Sumário: 11.1. Conceito – 11.2. Espécies – 11.3. Tipo legal – 11.4. Funções do tipo legal: 11.4.1. Função de garantia; 11.4.2. Função fundamentadora; 11.4.3. Função indiciária da ilicitude; 11.4.4. Função diferenciadora do erro; 11.4.5. Função seletiva – 11.5. Estrutura do tipo legal: 11.5.1. Elementos modais – 11.6. Classificação doutrinária do tipo legal: 11.6.1. Tipo normal e tipo anormal; 11.6.2. Tipo fundamental e tipo derivado; 11.6.3. Tipo fechado e tipo aberto; 11.6.4. Tipo de autor e tipo de fato; 11.6.5. Tipo simples e tipo misto; 11.6.6. Tipo congruente e tipo incongruente; 11.6.7. Tipo complexo; 11.6.8. Tipo preventivo – 11.7. Questões.
Tipo é o modelo genérico e abstrato, formulado pela lei penal, descritivo da conduta criminosa ou da conduta permitida.
Não é somente o conjunto dos elementos da infração penal descrito pela lei, mas também a indicação legal das hipóteses em que se autoriza a prática de um fato típico.
Tipo e tipicidade não se confundem. Como explica Zaffaroni, tipo é uma figura que resulta da imaginação do legislador, enquanto o juízo de tipicidade é a averiguação que sobre uma conduta se efetua para saber se apresenta os caracteres imaginados pelo legislador.1
Em consonância com o conceito acima indicado, conclui-se que o tipo apresenta duas categorias: incriminadores e permissivos.
Tipos incriminadores ou legais são os tipos penais propriamente ditos, consistentes na síntese legal da definição da conduta criminosa.
Tipos permissivos ou justificadores são os que contêm a descrição legal da conduta permitida, isto é, as situações em que a lei considera lícito o cometimento de um fato típico. São as causas de exclusão da ilicitude, também denominadas eximentes ou justificativas.
Os tipos legais ou incriminadores estão definidos na Parte Especial do Código Penal e na legislação penal especial.
Não há tipo incriminador na Parte Geral do Código Penal.
Tipo legal é o modelo sintético, genérico e abstrato da conduta definida em lei como crime ou contravenção penal.
O tipo legal não se destina simplesmente a criar infrações penais. Ao contrário, possui outras relevantes funções:
Como decorrência da previsão constitucional do princípio da reserva legal ou da estrita legalidade, somente a lei em sentido material e formal pode criar um tipo incriminador.
Nesse sentido, o tipo penal funciona como garantia do indivíduo.2 De fato, ao conhecer as condutas reputadas ilícitas pelo Direito Penal, o ser humano pode praticar livremente todas as demais não incriminadas. Sobra-lhe liberdade para gerir sua vida, ficando vedada somente a atuação em desconformidade com a lei penal, já que os casos de incriminação são taxativos (princípio da taxatividade).
Cuida-se, destarte, de direito fundamental de 1.ª geração, na medida em que limita o poder punitivo estatal. Não por outro motivo, proclamava Franz von Liszt ser o Código Penal a “Magna Carta do delinquente”.
A previsão de uma conduta criminosa por um tipo penal fundamenta o direito de punir do Estado quando o indivíduo viola a lei penal.
A existência de uma lei penal incriminadora é o fundamento da persecução penal exercida pelo Estado. Para Rogério Greco:
Se, por um lado, o tipo exerce essa função garantista, também é certo afirmar que o Estado, por intermédio do tipo penal, fundamenta suas decisões, fazendo valer o seu ius puniendi. A relação entre essas funções do tipo – garantista e fundamentadora – é como se fosse duas faces da mesma moeda. Numa das faces está o tipo garantista, vedando qualquer responsabilização penal que não seja por ele expressamente prevista; na outra, a função fundamentadora por ele exercida, abrindo-se a possibilidade ao Estado de exercitar o seu direito de punir sempre que o seu tipo penal for violado.3
O tipo penal delimita a conduta penalmente ilícita. Por corolário, a circunstância de uma ação ou omissão ser típica autoriza a presunção de ser também ilícita, contrária ao ordenamento jurídico.
Essa presunção é relativa (iuris tantum), pois admite prova em sentido contrário. Dessa forma, caso o agente sustente em juízo, como tese defensiva, a licitude do fato, deverá provar a existência de uma das excludentes indicadas pelo art. 23 do Código Penal.
Opera-se a inversão do ônus da prova. Todo fato típico se presume ilícito, até prova em contrário, a ser apresentada e confirmada pelo responsável pela infração penal.
Exemplificativamente, se “A” efetuou disparos de arma de fogo contra “B”, eliminando sua vida, presume-se automaticamente a ilicitude do fato. Se, entretanto, “A” alegar sua inocência, por ter agido acobertado pela legítima defesa, deverá provar sua ocorrência, pois, caso contrário, será condenado.
O dolo do agente deve alcançar todas as elementares do tipo legal, razão pela qual o autor de um fato típico somente poderá ser responsabilizado pela prática de um crime doloso quando conhecer todas as circunstâncias de fato que o compõem.
Eventual ignorância acerca de alguma elementar do tipo penal configura erro de tipo, afastando o dolo, nos termos do art. 20 do Código Penal.
Assim, delineado o tipo penal, com a presença do dolo, não há falar em erro. Ao contrário, sem o fato típico, por ausência de dolo, restará caracterizado o erro de tipo.
Cabe ao tipo penal a tarefa de selecionar as condutas que deverão ser proibidas (crimes comissivos) ou ordenadas (crimes omissivos) pela lei penal, levando em conta os princípios vetores do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito.
O tipo penal, qualquer que seja ele, é composto por um núcleo e elementos. A fórmula do tipo incriminador é, portanto:
Nas figuras qualificadas e privilegiadas são acrescentadas circunstâncias.
O núcleo, representado pelo verbo, é a primeira etapa para a construção de um tipo incriminador. No furto, é “subtrair”, no estupro, “constranger”, e assim por diante.
Toda infração penal contém um núcleo. No art. 121, caput, do Código Penal, em que se define o crime de homicídio simples, fórmula incriminadora mais sintética da legislação penal brasileira, há um núcleo (“matar”) e apenas um elemento (“alguém”).
Em torno do núcleo se agregam elementos ou elementares, que visam proporcionar a perfeita descrição da conduta criminosa.
Esses elementos podem ser de três espécies distintas: objetivos, subjetivos e normativos.
Elementos objetivos ou descritivos são as circunstâncias da conduta criminosa que não pertencem ao mundo anímico do agente. Possuem validade exterior que não se limita ao sujeito que o pratica. Ao contrário, podem ser constatados por qualquer pessoa, uma vez que exprimem um juízo de certeza.
Na identificação desses elementos se prescinde de valoração cultural ou jurídica. É o caso de “alguém” nos crimes de homicídio (CP, art. 121) e estupro (CP, art. 213), entre tantos outros.
Elementos normativos, por seu turno, são aqueles para cuja compreensão não pode o sujeito se limitar a uma mera atividade cognitiva. Reclamam, para perfeita aferição, uma interpretação valorativa, isto é, necessitam de um juízo de valor acerca da situação de fato por parte do destinatário da lei penal.
Na definição de Luís Luisi:
Não são, portanto, elementos que se limitam a descrever o natural, mas que dão à ação, ao seu objeto, ou mesmo às circunstâncias, uma significação, um valor. As expressões “honesto”, “indevidamente”, “sem justa causa”, e mesmo, “cruel”, “insidioso” para qualificar os meios, são exemplos de elementos típicos normativos.4
Os elementos normativos podem ser jurídicos ou culturais.
Elementos normativos jurídicos são os que traduzem conceitos próprios do Direito, relativos à ilicitude (“indevidamente” e “sem justa causa”, por exemplo), ou então atinentes a termos ou expressões jurídicas (tais como “documento”, “funcionário público” e “duplicata”).
Os elementos normativos que dizem respeito a termos ou expressões jurídicas são também denominados elementos normativos impróprios.
Por sua vez, elementos normativos culturais, morais ou extrajurídicos são os que envolvem conceitos próprios de outras disciplinas do conhecimento, artísticas, literais, científicas ou técnicas. São seus exemplos: “ato obsceno”, “ato libidinoso”, “arte” etc.
Elementos subjetivos são os que dizem respeito à esfera anímica do agente, isto é, ao dolo, especial finalidade de agir e demais tendências e intenções.
Sempre que o tipo penal alojar em seu bojo um elemento subjetivo, será necessário que o agente, além do dolo de realizar o núcleo da conduta, possua ainda a finalidade especial indicada expressamente pela descrição típica. No crime de furto (CP, art. 155), não basta a subtração da coisa alheia móvel: esta deve ser realizada pelo agente para si ou para outrem, ou seja, exige-se o ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem sibi habendi).
Diversos estudiosos do Direito Penal utilizam a expressão elementos subjetivos do injusto. Na pureza da técnica, essa terminologia, normalmente empregada como sinônima de elementos subjetivos do tipo, deve ser reservada somente àqueles que sustentam a identidade entre a tipicidade e a ilicitude, no sentido de que uma não existe sem a outra. Como bem explica Damásio E. de Jesus:
Na verdade, as expressões se equivalem. A adoção de uma ou de outra depende da doutrina que se adote em relação à teoria do tipo e da antijuridicidade. Para aqueles que, como Mezger, acreditam numa ilicitude tipificada, isto é, afirmar que a antijuridicidade se encontra no tipo, a expressão é elementos subjetivos do injusto (elementos subjetivos da antijuridicidade). Significa que a antijuridicidade (o injusto) concretizada no tipo possui um elemento subjetivo que condiciona a sua existência. Para os que adotam o princípio de que a tipicidade constitui mero indício da antijuridicidade, como Mayer, separando a tipicidade da ilicitude, a expressão é elementos subjetivos do tipo. Significa que o tipo possui um elemento subjetivo, referente à situação anímica do sujeito, que condiciona a tipicidade do fato.5
Ao lado dos elementos objetivos, normativos e subjetivos, aceitos por toda a doutrina, alguns autores ainda apontam um quarto grupo, relativo aos elementos modais.
Elementos modais seriam os que expressam no tipo penal condições específicas de tempo, local ou modo de execução, indispensáveis para a caracterização do crime.
Aponta-se como exemplo o crime de infanticídio (CP, art. 123), em que a mãe deve matar o próprio filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal, durante o parto ou logo após. Há, portanto, a exigência de que o delito seja praticado em condições de tempo previamente fixadas pelo legislador.
É o que também ocorre no crime de violação de domicílio (CP, art. 150), no qual o agente deve entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências. Nesse caso, a lei se refere a condições de locais, indispensáveis para o aperfeiçoamento do ilícito penal.
Tipo normal é o que prevê apenas elementos de ordem objetiva. Fala-se, no caso, em tipicidade normal.6
Tipo anormal é o que prevê, além de elementos objetivos, também elementos subjetivos e/ou normativos, acarretando na tipicidade anormal.
Vale ressaltar que para os adeptos do finalismo penal todo tipo é anormal. De fato, dolo (elemento subjetivo) e culpa (elemento normativo) compõem a estrutura da conduta, a qual integra o fato típico, e, consequentemente, o tipo penal.
Tipo fundamental ou básico é aquele que retrata a forma mais simples da conduta criminosa. É denominado crime simples e, em regra, está situado no caput do dispositivo legal. Exemplo: homicídio simples (CP, art. 121, caput).
Há uma exceção no Código Penal: o crime de excesso de exação se encontra no § 1.º do art. 316 do Código Penal. Trata-se da modalidade simples, básica e fundamental do crime, sem estar no caput.
Tipo derivado é aquele que se estrutura com base no tipo fundamental, a ele se somando circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena. Dividem-se em tipos qualificados (qualificadoras) ou circunstanciados (causas de aumento da pena) e privilegiados, também chamados de exceptum (causas de diminuição da pena). Exemplos: homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1.º) e homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2.º).
Tipo fechado, ou cerrado, é o que possui descrição minuciosa da conduta criminosa. É o caso do furto.
Tipo aberto é o que não possui descrição minuciosa da conduta criminosa. Cabe ao Poder Judiciário, na análise do caso concreto, complementar a tipicidade mediante um juízo de valor. É o caso da rixa (CP, art. 137), pois somente na situação prática poderá se dizer se alguém participou da rixa, ou nela ingressou para separar os contendores.
Os crimes culposos estão previstos em tipos penais abertos, salvo no caso da receptação, em que o art. 180, § 3.º, do Código Penal apresenta detalhadamente a descrição típica.
Tipo de autor é o que se relaciona ao Direito Penal do autor. É aquele, felizmente cada vez mais extirpado do Direito Penal, em que não se pune uma conduta, mas sim uma determinada pessoa em razão de suas condições pessoais.
Tipo de fato é o que tem por objeto a incriminação de uma conduta criminosa. Representa as infrações penais do ordenamento jurídico brasileiro em vigor.
Tipo simples é o que abriga em seu interior um único núcleo. Define, assim, uma única conduta típica, caracterizando os crimes de ação única. É o caso do roubo (CP, art. 157), em que existe apenas o núcleo “subtrair”.
Tipo misto é o que tem na sua descrição típica dois ou mais núcleos, representando os crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Subdivide-se em duas espécies: tipo misto alternativo e tipo misto cumulativo.
No tipo misto alternativo, a lei penal descreve duas ou mais condutas como hipóteses de realização de um mesmo crime, de maneira que a prática sucessiva dos diversos núcleos caracteriza um único delito. São os chamados crimes de ação múltipla, de condutas variáveis ou fungíveis. Na receptação simples (CP, art. 180, caput), por exemplo, pratica crime único o agente que adquire um veículo roubado e, ciente dessa origem ilícita, depois o conduz para sua casa, local em que finalmente vem a ocultá-lo.
No tipo misto cumulativo, a prática de mais de uma conduta leva ao concurso material, respondendo o agente por todos os delitos praticados, tal como se dá no de abandono material (CP, art. 244).
É importante não confundir os tipos mistos cumulativos com os crimes de condutas conjugadas, ou seja, delitos em que o tipo penal prevê somente um núcleo, associado com diversas condutas, e se o sujeito realizar mais de uma delas, responderá por vários crimes, em concurso material ou formal (impróprio ou imperfeito), dependendo do caso concreto. É o que se dá no crime de abandono moral, tipificado no art. 247 do Código Penal.
Tipo congruente é aquele em que há perfeita coincidência entre a vontade do autor e o fato descrito na lei penal. O agente realiza aquilo que efetivamente desejava. É o que ocorre nos crimes dolosos consumados.
Tipo incongruente é aquele em que não há coincidência entre a vontade do autor e o fato descrito na lei penal, ou seja, a conduta do agente provoca algo diverso do que era por ele desejado, tal como se dá na tentativa, nos crimes culposos e nos crimes preterdolosos.
O tipo penal possui uma parte objetiva, consistente na descrição da conduta criminosa.
Para a teoria clássica da conduta, é o que basta, uma vez que o dolo e a culpa estão alojados no interior da culpabilidade.
Em uma visão finalista, entretanto, os elementos anímicos foram transferidos da culpabilidade para a conduta. O tipo penal passa, então, a conter elementos de dois grupos: objetivos (modelo típico) e subjetivos (dolo e culpa).
Fala-se, assim, que para os finalistas o tipo penal é complexo, o que se justifica pela fusão dos elementos objetivos, situados no mundo exterior, com os elementos subjetivos, situados internamente, no psiquismo do agente.7
O tipo penal preventivo, inerente aos crimes-obstáculo, é aquele de que se vale o legislador para antecipar a tutela do Direito Penal no tocante a determinados bens jurídicos, incriminando de forma autônoma atos que por si sós representariam a preparação de outros delitos. Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
A Turma, acompanhando recente assentada, quando do julgamento, por maioria, do REsp 1.193.805-SP, manteve o entendimento de que o porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, cuja consumação se caracteriza pelo simples ato de alguém levar consigo arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal – sendo irrelevante a demonstração de efetivo caráter ofensivo. Isso porque, nos termos do disposto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003, o legislador teve como objetivo proteger a incolumidade pública, transcendendo a mera proteção à incolumidade pessoal, bastando, assim, para a configuração do delito em discussão, a probabilidade de dano, e não sua ocorrência. Segundo se observou, a lei antecipa a punição para o ato de portar arma de fogo; é, portanto, um tipo penal preventivo, que busca minimizar o risco de comportamentos que vêm produzindo efeitos danosos à sociedade, na tentativa de garantir aos cidadãos o exercício do direito à segurança e à própria vida. Conclui-se, assim, ser irrelevante aferir a eficácia da arma para a configuração do tipo penal, que é misto alternativo, em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, seja ela o simples porte de munição ou mesmo o porte de arma desmuniciada.8
1. (85.º Promotor de Justiça MP/SP): Tendo em vista que, segundo Aníbal Bruno, “o tipo é por definição a fórmula descritiva das circunstâncias objetivas do crime”, os tipos anormais:
(A) são os que contêm elementos normativos, como a expressão “sem justa causa”.
(B) são os que contêm termos jurídicos, como “cheque”.
(C) são os que contêm expressões que exigem juízo de valoração, como “dignidade”.
(D) são os que contêm termos relativos a outras ciências, como “saúde”.
(E) todas as alternativas acima são hipóteses de tipos anormais.
2. (Juiz Militar TJM/SP – 2007): No crime de violação de segredo profissional, a expressão e circunstância elementar, “sem justa causa”, constitui, na análise do tipo penal, o seguinte aspecto:
(A) Elemento Objetivo.
(B) Elemento Subjetivo.
(C) Elemento Suspeito.
(D) Elemento Adequativo.
(E) Elemento Normativo.
3. (23.º Procurador da República MPF): No tema tipicidade penal, é correto afirmar que os elementos normativos:
(A) designam realidades, fenômenos ou coisas perceptíveis diretamente pelo intérprete;
(B) são alcançados pelo dolo e expressam as tendências, intenções, os motivos especiais de agir e todos os demais fenômenos;
(C) são constituídos por termos ou expressões que somente adquirem sentido quando integrados por um juízo de valor, preexistente em outras normas jurídicas ou ético-sociais;
(D) não são encontrados nos tipos que definem os crimes contra o patrimônio e os crimes praticados por funcionário contra a administração em geral.
4. (20.º Procurador da República MPF): Para os que concebem a teoria dos elementos negativos do tipo:
(A) o ponto de partida a tal teoria está na relação tipicidade-culpabilidade.
(B) posicionam-se em compatível com o tipo avalorado.
(C) posicionam-se em concepção compatível com o tipo indiciário.
(D) posicionam-se em concepção compatível com o tipo como ratio essendi da antijuricidade.
5. (3.º Concurso Defensoria Pública/SP – FCC) Assinale a alternativa correta.
(A) Os tipos penais são criados pelo legislador, excepcionalmente, entretanto, o juiz pode, usando analogia, criar tipos penais.
(B) Nos tipos penais abertos a conduta não é totalmente individualizada.
(C) O tipo penal define condutas e personalidades criminosas.
(D) A lei penal em branco é inconstitucional por conter delegação de competência.
(E) Bens jurídicos relevantes são penalmente tutelados independentemente de tipo penal.
6. (Promotor de Justiça/MPE-RO – CESPE/2013) No que tange a ilicitude, causas de exclusão e excesso punível, assinale a opção correta.
(A) Segundo a teoria diferenciadora, o estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude em face da razoabilidade da situação fática.
(B) É cabível a legítima defesa real contra a legítima defesa real decorrente de excesso por erro de tipo escusável.
(C) Age no estrito cumprimento de dever legal o motorista de ambulância que, para salvar a vida de paciente conduzido ao hospital, ultrapassa a velocidade permitida na via e colide o veículo, causando lesão a bem jurídico de terceiro.
(D) De acordo com a visão finalista do tipo, a concepção material de ilicitude permite a construção de causas supralegais de justificação.
(E) Age em estado de necessidade agressivo o indivíduo que, ao caminhar em via pública, mata um cachorro que o ataca ao se soltar da coleira de seu dono.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
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1 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal – Parte general. Buenos Aires: Ediar, 1982. v. 2, p. 172.
2 STF: Inq 1.145/PB, rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. 19.12.2006.
3 GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 181.
4 LUISI, Luís. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Fabris, 1987. p. 57. é importante observar que, atualmente, a única hipótese em que o Código Penal emprega a palavra “honesto” está no art. 83, III, atinente ao livramento condicional. Todas as demais outrora existentes foram revogadas pela Lei 11.106/2005.
5 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte geral. 28. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1, p. 275.
6 O tipo normal é também conhecido como neutro, acromático ou avalorado, em razão de não guardar nenhuma vinculação com a ilicitude.
7 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho penal. Parte general. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 433.
8 HC 211.823/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, j. 22.03.2012, noticiado no Informativo 493.