Sumário: 30.1. Conceito – 30.2. Causas supralegais de exclusão da culpabilidade: 30.2.1. Origem histórica; 30.2.2. Situação atual: admissibilidade e fundamentos – 30.3. Coação moral irresistível: 30.3.1. Dispositivo legal e incidência; 30.3.2. Fundamento; 30.3.3. Requisitos; 30.3.4. Efeitos; 30.3.5. Temor reverencial – 30.4. Obediência hierárquica: 30.4.1. Dispositivo legal; 30.4.2. Conceito; 30.4.3. Fundamentos; 30.4.4. Requisitos; 30.4.5. Efeitos – 30.5. Questões.
A exigibilidade de conduta diversa é o elemento da culpabilidade consistente na expectativa da sociedade acerca da prática de uma conduta diversa daquela que foi deliberadamente adotada pelo autor de um fato típico e ilícito. Em síntese, é necessário tenha o crime sido cometido em circunstâncias normais, isto é, o agente podia comportar-se em conformidade com o Direito, mas preferiu violar a lei penal.
Destarte, quando o caso concreto indicar a prática da infração penal em decorrência de inexigibilidade de conduta diversa, estará excluída a culpabilidade, pela ausência de um dos seus elementos.
Atribui-se a Reinhart Frank a inserção da exigibilidade de conduta conforme ao Direito no juízo da culpabilidade, ao desenvolver, em 1907, sua teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes,1 criando a teoria psicológico-normativa da culpabilidade.
No Código Penal de 1940, com a Parte Geral alterada pela Lei 7.209/1984, o tratamento normativo da culpabilidade restou manifesto nos institutos da coação moral irresistível e da obediência hierárquica (art. 22), causas legais de exclusão da culpabilidade motivadas pela inexigibilidade de conduta diversa.
Os pioneiros acontecimentos que resultaram no reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, como dirimente, se deram na Alemanha, no início do século XX: (1) cavalo bravio; e (2) parteira dos filhos de mineradores. Como narra Odin Americano:2
a) Cavalo bravio:
O proprietário de um cavalo indócil ordenou ao cocheiro que o montasse e saísse a serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente, se o animal disparasse, quis resistir à ordem. O dono o ameaçou de dispensa caso não cumprisse o mandado. O cocheiro, então, obedeceu e, uma vez na rua, o animal tomou-lhe às rédeas e causou lesões em um transeunte. O Tribunal alemão absolveu o cocheiro sob o fundamento de que, se houve previsibilidade do evento, não seria justo, todavia, exigir-se outro proceder do agente. Sua recusa em sair com o animal importaria a perda do emprego, logo a prática da ação perigosa não foi culposa, mercê da inexigibilidade de outro comportamento.
b) Parteira dos filhos de mineradores:
A empresa exploradora de uma mina acordou com os seus empregados que, no dia do parto da esposa de um operário, este ficaria dispensado do serviço, sem prejuízo de seus salários. Os operários solicitaram da parteira encarregada dos partos que, no caso de nascimento verificado em domingo, declarasse no Registro Civil que o parto se verificara em dia de serviço, ameaçando-a de não procurar seu mister se não os atendesse. Temerosa de ficar sem trabalho, a parteira acabou em situação difícil, por atender à exigência, e tornou-se autora de uma série de declarações falsas no Registro de Nascimento. Foi absolvida, por inexigibilidade de conduta diversa.
Modernamente tem sido sustentada a possibilidade de formulação de causas excludentes da culpabilidade não previstas em lei, ou seja, supralegais e distintas da coação moral irresistível e da obediência hierárquica.
Essas causas supralegais se fundamentam em dois pontos:
(1) a exigibilidade de conduta diversa constitui-se em princípio geral da culpabilidade, que dela não pode se desvencilhar. Em verdade, não se admite a responsabilização penal de comportamentos inevitáveis; e
(2) a aceitação se coaduna com a regra nullum crimen sine culpa, acolhida pelo art. 19 do Código Penal.
Na precisa lição de Francisco de Assis Toledo:
A inexigibilidade de outra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. E constitui um verdadeiro princípio de direito penal. Quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito.3
São cabíveis nos crimes culposos e também nos dolosos, nada obstante sejam mais frequentes nos primeiros.
Exemplificativamente, a mãe viúva que deixa em casa, sozinho, o filho de pouca idade para trabalhar, pois não tem pessoas de confiança para cuidar do menino e não pode contar com o serviço público de creche – que se encontra em greve –, sabe que a criança fatalmente subirá em móveis, abrirá armários e praticará outras atividades perigosas, sendo previsível que, em virtude da sua ausência, venha a se machucar. Ainda que se fira gravemente, não deverá a mãe ser responsabilizada pela lesão corporal culposa, em face da inexigibilidade de conduta diversa. Com efeito, seria inadequado impor a ela comportamento diverso, pois em tal caso poderiam faltar os recursos mínimos necessários para o sustento e a sobrevivência própria e de sua prole.
Essa conclusão também é alicerçada no entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto:
A exigibilidade de conduta diversa, apesar de apresentar muita polêmica, é, no entendimento predominante, elemento da culpabilidade. Por via de consequência, sem adentrar na questão dos seus limites, a tese da inexigibilidade de conduta diversa pode ser apresentada como causa de exclusão da culpabilidade.4
Estabelece o art. 22 do Código Penal: “Se o fato é cometido sob coação irresistível (...), só é punível o autor da coação”.
Esse dispositivo legal, nada obstante mencione somente “coação irresistível”, refere-se exclusivamente à coação moral irresistível.
Com efeito, estabelece em sua parte final ser punível só o autor da coação. Em outras palavras, diz que o coagido está isento de pena, expressão que se coaduna com as dirimentes, ou seja, causas de exclusão da culpabilidade.
Na coação moral, o coator, para alcançar o resultado ilícito desejado, ameaça o coagido, e este, por medo, realiza a conduta criminosa. Essa intimidação recai sobre sua vontade, viciando-a, de modo a retirar a exigência legal de agir de maneira diferente. Exclui-se a culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa.
Por sua vez, na coação física irresistível elimina-se por completo a vontade do coagido. Seu aspecto volitivo não é meramente viciado, mas suprimido, e ele passa a atuar como instrumento do crime a serviço do coator. Exclui-se a conduta, e, consequentemente, o próprio fato típico praticado pelo coagido.
A lei não pode impor às pessoas o dever de atuar de modo heroico. Destarte, se presente uma ameaça séria, grave e irresistível, não é razoável exigir o cumprimento literal pelo coagido do direito positivo, sob pena de suportar riscos que o Direito não será hábil a reparar.
A coação moral irresistível depende dos seguintes requisitos:
1) Ameaça do coator, ou seja, promessa de mal grave e iminente, o qual o coagido não é obrigado a suportar: se o mal é atual, com maior razão estará excluída a culpabilidade.
Essa ameaça deve ser direcionada à pessoa do coagido ou ainda a indivíduos com ele intimamente relacionados. Se for dirigida a pessoa estranha, pode até ser excluída a culpabilidade, em face de causa supralegal fundada na inexigibilidade de conduta diversa.
Se não bastasse, essa ameaça precisa ser séria e ligada a ofensa certa. Em suma, deve ser passível de realização, pouco importando se o coator realmente deseja ou não concretizá-la.
2) Inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido: se o perigo puder por outro meio ser evitado, seja pela atuação do próprio coagido, seja pela força policial, não há falar na dirimente.
3) Caráter irresistível da ameaça: além de grave, o mal prometido deve ser irresistível.
A gravidade e a irresistibilidade da ameaça devem ser aferidas no caso concreto, levando em conta as condições pessoais do coagido. Trata-se, em verdade, de instituto relacionado com a culpabilidade, razão pela qual não se considera a figura imaginária do homem médio, voltada ao fato típico e ilícito, mas o perfil subjetivo do agente, que será então considerado culpável ou não.
Nada obstante, há entendimentos no sentido de que a gravidade e a irresistibilidade da coação devem ser calculadas com base nas características do homo medius.
4) Presença de ao menos três pessoas envolvidas: devem estar presentes o coator, o coagido e a vítima do crime por este praticado.
No caso do diretor de uma empresa, que é obrigado por criminosos a entregar todos os valores que se encontram guardados em um cofre que apenas ele pode abrir, sob a ameaça de seu filho, em poder de outra pessoa ligada aos assaltantes, ser morto, os envolvidos são: os delinquentes (coatores), o diretor da empresa (coagido) e a própria empresa, lesada em seu patrimônio (vítima).
Admite-se, contudo, a configuração da dirimente em análise com apenas duas pessoas envolvidas: coator e coagido.
Nesse caso, o coator funcionaria também como vítima. Exemplo: em razão de tão grave e irresistível ameaça para praticar crime no futuro, o coagido, premido pelo medo e sem outra forma de agir, mata o próprio coator. Essa situação não se confunde com a legítima defesa. De fato, estaria afastada a excludente da ilicitude em face da inexistência de agressão atual ou iminente.
A coação moral irresistível afasta a culpabilidade do coagido (autor de um fato típico e ilícito). Não há, contudo, impunidade: pelo crime responde somente o coator. Trata-se de manifestação da autoria mediata, pois o coator valeu-se de uma pessoa sem culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) para realizar uma infração penal.
Não se pode olvidar, ainda, que o coator responde – além do crime praticado pelo coagido – pelo crime de tortura definido pelo art. 1.º, I, “b”, da Lei 9.455/1997,5 em concurso material.
Inexiste concurso de pessoas entre coator e coagido, em face da ausência de vínculo subjetivo. Não há, por parte do coagido, a intenção de contribuir para o crime praticado pelo coator.
Se, entretanto, a coação moral for resistível, remanesce a culpabilidade do coagido, operando-se autêntico concurso de agentes entre ele e o coator. Na visão do Supremo Tribunal Federal:
É inconcebível falar-se em cometimento delituoso sob o efeito de coação moral irresistível, se o agente poderia livremente recusar o cumprimento de tarefa manifestamente ilegal, porquanto não era ele hierarquicamente subalterno dos coautores mandantes e financiadores dos crimes de homicídio e, evidentemente, não seria moralmente obrigado a cumprir-lhes as ordens, mormente se comprovado, nos autos, que ele próprio, tornando-se desafeto gratuito de uma das vítimas, não escondia o seu propósito de vê-la morta, só não o fazendo pessoalmente por não possuir coragem para tanto.6
Frise-se, todavia, que na coação moral resistível, enquanto a pena do coator será agravada (CP, art. 62, II), a do coagido será atenuada (CP, art. 65, III, “c”, 1.ª parte).
É o fundado receio de decepcionar pessoa a quem se deve elevado respeito. Exemplo: filho que falsifica as notas lançadas no boletim da faculdade com o propósito de esconder as avaliações negativas do conhecimento dos pais, que arduamente custeiam seus estudos.
Não se equipara à coação moral. Não há ameaça, mas apenas receio. Além disso, na seara do Direito Civil o temor reverencial sequer permite a anulação dos negócios jurídicos, não podendo, no campo criminal, elidir a culpabilidade.
Estabelece o art. 22 do Código Penal: “Se o fato é cometido (...) em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor (...) da ordem”.
Obediência hierárquica é a causa de exclusão da culpabilidade, fundada na inexigibilidade de conduta diversa, que ocorre quando um funcionário público subalterno pratica uma infração penal em decorrência do cumprimento de ordem, não manifestamente ilegal, emitida pelo superior hierárquico.
Essa regra se fundamenta em dois pilares:
(1) impossibilidade, no caso concreto, de conhecer a ilegalidade da ordem; e
(2) inexigibilidade de conduta diversa.
A caracterização da dirimente em apreço depende da verificação dos seguintes requisitos:
1) Ordem não manifestamente ilegal: é a de aparente legalidade, em face da crença de licitude que tem um funcionário público subalterno ao obedecer ao mandamento de superior hierárquico, colocado nessa posição em razão de possuir maiores conhecimentos técnicos ou por encontrar-se há mais tempo no serviço público.
Como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:
Coautoria de servidores públicos que tinham discernimento e independência para agirem segundo a lei, sem obediência a ordem manifestamente ilegal. Humildes servidores representados por agentes de segurança e policiais de baixa patente não podem ser incriminados como coautores, por terem agido por temor do patrão e chefe de hierarquia superior.7
Daí falar-se que a obediência hierárquica representa uma fusão do erro de proibição (acarreta no desconhecimento do caráter ilícito do fato) com a inexigibilidade de conduta diversa (não se pode exigir do subordinado comportamento diferente).
Se a ordem for legal, não há crime, seja por parte do superior hierárquico, seja por parte do subalterno. Em verdade, a atuação deste último estará acobertada pelo estrito cumprimento do dever legal, causa de exclusão da ilicitude prevista no art. 23, III, do Código Penal.
2) Ordem originária de autoridade competente: o mandamento emana de funcionário público legalmente competente para fazê-lo.
O cumprimento de ordem advinda de autoridade incompetente pode, no caso concreto, resultar no reconhecimento de erro de proibição invencível ou escusável.
3) Relação de Direito Público: a posição de hierarquia que autoriza o reconhecimento da excludente da culpabilidade somente existe no Direito Público. Não é admitida no campo privado, por falta de suporte para punição severa e injustificada àquele que descumpre ordem não manifestamente ilegal emanada de seu superior.
Essa hierarquia, exclusiva da área pública, é mais frequente entre os militares. O descumprimento de ordem do superior na seara castrense caracteriza motivo legítimo para prisão disciplinar, ou, até mesmo, crime tipificado pelo art. 163 do Código Penal Militar.
4) Presença de três pessoas: envolve o mandante da ordem (superior hierárquico), seu executor (subalterno) e a vítima do crime por este praticado.
5) Cumprimento estrito da ordem: o executor não pode ultrapassar, por conta própria, os limites da ordem que lhe foi endereçada, sob pena de afastamento da excludente.
A propósito, dispõe o art. 38, § 2.º, do Código Penal Militar: “Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma de execução, é punível também o inferior”.
O estrito cumprimento de ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico exclui a culpabilidade do executor subalterno, com fulcro na inexigibilidade de conduta diversa. O fato, contudo, não permanece impune, pois por ele responde o autor da ordem.
Imagine a hipótese de um Delegado de Polícia, com larga experiência em sua atividade, que determina a um investigador de Polícia de sua equipe, recém ingressado na instituição, a prisão em flagrante de um desafeto, autor de um crime de roubo ocorrido há mais de uma semana, em relação ao qual não houve perseguição, fato desconhecido pelo subordinado. O subalterno, no caso, seja em face do restrito conhecimento do caso concreto, seja em respeito ao superior hierárquico, em quem muito confia, não pode ser responsabilizado, devendo o crime ser atribuído exclusivamente ao autor da ordem.
Inexiste, na obediência hierárquica, concurso de pessoas entre o mandante e o executor da ordem não manifestamente ilegal, por falta da unidade de elemento subjetivo relativamente à produção do resultado.
Se, entretanto, a ordem for manifestamente ilegal, mandante e executor respondem pela infração penal, pois se caracteriza o concurso de agentes. Ambos sabem do caráter ilícito da conduta e contribuem para o resultado. Para o superior hierárquico, incide a agravante genérica descrita pelo art. 62, III, 1.ª parte, do Código Penal. E, no tocante ao subalterno, aplica-se a atenuante genérica delineada pelo art. 65, III, “c” (em cumprimento de ordem de autoridade superior), do Código Penal.
Na análise da legalidade ou ilegalidade da ordem, deve ser considerado o perfil subjetivo do executor, e não os dados comuns ao homem médio, porque se trata de questão afeta à culpabilidade, na qual sempre se consideram as condições pessoais do agente, para se concluir se é ou não culpável.
1. (182.º Magistratura SP – VUNESP) Com relação à coação moral irresistível, é correto afirmar que
(A) exclui a culpabilidade.
(B) exclui a tipicidade.
(C) exclui a antijuridicidade.
(D) o coato age sem vontade.
2. (Juiz do Trabalho/TRT 4.ª Região – FCC/2012) Admitida a inexigibilidade de conduta diversa no caso de empresário que, em situação de penúria, deixa de recolher contribuições previdenciárias, a hipótese será de reconhecimento de causa supralegal de exclusão da:
(A) ilicitude.
(B) antijuridicidade.
(C) punibilidade.
(D) culpabilidade.
(E) tipicidade.
3. (183º Magistratura SP – VUNESP) Analise as proposições seguintes.
I. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas não permite a punição por crime culposo, ainda que previsto em lei.
II. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
III. O desconhecimento da lei é inescusável, mas o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, poderá diminuir a pena de um sexto a um terço.
IV. O desconhecimento da lei é considerado circunstância atenuante.
V. Se o fato é cometido sob coação irresistível, só é punível o autor da coação.
Assinale as proposições corretas.
(A) I, II e V, apenas.
(B) II, III e IV, apenas.
(C) II, IV e V, apenas.
(D) I, II e III, apenas.
(E) II, III e V, apenas.
4. (23.º Promotor de Justiça – MPU/MPDFT) A coação moral irresistível é causa de
(A) exclusão da antijuridicidade.
(B) exclusão da culpabilidade.
(C) exclusão da tipicidade.
(D) diminuição especial da pena.
5. (Defensoria Pública/RS – 2011) Sobre a teoria geral do delito, é correto afirmar:
(A) Na concorrência plúrima, o instituto da cooperação dolosamente diversa ocorre quando todos os agentes, mesmo sem vínculo subjetivo, se comportam para o mesmo fim, mas desconhecem a conduta alheia.
(B) Nas descriminantes putativas é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, havendo também isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
(C) Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem, atuando o coagido com excludente legal de culpabilidade.
(D) O crime impossível é causa legal de exclusão da ilicitude, ocorrendo quando o agente, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, não consegue consumar o crime.
(E) No concurso formal de crimes, o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, que pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, é punido aplicando-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido, mesmo que a ação ou omissão seja dolosa e os crimes concorrentes decorram de desígnios autônomos.
6. (PROCURADOR DO MP JUNTO AO TCE/SP – FCC/2011) Constitui causa de exclusão da culpabilidade
(A) a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, em virtude da impossibilidade de o agente conhecer a ilicitude do fato.
(B) o erro sobre a ilicitude do fato, em decorrência da não imputabilidade do agente.
(C) a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, em função de não se poder exigir conduta diversa do agente.
(D) a menoridade, em virtude da impossibilidade de o agente conhecer a ilicitude do fato.
(E) a coação moral irresistível, em função de não se poder exigir conduta diversa do agente.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
Acesse o portal de material complementar do GEN – o GEN-io – para ter acesso a diversas questões de concurso público sobre este assunto: <http://gen-io.grupogen.com.br>.
______________
1 FRANK, Reinhart. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Buenos Aires: B de F, 2004. p. 28 e ss.
2 AMERICANO, Odin. Da culpabilidade normativa. Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962. p. 348-349.
3 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. 13. tir. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 328.
4 HC 16.865/PE, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 09.10.2001.
5 “Art. 1.º Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: (...) b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa” (grifamos).
6 RE 487.450/PB, decisão monocrática do Min. Marco Aurélio, j. 15.03.2007.
7 APn 266/RO, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 01.06.2005.