§ 72. La propiedad, de la cual el lado de la existencia o la exterioridad ya no es sólo una cosa, sino que contiene en sí el momento de una voluntad (por lo tanto distinta), se establece por medio del contrato. Éste es el proceso en el que se expone y media la contradicción de que yo, existente por mí, soy y permanezco propietario con exclusión de la voluntad ajena en la medida en que, junto con la idéntica voluntad del otro, dejo de ser propietario.
§ 73. No sólo puedo enajenar una propiedad como una cosa exterior (§ 65), sino que por su concepto debo hacerlo para que mi voluntad, en cuanto existente, sea objetiva. Pero según este momento mi voluntad es, en cuanto enajenada, al mismo tiempo otra voluntad. Por lo tanto, aquello en lo que la necesidad del concepto es real es la unidad de diferentes voluntades, en la que éstas abandonan su diferencia y lo que les es propio. Pero en esta identidad de su voluntad está también contenido (en este estadio) que cada una no es idéntica con la otra, y es y sigue siendo por sí voluntad propia.
§ 74. Esta relación es, por lo tanto, la mediación de una voluntad idéntica en la absoluta diferenciación de propietarios que existen por sí. En ella cada uno, con su voluntad y la del otro, deja de ser propietario, lo sigue siendo y lo deviene. Es pues la mediación entre la voluntad de abandonar una propiedad individual y la voluntad de recibirla (o sea, de recibir la propiedad de otro), mediación que se realiza en un idéntico respecto, de modo tal que un querer sólo toma la decisión si está presente el otro querer.
§ 75. Puesto que las dos partes contratantes se comportan entre sí como personas inmediatamente independientes, α) el contrato tiene su origen en el arbitrio; β) la voluntad idéntica que con el contrato entra en la existencia es sólo puesta por las partes, es por lo tanto voluntad común y no en y por sí universal; γ) el objeto del contrato es una cosa exterior individual, pues sólo una cosa tal está sometida al mero arbitrio de enajenarla.
Obs. No se puede, pues, subsumir el matrimonio bajo el concepto de contrato, como vergonzosamente —hay que decirlo— lo ha hecho Kant (Principios metafísicos de la doctrina del derecho, pág. 106 y sigs.).28 Del mismo modo, tampoco radica la naturaleza del estado en una relación contractual, se lo considere como un contrato de todos con todos o de todos con el príncipe o el gobierno. La intromisión de estas relaciones y en general de las relaciones de la propiedad privada en las cuestiones del estado ha provocado las mayores confusiones en el derecho público y en la realidad. Así como en épocas pasadas los derechos y deberes del estado fueron considerados como propiedad privada de individuos particulares y reivindicados frente al derecho del principio y el estado, así en una época más reciente se consideró que los derechos del príncipe y del estado eran objeto de contrato y estaban fundados en él, que eran una mera comunidad de voluntades surgida del arbitrio de quienes están unidos en un estado. Ambos puntos de vista son muy diferentes, pero tienen en común que trasladan la determinación de la propiedad privada a una esfera totalmente diferente y de una naturaleza más elevada. (Véase más adelante: Eticidad y estado.)
Agregado. En la época moderna se ha hecho muy común considerar al estado como un contrato de todos con todos. Según se dice, todos realizarían un contrato con el príncipe, y éste a su vez con los súbditos. Este punto de vista proviene de que se piensa de modo superficial en sólo una unidad de diferentes voluntades. En el contrato hay, en cambio, dos voluntades idénticas que son dos personas y quieren seguir siendo propietarias. El contrato parte pues del arbitrio de la persona y el matrimonio tiene con él en común este punto de partida. En el caso del estado es totalmente diferente pues no radica en el arbitrio de los individuos separarse del estado, ya que son sus ciudadanos ya desde un punto de vista natural. La determinación racional del hombre es vivir en un estado, y si no existe aún, la razón exige que se lo funde. Un estado debe dar su autorización para que alguien entre en él o lo abandone; no depende del arbitrio de los individuos, y el estado no se basa por lo tanto en el contrato, que supone el arbitrio. Es falso, pues, cuando se dice que un estado se funda sobre el arbitrio de todos; por el contrario, estar en el estado es absolutamente necesario para todos. El gran progreso del estado en la época moderna consiste en que es en y por sí mismo fin, y sus integrantes no deben conducirse en relación con él de acuerdo con estipulaciones privadas, como ocurría en la Edad Media.
§ 76. El contrato es formal si los dos consentimientos por los que surge la voluntad común —el momento negativo de la enajenación de una cosa y el positivo de su aceptación— están repartidos entre los dos contratantes; es el contrato de donación. Se lo puede llamar en cambio real si cada una de las dos voluntades contratantes es la totalidad de estos momentos mediatizantes y por lo tanto al mismo tiempo deviene y permanece propietaria; es el contrato de permuta.
Agregado. En el contrato hay dos consentimientos sobre dos cosas: yo quiero adquirir y desprenderme de una propiedad. El contrato real es aquel en el que cada cual cumple con la totalidad: adquiere y se desprende de una propiedad, y al desprenderse sigue siendo propietario. El contrato formal es aquel en el que sólo uno adquiere o se desprende de una propiedad.
§ 77. Dado que en el contrato real cada uno de los contratantes conserva la misma propiedad con la que entró en la operación y de la cual se desprendió, este factor que permanece idéntico se diferencia, en cuanto propiedad existente en sí en el contrato, de las cosas exteriores que en la permuta cambian de propietario. Ese factor es el valor, en el que los objetos del contrato son entre sí iguales a pesar de todas las diferencias cualitativas exteriores de las cosas; es su universalidad (§ 63).
Obs. La determinación de que una laesio enormis elimina la obligación contraída en el contrato tiene por lo tanto su fuente en el concepto mismo de contrato, más precisamente en el momento según el cual el contrayente al enajenar su propiedad sigue siendo propietario, e incluso teniendo la misma propiedad desde el punto de vista cuantitativo. La lesión es no sólo enorme (se la llama así cuando supera la mitad del valor),28b sino infinita si un contrato o estipulación exigiera la enajenación de un bien inenajenable (§ 66).
Por otra parte, una estipulación se distingue del contrato, en primer lugar, según su contenido, porque significa una parte singular o un momento de la totalidad del contrato y, en segundo lugar, porque es su ordenamiento formal. Más adelante se hablará de este aspecto. Según el primero, la estipulación contiene sólo la determinación formal del contrato: el consentimiento de uno de proporcionar algo y el consentimiento de otro de aceptarlo. Por eso se lo cuenta entre los llamados contratos unilaterales. La diferenciación de los contratos en unilaterales y bilaterales, así como otras divisiones del mismo en el derecho romano, son combinaciones superficiales, hechas de acuerdo con un criterio individual y a menudo exterior, como, por ejemplo, la naturaleza de su formalidad. Por otra parte, se mezclan en ellas determinaciones que corresponden a la naturaleza del contrato mismo y otras que se refieren sólo a la administración de la justicia (actiones) y a los efectos jurídicos de las leyes positivas, que provienen con frecuencia de circunstancias totalmente exteriores y lesionan el concepto del derecho.
§ 78. La diferencia entre propiedad y posesión, entre el aspecto sustancial y el aspecto exterior (§ 45), se transforma en el contrato en la diferencia entre la voluntad común, en cuanto acuerdo, y la realización del mismo en la ejecución. Aquel acuerdo es por sí, a diferencia de la ejecución, algo representado. De acuerdo con el modo peculiar de existencia de las representaciones en signos (Enciclopedia de las ciencias filosóficas, § 379 y sig.),29 se le debe dar por lo tanto una existencia particular en la expresión de la estipulación por medio de gestos y otros actos simbólicos, y en especial mediante aclaraciones determinadas del lenguaje, que es el elemento más digno para las representaciones espirituales.
Obs. De acuerdo con esta determinación, la estipulación es por cierto la forma mediante la cual obtiene su existencia el contenido que había sido concluido en el contrato solamente en lo que se refería a la representación. Pero ésta es sólo forma y no tiene el sentido de que con ella el contenido sea sólo algo subjetivo, que se quiere o desea de tal manera o tal otra, sino que el contenido es la conclusión llevada a cabo por la voluntad.
Agregado. Así como en la doctrina de la propiedad teníamos la diferencia entre propiedad y posesión, entre lo sustancial y lo meramente exterior, en el contrato tenemos la diferencia entre la voluntad común como acuerdo y la voluntad particular como ejecución. En la naturaleza del contrato radica que tanto la voluntad común como la voluntad particular se exterioricen, porque aquí la voluntad se comporta frente a la voluntad. En los pueblos civilizados el acuerdo que se manifiesta en un signo y la ejecución están separados, mientras que en los más primitivos se mantienen juntos. En los bosques de Ceilán hay un pueblo comerciante que deja su propiedad y espera tranquilamente hasta que llega el otro y deposita a su vez la suya; en este caso la muda declaración de la voluntad no se diferencia de la ejecución.
§ 79. La estipulación contiene el lado de la voluntad y, por lo tanto, lo sustancial de lo jurídico en el contrato. Frente a ella, en cambio, la posesión aún existente, cuando todavía no se ha cumplido el contrato, es por sí sólo lo exterior, que recibe su determinación exclusivamente desde aquel otro lado. Por la estipulación he abandonado una propiedad y mi particular arbitrio sobre ella, con lo cual ha devenido ya propiedad de otro; estoy pues por ella ligado inmediatamente de un modo jurídico a la ejecución.
Obs. La diferencia entre una mera promesa y un contrato radica en que en aquella lo que quiero donar, hacer o ejecutar está expresado como algo futuro y es aún una determinación subjetiva de mi voluntad, que, por lo tanto, todavía puedo cambiar. La estipulación del contrato es, por el contrario, ella misma la existencia de la decisión de mi voluntad por la cual enajeno mi cosa, que en ese momento deja de ser propiedad mía y reconozco como propiedad de otro. La diferenciación romana entre pactum y contractus es inadecuada. Fichte ha afirmado30 que la obligación de respetar el contrato comienza para mí sólo con el comienzo de la ejecución del otro, porque antes de ella estoy en la incertidumbre acerca de si el otro ha tomado en serio su declaración; previamente la obligación sería pues sólo moral y no jurídica. Pero la expresión de la estipulación no es una expresión cualquiera sino que contiene la voluntad común, en la que quedan superados el arbitrio de la disposición personal y su alteración. No se trata, por lo tanto, de la posibilidad de que el otro interiormente haya tenido otra disposición o la tenga en el futuro, sino de si tiene derecho a ello. Aunque el otro comience la ejecución, me quedaría siempre el arbitrio de la injusticia. Este punto de vista muestra su nulidad también en el hecho de que con él lo jurídico del contrato sería llevado a la mala infinitud, al proceso al infinito, a la infinita divisibilidad del tiempo, de la materia de la acción, etcétera. La existencia que tiene la voluntad en la formalidad de los gestos o en el lenguaje por sí determinado es ya, en cuanto existencia intelectual, su existencia perfecta, de la cual la ejecución es sólo su consecuencia carente de independencia.
No tiene nada que ver con esto que en el derecho positivo existan los llamados contratos reales que, a diferencia de los llamados contratos consensuales, sólo son considerados plenamente válidos si se agrega al consentimiento la ejecución real (res, traditio rei). Estos contratos tienen lugar en los casos particulares en que sólo con la prestación del otro estoy en condición de cumplir mi parte, y mi obligación se relaciona directamente con la cosa, que debo tener en la mano para poder cumplirla, tal como ocurre con los contratos de préstamo y depósito (y puede ocurrir también con otros). Estas circunstancias no tienen nada que ver con la naturaleza de la relación entre estipulación y ejecución, sino que se refieren sólo al modo de la ejecución. Por otra parte, queda siempre el arbitrio de estipular en un contrato que la obligación de ejecución de una de las partes no reside en el contrato mismo, sino que depende de la ejecución de la otra parte.
§ 80. La división de los contratos y un estudio adecuado de sus tipos fundado en aquélla no deben partir de circunstancias exteriores, sino de diferencias que radican en la naturaleza misma del contrato. Estas diferencias son las que se establecen entre el contrato formal y el contrato real, entre la propiedad y la posesión y el uso, entre el valor y la cosa específica, De acuerdo con ellas resultan los siguientes tipos (esta división coincide en general con la que hace Kant en los Principios metafísicos de la doctrina del derecho, págs. 120 y sigs.;31 por otra parte, desde hace tiempo sería de esperar que la rutinaria división de los contratos en reales y consensuales, implícitos y explícitos, etcétera, sea abandonada en favor de la clasificación racional):
A. Contrato de donación
1) De una cosa o donación propiamente dicha.
2) Préstamo de una cosa, en el sentido de donación de una parte de ella o de su goce y uso limitados. El prestamista sigue siendo propietario de la cosa (mutuum y commodatum sin intereses). La cosa es específica, o aun siendo tal, es considerada como universal o vale (bajo la forma de dinero) como universal por sí.
3) Donación de una prestación de servicio, como, por ejemplo, el mero cuidado de una propiedad (depositum), o la donación de una cosa con la condición particular de que el otro será propietario recién en el momento de la muerte del donante, es decir, por otra parte, en el momento en que éste ya no es más propietario. Esta disposición testamentaria no radica en el concepto de contrato, sino que supone la sociedad civil y una legislación positiva.
B. Contrato de cambio
1) Cambio como tal:
α) de una cosa, es decir, de una cosa específica por otra del mismo tipo.
β) Compra o venta (emtio venditio). Cambio de una cosa específica por otra determinada como universal, es decir, como valor, sin las demás determinaciones específicas para el uso; o sea, cambio de una cosa específica por dinero.
2) Locación (locatio conductio). Enajenación del uso temporario de una propiedad por un alquiler. Se subdivide en locación de:
α) una cosa específica, o locación propiamente dicha, y
β) una cosa universal, en la que el prestamista sigue siendo propietario sólo de la cosa universal o, lo que es lo mismo, de su valor; es el préstamo (mutuum, y también commodatum con un interés). Las ulteriores cualidades empíricas de la cosa, que sean capitales, utensilios o cosas, res fungibilis o non fungibilis, aportan (como en el caso del préstamo como donación, nº 2) otras determinaciones particulares, que no son sin embargo importantes.
3) Contrato de salario (locatio operae). Enajenación de mi producir o prestar servicio, en la medida en que son enajenables, es decir, por un tiempo determinado o con alguna otra limitación (véase § 67).
Semejante a éste son el mandato y otros contratos en los que la prestación se basa en el carácter y la confianza o en el talento superior. En estos casos la prestación es inconmensurable con un valor exterior (que aquí no se llama salario sino honorario).
C. Perfeccionamiento de un contrato (cautio)
por medio de una prenda
En los contratos en que enajeno la utilización de una cosa, no estoy en posesión de ella, pero sigo siendo su propietario (como en la locación). Más aún, en los contratos de cambio, compra y donación, puedo volverme propietario sin todavía tener la posesión. Esta separación ocurre en general en toda prestación cuando no tiene lugar de modo inmediato y sin demoras. La prenda hace que yo siga teniendo o entre en efectiva posesión del valor de lo que ya era mi propiedad o ha devenido tal, sin estar en posesión de la cosa específica que entrego o me debe ser dada. La prenda es una cosa específica que es propiedad mía sólo por el valor de la propiedad cedida en posesión o que se me debe, que en cuanto a sus cualidades específicas y valor excedente sigue siendo propiedad del prendador. La prenda no constituye, por lo tanto, un contrato, sino sólo una estipulación (§77), el momento que perfecciona el contrato respecto de la posesión de la propiedad. La hipoteca y la fianza son formas particulares de esta estipulación.
Agregado. Respecto del contrato se estableció la diferencia de que por medio del acuerdo (estipulación) la propiedad es en realidad mía, pero no tengo aún la posesión, que recién alcanzo con la ejecución. Ya que desde el primer momento soy propietario de la cosa, la finalidad de la prenda es que entre al mismo tiempo en posesión del valor de la propiedad, con lo cual la ejecución resulta asegurada en el acuerdo. Un tipo particular de prenda es la fianza, en la que alguien arriesga su palabra, su crédito, por mi ejecución. En este caso se realiza por medio de una persona lo que en la prenda ocurre por medio de una cosa.
§ 81. En la relación entre sí de personas inmediatas, su voluntad, en sí idéntica y puesta como común por ellas en el contrato, es, sin embargo, al mismo tiempo una voluntad particular. Lo es porque se trata de personas inmediatas, en las que es contingente que su voluntad particular coincida con la voluntad existente en sí, que tiene su existencia exclusivamente por intermedio de aquélla. En cuanto por sí particular, es diferente de la voluntad universal y, al caer en lo arbitrario y contingente del opinar y del querer, se enfrenta con lo que es en sí justo, dando así lugar a la injusticia.
Obs. El tránsito a la injusticia es producido por la elevada necesidad lógica de que los momentos del concepto —en este caso el derecho en sí o la voluntad en cuanto universal, y el derecho en su existencia, que es precisamente la particularidad de la voluntad— sean puestos como por sí distintos, lo que corresponde a la realidad abstracta del concepto. Esta particularidad de la voluntad es, por sí, arbitrariedad y contingencia, que en el contrato han sido abandonadas en lo que respecta al arbitrio sobre una cosa individual, pero no en cuanto arbitrariedad y contingencia de la voluntad misma.
Agregado. En el contrato teníamos la relación entre dos voluntades como una relación de comunidad. Esta voluntad idéntica es sólo relativamente universal, relativamente voluntad universal puesta, por lo que aún está en oposición con la voluntad particular. En el contrato, en el acuerdo, está el derecho de reclamar la ejecución, pero ésta depende nuevamente de la voluntad particular que, en cuanto tal, puede actuar en contra del derecho existente en sí. De esta manera aparece aquí la negación, que antes estaba en la voluntad existente en sí; esta negación es precisamente la injusticia. El proceso consiste en purificar a la voluntad de su inmediatez y extraer así de su comunidad la particularidad que se declara contra ella. En el contrato los participantes aún conservan su voluntad particular; el contrato no ha, por lo tanto, abandonado todavía el estadio del arbitrio y por ello está entregado a la injusticia.