Sumário: 16.1. Conceito – 16.2. Fase interna: cogitação – 16.3. Fase externa: 16.3.1. Preparação; 16.3.2. Fase externa: execução; 16.3.3. Transição dos atos preparatórios para os atos executórios; 16.3.4. Fase externa: consumação – 16.4. O exaurimento – 16.5. Questões.
O iter criminis, ou “caminho do crime”, corresponde às etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como infração penal. Compreende duas fases: uma interna e outra externa.
A fase interna é representada pela cogitação.
Por sua vez, a fase externa se divide em outras três: preparação, execução e consumação.
O exaurimento não integra o iter criminis.
O gráfico abaixo bem representa o que foi dito:
A cogitação repousa na mente do agente, nela se formando a ideia de enveredar pela empreitada criminosa. Seu propósito ilícito encontra-se preso em um claustro psíquico. É sempre interna, não se revelando em atos externos.
Por se tratar de mera ideia, sem qualquer possibilidade de ofensa ao bem jurídico, não pode ser alcançada pelo Direito Penal. Não é punível: inexiste crime, ainda que na forma tentada. De fato, conduta penalmente relevante é somente aquela praticada por seres humanos e projetada no mundo exterior.1
Já no Direito Romano proclamava Ulpiano: cogitationis poenam nemo patitur, isto é, ninguém pode ser punido exclusivamente pelos seus pensamentos.
É possível a divisão da cogitação em três momentos distintos:
1) Idealização: o sujeito tem a ideia de cometer uma infração penal;
2) Deliberação: o agente sopesa as vantagens e desvantagens de seu eventual comportamento contrário ao Direito Penal; e
3) Resolução: o sujeito se decide pelo cometimento da infração penal.2
A etapa da preparação, ou dos atos preparatórios, corresponde aos atos indispensáveis à prática da infração penal, municiando-se o agente dos elementos necessários para a concretização da sua conduta ilícita. É o caso, por exemplo, da aquisição de um revólver para a prática de um homicídio, ou da construção de um cativeiro para a ocultação da vítima de uma extorsão mediante sequestro.
Ato preparatório é, em verdade, a forma de atuar que cria as condições prévias adequadas para a realização de um delito planejado. Precisa ir além do simples projeto interno (mínimo), sem que se deva, contudo, iniciar a imediata realização tipicamente relevante da vontade delitiva (máximo).3
Os atos preparatórios, geralmente, não são puníveis, nem na forma tentada, uma vez que não se iniciou a realização do núcleo do tipo penal. De fato, o art. 14, II, do Código Penal vinculou a tentativa à prática de atos executórios.
Em casos excepcionais, é possível a punição de atos preparatórios nas hipóteses em que a lei optou por incriminá-los de forma autônoma. São os chamados crimes-obstáculo. É o que se dá com os crimes de fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante (CP, art. 253), incitação ao crime (CP, art. 286), associação criminosa (CP, art. 288) e petrechos para a falsificação de moeda (CP, art. 291), entre outros.
A fase da execução, ou dos atos executórios, é aquela em que se inicia a agressão ao bem jurídico, por meio da realização do núcleo do tipo penal. O agente começa a realizar o verbo (núcleo do tipo) constante da definição legal, tornando o fato punível. É o caso da conduta de efetuar disparos de arma de fogo contra uma pessoa.
Há incidência do Direito Penal, configurando no mínimo um crime tentado. Com efeito, o art. 14, II, do Código Penal vinculou a tentativa ao início da execução do crime, ou seja, à prática de atos executórios.
O ato de execução deve ser idôneo e inequívoco.
Ato idôneo é o que se reveste de capacidade suficiente para lesar o bem jurídico penalmente tutelado. Essa idoneidade deve ser constatada no caso concreto, e não em abstrato. Exemplo: um tiro de revólver é idôneo para praticar um homicídio, ao contrário de um tiro de festim.
Por sua vez, ato inequívoco é o que se direciona ao ataque do bem jurídico, almejando a consumação da infração penal e fornecendo certeza acerca da vontade ilícita. Exemplo: um disparo de arma de fogo efetuado na direção da vítima é unívoco para a prática de um homicídio, diferente de um disparo efetuado para o alto.
Conclui-se, pois, que um ato de execução deve, obrigatoriamente, possuir essas características, simultaneamente. Não basta apenas uma delas. Também não é suficiente, em face da rejeição da teoria subjetiva – notadamente pela insegurança por ela proporcionada –, a vontade firme e consciente de cometer uma infração penal, quando não exteriorizado um ato idôneo e inequívoco. A propósito, confira-se o elucidativo exemplo de Nélson Hungria:
Tício, tendo recebido uma bofetada de Caio, corre a um armeiro, adquire um revólver, carrega-o com seis balas e volta, ato seguido, à procura do seu adversário, que, entretanto, por cautela ou casualmente, já não se acha no local da contenda; Tício, porém, não desistindo de encontrar Caio, vai postar-se, dissimulado atrás de uma moita, junto ao caminho onde ele habitualmente passa, rumo de casa, e ali espera em vão pelo seu inimigo, que, desconfiado, tomou direção diversa. Não se pode conceber uma série de atos mais inequivocadamente reveladores da intenção de matar, embora todos eles sejam meramente preparatórios.4
Um dos mais árduos problemas do Direito Penal é diferenciar, com precisão, um ato preparatório de um ato executório. Não é simples estabelecer o momento exato em que se opera a transição de uma fase para outra do iter criminis, em face do caráter fronteiriço de tais atos.
E, como ainda não se construiu um método infalível para distinguir entre uns e outros, nos casos de irredutível dúvida sobre se o ato constitui um ataque ao bem jurídico ou apenas uma predisposição para esse ataque, o magistrado deverá pronunciar o non liquet, a falta de provas, negando a existência da tentativa.
Inúmeras teorias apresentam propostas para a solução do impasse. Dividem-se inicialmente em subjetiva e objetiva. Esta última se ramifica em diversas outras. Vejamos as mais importantes.
1. Teoria subjetiva: não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios. O que interessa é o plano interno do autor, a vontade criminosa, existente em quaisquer dos atos que compõem o iter criminis. Logo, tanto a fase da preparação como a fase da execução importam na punição do agente.
2. Teoria objetiva: os atos executórios dependem do início de realização do tipo penal. O agente não pode ser punido pelo seu mero “querer interno”. É imprescindível a exteriorização de atos idôneos e inequívocos para a produção do resultado lesivo.
Essa teoria, todavia, se divide em outras:
2.1. Teoria da hostilidade ao bem jurídico: atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, enquanto os atos preparatórios não caracterizam afronta ao bem jurídico, mantendo inalterado o “estado de paz”.
Foi idealizada por Max Ernst Mayer e tem como principais partidários Nélson Hungria e José Frederico Marques.
2.2. Teoria objetivo-formal ou lógico-formal: ato executório é aquele em que se inicia a realização do verbo contido na conduta criminosa. Exige tenha o autor concretizado efetivamente uma parte da conduta típica, penetrando no núcleo do tipo. Exemplo: em um homicídio, o sujeito, com golpes de punhal, inicia a conduta de “matar alguém”. Surgiu dos estudos de Franz von Liszt. É a preferida pela doutrina pátria.5
2.3. Teoria objetivo-material: atos executórios são aqueles em que se começa a prática do núcleo do tipo, e também os imediatamente anteriores ao início da conduta típica, de acordo com a visão de terceira pessoa, alheia aos fatos. O juiz deve se valer do critério do terceiro observador para impor a pena. Exemplo: aquele que está no alto de uma escada, portando um pé de cabra, pronto para pular um muro e ingressar em uma residência, na visão de um terceiro observador, iniciou a execução de um crime de furto. Essa teoria foi criada por Reinhart Frank, e adotada pelo art. 22 do Código Penal Português.
2.4. Teoria objetivo-individual: atos executórios são os relacionados ao início da conduta típica, e também os que lhe são imediatamente anteriores, em conformidade com o plano concreto do autor. Portanto, diferencia-se da anterior por não se preocupar com o terceiro observador, mas sim com a prova do plano concreto do autor, independentemente de análise externa. Exemplo: “A”, com uma faca em punho, aguarda atrás de uma moita a passagem de “B”, seu desafeto, para matá-lo, desejo já anunciado para diversas pessoas. Quando este se encontra a 200 metros de distância, “A” fica de pé, segura firme a arma branca e aguarda em posição de ataque seu adversário. Surge a polícia e o aborda. Para essa teoria, poderia haver a prisão em flagrante, em face da caracterização da tentativa de homicídio, o que não se dá na teoria objetivo-formal. Essa teoria, que remonta a Hans Welzel, tem como principais defensores Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli.
Dá-se a consumação, também chamada de crime consumado ou summatum opus, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (CP, art. 14, I). É, por isso, um crime completo ou perfeito, pois a conduta criminosa se realiza integralmente.
Verifica-se quando o autor concretiza todas as elementares descritas pelo preceito primário de uma lei penal incriminadora. No homicídio, em que a conduta é “matar alguém”, a consumação ocorre com a morte de um ser humano, provocada por outra pessoa.6
Nos crimes materiais, ou causais (aí se inserindo os culposos e omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão), aperfeiçoa-se a consumação com a superveniência do resultado naturalístico. De seu turno, nos crimes formais, de resultado cortado ou de consumação antecipada, e nos crimes de mera conduta ou de simples atividade, a consumação ocorre com a mera prática da conduta.7
Nos crimes qualificados pelo resultado, incluindo os preterdolosos, a consumação se verifica com a produção do resultado agravador, doloso ou culposo. Exemplo: o crime tipificado pelo art. 129, § 3.º, do Código Penal se consuma com a morte do ofendido.
Os crimes de perigo concreto se consumam com a efetiva exposição do bem jurídico a uma probabilidade de dano. Exemplo: o crime de direção de veículo automotor sem habilitação (Lei 9.503/1997, art. 309) se aperfeiçoa com a exposição a dano potencial da incolumidade de outrem. Já os crimes de perigo abstrato ou presumido se consumam com a mera prática da conduta definida pela lei como perigosa. Exemplo: o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14) se consuma com o simples ato de portar arma de fogo de uso permitido sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, independentemente da efetiva comprovação da situação de perigo.
Em relação aos crimes permanentes, a consumação se arrasta no tempo, com a manutenção da situação contrária ao Direito, autorizando a prisão em flagrante a qualquer momento, enquanto não encerrada a permanência. Por outro lado, nos crimes habituais a consumação se dá com a reiteração de atos que revelam o estilo de vida do agente, pois cada um deles, isoladamente considerado, representa um indiferente penal.
Também chamado de crime exaurido ou crime esgotado, é o delito em que, posteriormente à consumação, subsistem efeitos lesivos derivados da conduta do autor. É o caso do recebimento do resgate no crime de extorsão mediante sequestro, desnecessário para fins de tipicidade, eis que se consuma com a privação da liberdade destinada a ser trocada por indevida vantagem econômica.
Por guardar estreita relação com os crimes formais, é chamado por Zaffaroni e Pierangelli de consumação material.8
No terreno da tipicidade, o exaurimento não compõe o iter criminis, que se encerra com a consumação.
Influi, contudo, na dosimetria da pena, notadamente na aplicação da pena-base, pois o art. 59, caput, do Código Penal erigiu as consequências do crime à condição de circunstância judicial.
Em alguns casos, o exaurimento pode funcionar como qualificadora, como se dá na resistência (CP, art. 329, § 1.º), ou como causa de aumento da pena, tal como na corrupção passiva (CP, art. 317, § 1.º).
1. (Juiz do Trabalho – TRT 23.ª Região – 2011) Fabrício, com a intenção de sequestrar o filho de seu patrão para obter vantagem monetária com o preço do resgate, compra cordas, furta um carro e arruma o local que serviria como cativeiro. No entanto, dois dias antes de efetivar seu intento, seus planos são descobertos. Diante desses fatos, Fabrício:
(A) não responderá por qualquer crime;
(B) responderá apenas pelo crime de furto consumado;
(C) responderá por tentativa de extorsão mediante sequestro e furto consumado;
(D) responderá por tentativa de extorsão mediante sequestro e furto tentado;
(E) responderá apenas por tentativa de sequestro.
2. (IV Defensoria Pública/MT – FCC/2009) O art. 14, parágrafo único, do Código Penal dispõe que “salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”. O percentual de diminuição de pena a ser considerado levará em conta
(A) o inter criminis percorrido pelo agente.
(B) a periculosidade do agente.
(D) os antecedentes do agente.
(E) a intensidade do dolo.
3. (Juiz/TJ-SC – TJ-SC/2013) Sobre a classificação dos crimes, assinale a alternativa correta:
(A) Crime de mão própria é aquele cujo tipo penal exige uma qualidade ou condição especial dos sujeitos ativos ou passivos.
(B) Denomina-se crime progressivo prazo aquele em que o tipo penal exige, para sua configura, o decurso de certo espaço de tempo.
(C) São chamados de crimes multitudinários aqueles cometidos por mais de duas pessoas ligadas por um vínculo associativo.
(D) Entende-se como crime falho aquele em que o iter criminis é interrompido antes mesmo de ser iniciado.
(E) Diz-se crime de atentado aquele em que a pena da tentativa é a mesma do crime consumado.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
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1 É o que se convencionou chamar de “direito à perversão”: as pessoas, ao menos em seus pensamentos, podem ser más, perversas, ou seja, têm liberdade para arquitetar mentalmente diversos ilícitos penais, sem que haja qualquer tipo de sanção penal.
2 FRIAS CABALLERO, Jorge. El processo ejecutivo del delito. 2. ed. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1956. p. 18.
3 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Trad. espanhola Juan Córdoba Roda. Barcelona: Ariel, 1962. v. 2, p. 168.
4 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1949. v. I, p. 252.
5 STJ: HC 112.639/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6.a Turma, j. 25.08.2009, noticiado no Informativo 404.
6 Com a edição da Lei 9.434/1997, pode-se afirmar que a consumação do homicídio se produz com a morte encefálica (art. 3.°, caput).
7 É o entendimento pacificado na doutrina e também no STJ: HC 86.127/RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 21.12.2008.
8 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Da tentativa. 4. ed. São Paulo: RT, 1995. p. 26.