (Parecer n. CS-56, de 16.9.92, aprovado pelo Consultor Geral da República, conforme publicação no DOU de 24.09.92, p. 13.386-89)”.4

Toda essa nova orientação da jurisprudência do STF e da doutrina decorre da mudança de previsão constitucional sobre o instituto do concurso público, em especial a S. 685/STF, convertida na SV 43 (j. 08.04.2015):

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Como consequência da regra do concurso, podemos citar o julgamento do MS 28.279, no qual o STF declarou não haver “... direito adquirido do substituto, que preencheu os requisitos do art. 208 da Constituição pretérita, à investidura na titularidade de cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da CF/88, a qual exige expressamente, no seu art. 236, § 3.º,5 a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro” (Inf. 613/STF, j. 16.12.2010).6

Ainda, dentro da ideia de impessoalidade destaca-se a regra dos precatórios (art. 100), com as suas exceções justificadas pelo princípio da isonomia substancial (cf. item 11.12), bem como, também com as suas exceções legais autorizadas pela Constituição, a exigibilidade de licitação,7 nos termos dos arts. 37, XXI, e 175.

Finalmente, confirmando a impessoalidade, o art. 37, § 1.º, estabelece que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

■ 22.2.2.1. A questão específica das vagas previstas em edital e o direito subjetivo à nomeação: princípio da confiança

Como todos sabem, as regras do concurso público devem estar minuciosamente descritas no Edital do Concurso, que passa a ser documento essencial para se atingir os ditames constitucionais, devendo a banca estar atrelada aos seus vetores.

Isso posto, surge a pergunta: o candidato aprovado em concurso público tem direito a nomeação?

O STF, em julgamento extremamente importante (RE 598.099), em 10.08.2011, decidiu que, se a aprovação for dentro do número de vagas previsto no Edital e dentro do prazo de validade do concurso, o candidato terá, sim, o direito à nomeação.

Em suas palavras, o Min. Marco Aurélio bem define essa importante vitória dos Concurseiros do Brasil: “... o Estado não pode brincar com o cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo”. “Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão” (Notícias STF, 10.08.2011).

Ao publicar um Edital de Concurso, a Administração provoca, dentre outras coisas, certa mudança na vida do cidadão que confia na Administração e se predispõe a conseguir a tão sonhada vaga.

O impacto é brutal. Muitos alteram o curso de suas vidas em busca desse grande sonho. As renúncias são inevitáveis. O isolamento, necessário e inerente à tomada de decisão, é muitas vezes penitencial. Isso tudo leva as pessoas a testarem os seus limites.

E, como se disse, o estopim dessa mudança de comportamento é a expectativa decorrente da abertura do concurso com a fixação do número das tão sonhadas vagas a serem preenchidas.

A Administração não pode “brincar” com a vida das pessoas. Se o candidato tem os seus deveres, e olha que são muitos, como horário, regras durante a prova e tantos outros, a Administração também deve estar atrelada aos termos do Edital.

Qualquer outro entendimento, sem dúvida, caracterizaria afronta à segurança jurídica, acarretando, por consequência, ultraje ao princípio da confiança (Treue und Glaube), destacando-se aqui um componente de ética jurídica aplicado às relações de direito público como já vinha sendo sustentado pelo STF (cf. MS 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Dessa forma, podemos dizer que deverá haver uma inversão do ônus da prova para eventual não contratação por parte da Administração. Ou seja, por regra, a Administração tem o dever de contratar nos termos do Edital e dentro do número de vagas nele previsto.

Diante de situações excepcionalíssimas, e apenas nessas circunstâncias, poderá, de maneira motivada (e, assim, passível de controle jurisdicional), deixar a Administração de honrar a expectativa criada.

Para o Min. Gilmar Mendes, essa excepcionalidade deve ser marcada por indispensáveis características, tais como: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.

Enfim, fica o alerta: o princípio do concurso público tem força normativa e surge no texto de 1988 como destacada conquista da cidadania.

Não poderá, portanto, ser desvirtuado, especialmente agora, diante da importante decisão que reconhece o direito subjetivo à nomeação.

Então, em situações concretas e muito particulares, parece-nos possível vislumbrar eventual incompatibilidade entre o cadastro (desarrazoado) de reserva e a necessária observância ao princípio do concurso público, pois, se em tese não há vagas a serem preenchidas no momento da abertura do Edital, conclusão essa decorrente da decisão de a Administração abrir o concurso apenas para o cadastro de reserva, caracterizado estará o nefasto desvio de finalidade.

Isso sem contar algumas situações em que concursos exclusivamente para o cadastro de reserva são feitos com propósitos meramente arrecadatórios (em total afronta à moralidade administrativa) ou diante de quadro de flagrante e brutal necessidade de preenchimento de vagas e contratação.

É algo que precisamos pensar melhor e rogamos que o cadastro de reserva não se transforme na regra dos certames.

Nessa linha, podemos lembrar a PEC n. 483/2010, que, alterando o art. 37, II, veda a realização de concurso público exclusivamente para a formação de cadastro de reserva.

Pois bem, apesar de o art. 12 do Decreto n. 6.944/2009 estabelecer a excepcionalidade do cadastro de reserva, a rotina dos “concurseiros” já é muito penosa para que, diante de tantas dificuldades, essa prática se torne mais um fator a agravar o desgastante sentimento de insegurança e incertezas.

■ 22.2.2.2. IBGE: contratação temporária, sem concurso, para demandas sazonais de pesquisa

O art. 37, IX, da CF/88 prescreve que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei n. 8.745/93, cujo art. 2.º, III, considerou necessidade temporária de excepcional interesse público a realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

O STF, atentando para a situação concreta e a natureza das pesquisas sazonais, considerou constitucional o aludido dispositivo:

“EMENTA: É de natureza permanente a atividade de estatística e pesquisa desenvolvida pelo IBGE; sua intensidade e o volume dessas pesquisas não são os mesmos todo o tempo. Possibilidade de contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da Constituição da República, para atender à necessidade temporária de pessoal necessário à realização de trabalhos em determinados períodos. Observância dos princípios da eficiência e da moralidade” (ADI 3.386, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 14.04.2011, Plenário, DJE de 24.08.2011).

■ 22.2.2.3. Contratação pela administração pública, de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público (EC n. 51/2006)

Conforme vimos, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II).

Como segunda exceção ao princípio do concurso público (além das hipóteses de cargo em comissão, com a observância da particularidade do inciso V em relação às atribuições de direção, chefia e assessoramento), destacamos as que, nos termos do inciso IX do referido art. 37, estabelecerem a possibilidade de contratação temporária.

A contratação temporária deverá observar os seguintes requisitos mínimos: a) previsão, por lei, de casos específicos de contratação; b) contratação necessária por prazo determinado; c) necessidade temporária de excepcional interesse público e, no âmbito federal, as regras mínimas e gerais da Lei n. 8.745/93, alterada pelas Leis ns. 9.849/99, 10.667/2003, 10.973/2004, 11.123/2005, 11.204/2005 e 13.243/2016.

A EC n. 51/2006 traz outra importante hipótese de dispensa da regra geral do concurso público, estabelecendo uma nova forma de contratação pela Administração Pública.

Nos termos do art. 198, § 4.º, os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, lembrando as novidades introduzidas pela EC n. 63/2010, que abriu caminho para o piso salarial nacional e planos de carreira (cf. item 21.6).

Finalmente, além das hipóteses previstas no § 1.º do art. 41 e no § 4.º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.

E como ficam as contratações efetivadas anteriormente à promulgação da EC n. 51/2006, bem como as que vierem a ser efetivadas após a sua promulgação?

A teor do parágrafo único do art. 2.º da EC n. 51/2006, os profissionais que, na data da promulgação dessa Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4.º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de seleção pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da Federação.

Por outro lado, após a promulgação da EC n. 51/2006, novos agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4.º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

■ 22.2.3. Princípio da moralidade administrativa

A Administração Pública, de acordo com o princípio da moralidade administrativa, deve agir com boa-fé, sinceridade, probidade, lhaneza, lealdade e ética.

Importante notar que o controle da moralidade não se confunde com o mérito administrativo e, por isso, pode ser fundamento autônomo para invalidação de ato administrativo, por meio inclusive da ação popular:

Art. 5.º, LXXIII — “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Assim, não temos dúvida em afirmar que a moralidade tem conteúdo jurídico.

■ 22.2.4. Princípio da publicidade

O princípio da publicidade é ínsito ao Estado Democrático de Direito e está intimamente ligado à perspectiva de transparência, dever da Administração Pública, direito da sociedade.

Completando o princípio da publicidade, o art. 5.º, XXXIII, garante a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, matéria essa regulamentada pela Lei n. 12.527/2011.

Finalmente, os remédios do habeas data e mandado de segurança cumprem importante papel enquanto garantias de concretização da transparência.

■ 22.2.5. Princípio da eficiência

Se, na iniciativa privada, buscam-se a excelência e a efetividade, na Administração, outro não poderia ser o caminho, enaltecido pela EC n. 19/98, que, em boa hora, fixou a eficiência também para a Administração Pública.

A ordem do dia é a produtividade, e o Estado deve alcançar os resultados. Para tanto, mecanismos de incentivo devem existir para os servidores (e controle do desempenho deles), mas, também, a Administração terá de estar dotada de estrutura para a sua concretização.

José Afonso da Silva sustenta que “o princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade em condições econômicas e de igualdade dos consumidores”.8

■ 22.2.6. Nepotismo

A questão do nepotismo vem sendo amplamente debatida na sociedade, não tendo, infelizmente, até o momento, o Congresso Nacional enfrentado, com coragem, esse palpitante tema.

O Conselho Nacional de Justiça — CNJ, suprindo a inércia legislativa, editou a Res. n. 7/2005 (atualizada pelas Res. ns. 09/2005 e 21/2006), trazendo importantes regras moralizadoras em relação ao exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, contratação temporária, contratação para prestação de serviço, contratação de empresas, com as ressalvas que a referida resolução apontou, no âmbito dos órgãos do Judiciário, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau.

O Executivo, por sua vez, editou o Decreto n. 7.203/2010, dispondo sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal direta e indireta.

Existem várias propostas de emenda à Constituição tramitando, projetos de lei, mas, conforme visto, a atuação do Legislativo está deixando a desejar.

O STF, por seu turno, decidiu, na ADC 12, que a Resolução do CNJ é constitucional. Vejamos:

“EMENTA: (...) 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução n. 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios “estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça (...)”.

Devemos destacar a edição da SV 13/STF, ampliando a proibição do nepotismo no âmbito de todos os “Poderes”:

“A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3.º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF”.

■ 22.3. “PEC PARALELA DA PREVIDÊNCIA” (EC N. 47/2005)

■ 22.3.1. Notas introdutórias

A EC n. 47/2005 é fruto da aprovação da denominada “PEC Paralela da Previdência”, que recebeu os ns. 227/04-CD e 77-A/03, de 22.03.2005, do SF, elaborada­ à época da aprovação da Reforma da Previdência (EC n. 41/2003), com o objetivo de amenizar, melhorando as regras de transição, o seu impacto em relação àqueles que estariam sendo surpreendidos pelas novas disposições.

Vale lembrar que o STF considerou constitucional, com as ressalvas do voto condutor do Ministro Peluso, a taxação de inativos, diante da ideia de “financiamento da seguridade social” ou do “princípio estrutural da solidariedade”, conforme se verificou no julgamento das ADIs 3.105 e 3.128.

Como percebemos, a técnica das “PECs Paralelas” vem sendo largamente utilizada pelo Congresso Nacional, sempre que, em nome de agilização das votações, se aprova a matéria consensual, deixando para discutir as modificações em novas PECs, as quais, para facilitar a análise, recebem, normalmente, o mesmo número, acrescentado de uma letra.

Já chegamos a questionar a adequação desse procedimento, mas, hoje, especialmente a partir das Reformas da Previdência, Tributária e do Judiciário, a técnica do “fracionamento” vem sendo largamente aceita, tanto pelo Congresso Nacional, que a implementa, como pelo STF.

Isso porque, como se sabe, sempre que uma Casa altera a redação de qualquer texto, em nome do princípio do bicameralismo federativo, a matéria terá de, necessariamente, ser reapreciada pela outra Casa, sob pena da caracterização de vício formal de inconstitucionalidade.

Para se ter um exemplo, citamos o julgamento da ADI 3.472-MC/DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence — vide Inf. 385/STF e a íntegra da decisão no Inf. 392/STF), pelo qual o STF determinou a suspensão da eficácia das expressões “e do Ministério Público”, “respectivamente” e “e ao Ministério Público da União”, contidas no § 1.º do art. 5.º da EC n. 45/2004, na medida em que o Senado Federal teria alterado substancialmente o texto aprovado pela Câmara dos Deputados.

Cabe observar que a “PEC Paralela da Previdência” foi novamente “retalhada”, em relação a alguns pontos divergentes,9 tendo em vista o encaminhamento da PEC n. 77-B/05-SF, já aprovada em dois turnos no SF e encaminhada para a CD, em que levou o n. 441/2005 e está tramitando. Podemos falar agora, então, em uma “PEC Paralela da Paralela”!

Passemos, então, a analisar as principais novidades trazidas pela EC n. 47/2005.

■ 22.3.2. Teto do funcionalismo (art. 37, §§ 11 e 12)

■ 22.3.2.1. Regras gerais

Conforme já escrevemos neste estudo (cf. item 9.13.3.6), nos termos do inciso XI do art. 37 na redação dada pela EC n. 41/2003 (Reforma da Previdência), a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos, e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal,­ em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável esse limite aos membros do MP, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

O art. 37, § 9.º, acrescentado pela EC n. 19/98, estabelece que o disposto no inciso XI do art. 37 aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Abrandando a regra geral do art. 37, XI (que incluía no teto as “... vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza”), a EC n. 47/2005, inserindo o § 11 no art. 37, determinou não serem computadas, para efeito dos limites remuneratórios, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. Trata-se de norma de eficácia limitada que, contudo, tem efetividade e efeitos em razão da regra de integração prevista no art. 4.º da EC n. 47/2005.

Isso porque, segundo essa regra de transição, “enquanto não editada a lei a que se refere o § 11 do art. 37 da Constituição Federal, não será computada, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim definida pela legislação em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional n. 41, de 2003”.

Como outra medida no sentido de amenizar o impacto da Reforma da Previdência (EC n. 41/2003) e em fortalecimento da autonomia federativa, a EC n. 47/2005 introduziu o § 12 no art. 37, permitindo que os Estados e o DF, por critérios de conveniência e oportunidade, fixem, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, um teto único equivalente ao subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do STF. Essa regra, contudo, não se aplica aos Deputados Estaduais, Distritais­ e Vereadores.

José Afonso da Silva já havia observado que a regra da EC n. 47/2005 teria limitado a autonomia dos Estados e do DF, afrontando o art. 60, § 4.º, I. Em suas palavras, “... o texto quer apanhar qualquer situação pecuniária, por isso é minucioso, explicativo. ‘Subsídio em espécie’ significa o que é percebido em dinheiro pelo agente político. Não se leva em conta o fundo discriminatório que subjaz à norma. Um professor de centros de excelência como a USP e a UNICAMP fica sujeito a um teto fixado por critérios políticos, que é o subsídio, em espécie, do governador — que, para si e sua família, não tem despesa com moradia, não tem despesa com alimentação, não tem despesa com tinturaria, nem com médico, nem com dentista, porque tem tudo, à sua disposição, no Palácio, não digo gratuitamente, porque são formas de salário indireto; razão por que seu subsídio em espécie... pode ser o mais irrisório possível, porque dele não precisa para viver, porque o grosso de seu estipêndio é em gênero (moradia, alimentação etc.)...”.10

Cumpre ainda observar que, nos termos do art. 8.º da EC n. 41/2003, até que fosse estabelecido o teto do funcionalismo por lei federal ordinária de iniciativa do Presidente do STF (art. 96, II, “b” — competência do STF, sendo que o Projeto de Lei se iniciaria na Câmara dos Deputados), aprovada pelo Congresso Nacional (art. 48, XV), este seria o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação da Emenda, nos exatos termos da nova redação conferida ao inciso XI do art. 37, acima reproduzida, lembrando, ainda, a previsão dos subtetos.

Em 05.02.2004, em Sessão Administrativa convocada pelo então Presidente do STF, Ministro Maurício Corrêa, no julgamento do Processo Administrativo n. 319.269, ficou estabelecido que o teto salarial do STF (até que viesse a lei) seria de R$ 19.115,19.

Três foram as hipóteses analisadas pelos Ministros: a) R$ 17.343,71 — subsídio básico dos Ministros do STF; b) R$ 19.115,19 — valor recebido pelo Presidente do STF, já que o Decreto-lei n. 1.525/77, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 1.604/78, manda acrescer à representação mensal devida ao Presidente da Corte o percentual de 20%, correspondente a R$ 1.771,48; c) R$ 23.213,89 — valor decorrente da gratificação de presença devida na forma da Lei n. 8.350/9111 e pago aos Ministros do STF que atuam perante do TSE (art. 119, I, “a”, da CF/88).

Assim, conforme visto, em cumprimento ao art. 8.º da EC n. 41/2003, até que viesse a lei, o teto máximo do funcionalismo seria o valor pago ao Ministro Presidente do STF, de R$ 19.115,19.

No referido julgamento, o Tribunal entendeu, contudo, que os três Ministros que acumulam função perante o TSE não terão os seus vencimentos reduzidos, já que, por determinação constitucional, recebem gratificação especial, não podendo uma regra fixar a acumulação (de cargos e vencimentos) e a outra proibi-la.

Em suas justificativas para a não redução no que respeita aos Ministros do TSE, o Min. Maurício Corrêa assim se manifestou: “invoco a práxis da interpretação harmônica e teleológica do texto constitucional para concluir que, na situação particular­ da acumulação dos cargos de Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, autorizada e mesmo determinada pelo artigo 119 da Constituição, não se aplica a cumulação das remunerações para fixação do teto ou, em outras palavras, as remunerações respectivas, para fins da aplicação do inciso XI do artigo 37, que deverão, nesse caso específico, ser consideradas isoladamente. Somente estarão sujeitas à redução se, em uma ou outra situação, per se, ultrapassar o limite fixado pela EC 41/2003. É claro que tal raciocínio se aplica, por decorrência lógica, a todas as situações de composição da Justiça Eleitoral” (cf. íntegra do voto: Notícias STF, 10.02.2004 — 15h48).

Posteriormente, a teor do art. 96, II, “b”, o PL n. 4.651/2004, de iniciativa do Presidente do STF, fixou o teto em R$ 21.500,00, a partir de 1.º.01.2005, e R$ 24.500,00, a partir de 1.º.01.2006 (Notícia STF, 21.12.2004 — 17h36). Referido projeto de lei foi convertido na Lei n. 11.143, de 26.07.2005, que entrou em vigor na data de sua publicação.

Tendo em vista o aumento de 5% conferido pela Lei n. 12.041, de 08.10.2009, a partir de 1.º.09.2009, o subsídio mensal dos Ministros do STF, e, assim, o teto do funcionalismo passou a ser de R$ 25.725,00, sendo que, também em razão do aumento de 3,88% previsto na referida lei, a partir de 1.º.02.2010, o valor passou a ser de R$ 26.723,13.

Finalmente, as Leis ns. 12.771/2012 e 13.091/2015 estabeleceram novos valores para o subsídio de Ministros do STF e, portanto, para o teto do funcionalismo (cf. item 11.10). Vejamos:

■ R$ 28.059,29: a partir de 1.º.01.2013;

■ R$ 29.462,25: a partir de 1.º.01.2014; e

■ R$ 33.763,00: a partir de 1.º.01.2015.

■ 22.3.2.2. Importantes questões já decididas pelo STF

■ Ministros aposentados do STF

Quatro ministros aposentados do Supremo contestaram, via mandado de segurança (MS 24.875), a redução de seus proventos de aposentadoria ao limite constitucional fixado no art. 37, XI, da CF/88, na redação dada pela EC n. 41/2003.

Conforme ementa da apertada votação (6 x 5) “... magistrados: acréscimo de 20% sobre os proventos da aposentadoria (art. 184, III, da L. 1.711/52 c/c o art. 250 da L. 8.112/90) e o teto constitucional após a EC 41/2003: garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos: intangibilidade. Não obstante cuidar-se de vantagem que não substantiva direito adquirido de estatura constitucional, razão por que, após a EC 41/2003, não seria possível assegurar sua percepção indefinida no tempo, fora ou além do teto a todos submetido, aos impetrantes, porque magistrados, a Constituição assegurou diretamente o direito à irredutibilidade de vencimentos — modalidade qualificada de direito adquirido, oponível às emendas constitucionais mesmas. Os impetrantes — sob o pálio da garantia da irredutibilidade de vencimentos —, têm direito a continuar percebendo o acréscimo de 20% sobre os proventos, até que seu montante seja absorvido pelo subsídio fixado em lei para o Ministro do Supremo Tribunal Federal” (MS 24.875, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 11.05.2006, DJ de 06.10.2006 — cf., também, Inf. 416/STF).

■ Fixação de novo teto remuneratório dos membros e servidores do MP por Resolução do CNMP. Inconstitucionalidade. Limite de subsídio e remuneração confirmados em 90,25% dos Ministros do STF

A Res. n. 15, de 04.12.2006, do CNMP alterou o teto remuneratório dos membros do MP de 90,25% para 100% do subsídio de Ministros do STF.

O PGR ajuizou a ADI 3.831 atacando a referida Res. n. 15/2006 do CNMP, que, conforme visto, alterando os arts. 1.º e 2.º da Res. n. 9/2006 e o art. 2.º da Res. n. 10/2006, ambas do CNMP, equiparava o teto remuneratório dos membros e servidores do Ministério Público da União e dos Estados ao dos Ministros do STF.

Em julgamento cautelar, o STF entendeu que a Res. n. 15/2006 citada, “... a princípio, ofende os arts. 37, X, XI, § 12, e 130-A, § 2.º, todos da CF, porquanto não observa o princípio da legalidade específica para a definição dos valores a serem pagos a título de remuneração ou subsídio dos agentes públicos, bem como extrapola os limites tanto de subsídio e remuneração previstos para os membros e servidores do Ministério Público dos Estados — 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF — quanto de competência do CNMP” (ADI 3.831-MC/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 15.12.2006 — Inf. 452/STF).

O STF, em 04.06.2007, tendo em vista a revogação da Res. n. 15/2006, pela Res. n. 17/2007, declarou prejudicada a ADI.

■ STF iguala teto remuneratório no Poder Judiciário. Juízes estaduais e juízes federais — “teto remuneratório” equivalente a 100% dos Ministros do STF. Mantido o “teto de subsídio” em 90,25% do subsídio dos Ministros do STF

A AMB ajuizou a ADI 3.854, questionando o art. 1.º da EC n. 41/2003, o art. 2.º da Res. n. 13 e o parágrafo único do art. 1.º da Res. n. 14, ambas do CNJ.

O STF, seguindo o voto12 do relator, Ministro Cezar Peluso, por maioria, deferiu liminar, nos termos do art. 10, § 3.º, da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, “... para, dando interpretação conforme à Constituição ao art. 37, inc. XI, e § 12, da Constituição da República, o primeiro dispositivo, na redação da Emenda Constitucional n. 41/2003, e o segundo, introduzido pela Emenda Constitucional n. 47/2005, excluir a submissão­ dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração, bem como para suspender a eficácia do art. 2.º da Resolução n. 13/2006 e do art. 1.º, § único, da Resolução n. 14, ambas do Conselho Nacional de Justiça” (grifamos) (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Segundo veiculado em Notícias STF, 28.02.2007 — 18h52, referida decisão “... não aboliu os subtetos constitucionais de subsídios, mas apenas estendeu o mesmo teto de remuneração (a soma do valor dos subsídios mais alguma vantagem funcional reconhecida pela ordem constitucional) das ‘justiças federais à magistratura estadual’. Salientou que o teto remuneratório a ser aplicado ‘corresponde ao valor do subsídio dos membros do STF’. O ministro Cezar Peluso ressaltou que ‘quando haja direito de acrescer ao subsídio, já limitados, alguma vantagem lícita, esse total não pode ultrapassar o valor do subsídio dos membros do STF, cujo valor é também, nesse sentido, teto de remuneração’”.

E continua a explicação bastante didática: “o valor recebido pelos ministros do STF possui duas funções, uma é de subsídio pago aos ministros da Corte pelo desempenho de suas funções. A outra, é a de teto remuneratório, ou seja, valor máximo a ser recebido no serviço público. ‘A decisão, pois, não aboliu os limites de subsídio dos membros dos tribunais superiores e dos desembargadores federais e estaduais. Antes da decisão, o teto da remuneração dos juízes da União, correspondendo ao valor do subsídio do STF, era maior que o dos juízes estaduais’, afirma Peluso. Os ministros entenderam que essa diferença não se justifica, uma vez que o Poder Judiciário brasileiro é um só (uno). Portanto é incabível um tratamento desigual entre os juízes federais e estaduais”.

Nesse sentido, buscou-se harmonizar o art. 37, XI, com o art. 93, V, da CF/88, diferenciando subsídio, que permanece para a Magistratura estadual, equivalente a 90,25% do subsídio dos Ministros do STF (art. 37, XI), de teto de remuneração da Magistratura estadual, que foi fixado em valor idêntico ao da Magistratura federal (art. 93, V — princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade), qual seja, equivalente a 100% do subsídio dos Ministros do STF, como determina o art. 37, XI.

O STF, em 08.10.2008, reconheceu conexão entre a ADI 3.854 e a ADI 4.014 e, portanto, determinou, na forma do art. 103 do CPC/73, a reunião dos feitos para tramitação e julgamento conjuntos. Em 03.06.2009, os autos voltaram da PGR com parecer favorável (matéria pendente de julgamento pelo STF).

■ Aumento de 91% dos salários de parlamentares por ato administrativo conjunto das Mesas Diretoras — violação ao “devido processo legislativo”

Ato administrativo conjunto das Mesas Diretoras da Câmara dos Deputados e do Senado que concedeu reajuste salarial de 91% aos parlamentares federais, aumentando de R$ 12.847,20 para R$ 24.500,00 e, assim, equiparando ao teto remuneratório­ para o funcionalismo, subsídio pago aos Ministros do STF.

Os Deputados Carlos Sampaio (PSDB/SP), Fernando Gabeira (PV/RJ) e Raul Jungmann (PPS/PE) impetraram o MS 26.307, contestando o ato administrativo, na medida em que foram tolhidos de poder discutir sobre o aumento e se manifestar contrariamente.

Foi, também, ajuizada a ADI 3.833 pelo PPS, com pedido de liminar.

Em relação à ADI, o STF não conheceu, na medida em que o ato atacado e que fundamentava o reajuste salarial, qual seja, o Decreto Legislativo n. 444/2002, valeria apenas para a 52.ª Legislatura, e não para a 53.ª, que se iniciava.

Com base nesse entendimento, no tocante ao MS 26.307, “... o Tribunal deferiu pedido de liminar..., para que as Mesas da Câmara e do Senado se abstenham de editar qualquer ato que fixe subsídios de Deputados e Senadores com base no Decreto Legislativo n. 444/2002. (...) o Tribunal reconheceu a legitimidade dos impetrantes, haja vista estarem os parlamentares atuando na defesa da prerrogativa de participar de votação de matéria que, conforme o art. 49, VII, da CF, cabe ao plenário das Casas do Congresso Nacional. No mérito, entendeu-se estarem presentes os requisitos do fumus boni iuris, consubstanciado na aparente violação ao art. 49, VII, da CF/88, e do periculum in mora, representado pela iminência da efetivação do reajuste impugnado” (MS 26.307-MC/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.12.2006).

Ou seja, nada impede que se aumente o subsídio dos Deputados e Senadores, contudo deverá ser por meio de novo decreto legislativo, com base no art. 49, VII.

QUADRO COMPARATIVO DO TETO DO FUNCIONALISMO
Teto e subtetos	Regra
■ REGRA GERAL: Subsídio mensal, em espé­-cie, dos Ministros do STF — parâmetro para o funcionalismo ■ nos termos do art. 37, § 11 (EC n. 47/2005), não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do art. 37, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei (vide, outrossim, art. 4.º da EC n. 47/2005)	■ a partir de 31.12.2003 — R$ 19.115,19 (EC n. 41/2003); ■ a partir de 1.º.01.2005 — R$ 21.500,00 (Lei 11.143/2005); ■ a partir de 1.º.01.2006 — R$ 24.500,00 (Lei 11.143/2005). ■ a partir de 1.º.09.2009 — R$ 25.725,00 (Lei 12.041/2009); ■ a partir de 1.º.02.2010 — R$ 26.723,13 (no art. 1.º, II, da Lei 12.042/2009); ■ a partir de 1.º.01.2013 — R$ 28.059,29 (Lei n. 12.771/2012); ■ a partir de 1.º.01.2014 — R$ 29.462,25 (Lei n. 12.771/2012); ■ a partir de 1.º.01.2015 — R$ 33.763,00 (Lei n. 13.091/2015).
■ no âmbito do Poder Executivo Estadual	■ subsídio mensal do Governador do Estado
■ no âmbito do Poder Executivo Distrital	■ subsídio mensal do Governador do DF
■ no âmbito dos Municípios	■ subsídio do Prefeito
■ no âmbito do Poder Legislativo Estadual	■ subsídio mensal dos Deputados Estaduais
■ no âmbito do Poder Legislativo Distrital	■ subsídio mensal dos Deputados Distritais
■ no âmbito do Poder Judiciário Estadual e Distrital; MP, Procuradores e Defensores Públicos Estaduais e Distritais	■ Subsídio mensal dos Desembargadores de TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF
■ EC n. 47/2005 — art. 37, § 12	■ fica facultado aos Estados e ao DF fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do STF; ■ esta regra não se aplica aos subsídios dos Deputados Esta­duais e Distritais e dos Vereadores. ■ em nosso entender, os subsídios mensais dos Deputados Estaduais e Distritais (que não podem aplicar a regra do novo art. 37, § 12) continuam sendo o subteto para o âmbito do Poder Legislativo Estadual e Distrital, respectivamente; ■ o teto para os Vereadores continua sendo o subsídio do Prefeito; ■ a faculdade, portanto, está, ao que parece, direcionada para o âmbito do Executivo Estadual e Distrital; ■ isso porque, além do exposto, no âmbito do Poder Judiciário Estadual e Distrital, MP, Procuradores e Defensores Públicos Estaduais e Distritais, o teto já era este dos Desembargadores do TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF.
■ ADI 3.854 — julgamento liminar (28.02.2007)	■ o STF iguala teto remuneratório no Poder Judiciário. Juízes estaduais e juízes federais — “teto remuneratório” equivalente a 100% dos Ministros do STF. Mantido o “teto de subsídio” em 90,25% do subsídio dos Ministros do STF.

■ 22.3.3. Aposentadorias especiais (arts. 40, § 4.º, I, II e III, e 201, § 1.º)

O art. 40, § 4.º, da CF/88, em sua redação dada pela EC n. 47/2005, estabelece ser vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

■ portadores de deficiência;

■ que exerçam atividades de risco;

■ cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

As duas primeiras hipóteses foram introduzidas pela EC n. 47/2005.

Em relação à primeira novidade (servidores portadores de deficiência), tivemos a consagração das denominadas discriminações positivas, tratando desigualmente pessoas desiguais para que, nessa atividade prestacionista do Estado, se chegasse a uma igualdade real, substancial ou material.

Cabe observar que essa regra foi prevista de forma expressa tanto para o regime próprio dos servidores públicos como para os segurados do regime geral da previdência social, conforme inclusão também feita ao art. 201, § 1.º, do seguinte teor: “é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.

Lembramos que a LC n. 142/2013 regulamentou a Constituição no tocante à aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Sem dúvida, até que a matéria seja estabelecida também para o funcionalismo público, referido ato normativo poderá servir de parâmetro para eventuais­ decisões em mandado de injunção (art. 40, § 4.º — regulamentação pendente).

O STF, em alguns poucos casos já apreciados (poucos em comparação às discussões envolvendo o inciso III), determinou a aplicação analógica da referida lei complementar para regulamentar o direito fundamental de servidores públicos portadores de deficiência (cf., por exemplo, o MI 1.885-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.05.2014, Plenário, DJE de 13.06.2014).

Percebe-se, dessa forma, de maneira inovadora, que a diferenciação nesse primeiro caso decorre da situação da pessoa, e não da modalidade da atividade desenvolvida, o que é um avanço.

Em relação à segunda novidade introduzida pela EC n. 47/2005 (servidores que exerçam atividades de risco), podemos lembrar, para se ter um exemplo, a situação particular dos servidores públicos policiais. Embora se possa dizer que eles já estivessem englobados pela regra do art. 40, III (atividades que prejudiquem a integridade física), muito bem-vinda a novidade, já que explicita a hipótese de aposentadoria especial, sem deixar qualquer tipo de dúvida.

Sobre essa específica categoria de servidores, destacamos a LC n. 51/85, recepcionada pela CF/88 e modificada pela LC n. 144/2014, que regulamenta a aposentadoria especial do servidor público policial.

O tema, em relação a outras categorias de servidores, vem sendo enfrentado pelo STF que discute a distinção entre o risco permanente (inerente ao policial civil, por exemplo), do risco eventual.

Para se ter um exemplo, destacamos o julgamento dos MIs 833 e 844, nos quais se discutiu a situação particular dos oficiais de justiça. Vejamos:

“EMENTA: 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4.º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício.

2. A eventual exposição a situações de risco — a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos — não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.

3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.

4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria” (Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.06.2015).

Finalmente, em relação aos servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física — e que já estava prevista essa garantia na redação original da Constituição, o STF enfrentou a omissão do Poder Legislativo (ainda observada quando do fechamento desta edição), no julgamento de vários mandados de injunção.

Após reiteradas decisões sobre essa matéria constitucional — art. 40, § 4.º, III, (cf., por exemplo, MI 721, MI 795, MI 788, MI 925, MI 1.328, MI 1.527, MI 2.120, MI 1.785, MI 4.158 AgR-segundo, MI 1.596 AgR, MI 3.215 AgR-segundo), o STF aprovou a PSV 45 e, assim, editou, em 09.04.2014, a SV 33, com o seguinte teor: “aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4.º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica” (DJE de 24.04.2014).13

■ 22.3.4. Aumento da faixa de isenção de contribuição previdenciária para os servidores inativos e os pensionistas que sejam, nos termos da lei, portadores de doença incapacitante (art. 40, § 21)

De acordo com o art. 40, § 21, a contribuição prevista no § 18, qual seja, aquela sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.

Cuida-se de mais um importante avanço, tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, devendo a lei definir o que deva ser entendido por doença incapacitante.

■ 22.3.5. Ampliação das hipóteses de alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas das contribuições sociais para o financiamento da seguridade social (art. 195, § 9.º)

O art. 195, caput, e inciso I da CF/88, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; a receita ou o faturamento; o lucro.

E o § 9.º do art. 195, por seu turno, estabelece que as referidas contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

Essas duas últimas situações (porte da empresa ou condição estrutural do mercado de trabalho) são as novidades trazidas pela EC n. 47/2005 em relação à possibilidade de se fixarem alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas.

■ 22.3.6. Ampliação do sistema especial de inclusão previdenciária (art. 201, §§ 12 e 13)

Nos termos do art. 201, § 12, a lei disporá sobre o sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo.

O sistema especial de inclusão previdenciária já havia sido introduzido pela EC n. 41/2003, consagrando importante medida de ação afirmativa.

A EC n. 47/2005 implementa o sistema ao ampliar a possibilidade de inclusão para os trabalhadores sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda.

Outra importante novidade trazida pela “PEC Paralela da Previdência” foi a ampliação da inclusão social também em relação ao benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, único vedado pela regra anterior.

Assim, muito embora ainda dependa de lei que crie e implemente o sistema, o acesso será a todo e qualquer benefício previdenciário, sem exceção, abrangendo, inclusive, o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que respeitando o valor de um salário mínimo.

Por fim, é de destacar que o sistema especial de inclusão previdenciária terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social (art. 201, § 13). Essa regra permite concluir que os aludidos­ segurados também contribuirão para o financiamento da seguridade social, só que de maneira diferenciada, nos termos da lei, tratando-se desigualmente os desiguais.

■ 22.3.7. Paridade plena entre ativos e inativos (arts. 2.º e 5.º da EC n. 47/2005)

Na dicção do art. 2.º da EC n. 47/2005, aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6.º da EC n. 41/2003 (regra que consagrou o instituto da “reserva de direitos” ou dos “direitos adquiridos in fieri”14) o disposto no art. 7.º da mesma Emenda: a paridade plena com os servidores em atividade.

Essa regra de aposentadoria com proventos integrais, regra de transição, vale para o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da EC n. 41/2003, isto é, até 31.12.2003.

Observe-se que a integralidade, que persiste com a EC n. 47/2005 (conferir regras do art. 40 da CF e art. 6.º — EC n. 41/2003), já era prevista pela EC n. 41/2003, desde que preenchidas, cumulativamente, as seguintes condições (servidores que tenham ingressado até 31.12.2003):

■ 60 anos de idade, se homem, e 55 anos de idade, se mulher;

■ 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher;

■ 20 anos de efetivo exercício no serviço público; e

■ 10 anos de carreira e 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

A novidade trazida pela EC n. 47/2005 está na garantia da paridade plena com os servidores em atividade, especialmente nos termos do seu art. 5.º, que revoga o parágrafo único do art. 6.º da EC n. 41/2003.

Trata-se do que muitos chamaram de o “coração da PEC Paralela”, o compromisso firmado durante a tramitação da EC n. 41/2003 para uma transição menos gravosa e com a aplicação da regra da paridade.

Cumpre registrar que durante a tramitação da “PEC Paralela” houve a supressão da paridade plena para os pensionistas, situação essa constante agora na “PEC Paralela da Paralela”, qual seja, a PEC n. 77-B/05-SF, que foi aprovada em dois turnos no Senado Federal, e agora tramita sob o n. 441/2005 na Câmara dos Deputados.

■ 22.3.8. Regra geral de transição (art. 3.º da EC n. 47/2005)

Consoante o art. 3.º da EC n. 47/2005, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da CF/88 ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2.º e 6.º da EC n. 41/2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16.12.1998 (data da publicação da EC n. 20/98), poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

■ 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher;

■ 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo em que se der a aposentadoria;

■ idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1.º, III, “a”, da Constituição Federal, de 1 ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

O parágrafo único do art. 3.º da EC n. 47/2005 estabelece aplicar-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7.º da EC n. 41/2003 (paridade plena), observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

■ 22.3.9. Vigência da EC n. 47/2005 (art. 6.º)

Estabelece o art. 6.º que a EC n. 47/2005 entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da EC n. 41/2003, isto é, 31.12.2003 (data da publicação da Reforma da Previdência).

Conforme observa o relator da Reforma, Senador Rodolpho Tourinho, no Parecer n. 1.032/2005 da CCJC, a regra é muito bem-vinda, “... uma vez que o objetivo inicial da ‘PEC Paralela’ foi o de amenizar alguns dos efeitos da Reforma da Previdência que não puderam ser inseridos na EC n. 41, de 2003...”.

■ 22.4. EC N. 55/2007

Na medida em que o tema tratado não interfere em nosso trabalho de modo direto, remetemos o nosso ilustre leitor para os livros de direito tributário e financeiro, pedindo vênia para simplesmente indicar as novidades.

A EC n. 55/2007 aumentou em 1% o repasse na repartição de receitas tributárias indicando como destinatário o Fundo de Participação dos Municípios (art. 159, I, “d”).

■ 22.5. “PEC DOS AGENTES DE SAÚDE” — EC N. 63/2010

A EC n. 63/2010 é fruto da conversão da PEC n. 54/2009, conhecida como “PEC dos Agentes de Saúde”.

Estamos diante de importante conquista, abrindo caminho para que se fixem piso salarial nacional e planos de carreiras dos agentes de saúde.

A disciplina do piso nacional passa a ser atribuída à União e não mais vinculada aos Estados, DF e Municípios.

Essa novidade segue a linha do que se estabeleceu para os professores do Brasil (art. 206, VIII, introduzido pela EC n. 53/2006): “o ensino fundamental será ministrado com base nos seguintes princípios: piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal”.

Assim, pedimos vênia para citação da novidade introduzida pela referida EC n. 63/2010:

“Art. 198. (...)

§ 5.º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (...)”

■ 22.6. EC N. 70/2012

Uma vez que o tema não interfere diretamente em nosso trabalho, remetemos o nosso ilustre leitor para os livros de direito administrativo e previdenciário. Aqui, pedimos vênia para apenas transcrever a EC n. 70/2012:

“Art. 1.º A Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6.º-A:

‘Art. 6.º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1.º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3.º, 8.º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7.º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores’.

Art. 2.º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1.º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1.º do art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional.

Art. 3.º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”.

■ 22.7. EC N. 75/2013

A EC n. 75/2013 acrescentou a alínea “e” ao inciso VI do art. 150 da Constituição Federal, instituindo imunidade tributária sobre os fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham.

Assim como o item anterior, remetemos o nosso ilustre leitor para os livros específicos de direito tributário.

■ 22.8. EC N. 84/2014

Assim como já havia feito a EC n. 55/2007, a referida EC n. 84/2014 também alterou o art. 159 da Constituição Federal para aumentar a entrega de recursos pela União para o Fundo de Participação dos Municípios.

O tema, naturalmente, dado o objetivo deste trabalho e a sua especificidade, deverá ser estudado nos livros de direito tributário e financeiro.