Sumário: 18.1. Dispositivo legal – 18.2. Distinção com a tentativa – 18.3. Fundamento – 18.4. Natureza jurídica – 18.5. Desistência voluntária – 18.6. Arrependimento eficaz – 18.7. Requisitos – 18.8. Motivos – 18.9. Efeito – 18.10. Incompatibilidade com os crimes culposos – 18.11. Adiamento da prática do crime – 18.12. Comunicabilidade da desistência voluntária e do arrependimento eficaz – 18.13. Tentativa qualificada – 18.14. Questões.
Estabelece o art. 15 do Código Penal: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”.
Desistência voluntária e arrependimento eficaz são formas de tentativa abandonada, assim rotulados porque a consumação do crime não ocorre em razão da vontade do agente, que não chega ao resultado inicialmente desejado por interromper o processo executório do delito ou, esgotada a execução, emprega diligências eficazes para impedir o resultado.
Diferem-se, portanto, da tentativa ou conatus, em que, iniciada a execução de um delito, a consumação não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.1
O fundamento político-criminal da desistência voluntária e do arrependimento eficaz é o estímulo ao agente para evitar a produção do resultado de um crime cuja execução já se iniciou, em relação ao qual lhe é perfeitamente possível alcançar a consumação.
Por esse motivo, Franz von Liszt a eles se referia como a “ponte de ouro” do Direito Penal, isto é, a forma capaz de se valer o agente para retornar à seara da licitude. De fato, os institutos têm origem no direito premial, pelo qual o Estado concede ao criminoso um tratamento penal mais favorável em face da voluntária não produção do resultado. Em suas palavras:
No momento em que o agente transpõe a linha divisória entre os atos preparatórios impunes e o começo da execução punível, incorre na pena cominada contra a tentativa. Semelhante fato não pode mais ser alterado, suprimido ou anulado retroativamente. Pode, porém, a lei, por considerações de política criminal, construir uma ponte de ouro para a retirada do agente que já se tornara passível de pena.2
Há três correntes sobre a natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz:
1) Causa pessoal de extinção da punibilidade: embora não prevista no art. 107 do Código Penal, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz retiram o ius puniendi estatal no tocante ao crime inicialmente desejado pelo agente. É a posição de Nélson Hungria, E. Magalhães Noronha, Aníbal Bruno e Eugenio Raúl Zaffaroni, entre outros.
2) Causa de exclusão da culpabilidade: se o agente não produziu, voluntariamente, o resultado inicialmente desejado, afasta-se em relação a este o juízo de reprovabilidade. Responde, entretanto, pelo crime cometido, mais brando. Comungam desse entendimento Hans Welzel e Claus Roxin.
3) Causa de exclusão da tipicidade: para essa vertente, afasta-se a tipicidade do crime inicialmente desejado pelo agente, subsistindo apenas a tipicidade dos atos já praticados. A ela se filiaram José Frederico Marques, Heleno Cláudio Fragoso, Basileu Garcia e Damásio E. de Jesus. É a posição dominante na jurisprudência, e a mais aceita em provas e concursos públicos.
Na desistência voluntária, o agente, por ato voluntário, interrompe o processo executório do crime, abandonando a prática dos demais atos necessários e que estavam à sua disposição para a consumação. É compatível, portanto, com a tentativa imperfeita ou inacabada, compreendida como aquela em que não se esgotaram os meios de execução que o autor tinha a seu alcance.
Conforme a clássica fórmula de Frank, a desistência voluntária se caracteriza quando o responsável pela conduta diz a si próprio: “posso prosseguir, mas não quero”. Estaremos diante da tentativa, entretanto, se o raciocínio for outro: “quero prosseguir, mas não posso”.
Em regra, caracteriza-se por uma conduta negativa, pois o agente desiste da execução do crime, deixando de realizar outros atos que estavam sob o seu domínio. Exemplo: “A” dispara um projétil de arma de fogo contra “B”. Com a vítima já caída ao solo, em local ermo e com mais cinco cartuchos no tambor de seu revólver, “A” desiste de efetuar outros tiros, quando podia fazê-lo para ceifar a vida de “B”.
Nos crimes omissivos impróprios, todavia, a desistência voluntária reclama uma atuação positiva, um fazer, pelo qual o autor de um delito impede a produção do resultado. Exemplo: a mãe, desejando eliminar o pequeno filho, deixa de alimentá-lo por alguns dias. Quando o infante está à beira da morte, sem ninguém para socorrê-lo, a genitora muda de ideia, e passa a nutri-lo, recuperando a sua saúde.
A desistência voluntária não é admitida nos crimes unissubsistentes, pois, se a conduta não pode ser fracionada, exteriorizando-se por um único ato, é impossível desistir da sua execução, que já se aperfeiçoou com a atuação do agente.
No arrependimento eficaz, ou resipiscência,3 depois de já praticados todos os atos executórios suficientes à consumação do crime, o agente adota providências aptas a impedir a produção do resultado. Exemplo: depois de ministrar veneno à vítima, que o ingeriu ao beber o café “preparado” pelo agente, este lhe oferece o antídoto, impedindo a eficácia causal de sua conduta inicial.
Fica claro, pois, que o arrependimento eficaz é compatível com a tentativa perfeita ou acabada, na qual o agente esgota os meios de execução que se encontravam à sua disposição. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
Crime tentado: arrependimento eficaz (CP, art. 15): consequências jurídicopenais. Diversamente do que pode suceder na “desistência voluntária” – quando seja ela mesma o fator impeditivo do delito projetado ou consentido –, o “arrependimento eficaz” é fato posterior ao aperfeiçoamento do crime tentado, ao qual, no entanto, se, em concreto, impediu se produzisse o resultado típico, a lei dá o efeito de elidir a punibilidade da tentativa e limitá-la aos atos já praticados.4
O art. 15 do Código Penal revela ser o arrependimento eficaz possível somente no tocante aos crimes materiais, pela análise da expressão “impede que o resultado se produza”. Esse resultado, naturalístico, é exigido somente para a consumação dos crimes materiais consumados.
Além disso, nos crimes formais a realização da conduta implica na automática consumação do delito, aperfeiçoando-se a tipicidade do fato, muito embora, no caso concreto, seja possível, porém dispensável para a consumação, a produção do resultado naturalístico.
Nos crimes de mera conduta, por sua vez, jamais ocorrerá o resultado naturalístico, motivo pelo qual não se admite a sua interrupção. Além disso, com a simples atividade o delito já estará consumado, com a tipicidade concluída e imutável.
São comuns os requisitos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz: voluntariedade e eficácia.
Devem ser voluntários, isto é, livres de coação física ou moral, pouco importando sejam espontâneos ou não. A iniciativa pode emanar de terceira pessoa ou mesmo da própria vítima, bastando o pensamento “posso prosseguir, mas não quero”.
Com efeito, a espontaneidade reclama tenha sido a ideia originada da mente do agente, como fruto de sua mais honesta vontade.
Exige-se, ainda, a eficácia, ou seja, é necessário que a atuação do agente seja capaz de evitar a produção do resultado.
Se, embora o agente tenha buscado impedir sua ocorrência, ainda assim o resultado se verificou, subsiste a sua responsabilidade pelo crime consumado. Incide, todavia, a atenuante genérica prevista no art. 65, III, alínea “b”, 1.ª parte, do Código Penal.
São irrelevantes os motivos que levaram o agente a optar pela desistência voluntária ou pelo arrependimento eficaz.
Não precisam ser éticos, piedosos, valorativos ou admiráveis. Podem decorrer de questões religiosas, por conselho do advogado ou mesmo pelo receio de suportar a sanção penal. O Código Penal se contenta com a voluntariedade e a eficácia para a exclusão da tipicidade.
Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o efeito é o mesmo: o agente não responde pela forma tentada do crime inicialmente desejado, mas somente pelos atos já praticados.
Assim, nos exemplos indicados (disparos de arma de fogo e inoculação de veneno) não há tentativa, mas somente lesões corporais, com grau definido em razão do prejuízo proporcionado à vítima.
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são incompatíveis com os crimes culposos, salvo na culpa imprópria. O motivo é simples: nessa modalidade de delito o resultado naturalístico é involuntário, não sendo lógico imaginar, portanto, um resultado que o agente desejava produzir para, em seguida, abandonar a execução que a ele conduziria ou impedir a sua produção.
Prevalece o entendimento de que há desistência voluntária no adiamento da empreitada criminosa, com o propósito de repeti-la em ocasião mais adequada. Exemplo: “A”, famoso homicida de uma pequena cidade por sempre utilizar armas brancas (com ponta ou gume), trajando capuz para não ser reconhecido e somente com uma faca à sua disposição, depois de efetuar um golpe na vítima, atingindo-a de raspão, decide interromper a execução do homicídio, para, no futuro, sem despertar suspeitas, atingi-la com disparos de arma de fogo.
Não existe desistência voluntária, porém, na hipótese de execução retomada, em que a pessoa deseja dar sequência, no futuro, à atividade criminosa que precisou adiar, utilizando-se dos atos anteriormente praticados. Exemplo: a vítima, privada de sua liberdade, é torturada pelo agente, que assim age para matá-la. Como nasce o filho do criminoso e ele se ausenta para visitá-lo, desiste de matar o ofendido naquele dia, deixando para fazê-lo no futuro, mediante novas torturas, sem libertá-la.
Imagine a seguinte situação: “A” contrata “B” para matar “C”. Na data ajustada, e depois de amarrá-la a uma árvore, “B” desiste de matá-la, mantendo-a incólume, contra a vontade de “A”. Com base nessa situação questiona-se: os efeitos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz são comunicáveis no concurso de pessoas?
A doutrina não é unânime, dividindo-se em duas correntes:
1.ª corrente: Heleno Cláudio Fragoso e Costa e Silva, sustentando o caráter subjetivo dos institutos, defendem a manutenção da responsabilidade do partícipe no tocante à tentativa abandonada pelo autor.
2.ª corrente: Nélson Hungria apregoa o caráter misto – objetivo e subjetivo – da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, com a consequente aplicação da regra prevista no art. 30 do Código Penal, excluindo a responsabilidade penal do partícipe.
Essa última posição é dominante, pois a conduta do partícipe é acessória, dependendo sua punição da prática de um crime, consumado ou tentado, pelo autor, responsável pela conduta principal. E se este não comete nenhum crime, impossível a punição do partícipe.
Na hipótese de o partícipe (“A” no exemplo acima) desistir da empreitada criminosa, sua atuação, embora voluntária, será inútil se ele não conseguir impedir a consumação do delito. Exige-se, assim, que o partícipe convença o autor a não consumar a infração penal, pois, em caso contrário, responderá pelo delito, em face da ineficácia de sua desistência.
A tentativa é chamada de qualificada quando contém, em seu bojo, outro delito, de menor gravidade, já consumado.
Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz opera-se a exclusão da tipicidade do crime inicialmente desejado pelo agente. Resta, contudo, a responsabilidade penal pelos atos já praticados, os quais configuram um crime autônomo e já consumado. Daí falar-se em tentativa qualificada.
Vejamos alguns exemplos:
a) aquele que deseja matar e, para tanto, efetua disparo de arma de fogo contra a vítima, sem atingi-la, abandonando em seguida o propósito criminoso, responde apenas pelo crime autônomo de disparo de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 15); e
b) aquele que, no interior de uma residência que ingressou para furtar, desiste voluntariamente da execução do delito, responde somente pelo crime de violação de domicílio (CP, art. 150).
Nos dois casos excluiu-se a tipicidade do delito inicial, restando um crime menos grave e já consumado.
É possível, ainda, que os atos já praticados pelo agente não configurem crime autônomo. É o caso do indivíduo que desiste do furto de uma motocicleta, da qual se apoderou em um estacionamento sem danificá-la. Em situações desse nível, ficará impune.
1. (Promotor Substituto/MPE-PR – MPE-PR/2013) Assinale a alternativa incorreta:
(A) Segundo a sistemática do Código Penal, a desistência voluntária é compatível com a tentativa perfeita ou crime falho;
(B) O chamado arrependimento posterior, nos moldes previstos no Código Penal, é causa de redução de pena;
(C) Para que o agente somente responda pelos atos já praticados, o chamado arrependimento eficaz deve ser suficiente para impedir a ocorrência resultado, pouco importando a voluntariedade do arrependimento do agente ou a reparação posterior do dano, caso o resultado venha a ocorrer;
(D) Segundo a doutrina, para a que ocorra a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, basta voluntariedade por parte do agente, não sendo exigida espontaneidade em sua decisão de abandonar a trajetória criminosa ou de impedir a ocorrência do resultado;
(E) Pode-se afirmar que a desistência voluntária é incabível nos chamados crimes unissubsistentes.
2. (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE/AL – FCC/2009) “A” ingressa na residência de “B”, sem consentimento, porém desiste de cometer a subtração. Sobre essa hipótese é INCORRETO afirmar que:
(A) Há desistência voluntária em relação ao furto se o agente pressentiu a impossibilidade de êxito da empreitada criminosa e, por esse motivo, resolveu fugir.
(B) Há desistência voluntária em relação ao furto se o agente não foi coagido, moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis.
(C) Há tentativa punível de furto se a desistência ocorreu em razão do funcionamento do sistema de alarme do imóvel.
(D) Se a desistência quanto ao furto foi voluntária, o agente responderá, apenas, pelo crime de invasão de domicílio.
(E) Não há desistência voluntária se o agente suspendeu a execução do furto e continuou a praticá-lo, posteriormente, aproveitando-se dos atos já executados.
3. (Defensoria Pública/RS – 2011) Miro, em mera discussão com Geraldo a respeito de um terreno disputado por ambos, com a intenção de matá-lo, efetuou três golpes de martelo que atingiram seu desafeto. Imediatamente após o ocorrido, no entanto, quando encerrados os atos executórios do delito, Miro, ao ver Geraldo desmaiado e perdendo sangue, com remorso, passou a socorrer o agredido, levando-o ao hospital, sendo que sua postura foi fundamental para que a morte do ofendido fosse evitada, pois foi providenciada a devida transfusão de sangue. Geraldo sofreu lesões graves, uma vez que correu perigo de vida, segundo auto de exame de corpo de delito. Nesse caso, é correto afirmar:
(A) Miro responderá pelo crime de lesão corporal gravíssima previsto no art. 129, § 2.º, do Código Penal, em vista da sua vontade inicial de matar a vítima e da quantidade de golpes, circunstâncias que afastam a validade do auto de exame de corpo de delito.
(B) Incidirá a figura do arrependimento eficaz e Miro responderá por lesões corporais graves.
(C) Incidirá a figura do arrependimento posterior, com redução de eventual pena aplicada.
(D) Incidirá a figura da desistência voluntária e Miro responderá por lesões corporais graves.
(E) Miro responderá por tentativa de homicídio simples, já que o objetivo inicial era a morte da vítima.
4. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) Sobre a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, assinale a alternativa correta:
(A) o agente que, voluntariamente, impede que o resultado do crime se produza não responde pelos seus atos, porque incide na hipótese de desistência voluntária;
(B) o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução do crime, não responde pelos atos praticados, desde que tais atos não configurem, isoladamente, crime ou contravenção penal, sendo o caso de desistência voluntária;
(C) o agente que, voluntariamente, repare o dano ou restitua a coisa ao proprietário, até o recebimento da denúncia, não responde pelos seus atos, estando configurada a hipótese de arrependimento eficaz;
(D) considera-se arrependimento eficaz quando o agente, iniciada a execução do crime, por ineficácia absoluta do meio, não consegue consumá-lo, não respondendo pelos atos praticados;
(E) é caso de desistência voluntária quando o agente, por absoluta impropriedade do objeto, impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
5. (Titular de Serviços de Notas e de Registros/TJ-RR – CESPE/2013) Acerca da desistência voluntária, do arrependimento eficaz, do arrependimento posterior, do crime impossível e do crime preterdoloso, assinale a opção correta.
(A) O denominado crime impossível ocorre apenas na hipótese de absoluta ineficácia, no que se refere à produção do resultado desejado, do meio de execução utilizado pelo agente.
(B) Caracteriza-se crime preterdoloso ou preterintencional caso o agente cause um resultado mais grave que o desejado, em virtude da inobservância do cuidado objetivo necessário, inclusive na modalidade tentada.
(C) Em se tratando de crimes materiais, formais e de mera conduta, é possível a aplicação dos institutos da desistência voluntária e do arrependimento posterior.
(D) Para que fique caracterizado o arrependimento eficaz ou a desistência, a atitude do agente deve ser espontânea, ou seja, natural, sincera e verdadeira.
(E) O arrependimento posterior só pode ser aplicado se o crime tiver sido cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa, se houver reparação do dano ou restituição do objeto material antes do recebimento da denúncia ou da queixa e se o ato do agente for voluntário.
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1 “A resposta afirmativa dos jurados à indagação sobre a ocorrência de tentativa afasta automaticamente a hipótese de desistência voluntária. (...) Esclareceu-se que o conselho de sentença, após responder positivamente ao primeiro quesito, inerente à autoria, também o fizera de forma assertiva quanto ao segundo, a fim de reconhecer a prática de homicídio tentado. Reputou-se que, assim, fora rejeitada a tese de desistência voluntária” (STF: HC 112.197/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 05.06.2012, noticiado no Informativo 669).
2 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão. Trad. José Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1889. t. I, p. 342.
3 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte geral. 28. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1, p. 344.
4 HC 84.653/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 02.08.2005.