Sumário: 33.1. Conceito – 33.2. Espécies – 33.3. Regimes penitenciários – 33.4. Fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: 33.4.1. Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e crimes hediondos ou equiparados – 33.5. Competência para execução da pena privativa de liberdade – 33.6. Jurisdicionalização da execução penal – 33.7. Pena de reclusão – 33.8. Pena de detenção – 33.9. Pena de prisão simples – 33.10. Diferenças entre reclusão e detenção – 33.11. Pena privativa de liberdade aplicada no mínimo legal e regime prisional mais rigoroso – 33.12. Impossibilidade de modificação, pelo juízo da execução, do regime prisional equivocadamente fixado na decisão condenatória – 33.13. Obrigatoriedade de prévia execução das penas mais graves – 33.14. Progressão de regimes: 33.14.1. Proibição da progressão “por saltos”; 33.14.2. Progressão e crimes contra a Administração Pública; 33.14.3. Progressão e crimes hediondos ou equiparados; 33.14.4. Requisito temporal para progressão em caso de execução conjunta por crime hediondo e crime comum; 33.14.5. Progressão e nova condenação; 33.14.6. Processamento do pedido de progressão; 33.14.7. Progressão e prática de falta grave; 33.14.8. Progressão e habeas corpus; 33.14.9. Progressão e vinculação com o crime organizado; 33.14.10. Progressão de regime prisional, condenado estrangeiro e processo de expulsão em trâmite; 33.14.11. Progressão de regime e prisão em unidade militar – 33.14.12. Progressão, colaboração premiada e Lei do Crime Organizado – 33.15. Regressão: 33.15.1. Regressão “por saltos”; 33.15.2. Regressão a regime mais grave do que o fixado na sentença condenatória; 33.15.3. Regressão cautelar – 33.16. Execução provisória: 33.16.1. Execução provisória e réu em liberdade; 33.16.2. Execução provisória de penas restritivas de direitos; 33.16.3. Execução provisória e prisão especial – 33.17. Autorizações de saída: 33.17.1. Permissão de saída; 33.17.2. Saída temporária – 33.18. Regras do regime fechado: 33.18.1. Local de cumprimento da pena; 33.18.2. Regime disciplinar diferenciado (RDD) – 33.19. Regras do regime semiaberto: 33.19.1. Falta de vagas no regime semiaberto: 33.19.2. Regime semiaberto e recurso da defesa – 33.20. Regras do regime aberto: 33.20.1. Regime aberto e prestação de serviços à comunidade; 33.20.2. Legislação local; 33.20.3. Prisão albergue domiciliar; 33.20.4. Regime aberto e ausência de Casa do Albergado; 33.20.5. Regime aberto e crimes militares – 33.21. Tabela comparativa entre os regimes – 33.22. Regime especial: 33.22.1. Execução penal, mães presas e filhos recém-nascidos – 33.23. Direitos do preso: 33.23.1. A questão da visita íntima; 33.23.2. Limitação ao uso de algemas – 33.24. Trabalho do preso – 33.25. Legislação especial – 33.26. Remição: 33.26.1. Remição pelo trabalho; 33.26.2. Remição pelo estudo; 33.26.3. Regras comuns à remição; 33.26.4. Cumulatividade da remição pelo trabalho e pelo estudo; 33.26.5. Falta grave e perda dos dias remidos; 33.26.6. Ausência de trabalho ou de estudo por falta de condições no estabelecimento penal – 33.27. Detração penal: 33.27.1. Competência para aplicação da detração penal e reflexos no regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 33.27.2. Detração penal e penas restritivas de direitos; 33.27.3. Detração penal e pena de multa; 33.27.4. Detração penal e suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade (sursis); 33.27.5. Detração penal e prescrição; 33.27.6. Detração penal e prisão provisória em outro processo – 33.28. Questões.
Pena privativa de liberdade é a modalidade de sanção penal que retira do condenado seu direito de locomoção, em razão da prisão por tempo determinado.
O direito penal brasileiro admite três espécies de penas privativas de liberdade: reclusão e detenção, relativas a crimes (CP, art. 33, caput), e prisão simples, inerente às contravenções penais (LCP, art. 5.º, I).
Regime ou sistema penitenciário é o meio pelo qual se efetiva o cumprimento da pena privativa de liberdade. O art. 33, § 1.º, do Código Penal elenca três regimes:
a) fechado: a pena privativa de liberdade é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) semiaberto: a pena privativa de liberdade é executada em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e
c) aberto: a pena privativa de liberdade é executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
A leitura do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal revela que três fatores são decisivos na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reincidência, quantidade da pena e circunstâncias judiciais. Nesse sentido:
O regime inicial de cumprimento da pena deve considerar a quantidade de pena imposta e a análise das circunstâncias judiciais, assim como eventual reincidência. A gravidade abstrata do crime, por si só, não pode levar à determinação do regime fechado inicialmente, pois esta já foi considerada na escala penal a ele cominada.1
É o juiz sentenciante quem fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 59, III). E, na hipótese de concurso de crimes, leva-se em conta o total das penas impostas, somadas (concurso material e concurso formal imperfeito) ou exasperadas de determinado percentual (concurso formal perfeito e crime continuado).
Mas se durante a execução penal surgirem outras condenações criminais transitadas em julgado, o juízo da execução deverá somar o restante da pena objeto da execução com as novas penas, estabelecendo, em seguida, o regime de cumprimento para o total das reprimendas.
Nos crimes hediondos, previstos taxativamente no art. 1.º da Lei 8.072/1990, e nos delitos a estes equiparados pela determinação expressa contida no art. 5.º, XLIII, da Constituição Federal (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), a pena privativa de liberdade deve ser cumprida em regime inicialmente fechado, independentemente da sua quantidade e do perfil subjetivo do réu (primariedade ou reincidência e circunstâncias judiciais, favoráveis ou desfavoráveis).
Em síntese, não há discricionariedade reservada ao magistrado no tocante à fixação do regime prisional. É o que se extrai da regra delineada no art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos –, com a redação conferida pela Lei 11.464/2007.2
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela inconstitucionalidade desta regra, por violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade:
É inconstitucional o § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/1990 (“Art. 2.º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: ... § 1.º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deferiu habeas corpus com a finalidade de alterar para semiaberto o regime inicial de pena do paciente, o qual fora condenado por tráfico de drogas com reprimenda inferior a 8 anos de reclusão e regime inicialmente fechado, por força da Lei 11.464/2007, que instituíra a obrigatoriedade de imposição desse regime a crimes hediondos e assemelhados – v. Informativo 670. Destacou-se que a fixação do regime inicial fechado se dera exclusivamente com fundamento na lei em vigor. Observou-se que não se teriam constatado requisitos subjetivos desfavoráveis ao paciente, considerado tecnicamente primário. Ressaltou-se que, assim como no caso da vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo delito de tráfico — já declarada inconstitucional pelo STF —, a definição de regime deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infração. Ademais, seria imperioso aferir os critérios, de forma concreta, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Consignou-se que a Constituição contemplaria as restrições a serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei 8.072/1990, e dentre elas não se encontraria a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de pena. Salientou-se que o art. 5.º, XLIII, da CF, afastaria somente a fiança, a graça e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a individualização da pena.3
Nessa linha de raciocínio, já se aplicou o regime inicial aberto a réu primário condenado pelo crime de tráfico de drogas, nas hipóteses em que, como corolário da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena privativa de liberdade não ultrapassou o patamar de quatro anos.4
É do juízo das execuções penais (LEP, art. 1.º). E, nos termos da Súmula 192 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.
A execução da pena privativa de liberdade tem índole jurisdicional. Não se pode esquecer, porém, que também guarda em diversos momentos um aspecto administrativo.
Em face da sua cada vez mais crescente jurisdicionalização, as decisões proferidas pelo juízo da execução comportam o recurso de agravo, normalmente sem efeito suspensivo, previsto no art. 197 da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal.
Esse agravo segue o rito do recurso em sentido estrito, disciplinado no art. 581 e seguintes do Código de Processo Penal, notadamente pela identidade de prazos para a interposição de ambos. Como preceitua a Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal: “É de 5 (cinco) dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”.
A pena de reclusão deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, semiaberto ou aberto (CP, art. 33, caput, 1.ª parte). Os critérios para a determinação do regime são os seguintes, a teor das alíneas “a”, “b” e “c” do § 2.º do art. 33 do Código Penal:
a) o reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, independentemente da quantidade da pena aplicada. Para amenizar essa regra o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 269: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”;
b) o primário, cuja pena seja superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la no regime fechado;5
c) o primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; e
d) o primário, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
É possível, todavia, seja imposto em relação ao condenado primário um regime inicial mais rigoroso do que o permitido exclusivamente pela quantidade da pena aplicada.6 Com efeito, dispõe o art. 33, § 3.º, do Código Penal: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Destarte, nada impede, exemplificativamente, a fixação do regime fechado a condenado primário condenado a 5 (cinco) anos de reclusão, se as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal lhe forem desfavoráveis.7
Não basta, para tanto, o julgador reportar-se apenas à gravidade abstrata do crime, pois, como estatui a Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Para aplicar o regime mais severo, portanto, o magistrado necessita fundamentar exaustivamente sua escolha, com base em elementos sólidos e amparados pelo ordenamento jurídico. Como preceitua a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal: “A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.8
Confira-se, a propósito, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
Inexistência de direito subjetivo a regime de cumprimento penal mais brando. Possibilidade de imposição de regime mais gravoso. Réu primário e de bons antecedentes, condenado a pena não superior a 08 (oito) anos (CP, art. 33, § 2.º, “b”). Estipulação do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado. Fundamentação baseada apenas nos aspectos inerentes ao tipo penal, no reconhecimento da gravidade objetiva do delito e na formulação de juízo negativo em torno da reprovabilidade da conduta delituosa. (...) Revela-se inadmissível, na hipótese de condenação a pena não superior a 08 (oito) anos de reclusão, impor, ao sentenciado, em caráter inicial, o regime penal fechado, com base, unicamente, na gravidade objetiva do delito cometido, especialmente se se tratar de réu que ostente bons antecedentes e que seja comprovadamente primário. O discurso judicial, que se apoia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime – e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do “direito penal simbólico” ou, até mesmo, “do direito penal do inimigo” –, culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso país.9
A pena de detenção deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33, caput, in fine). Não se admite o início de cumprimento da pena privativa de liberdade no fechado, nada obstante seja possível a regressão a esse regime.
Até mesmo nos crimes definidos na Lei 9.455/1997 – Lei de Tortura –, constitucionalmente equiparados aos hediondos, não se permite o regime inicial fechado para o delito tipificado pelo art. 1.º, § 2.º (omissão de quem tinha o dever de evitar a prática da tortura), punido com detenção.
Os critérios para fixação do regime inicial de cumprimento da pena de detenção são os seguintes:
a) o condenado reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime semiaberto, seja qual for a quantidade da pena aplicada;
b) o primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos, deverá cumpri-la no regime semiaberto; e
c) o primário, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la no regime aberto.10
No mais, aplica-se o que foi dito no item anterior relativamente à possibilidade de determinação do regime semiaberto quando a pena imposta for igual ou inferior a 4 (quatro) anos.
A pena de prisão simples, cabível unicamente para as contravenções penais, deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. O condenado à prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção (LCP, art. 6.º, caput e § 1.º).
Não há regime fechado, seja inicialmente, seja em decorrência de regressão. Além disso, o trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 (quinze) dias, nos termos do art. 6.º, § 2.º, do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais.
No Código Penal extraem-se quatro diferenças fundamentais entre as penas de reclusão e as de detenção.
Inicialmente, a reclusão pode ser cumprida nos regimes fechado, semiaberto ou aberto. Já a detenção, somente nos regimes semiaberto e aberto.
Em segundo lugar, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se aquela por primeiro (CP, art. 69, caput, in fine). Posteriormente, isto é, depois de executada integralmente a pena de reclusão, será cumprida a pena de detenção.
Em terceiro lugar, a reclusão pode ter como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (CP, art. 92, II). Esse efeito não é possível na pena de detenção.
Finalmente, a reclusão acarreta na internação em caso de imposição de medida de segurança, enquanto na detenção o juiz pode aplicar o tratamento ambulatorial (CP, art. 97, caput).
Além disso, cumpre destacar a regra veiculada pelo art. 2.º, III, da Lei 9.296/1996, autorizando a interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza como meio de prova somente nos crimes punidos com reclusão.
Coloca-se a seguinte indagação: Quando a pena privativa de liberdade for fixada no mínimo legal, é possível a aplicação de regime prisional inicial mais severo do que o admitido pela quantidade da pena?
Vimos que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, além da reincidência e da quantidade da pena aplicada, também depende das circunstâncias judiciais que incidem no cálculo da pena-base. É o que consta do art. 33, § 3.º, do Código Penal. Qual é então a resposta adequada?
Formaram-se duas posições sobre o assunto:
1.ª posição: se a pena foi aplicada no mínimo legal, por serem favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, não pode ser aplicado regime prisional mais gravoso. Situação contrária seria ilógica e incoerente. É a posição amplamente dominante, e inclusive consagrada na Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.11
2.ª posição: o cálculo da pena privativa de liberdade no piso legal não induz, obrigatoriamente, à fixação do regime prisional mais suave, uma vez que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal devem ser analisadas em dois momentos distintos: inicialmente para a dosimetria da pena, e, em seguida, para determinação do regime prisional.
Justifica-se esta proibição pelo respeito à coisa julgada e pela inadmissibilidade de revisão criminal contra o réu, mormente ex officio. Se, exemplificativamente, o juízo da condenação fixar ao autor de latrocínio, condenado a 18 anos de reclusão, o regime prisional aberto, embora, inicialmente, seja imposto o fechado pelo art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, e esta decisão transitar em julgado, o juízo da execução nada poderá fazer.12
A execução penal tem início com a expedição de guia de recolhimento, incumbência conferida ao juiz em relação ao réu que estiver ou vier a ser preso após o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade (LEP, art. 105).
Mas, independentemente da ordem de expedição das guias de recolhimento, e também da data da chegada de cada uma delas ao juízo da execução, as penas mais graves devem ser executadas previamente às penas menos graves. Nesse contexto, se o réu possui mais de uma condenação, e se uma delas for consequência da prática de crime hediondo ou equiparado, deve ser a pena resultante dessa condenação executada em primeiro lugar, por ser mais grave, o que se extrai da natureza do delito e dos prazos mais dilatados para a progressão de regime e para a concessão de livramento condicional.
Existem três sistemas clássicos que disciplinam a progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Pelo sistema da Filadélfia, o preso fica isolado em sua cela, sem dela sair, salvo esporadicamente para passeios em pátios fechados.
Para o sistema de Auburn, por sua vez, o condenado, em silêncio, trabalha durante o dia com outros presos, e submete-se a isolamento no período noturno.
Finalmente, o sistema inglês ou progressivo baseia-se no isolamento do condenado no início do cumprimento da pena privativa de liberdade, mas, em um segundo momento, é autorizado a trabalhar na companhia de outros presos. E, na última etapa, é colocado em liberdade condicional.
No Brasil, o Código Penal e a Lei de Execução Penal adotaram o sistema progressivo ou inglês. De fato, o art. 33, § 2.º, do Código Penal diz que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva”. E o art. 112 da Lei de Execução Penal preceitua que “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso”.13
Mas esse sistema não foi integralmente acolhido, pois a legislação brasileira lhe impôs algumas modificações.14 Com efeito, no regime fechado o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (CP, art. 34, §§ 1.º e 2.º). Em seguida, se cumpridos os requisitos legais, passa ao regime semiaberto, com trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (CP, art. 35, § 1.º). É possível o alojamento do condenado em compartimento coletivo (LEP, art. 92, caput). Por fim, e se novamente satisfeitos os requisitos legais, o condenado é transferido ao regime aberto, fundado na autodisciplina e no senso de responsabilidade, no qual deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (CP, art. 36, caput e § 1.º).
A progressão de regime prisional integra a individualização da pena, em sua fase executória, e destina-se ao cumprimento de sua finalidade de prevenção especial, mediante a busca da preparação do condenado para a sua reinserção na sociedade.
Esse benefício depende de dois requisitos cumulativos, um objetivo e outro subjetivo, previstos no art. 112, caput, da Lei de Execução Penal.
O requisito objetivo é o cumprimento de ao menos 1/6 da pena no regime anterior.15 Exemplo: “A”, condenado a 12 (doze) anos de reclusão no regime inicial fechado, pode, depois de preso por 2 (dois) anos, pleitear a progressão para o regime semiaberto.
Se a execução da pena foi iniciada no regime fechado, para a segunda progressão, do regime semiaberto para o aberto, deve ser cumprido ao menos 1/6 do restante da pena, pois “pena cumprida é pena extinta”,16 ou seja, o percentual já pago ao Estado não pode mais servir como parâmetro para o cálculo do período legalmente exigido. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
(...) a nova progressão no regime de cumprimento da pena se fará, ante o critério, considerado o percentual de um sexto a incidir sobre os anos que restam a cumprir e não sobre a totalidade resultante do somatório das penas das diversas condenações impostas ao paciente.17
Essa posição, contudo, não é pacífica, pois também se sustenta que toda e qualquer progressão deve obedecer ao cumprimento de 1/6 do total da pena.
Nas condenações superiores a 30 (trinta) anos, o montante de 1/6 deve ser calculado sobre o total da pena imposta, pois esse limite destina-se exclusivamente ao efetivo cumprimento da pena privativa de liberdade. Nos termos da Súmula 715 do Supremo Tribunal Federal: “A pena unificada para atender ao limite de 30 (trinta) anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. Assim, se alguém foi condenado a 60 (sessenta) anos de reclusão, a progressão somente será possível depois do cumprimento de pelo menos 10 (dez) anos no regime fechado.
Já o requisito subjetivo é o mérito, presente quando o condenado “ostentar bom comportamento carcerário” (LEP, art. 112, caput). Esse requisito deve ser demonstrado pelo condenado, no curso da execução, para merecer a progressão. O mérito, nos termos do item 29 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, é “o critério que comanda a execução progressiva”.
É necessário que se reconheça a capacidade provável do condenado de adaptar-se ao regime menos rigoroso. Nesse contexto, o comportamento mau ou sofrível indica normalmente uma inaptidão para o regime mais suave. Não deve ser concedida a progressão quando se verificar que o apenado não apresenta condições para se ajustar ao novo regime.18
O sistema progressivo acolhido pelo direito brasileiro é incompatível com a progressão “por saltos”, consistente na passagem direta do regime fechado para o aberto. Não se pode pular o estágio no regime semiaberto, em atenção à necessidade de recuperação gradativa do condenado para retorno à sociedade. Como bem acentua o item 120 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal:
Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semiaberto, além da demonstração do mérito, compreendido tal vocábulo como aptidão, capacidade e merecimento, demonstrados no curso da execução.19
Para afastar qualquer controvérsia acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 491: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.
Somente se admite essa passagem direta em hipóteses teratológicas, tais como quando o condenado, depois de já ter cumprido 1/6 da pena no regime fechado e conseguido progressão para o regime semiaberto, não obtém vaga nesse regime, permanecendo mais 1/6 no regime fechado. Será possível, então, por ineficiência do Estado, o salto para o regime aberto.
Nos crimes contra a Administração Pública, a progressão está condicionada, além do cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e do mérito do condenado, a um requisito específico, consistente na reparação do dano causado ou na devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. É o que consta do art. 33, § 4.º, do Código Penal.
Na redação original da Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos –, o seu art. 2.º, § 1.º, dispunha que a pena privativa de liberdade imposta pela prática de qualquer crime hediondo ou equiparado (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) deveria ser cumprida em regime integralmente fechado. Tratava-se, portanto, de exceção legal ao sistema progressivo, pois o condenado iniciava e encerrava o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, sem possibilidade de passagem para regime mais brando.
Muito se discutiu sobre eventual inconstitucionalidade desse dispositivo. E, com a edição da Lei 9.455/1997, definindo os crimes de tortura, acentuou-se o debate, em razão de estatuir o seu art. 1.º, § 7.º, que o condenado por crime nela previsto iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Efetuou-se uma clara distinção. A pena privativa de liberdade obrigatoriamente deveria ser executada inicialmente no regime fechado, mas era possível a progressão. Reforçou-se o argumento da inconstitucionalidade da proibição de progressão nos crimes hediondos, no tráfico de drogas e no terrorismo, pois se a todos esses crimes, incluindo-se a tortura, a Constituição Federal determinou igual tratamento (art. 5.º, XLIII), o legislador ordinário não poderia estabelecer distinção.
O Supremo Tribunal Federal, então, encerrou o conflito, editando a Súmula 698: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”. Fundamentou essa posição no princípio da especialidade: o crime de tortura gozava de regra específica (progressão), e aos crimes hediondos, ao tráfico de drogas e ao terrorismo incidia a regra geral (regime integralmente fechado).
Mas no dia 20 de março de 2006, no julgamento do HC 82.959-SP, rel. Min. Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal alterou o seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade da regra então prevista no art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, que, ao instituir um regime-padrão, violava o princípio constitucional da individualização da pena.
Criou-se, destarte, um impasse. Com efeito, se o regime integralmente fechado para crimes hediondos e equiparados era inconstitucional, os condenados por tais delitos teriam direito à progressão, desde que respeitados os requisitos exigidos pelo art. 112, caput, da Lei de Execução Penal: cumprimento de ao menos 1/6 da pena no regime anterior e mérito. Mas, então, o que tais crimes teriam de hediondos, se estavam na mesma vala dos crimes comuns?
De fato, a Constituição Federal estabeleceu nitidamente dois polos distintos. De um lado, no art. 98, I, determinou aos entes federativos a criação de juizados especiais, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; no polo oposto, o art. 5.º, XLIII, previu os crimes hediondos e equiparados, inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia.
Em suma, em um extremo, a Lei Suprema dispensou tratamento amplamente favorável ao réu, buscando impedir a aplicação da pena privativa de liberdade, nos moldes da Lei 9.099/1995. Já no extremo oposto, a Constituição Federal exigiu tratamento mais rigoroso aos condenados por crimes hediondos e equiparados. O que restar entre esses extremos encaixa-se na criminalidade comum.
Regra constitucional
E aí estava o problema. O regime integralmente fechado foi declarado inconstitucional, e, consequentemente, inaplicável. Restava, pois, dispensar aos crimes hediondos e assemelhados o tratamento reservado aos crimes comuns, o que era inaceitável por contrariar evidentemente o espírito da Constituição Federal.20
Felizmente o legislador agiu com celeridade, e em 29 de março de 2007 entrou em vigor a Lei 11.464/2007, alterando a redação do art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, para estabelecer que a pena por crime hediondo ou equiparado será cumprida inicialmente em regime fechado. Desapareceu o regime integralmente fechado, entrando em seu lugar o regime inicialmente fechado, é dizer, a pena privativa de liberdade começa obrigatoriamente no regime fechado, mas é possível a progressão ao semiaberto e posteriormente ao aberto.
E, em seguida, dispôs o seu § 2.º que a progressão dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. O requisito objetivo, de natureza temporal, é diferente e mais severo do que o previsto na Lei de Execução Penal, em atenção à sistemática instituída pela Constituição Federal. Não dispensa, todavia, o requisito subjetivo (mérito do condenado).
Importante destacar, entretanto, que essa nova regra, aparentemente benéfica ao condenado, foi considerada mais gravosa pela jurisprudência. Nada obstante a decisão do Supremo Tribunal Federal tenha sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, com eficácia inter partes, é pacífico atualmente o entendimento de que a progressão com 2/5 ou 3/5 da pena tem aplicação unicamente aos crimes hediondos ou equiparados cometidos a partir do dia 29 de março de 2007, data da entrada em vigor da Lei 11.464/2007. Para os delitos anteriores a progressão obedece ao requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena, com fulcro no art. 112, caput, da Lei de Execução Penal.
Justifica-se essa posição com o seguinte raciocínio: o art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, em sua redação original, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, como não havia outra regra para disciplinar a progressão, os crimes anteriores à vigência da Lei 11.464/2007 seguem a sistemática da Lei de Execução Penal, bastando o cumprimento de 1/6 da pena e o mérito do condenado.
Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
Asseverou-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade do óbice à progressão de regime contido na redação original do § 1.º, do art. 2.º, da Lei 8.072/1990 impediria que esse dispositivo legal fosse utilizado como “parâmetro de comparação” para o exame da norma penal aplicável ao caso. Assim, afirmou-se que essa verificação deveria ocorrer a partir da apreciação das demais normas validamente existentes no ordenamento jurídico e que tiveram vigência desde a prática do fato pelo qual o paciente fora condenado, a saber: a LEP e a Lei 11.464/2007, que entrou em vigor posteriormente, em 29.03.2007. Aduziu-se, entretanto, que esta última, no ponto em que disciplinou a progressão de regime, estabeleceu lapsos temporais mais gravosos do que os anteriormente fixados na LEP, constituindo-se, pois, verdadeira novatio legis in pejus. Concluiu-se, nesse sentido, que se o fato ocorreu antes de 29.03.2007, como na espécie, incidem as regras previstas na LEP, exigindo-se para a progressão, o cumprimento de, ao menos, 1/6 da pena (LEP, art. 112).21
Com o propósito de afastar qualquer embate doutrinário ou jurisprudencial sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 26, cuja redação é a seguinte:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Igual raciocínio encontra-se estampado na Súmula 471 do Superior Tribunal de Justiça:
Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.
Em face dos requisitos temporais diversos – 2/5 ou 3/5 da pena para crimes hediondos ou equiparados e 1/6 da pena para crimes comuns –, a progressão de regime prisional em execução conjunta de penas impostas pela prática de crime hediondo (ou equiparado) e crime comum obedece a uma sistemática específica.
Para possibilitar a progressão, é preciso calcular, no tocante ao delito hediondo ou equiparado, os 2/5 para primários, ou 3/5 para reincidentes, para, somando-se ao restante da pena imposta, aferir se já foi cumprido 1/6 do total. A conta é simples: deve ter sido cumprido 2/5 (primário) ou 3/5 (reincidente) no tocante ao crime hediondo ou equiparado, e 1/6 do total da pena, relativamente ao delito comum. Exemplo: “A”, primário, foi condenado a 12 (doze) anos de reclusão por um homicídio qualificado (hediondo) e a mais 6 (seis) anos por um roubo, totalizando a pena de 18 (dezoito) anos. Depois de 5 (cinco) anos de prisão, pleiteia a progressão, que será possível se comprovado o mérito, pois terá cumprido mais de 2/5 da pena do crime hediondo e mais de 1/6 da pena total.
A superveniência de condenação criminal impede a progressão de regime prisional, ainda que já deferida pelo juízo da execução, quando a nova pena tiver que ser cumprida em regime mais rigoroso. Exemplificativamente, se ao condenado já havia sido concedida a transferência para o regime semiaberto, mas surgiu nova pena a ser cumprida no regime fechado, estará inviabilizada a progressão. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
A unificação de penas decorrente de condenação transitada em julgado, durante o cumprimento de reprimenda atinente a outro crime, altera a data-base para a obtenção de benefícios executórios e progressão de regime, a qual passa a ser contada a partir da soma da nova condenação e tem por parâmetro o restante de pena a ser cumprido.22
O pedido de progressão é endereçado ao juízo da vara das execuções penais. E, consoante o art. 112, § 1.º, da Lei de Execução Penal, “a decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor”.
Mas a questão a ser enfrentada é a seguinte: Se a progressão depende, além do cumprimento de determinado percentual da pena, também do mérito do condenado, esse procedimento é suficiente para a comprovação do requisito subjetivo?
De acordo com o art. 112, caput, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei 10.792/2003, o mérito é constatado pelo diretor do estabelecimento. Sua prova é feita, portanto, por simples atestado de boa conduta carcerária, emitido pelo diretor do estabelecimento prisional.
Essa alteração legislativa é, porém, alvo de diversas críticas. Vejamos.
A Lei 10.792/2003, em vigor desde o dia 2 de dezembro de 2003, foi editada com o propósito de aperfeiçoar a execução penal, mediante a criação do Regime Disciplinar Diferenciado para combater o crime organizado e tolher sua atuação no interior dos estabelecimentos prisionais, bem como para restringir a participação da Comissão Técnica de Classificação na progressão de regimes. Essa última parte é a que ora nos interessa.
De fato, antes da entrada em vigor da nova lei, estabelecia o art. 112, parágrafo único, da Lei de Execução Penal: “A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário”. E o art. 6.º da LEP atribui à Comissão Técnica de Classificação a tarefa de elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.
Nítida, portanto, a diferença: antes da entrada em vigor da Lei 10.792/2003, exigia-se a elaboração de parecer da Comissão Técnica de Classificação, e, quando necessário, exame criminológico para a demonstração do mérito. Agora, basta a comprovação do mérito pelo diretor do estabelecimento, e decisão motivada do juiz da execução depois da manifestação do Ministério Público e do defensor.
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PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL |
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Antes da Lei 10.792/2003 |
Após a Lei 10.792/2003 |
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Prova do mérito dependia de parecer da Comissão Técnica de Classificação, e, quando necessário, de exame criminológico. Posteriormente, manifestavam-se o Ministério Público e o defensor. |
Prova do mérito é feita pelo diretor do estabelecimento prisional. Em seguida manifestam-se o Ministério Público e o defensor. |
O Ministério Público deve necessariamente manifestar-se acerca da progressão, sob pena de nulidade, por ser sua função a fiscalização da execução da pena.
A maior falha da Lei 10.792/2003 foi transferir a prova do mérito ao diretor do estabelecimento prisional, pois em diversas ocasiões, especialmente em crimes de elevada gravidade, o atestado de boa conduta carcerária é insuficiente para assegurar o preparo do condenado para ingressar em regime mais brando.
Por esse motivo, firmou-se a jurisprudência no sentido de que, nada obstante a atual redação do art. 112, § 1.º, da Lei de Execução Penal, com a redação conferida pela Lei 10.792/2003, não mais reclame o exame criminológico para a progressão, pode ser ele realizado por determinação judicial, quando for considerado necessário pelo magistrado em razão das peculiaridades do caso concreto. Confira-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
Entendeu-se que o aludido art. 112 da LEP, em sua nova redação, admite a realização facultativa do exame criminológico, desde que fundamentada e quando necessária à avaliação do condenado e de seu mérito para a promoção a regime mais brando. Ressaltou-se, ainda, que esse exame pode ser contestado, nos termos do § 1.º do próprio art. 112, o qual prevê a instauração de contraditório sumário. A partir da interpretação sistemática do ordenamento (CP, art. 33, § 2.º e LEP, art. 8.º), conclui-se que a citada alteração não objetivou a supressão do exame criminológico para fins de progressão do regime, mas, ao contrário, introduziu critérios norteadores à decisão do juiz para dar concreção ao princípio da individualização da pena.23
É também o entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça:
Para a concessão do benefício da progressão de regime, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário) nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 10.792/2003. Pode o magistrado, excepcionalmente, determinar a realização do exame criminológico diante das peculiaridades da causa, desde que o faça em decisão concretamente fundamentada. Dessa forma, muito embora a nova redação do art. 112 da LEP não mais exija o exame criminológico, ele pode ser realizado se o juízo da execução, diante das peculiaridades da causa, assim o entender, servindo de base para o deferimento ou indeferimento do pedido.24
Esse, portanto, é o entendimento amplamente dominante: embora o art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 10.792/2003, não exija mais o exame criminológico, essa providência pode ser determinada pelo juízo, em decisão fundamentada. É necessário, todavia, que as peculiaridades do caso concreto indiquem a pertinência dessa medida para a comprovação do mérito. Para espancar qualquer controvérsia, foi editada pelo Superior Tribunal de Justiça a Súmula 439: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.25
Se for realizado o exame criminológico, porém, a sua conclusão não vincula o juízo da execução, que pode livremente decidir em sentido contrário, desde que fundamentadamente. É o que se extrai, relativamente às perícias em geral, da simples leitura do art. 182 do Código de Processo Penal: “O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”.26
Mas se presentes os requisitos objetivo e subjetivo elencados pelo art. 112, caput, da Lei de Execução Penal, a mera existência de inquérito policial instaurado para apurar eventual infração penal praticada pelo condenado não impede a progressão de regime prisional.
A contagem do tempo para progressão de regime prisional é zerada se o preso comete falta grave, ou seja, deve reiniciar-se novo prazo para a contagem do benefício da progressão do regime prisional, uma vez que exclui o mérito legalmente exigido para a passagem ao regime mais brando.27
Destarte, o condenado precisa cumprir no mínimo mais 1/6 (crime comum) ou ao menos mais 2/5 ou 3/5 da pena imposta (crime hediondo ou equiparado, dependendo da condição de primário ou de reincidente), iniciando-se o prazo a partir da falta grave, pois seu cometimento interrompe o prazo anterior. Nessa linha de raciocínio encontra-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.28
Contudo, a contagem do novo período aquisitivo do requisito objetivo (quantidade da pena a ser cumprida) deverá, como já afirmado, iniciar-se na data do cometimento da última falta grave e incidir sobre o remanescente da pena, e não sobre a totalidade dela.29
Em face da necessidade de produção de provas para aferição do requisito subjetivo (mérito do condenado), não é possível postular a progressão de regime prisional por meio da via célere e estreita do habeas corpus.
Não é possível a progressão, por ausência do requisito subjetivo (mérito), quando existentes fundadas suspeitas, consubstanciadas em relato da autoridade policial dando conta que o condenado comanda organização criminosa do interior do estabelecimento penal.30
Para o Supremo Tribunal Federal, é possível a progressão de regime prisional para cumprimento de pena privativa de liberdade imposta a estrangeiro que responde a processo de expulsão do território nacional. Em face da relevância do tema, é válido conferir os principais trechos do julgado:
Observou-se, inicialmente, que a questão estaria em saber se seria, ou não, admissível a progressão de regime para réus estrangeiros não residentes no país e que tal indagação remeteria logo ao disposto no art. 5.º, caput, da CF (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”), nos termos seguintes:
Ressaltou-se que, em princípio, pareceria que a norma excluiria de sua tutela os estrangeiros não residentes no país, porém, numa análise mais detida, esta não seria a leitura mais adequada, sobretudo porque a garantia de inviolabilidade dos direitos fundamentais da pessoa humana não comportaria exceção baseada em qualificação subjetiva puramente circunstancial. Tampouco se compreenderia que, sem razão perceptível, o Estado deixasse de resguardar direitos inerentes à dignidade humana das pessoas as quais, embora estrangeiras e sem domicílio no país, se encontrariam sobre o império de sua soberania.
Registrou-se que, superada essa objeção, ficaria por perquirir se a hipótese apresentaria alguma outra causa legitimante da quebra de tratamento isonômico entre brasileiros e estrangeiros quanto ao estatuto normativo da execução da pena, designadamente se haveria motivos idôneos para a vedação geral de progressão de regime a estrangeiros. (...) Concluiu-se não ser lícito cogitar de proibição genérica de progressão de regime a nenhuma pessoa pelo só fato de ser estrangeira, em particular à vista da cláusula constitucional que impõe a individualização da pena.
Em seguida, passou-se à análise dos fatores específicos que vedariam a progressão: a) impossibilidade de residência fixa; b) impossibilidade de obter ocupação lícita; c) pendência de procedimento de expulsão.
No tocante à necessidade de residência fixa, aduziu-se que não haveria por onde inferir, necessariamente, dessa condição circunstancial, que a paciente não pudesse providenciar residência para se estabelecer até o fim do cumprimento da pena, durante cujo período seria contra os princípios não lhe garantir tal oportunidade. Ademais, a Lei de Execução Penal – LEP estatui no art. 95 que “em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado”.
No que diz respeito à necessidade de ocupação lícita, sustentou-se ser mister estimar de maneira objetiva se estaria presente, ou não, eventual impedimento à progressão. Frisou-se que o art. 114, I, da LEP estabelece que somente ingressará no regime aberto o condenado que “estiver trabalhando ou comprovar possibilidade de fazê-lo imediatamente” e que – ainda que o texto possa sugerir que seria obrigatória a condição de trabalho – não se exauriria aí o alcance da norma. Com relação à sua primeira cláusula – a de que o condenado esteja trabalhando – consignou-se que não se aplicaria à situação, até porque a lei fora idealizada como um sistema, em que ao regime semiaberto deve seguir-se o regime aberto. No caso, salientou-se que, tendo em vista as deficiências do próprio Estado, se estaria a cogitar de progressão direta do regime fechado ao aberto, donde seria impertinente toda a referência à condição de a condenada já estar trabalhando. Entendeu-se que a mesma consequência tirar-se-ia, mutatis mutandis, à segunda locução, concernente à exigência de se comprovar a possibilidade imediata de trabalhar, dado que, estando a condenada encarcerada, sobretudo quando estrangeira, não manteria contato com o mundo exterior que lhe permitisse obter propostas imediatas de emprego. Acrescentou-se que, nos termos do art. 115, caput, da LEP, pode o juiz estabelecer outras condições que reputar necessárias, sendo que o mais curial seria fixar o magistrado, conforme lhe faculta a lei, prazos e condições para que, já estando em regime aberto, o condenado demonstre o cumprimento do requisito exigido, sob pena de regressão. Salientou-se que, na espécie, a paciente provara ser apta para o trabalho, pois remira dias em virtude de atividade laborativa no presídio.
Refutou-se, também, a tese de que o estrangeiro estaria proibido de encontrar trabalho, à luz do art. 98 do Estatuto do Estrangeiro, invocado pelo juízo de primeiro grau para negar o pedido (“Ao estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista, de trânsito ou temporário de que o art. 13, item IV, bem como os dependentes de titulares de quaisquer vistos temporários é vedado o exercício de atividade remunerada. Ao titular de visto temporário de que trata o art. 13, item VI, é vedado o exercício de atividade remunerada por fonte brasileira.”). Entendeu-se que este dispositivo não traria proibição alguma de trabalho remunerado ao condenado estrangeiro, haja vista que sua situação não se subsumiria a nenhuma dessas hipóteses normativas, senão apenas pela força inexorável de sentença que é o título que lhe justifica e impõe a permanência no território nacional – e que seria desse mesmo título jurídico que lhe adviria a obrigação de trabalhar como uma das condições de cumprimento da pena. Enfatizou-se não se estar com isso professando que o estrangeiro não deva se submeter às limitações constantes do seu estatuto, senão apenas que a ele, de certo, não se lhe aplica a proibição de obter trabalho remunerado.
Repeliu-se, por fim, o óbice concernente à pendência de procedimento de expulsão. Em primeiro lugar, porque seria do Poder Executivo a prerrogativa de decidir o momento em que – por conveniência do interesse nacional – a expulsão deveria efetivar-se, independentemente da existência de processo ou condenação (Estatuto do Estrangeiro, art. 67), de modo que, se não o fizera até agora, seria porque reputara adequado que o cumprimento da pena ocorresse integralmente em território nacional – e, julgando assim, não poderia subtrair ao condenado estrangeiro nenhum de seus direitos constitucionais, que abrangem o da individualização da pena.
Ademais, asseverou-se que, entre nós, qualquer pessoa tem direito à progressão de regime nos termos do art. 112 da LEP, e que, desta forma, a só condição de estrangeiro não lhe retiraria a possibilidade de reinserção na sociedade. Em segundo lugar, salientou-se que o próprio Poder Executivo previra a possibilidade de cumprimento de pena em regime mais benéfico, consoante disposto no Decreto 98.961/90 – que trata da expulsão de estrangeiro condenado por tráfico de entorpecentes (“Art. 4.º. Nos casos em que o juízo de execução conceder ao estrangeiro de que trata este decreto regime penal mais benigno do que aquele fixado na decisão condenatória, caberá ao Ministério da Justiça requerer ao Ministério Público providencias para que seja restabelecida a autoridade da sentença transitada em julgado.”). Não obstante sua redação pouco técnica, assinalou-se que da norma resultaria clara a possibilidade de concessão de regime mais benéfico e – se o entender inadmissível ou impróprio – o Ministério da Justiça pode requerer ao Parquet que lhe restabeleça a regressão, não havendo, pois, proibição teórica, ou a priori.31
Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
É cediço que este Superior Tribunal tem admitido ao estrangeiro condenado em situação irregular a progressão ao regime semiaberto. Justificam-se tais decisões porque o art. 114 da Lei de Execução Penal somente exige que o condenado esteja trabalhando ou possa trabalhar para a inserção no regime aberto, além de que o princípio constitucional da igualdade estabelece que os estrangeiros gozam dos mesmos direitos individuais que os brasileiros, entre os quais, do direito de individualização da pena.32
O benefício da progressão de regime prisional é aplicável aos militares, independentemente do local de cumprimento da pena privativa de liberdade. Cuida-se, na verdade, de manifestação do princípio da individualização da pena, direito fundamental assegurado a todas as pessoas pelo art. 5.º, XLVI, da Constituição Federal, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
Em conclusão, a 2.ª Turma deferiu, em parte, habeas corpus para assegurar a militar progressão de regime para o semiaberto, em igualdade de condições com os civis. (...) Aduziu-se que o princípio ou a garantia da individualização da pena seria um direito fundamental, uma situação jurídica subjetiva do indivíduo, militar ou civil, e que, ante a omissão ou falta de previsão da lei castrense, seriam aplicáveis a LEP e o CP, que conjugadamente dispõem à saciedade sobre o regime de progressão de pena.33
Na hipótese de colaboração premiada posterior à sentença condenatória com trânsito em julgado, o art. 4.º, § 5.º, da Lei 12.850/2013 – Lei do Crime Organizado autoriza a progressão de regime prisional mesmo se ausente o requisito objetivo, ou seja, ainda que o condenado não tenha efetuado o cumprimento de parte da pena legalmente exigido (1/6 para os crimes em geral, ou então 2/5 ou 3/5 na hipótese de crimes hediondos ou equiparados).
O requisito subjetivo, consistente no mérito do condenado, não é dispensado, embora muitas vezes esta circunstância reste evidenciada pela própria colaboração.
É a transferência do condenado para regime prisional mais severo do que aquele em que se encontra. É o que se dá, exemplificativamente, quando o preso estava no regime semiaberto e é removido para o regime fechado.
As hipóteses em que se autoriza a regressão constam do art. 118, I e II, e § 1.º, da Lei de Execução Penal. Passemos à análise de cada uma delas.
a) Prática de fato definido como crime doloso ou falta grave: art. 118, I
A relação de faltas graves inerentes à pena privativa de liberdade está prevista no art. 50, caput, da Lei de Execução Penal, em rol taxativo, incompatível com a interpretação extensiva:34
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II – fugir;35
III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV – provocar acidente de trabalho;
V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei;36
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.37
Praticada a falta grave, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme o regulamento do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, nele inserida a prévia oitiva do condenado.38 E será motivada a decisão do responsável pelo local em que é cumprida a pena (LEP, arts. 59 e 118, § 2.º).
Mas já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que não existe qualquer irregularidade em determinar a regressão provisória do apenado foragido (falta grave), independentemente da oitiva prévia, uma vez que a fuga impede o procedimento legalmente previsto.39
No que concerne ao crime doloso, basta a sua prática para autorizar-se a regressão, não se reclamando a existência de condenação definitiva. É a jurisprudência consagrada no Supremo Tribunal Federal.40 Aliás, a prática de crime doloso constitui, por si só, falta grave (LEP, art. 52, caput). E, em respeito à ampla defesa constitucionalmente assegurada, deve ser ouvido o condenado previamente à decisão judicial (LEP, art. 118, § 2.º).
Nessas duas hipóteses – prática de fato definida como crime doloso e falta grave –, exige-se a instauração de procedimento administrativo disciplinar, a ser acompanhado por defensor, para aferir a necessidade de regressão do condenado para regime prisional mais gravoso, em homenagem aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5.º, LIV e LV). Com efeito, não incide a Súmula Vinculante 5 do Supremo Tribunal Federal, aplicável somente aos procedimentos de natureza extrapenal. Como já se decidiu:
Asseverou-se que, não obstante a aprovação do texto da Súmula Vinculante 5 (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”), tal verbete seria aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir. Assim, neste caso, asseverou-se que o princípio do contraditório deve ser observado amplamente, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, impondo ser-lhe apresentada defesa, em obediência às regras específicas contidas na Lei de Execução Penal, no Código de Processo Penal e na Constituição.41
Em face da vedação de analogia in malam partem no Direito Penal, o cometimento de crime culposo ou de contravenção penal não permite a regressão de regime prisional.
b) Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime: art. 118, II
Esse dispositivo resulta do teor do art. 111, parágrafo único, da Lei de Execução Penal: “Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”. E, na esteira da orientação do Supremo Tribunal Federal: “A superveniência de nova condenação definitiva no curso da execução criminal altera a data-base para a concessão de benefícios futuros, sendo indiferente que o crime tenha ocorrido antes ou após o início do cumprimento da pena”.42
Imagine-se um réu que, condenado a 6 (seis) anos de reclusão, iniciou o cumprimento da pena no regime semiaberto, e logo em seguida a ele sobreveio, em razão de outro crime, condenação a nova pena, de 4 (quatro) anos de reclusão. Em face do total da pena resultante da soma (10 anos), será obrigatória a regressão para o regime fechado.
Nessa situação a regressão independe da prévia oitiva do condenado, pois nada de útil poderia ele apresentar em sua defesa. Com efeito, já foi condenado por sentença transitada em julgado, fruto de ação penal em que se respeitou o devido processo legal e lhe foram asseguradas a ampla defesa e o contraditório. Não poderia agora, pois, alterar a coisa julgada.
c) O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta: art. 118, § 1.º
Extrai-se rapidamente uma importante conclusão: os incisos I e II do art. 118 da Lei de Execução Penal são aplicáveis às penas privativas de liberdade cumpridas em qualquer regime (fechado, semiaberto ou aberto), enquanto o seu § 1.º tem incidência exclusivamente ao regime aberto.
Em primeiro lugar, é possível a regressão quando o condenado frustrar os fins da execução. O condenado assume conduta indicativa de sua incompatibilidade com o regime aberto, calcado na autodisciplina e no senso de responsabilidade (CP, art. 36, caput). Exemplo: condenado que abandona injustificadamente seu trabalho.
Permite-se, ainda, a regressão quando o condenado não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. Essa hipótese somente é possível quando foi aplicada pena pecuniária simultaneamente com a pena privativa de liberdade. É imprescindível comprovar a solvência do condenado, compreendida como a capacidade para quitar de uma só vez ou mediante parcelas a pena de multa, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família (CP, art. 50, § 2.º).
Existem, entretanto, vozes que alegam ter sido revogada tacitamente essa parte do dispositivo pela Lei 9.268/1996, que, ao alterar o art. 51 do Código Penal, vedou a conversão da pena de multa para pena privativa de liberdade, motivo pelo qual a sua inadimplência também não poderia ensejar restrições à liberdade do condenado. Em qualquer desses casos, exige-se previamente à regressão a oitiva do condenado (LEP, art. 118, § 2.º).
É possível a regressão “por saltos”, isto é, a passagem direta do regime aberto para o fechado, uma vez que o art. 118, caput, da Lei de Execução Penal refere-se à “transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos”.
A sentença condenatória, no âmbito penal, transita em julgado com a cláusula rebus sic stantibus. Logo, a mudança da situação de fato no curso da execução, comparativamente ao substrato fático existente no início, impõe ao juiz da execução a adoção de medidas necessárias, de modo a adaptar a decisão à nova realidade.
Entende-se, portanto, que nos termos do art. 33, caput, do Código Penal (“A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”), se em matéria de condenação e execução da pena de detenção revela-se possível a regressão para o regime fechado, esse raciocínio com maior razão deve ser seguido nas hipóteses de condenação e execução de pena de reclusão.
Dessa forma, a regra do art. 118, I, da Lei de Execução Penal (“A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave”), não é obstáculo à alteração do regime de cumprimento de pena privativa de liberdade para regime mais gravoso do que aquele fixado na sentença condenatória, desde que verificado algum dos pressupostos lá previstos.43
Nada obstante a omissão legislativa acerca do assunto, desponta como possível a regressão cautelar, isto é, a suspensão judicial do regime semiaberto ou aberto até que, em obediência ao art. 118, § 2.º, da Lei de Execução Penal, o condenado seja ouvido e possa defender-se acerca do descumprimento das condições do regime. Como destaca Guilherme de Souza Nucci:
A suspensão cautelar implica determinar o seu recolhimento ao regime fechado, onde, aliás, já poderia estar, caso tenha sido, por exemplo, autuado em flagrante pela prática de um crime. Se convincentes os argumentos dados pelo sentenciado, o juiz restabelecerá o regime anterior; caso contrário, confirmará a regressão definitiva.44
É o instituto que permite ao condenado à pena privativa de liberdade e que se encontra preso cautelarmente pleitear a progressão de regime prisional e outros benefícios antes do trânsito em julgado da decisão judicial proferida em seu desfavor.
Essa situação desponta como possível quando o réu, preso provisoriamente e condenado pelo juízo natural, aguarda o julgamento do recurso pelo tribunal competente.
A execução provisória tem como pressuposto inafastável o trânsito em julgado para a acusação em relação à pena aplicada.45 Com efeito, pode ocorrer de o Ministério Público ou o querelante ter interposto recurso contra parte da sentença condenatória, diversa da pena imposta (regime prisional, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou concessão de sursis etc.). É cabível também quando a pena tiver sido fixada no patamar máximo legalmente previsto.
Na linha de raciocínio do Supremo Tribunal Federal:
Incide, no caso, a jurisprudência prevalecente neste Supremo Tribunal, que não admite – enquanto pendente de julgamento a apelação interposta pelo Ministério Público com a finalidade de agravar a pena do réu – a progressão de regime prisional sem o cumprimento do lapso temporal necessário, segundo a pena atribuída em abstrato ao crime ou o máximo que se poderia alcançar se eventualmente provido o recurso da acusação.46
Nesses casos, a pena determinada na decisão contra a qual a defesa recorreu não poderá ser aumentada, seja em face da proibição da reformatio in pejus (CPP, art. 617), seja pelo fato de já ter sido aplicada no limite máximo cominado em abstrato. Portanto, a situação do réu não poderá ser agravada no julgamento do recurso: será ele favorecido ou, na pior das hipóteses, sua posição processual ficará como já estava.
Vejamos um exemplo: “A” foi preso em flagrante pela prática de roubo com emprego de arma (CP, art. 157, § 2.º, I), e nessa situação permaneceu durante a ação penal. Depois de um ano foi proferida sentença, resultando em sua condenação à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. O Ministério Público, intimado da sentença, não recorreu, enquanto a defesa interpôs apelação postulando a absolvição. Anote-se: “A” já está preso há um ano, isto é, já cumpriu 1/6 da pena imposta (CP, art. 42). Presente, portanto, o requisito objetivo da progressão. Se comprovado o seu mérito, poderá progredir desde já para o regime semiaberto, sendo desnecessário aguardar, para essa finalidade, o trânsito em julgado da condenação.
Por outro lado, se a acusação tiver recorrido, postulando a majoração da reprimenda, será inviável a execução provisória, pois a pena poderá ser aumentada no julgamento do seu recurso.
Prevalece também no Supremo Tribunal Federal o entendimento de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo.47
Esse instituto é extremamente favorável ao réu, pois, ressalte-se, se for absolvido em grau recursal, não terá sofrido prejuízo algum. Pelo contrário, uma vez que já estará no regime semiaberto, ou quiçá no aberto, ao passo que, para os que refutam a execução provisória, teria ele aguardado o deslinde do recurso em posição mais gravosa no tocante à privação de sua liberdade. E, se for negado provimento ao recurso, já terá deixado para trás a parte mais severa do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Aqueles que não admitem a execução provisória, buscam amparo no princípio da presunção de não culpabilidade (CF, art. 5.º, LVII), alegando que se o acusado deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não se poderia executar previamente a pena.48 Essa posição, entretanto, é contraditória e insustentável, pois utiliza um direito fundamental justamente para prejudicar o réu, e não para protegê-lo da atuação estatal.
Competente para a execução provisória é o juízo da execução, como se extrai dos arts. 2.º e seu parágrafo único, 65 e 66, da Lei de Execução Penal. Destarte, após a condenação, e desde que presente o trânsito em julgado para a acusação, ou se a pena tiver sido fixada no máximo legal, o juiz da ação penal expede guia de recolhimento provisório, encaminhando-a à vara das execuções penais.
Além da doutrina e da jurisprudência, que atualmente posicionam-se, majoritariamente, em direção favorável à execução provisória, o ordenamento jurídico também lhe fornece suficiente embasamento. Vejamos.
O art. 2.º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal dispõe serem as suas disposições aplicáveis ao preso provisório. E, nesse sentido, uma das regras da LEP é a progressão. Se é aplicável ao preso provisório a figura da progressão, desponta como correto falar-se em execução provisória.
No Estado de São Paulo, o Provimento 653/1999, do Conselho Superior da Magistratura estatui ser dever do magistrado expedir, após a condenação, guia de recolhimento provisório, determinando a sua remessa ao juízo das execuções penais competente para a execução provisória.
Além disso, no dia 9 de outubro de 2003 foi elaborada a Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.
Se não bastasse, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 19, de 29 de agosto de 2006, com a finalidade de regulamentar a execução provisória. E no seu art. 1.º, com a redação alterada pela Resolução 57, de 24 de junho de 2008, preceitua que “a guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatório, ressalvada a hipótese de possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo por parte do Ministério Público, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal”.
Verifica-se, portanto, que essa resolução encerrou duas polêmicas. A primeira, relativa à admissibilidade da execução provisória, e a segunda, atinente ao juízo da execução como competente para decidir todas as questões a ela inerentes.
O início da execução provisória da pena somente é possível quando o agente se encontra preso cautelarmente. Se estiver em liberdade, esse instituto não pode ser utilizado, por afrontar o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
A Turma concedeu a ordem de habeas corpus ao entendimento de que a execução provisória da pena privativa de liberdade, em princípio, é vedada sob pena de pôr em xeque a presunção de inocência. Assim, na hipótese, se o processo ainda não alcançou termo, pois foi interposto agravo de instrumento contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, não havendo qualquer alteração processual a revelar necessidade de encarceramento cautelar, reconheceu-se que não se afigura plausível a privação da liberdade da paciente.49
O Supremo Tribunal Federal não admite a execução provisória de penas restritivas de direitos, pois o início do cumprimento dessas espécies de pena somente pode ocorrer com o trânsito em julgado da condenação.50 O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em sentido diverso, isto é, favoravelmente à execução provisória das penas restritivas de direitos.51
Não é impeditiva da execução provisória a circunstância de ter sido o acusado recolhido em prisão especial durante a prisão provisória. Como estatui a Súmula 717 do Supremo Tribunal Federal: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.
A Lei de Execução Penal, ao disciplinar a execução das penas privativas de liberdade, prevê as autorizações de saída do estabelecimento prisional, consistentes em benefícios aplicáveis aos condenados inseridos nos regimes fechado ou semiaberto.52 Dividem-se em permissão de saída, com fulcro na dignidade do condenado, e saída temporária, endereçada à reinserção social do preso.
Nos termos do art. 120 da Lei de Execução Penal, cuida-se de benefício destinado aos condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto, e também aos presos provisórios. A saída do estabelecimento se dará sempre mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos: I – falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; e II – necessidade de tratamento médico, nos casos em que o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária.
A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso (LEP, art. 120, parágrafo único). É possível a sua concessão pelo juízo da execução, se o pedido for recusado injustificadamente pela autoridade administrativa.
É cabível aos condenados que cumprem pena em regime semiaberto, para saída do estabelecimento penal sem vigilância direta, nos seguintes casos: I – visita à família; II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução; e III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social (LEP, art. 122).53 E, nos termos do art. 122, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, com a redação conferida pela Lei 12.258/2010, “a ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução”.
O benefício da saída temporária não pode ser aplicado ao preso provisório por dois motivos: não é condenado, nem cumpre pena privativa de liberdade em regime semiaberto.
Será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos cumulativos: I – comportamento adequado; II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente; e III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (LEP, art. 123).54
No tocante ao percentual de cumprimento da pena (1/6 ou 1/4), o período já descontado no regime fechado – se era o regime inicial da pena privativa de liberdade –, será computado para fins de saída temporária. É o que estabelece a Súmula 40 do Superior Tribunal de Justiça: “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”.
A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano. E, quando se tratar de frequência a curso supletivo ou profissionalizante, de instrução de nível médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes (LEP, art. 124, § 2.º). Nos demais casos – visita à família e participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social –, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra (LEP, art. 124, § 3.º).
E, como estatui o art. 124, § 1.º, da Lei de Execução Penal: “Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado: I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; II – recolhimento à residência visitada, no período noturno; e III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres”.
O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Se revogado, a recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado (LEP, art. 125 e parágrafo único).
O art. 146-B, II, da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal – autorizou o juiz a definir a fiscalização do condenado mediante a monitoração eletrônica quando autorizar a saída temporária no regime semiaberto. Trata-se de recurso excepcional, não podendo ser utilizado como regra. O juiz deverá fundamentar sua decisão, e baseá-la sobretudo em questões de necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, pois a regra é a saída temporária sem vigilância direta (LEP, art. 122, caput).
Nesse caso, o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I – receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II – abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça (LEP, art. 146-C, I e II).
A violação comprovada de tais deveres poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: (a) a regressão do regime; (b) a revogação da autorização de saída temporária; ou (c) advertência, por escrito, se o juiz decidir não aplicar qualquer das sanções anteriores (LEP, art. 146-C, parágrafo único, I, II e VII). Exige-se, portanto, respeito à ampla defesa para imposição da sanção cabível.
A monitoração eletrônica poderá ser revogada quando se tornar desnecessária ou inadequada, ou se o condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante sua vigência ou cometer falta grave (LEP, art. 146-D), sem prejuízo, nessa última hipótese, da imposição das sanções disciplinares previstas no art. 53 da Lei de Execução Penal.
O Supremo Tribunal Federal admite as “saídas temporárias automatizadas” nas situações em que o benefício já foi concedido ao condenado, razão pela qual dispensa-se a repetição do procedimento, especialmente a manifestação do Ministério Público,55 para deferimento de nova saída temporária. Vale a pena conferir:
No caso, ante o caótico quadro penitenciário, a Corte local assentara a possibilidade de, após o exame do perfil do reeducando, conceder automaticamente aos encarcerados saídas temporárias, sem a necessidade de, em relação a cada um, acionar o Ministério Público e movimentar a máquina judiciária. Considerou-se que, uma vez observada a forma alusiva à saída temporária, gênero, manifestando-se os órgãos técnicos, o parquet e o Juízo da Vara de Execuções Criminais, as subsequentes mostrar-se-iam consectários legais, descabendo a burocratização a ponto de a cada uma delas — no máximo de 3 saídas temporárias — ter-se que formalizar novo processo, potencializando-se a forma pela forma. No ponto, enfatizou-se que a primeira decisão, não vindo o preso a cometer falta grave, respaldaria as saídas posteriores. Aduziu-se que se cuidaria de conferir interpretação teleológica à ordem jurídica em vigor, consentânea com a organicidade do Direito e com o princípio básico da República, a direcionar a preservação da dignidade do homem.56
De seu turno, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu em sentido contrário:
A Seção, por maioria, entendeu que deve ser afastada a concessão de saídas automatizadas, para que haja manifestação motivada do juízo da execução, com intervenção do Ministério Público, em cada saída temporária, ressalvando, nos termos do art. 124 da LEP, a legalidade da fixação do limite máximo de 35 dias por ano. Consignou-se, entre outros fundamentos, que a autorização das saídas temporárias é ato jurisdicional da competência do juízo das execuções penais, que deve ser motivada com a demonstração da conveniência de cada medida (art. 124 da LEP). Desse modo, é indevida a delegação do exame do pleito à autoridade penitenciária, impedindo o Parquet de se manifestar na concessão do benefício e, ainda, de exercer a sua função fiscalizadora no tocante à ocorrência de excesso, abuso ou mesmo de irregularidade na execução da medida. Ademais, frisou-se que a concessão de um maior número de saídas temporárias de menor duração, uma vez respeitado o limite de dias imposto na LEP, alcança o objetivo de reintegrar gradualmente o condenado à sociedade em atenção ao princípio da ressocialização.57
O local adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado é a Penitenciária (LEP, art. 87).
Pelo sistema legislativo, o condenado deve ser alojado em cela individual, que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Cada unidade celular depende dos seguintes requisitos básicos: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; e b) área mínima de seis metros quadrados (LEP, art. 88).
A Penitenciária de homens será construída em local afastado do centro urbano, à distância que não restrinja a visitação (LEP, art. 90).
Embora na realidade ocorra fenômeno diverso, a Cadeia Pública destina-se exclusivamente ao recolhimento de presos provisórios (LEP, art. 102). Esta também é a determinação contida no art. 300, caput, do Código de Processo, com a redação determinada pela Lei 12.403/2011: “As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal”.
No início do cumprimento da pena o condenado será obrigatoriamente submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução (CP, art. 34, caput, e LEP, art. 8.º, caput). Esse exame é realizado pela Comissão Técnica de Classificação, com vistas a definir o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado (LEP, art. 6.º).
O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. É o que se convencionou chamar de “período de silêncio”.58 O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (CP, art. 34, §§ 1.º e 2.º). Esse trabalho é obrigatório (LEP, art. 31, caput).
Ressalte-se que na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. Deverá ser limitado, tanto quanto possível, o artesanato sem expressão econômica, salvo nas regiões de turismo. Os maiores de 60 (sessenta) anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade, e os doentes ou deficientes físicos somente exercerão atividades apropriadas ao seu estado (LEP, art. 32 e §§ 1.º a 3.º).
É admissível o trabalho externo, desde que em serviços ou obras públicas (CP, art. 34, § 3.º). E, nos moldes do art. 36, caput, da Lei de Execução Penal, “o trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina”.
Devem ser observadas algumas regras quanto ao trabalho externo: a) o limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra; b) caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho; e c) a prestação de trabalho a entidade privada depende do consentimento expresso do preso (LEP, art. 36, §§ 1.º a 3.º).
Além disso, a prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena. E será revogada a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou faltar com aptidão, disciplina ou responsabilidade (LEP, art. 37, caput e parágrafo único).
É admissível o trabalho externo do condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, pois não há restrições legais. Logo, por cumprir parte da pena em regime fechado, aplicam-se as regras a ele inerentes. Deve ser tomada, porém, redobrada cautela no tocante à vigilância.59
A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis), nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados. Aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal poderá ser atribuído horário especial de trabalho (LEP, art. 33).
O preso que desempenha atividade laborativa tem direito à remuneração, que não pode ser inferior a 3/4 do salário-mínimo (CP, art. 39, e LEP, art. 29, caput). Assiste-lhe, ainda, direito aos benefícios da Previdência Social (CP, art. 39, e LEP, art. 41, III).
A recusa injustificada do preso à execução do trabalho caracteriza falta grave (LEP, art. 50, IV, c/c o art. 39, V), acarretando na impossibilidade de obter a progressão de regime prisional ou o livramento condicional. Entretanto, o trabalho não é obrigatório ao preso provisório e ao preso político (LEP, arts. 31, parágrafo único, e 200).
No tocante às contravenções penais, o trabalho é facultativo se a pena de prisão simples aplicada não exceder a 15 (quinze) dias (Decreto-lei 3.688/1941 – LCP, art. 6.º, § 2.º).
O condenado à pena privativa de liberdade não tem o direito de cumpri-la na sua comarca, até porque nela não existe, obrigatoriamente, estabelecimento prisional.60 Com efeito, é preferível que a pessoa processada ou condenada fique custodiada em presídio no local em que reside, inclusive para facilitar o exercício de seu direito à assistência familiar e promover sua ressocialização. Mas, se sua permanência em presídio local evidencia-se impraticável ou inconveniente por qualquer motivo, tal como em razão da periculosidade do agente e de suas desavenças com os demais detentos, é mister pôr em ressalto a preponderância ao interesse social da segurança e da própria eficácia da segregação individual.61
Em regra, a execução da pena deve ocorrer na mesma comarca em que se consumou o crime. Entretanto, o art. 86 da Lei de Execução Penal admite exceções a essa regra, ou seja, a transferência de condenado para sistema penitenciário de outra unidade federativa em estabelecimento local ou da União, desde que fundamentada a decisão pelo juiz por motivação idônea e válida para justificá-la.
Destarte, ainda que seus parentes e as pessoas do seu convívio social residam em outra comarca ou mesmo em outro Estado, o condenado não tem direito à remoção do estabelecimento prisional quando preso em local diverso, especialmente quando ligado a organizações criminosas, hipótese em que a supremacia do interesse público indica ser o Estado em que se deu a condenação o menos apropriado para cumprimento da pena.62
Destaque-se, ainda, que a União está autorizada a construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado (LEP, art. 86, § 1.º). E cabe ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa, definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos (LEP, art. 86, § 3.º).
A transferência de condenado para estabelecimento prisional da União depende de decisão prévia fundamentada da Justiça Federal, nos termos da Lei 11.671/2008. Nesse caso, encontrando-se o preso em estabelecimento prisional pertencente à União, “a execução das penas é da competência do juízo federal em que se encontram os apenados transferidos, ou seja, o juízo do lugar onde a pena está sendo cumprida, de acordo com o disposto no art. 1.º, § 1.º, da Res. n. 557/2007 do Conselho da Justiça Federal, que tem redação similar ao art. 4.º, § 1.º, da Lei n. 11.671/2008, o que está de acordo com o art. 66 da LEP”.63
Se comprovada uma situação de emergência, essa transferência prescinde da prévia oitiva do preso. Como destacado pelo Supremo Tribunal Federal:
A transferência de preso para presídio federal de segurança máxima sem a sua prévia oitiva, desde que fundamentada em fatos caracterizadores de situação emergencial, não configura ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana. Com base nesse entendimento, a 1.ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava a anulação de transferência de preso recolhido em penitenciária estadual para estabelecimento federal por suposta inobservância de requisitos legais. Aludiu-se ao que contido no § 6.º do art. 5.º da Lei 11.671/2008, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima e dá outras providências (“§ 6.º Havendo extrema necessidade, o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso e, após a instrução dos autos, na forma do § 2.º deste artigo, decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada”). Consignou-se a possibilidade de postergação da oitiva dos agentes envolvidos no processo de transferência, cuja formalidade estaria prevista no § 2.º do mesmo preceito [“Instruídos os autos do processo de transferência, serão ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa, bem com o Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, a quem é facultado indicar o estabelecimento penal mais adequado”]. Aduziu-se que, no caso, estariam demonstrados os fatos ensejadores da situação emergencial: a) rebeliões ocorridas em determinado período, com a morte de vários detentos; b) julgamento, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, do Brasil e do estado-membro em que localizada a penitenciária na qual inicialmente recluso o paciente; c) interdição do presídio; e d) periculosidade do paciente. Ressaltou-se, ademais, a inexistência de direito subjetivo do reeducando de cumprir a pena em penitenciária específica.64
A renovação do prazo de permanência do condenado em presídio federal de segurança máxima é possível, se persistirem os motivos que fundamentaram a sua transferência, ainda que não tenha ocorrido fato novo. Com efeito, a Lei n.º 11.671/2008 dispõe que o período de permanência é renovável excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, prescindindo de novos argumentos. Nessa hipótese, não cabe ao juízo federal discutir as razões do juízo estadual ao solicitar a transferência ou renovação do prazo em presídio federal, pois este é o único habilitado a declarar a excepcionalidade da medida.65
Finalmente, é legítima a transferência de presos em face do superpovoamento e de problemas estruturais no estabelecimento prisional, em atenção à dignidade da pessoa humana e ao princípio da humanidade da pena, bem como aos direitos dos presos expressamente assegurados no art. 5.º, XLIX, da Constituição Federal: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.66
O regime disciplinar diferenciado foi inserido no art. 52 da Lei de Execução Penal pela Lei 10.792/2003. É aplicável ao preso provisório e ao condenado, nacionais ou estrangeiros, e tem cabimento em três hipóteses:
1) com a prática de fato previsto como crime doloso, que constitui falta grave, desde que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sem prejuízo da sanção penal correspondente (LEP, art. 52, caput);
2) quando o preso apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (LEP, art. 52, § 1.º); e
3) quando existirem fundadas suspeitas de envolvimento ou participação do preso provisório ou condenado, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando67 (LEP, art. 52, § 2.º).
Suas características são as seguintes (LEP, art. 52, I a IV):
a) duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada;
b) recolhimento em cela individual;
c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de 2 (duas) horas; e
d) direito do preso de sair da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol.
A inserção do preso no regime disciplinar diferenciado depende de prévio e fundamentado despacho do juiz da execução competente, mediante requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa (exemplo: Secretário de Estado da Administração Penitenciária). A decisão judicial sobre a inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de 15 (quinze) dias (LEP, art. 54, e §§ 1.º e 2.º).
Destarte, para que haja a colocação do preso no regime disciplinar diferenciado (RDD), é necessário ocorrer ao menos uma das hipóteses previstas no art. 52 da Lei de Execução Penal (caput, § 1.º ou § 2.º). Ademais, a decisão judicial sobre a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado depende de requerimento minucioso do diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa. Deverá ser fundamentada pelo juiz das execuções criminais e determinada no processo de execução penal, bem como precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa.68
Nos termos do art. 60 da Lei de Execução Penal, a autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até 10 (dez) dias. Trata-se de medida antecedente à inclusão do preso no RDD, e esse período será abatido do total do período de inserção do preso no regime disciplinar diferenciado.
Como mencionado, o regime disciplinar diferenciado foi introduzido na Lei de Execução Penal pela Lei 10.792/2003, que ainda determina em seu art. 4.º que “os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádio-transmissores e outros meios”.
Ainda, o art. 3.º da Lei 10.792/2003, com o objetivo de combater cerradamente a criminalidade organizada, estatui que “os estabelecimentos penitenciários disporão de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública”.
O regime disciplinar diferenciado tem sido alvo de críticas, alegando-se sua inconstitucionalidade, notadamente por suposta violação à dignidade da pessoa humana e por se tratar de pena cruel. Essa posição tende a ser adotada em concursos públicos da Defensoria Pública, por ser mais favorável ao réu.
Entretanto, não nos parece seja esse o caminho correto. O regime é severo, rígido, eficaz ao combate do crime organizado, mas nunca desumano. Muito ao contrário, a determinação de isolamento em cela individual, antes de ofender, assegura a integridade física e moral do preso, evitando contra ele violências, ameaças, promiscuidade sexual e outros males que assolam o sistema penitenciário.
O tratamento legal mais rigoroso está em sintonia com a maior periculosidade social do seu destinatário. Quem busca destruir o Estado, criando governos paralelos tendentes ao controle da sociedade, deve ser enfrentado de modo mais contundente. Não se pode tratar de igual maneira um preso comum e um preso ligado a organizações criminosas. Além disso, o interesse público exige a proteção das pessoas de bem, mediante a efetiva segregação de indivíduos destemidos e incrédulos com a força dos poderes constituídos pelo Estado.
O preso não tem direito à fuga. O regime disciplinar diferenciado tem se mostrado seguro, sem rebeliões e sem evasões, e justamente por esse motivo se apregoa a sua justiça. A Constituição Federal assegura a todos o direito à segurança (art. 5.º, caput), e o legislador andou acertadamente ao instituir um regime capaz de efetivar esse direito inerente a todas as pessoas.
Embora longo, é válido citar julgado do Superior Tribunal de Justiça que, de modo exauriente, rebateu os argumentos da inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado:
Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o regime disciplinar diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. Legítima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da Lei de Execuções Penais, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – e, também, no meio social. (...) Assim, não há falar em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF), à proibição da submissão à tortura, a tratamento desumano e degradante (art. 5.º, III, da CF) e ao princípio da humanidade das penas (art. 5.º, XLVIII, da CF), na medida em que é certo que a inclusão no RDD agrava o cerceamento à liberdade de locomoção, já restrita pelas próprias circunstâncias em que se encontra o custodiado, contudo não representa, per si, a submissão do encarcerado a padecimentos físicos e psíquicos, impostos de modo vexatório, o que somente restaria caracterizado nas hipóteses em que houvesse, por exemplo, em celas insalubres, escuras ou sem ventilação. Ademais, o sistema penitenciário, em nome da ordem e da disciplina, bem como da regular execução das penas, há que se valer de medidas disciplinadoras, e o regime em questão atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sanção. Outrossim, a inclusão no RDD não traz qualquer mácula à coisa julgada ou ao princípio da segurança jurídica, como quer fazer crer o impetrante, uma vez que, transitada em julgado a sentença condenatória, surge entre o condenado e o Estado, na execução da pena, uma nova relação jurídica e, consoante consignado, o regime instituído pela Lei 10.792/2003 visa propiciar a manutenção da ordem interna dos presídios, não representando, portanto, uma quarta modalidade de regime de cumprimento de pena, em acréscimo àqueles previstos no Código Penal (art. 33 do CP). Pelo mesmo fundamento, a possibilidade de inclusão do preso provisório no RDD não representa qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência, tendo em vista que, nos termos do que estabelece o parágrafo único do art. 44 da Lei de Execução Penal, “estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade e o preso provisório”.69
A pena privativa de liberdade em regime prisional semiaberto deve ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (LEP, art. 91).
O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, com salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana. Além disso, as dependências coletivas devem ser dotadas dos seguintes requisitos básicos: a) seleção adequada dos presos; e b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena (LEP, art. 92, e parágrafo único).
De acordo com o art. 35, caput, do Código Penal, o exame criminológico, a exemplo do que ocorre no regime fechado, é obrigatório no início do cumprimento da pena no semiaberto. Prevalece, contudo, o entendimento de que esse exame é facultativo, nada obstante a posição contrária permita uma mais adequada individualização da pena, em face da regra prevista no art. 8.º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal (princípio da especialidade): “Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto” (destacamos).
O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno. É admissível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (CP, art. 35, §§ 1.º e 2.º). Assim como no regime fechado, o trabalho externo deve ser efetuado sob vigilância.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que deve ser observado o cumprimento da pena privativa de liberdade na forma prevista no título judicial. Configurada a impossibilidade do imediato cumprimento da sanção penal em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar por deficiência do Estado, não se pode manter o condenado preso em regime mais rigoroso do que o imposto na sentença condenatória.70
É necessário assegurar ao sentenciado o direito de permanecer em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, até que o Poder Público providencie vaga em estabelecimento apropriado. Para o Supremo Tribunal Federal, a ausência de vagas no regime semiaberto não implica a transmudação a ponto de alcançar a forma fechada. Assim, implicitamente, a consequência natural é a custódia em regime aberto ou, inexistente a casa de albergado, a prisão domiciliar.71
Deficiências estruturais do sistema penitenciário e a incapacidade do Estado de prover recursos materiais que viabilizem a implementação de determinações impostas pela Lei de Execução Penal, que constitui exclusiva obrigação do Poder Público, não podem frustrar o exercício, pelo condenado, de direitos subjetivos que lhe foram conferidos pelo ordenamento positivo, como o de começar, desde logo, quando assegurado por sentença penal já transitada em julgado, o cumprimento da pena em regime semiaberto.72
O cumprimento da pena obrigatoriamente há de ser efetuado em estabelecimento adequado. Por corolário, é impossível a execução da pena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto em cadeia pública.73
Se a sentença fixou o regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, mas a defesa apelou, o réu deve aguardar em liberdade o julgamento do recurso, mesmo se tiver sido decretada a prisão preventiva, ou então optado o magistrado pela sua manutenção. Para o Superior Tribunal de Justiça:
O acusado tem direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade na hipótese em que fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, ainda que a sentença condenatória tenha fundamentado a necessidade de manutenção da prisão preventiva. O acusado não pode aguardar o julgamento do recurso em regime mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória.74
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (CP, art. 36, caput).
Com o trânsito em julgado da sentença penal, o juízo expede mandado de prisão para encaminhar o condenado ao regime aberto.
A pena é cumprida na Casa do Albergado, cujo prédio necessita situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras. O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados (LEP, arts. 93 a 95).
O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (CP, art. 36, § 1.º).
O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente, e apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime (LEP, arts. 113 e 114).75
Algumas pessoas, em virtude de sua condição especial, podem ser dispensadas do trabalho: maiores de 70 (setenta) anos de idade, portadores de doença grave, aqueles que possuam filho menor ou portador de deficiência física ou mental e gestante (LEP, art. 114, parágrafo único).
O regime aberto depende da obediência de condições, divididas em dois blocos:
1) gerais ou legais: previstas no art. 115 da Lei de Execução Penal. São elas: a) permanecer no local em que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; b) sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; c) não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; e d) comparecer a juízo, para informar e justificar suas atividades, quando for determinado.
2) especiais ou judiciais: são as que podem ser estabelecidas discricionariamente pelo juízo da execução, sem prejuízo das condições gerais.
O juiz poderá modificar as condições estabelecidas para o regime aberto, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem (LEP, art. 116).
A prestação de serviços à comunidade, bem como qualquer outra pena restritiva de direitos, não pode ser imposta como condição para cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto. Este é o teor da Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”.
Como se sabe, as penas privativas de direitos aplicam-se alternativamente às privativas de liberdade, mas não podem ser cumuladas com elas, pois sequer há previsão legal nesse sentido. A intenção do legislador ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto foi englobar circunstâncias inerentes ao próprio regime que não constavam das condições obrigatórias previstas no art. 115 da Lei de Execução Penal, e não fixar outra pena, o que resultaria em dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem).76
Em se tratando o direito penitenciário de matéria de competência concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal (CF, art. 24, I), estatui o art. 119 da Lei de Execução Penal que a legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto.
O art. 117 da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal – é peremptório ao admitir o recolhimento do condenado à pena privativa de liberdade no regime aberto77 em residência particular exclusivamente nas hipóteses ali previstas, em rol taxativo:78
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I – condenado maior de 70 (setenta) anos;
II – condenado acometido de doença grave;
III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV – condenada gestante.
No inciso I, a idade deve ser aferida ao tempo da execução da pena privativa de liberdade, independentemente do momento da infração penal ou mesmo da condenação. Portanto, nada impede o início do cumprimento da pena em casa do albergado e, ultrapassados os 70 (setenta) anos de idade, seja concedida a prisão domiciliar.
Assim como em outras hipóteses (exemplo: CP, arts. 65, I, 77, § 2.º, e 115), o legislador concede tratamento mais brando à pessoa que alcançou a senilidade, tendo em vista sua menor periculosidade e sua menor resistência em suportar os efeitos da pena. O Estatuto do Idoso em nada alterou essa regra.
No tocante ao inciso II do art. 117, entende-se por doença grave a moléstia de difícil cura, dependente de longo tratamento ou que coloca em risco a vida do doente, como o câncer e a AIDS. Mas não basta a simples constatação da doença. Para a incidência da benesse legal, é imprescindível não possa ser o condenado devidamente assistido pelo serviço médico da rede pública na casa do albergado, além de se encontrar no estágio terminal da doença.
O Superior Tribunal de Justiça, todavia, já se pronunciou no sentido de que “demonstrado o delicado estado de saúde do preso, acometido de doença grave (tuberculose), que exige tratamento contínuo e controlado, cabe cumprimento da pena em prisão domiciliar estabelecida mesmo em regime semiaberto, mormente pela falta de estrutura do sistema penitenciário”.79
Em relação ao inciso III, é possível aplicá-lo analogicamente ao homem, se possuir filho menor ou portador de deficiência física ou mental. Esse benefício é deferido em prol da criança ou da pessoa portadora de deficiência, que precisam do amparo da mãe ou do pai.
Finalmente, a prisão domiciliar à gestante serve ao propósito de a ela proporcionar condições mais dignas, saudáveis e adequadas durante a gestação. O Superior Tribunal de Justiça, alargando a incidência do dispositivo legal, já reconheceu o benefício a uma condenada para fins de proteção do seu filho de tenra idade e desamparado:
A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, excepcionando, por analogia, a aplicação do art. 117 da Lei n. 7.210/1984, concedeu prisão domiciliar para exercício da maternidade, embora a paciente responda a vários processos em curso e já tenha sido superada a fase de amamentação. Malgrado não possa ser solucionada a questão social, dada a peculiaridade do caso, o writ foi concedido mormente devido à impossibilidade de transferência da ré para a comarca mais próxima de onde reside o filho de tenra idade, a exigir a proteção materna, por falta de parentes para cuidarem da criança: o avô faleceu e a avó estaria impossibilitada de ficar com a criança.80
A prisão albergue domiciliar, prevista no art. 117 da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal, representa uma forma especial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Destarte, não se confunde com a prisão domiciliar, inserida no Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011.
De fato, a prisão domiciliar constitui-se em medida cautelar, e consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (CPP, art. 317). Trata-se de uma nova modalidade de prisão provisória, definida como medida substitutiva da prisão preventiva e, como determina o art. 318 do Código de Processo Penal, o juiz somente poderá aplicá-la quando o agente for: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; ou IV – gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Sabe-se que são raríssimas as Casas do Albergado implantadas no território nacional. Surge, então, um impasse. O que há de fazer o juízo da execução em relação ao condenado a pena privativa de liberdade em regime aberto (inicial ou decorrente de progressão) quando não há vaga em Casa do Albergado?
Pela Lei de Execução Penal, como analisado, não é possível a prisão domiciliar, cabível somente nas hipóteses disciplinadas excepcional e taxativamente pelo seu art. 117.81 Em face do seu texto, portanto, deveria permanecer o condenado em regime mais gravoso (semiaberto ou fechado).
Qual é então a solução?
Na linha do pensamento do Supremo Tribunal Federal, utilizando-se analogicamente o raciocínio empenhado na hipótese de falta de vaga no regime semiaberto, deve o condenado aguardar em liberdade a disponibilização de vaga pelo Poder Público em Casa do Albergado, respeitando-se o prazo da prescrição da pretensão executória da infração penal. Assim sendo, se, ultrapassado o prazo prescricional, não tiver se iniciado o cumprimento da pena no regime aberto, declara-se a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal.
Para o Superior Tribunal de Justiça, contudo, deve ser a pena cumprida em prisão domiciliar. Se, posteriormente, surgir vaga em Casa do Albergado, transfere-se o condenado para lá. Em caso negativo, a pena será integralmente executada na residência. Confira-se:
Se o sistema prisional mantido pelo Estado não possui meios para manter o detento em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em prisão domiciliar. O cidadão, mesmo condenado e cumprindo pena, é titular de direitos e estes não podem ser desrespeitados pelo próprio Estado que os conferiu.82
O art. 146-B, IV, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 12.258/2010, admite a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando o juiz determinar a prisão domiciliar. E, como o art. 146-D, II, da Lei de Execução Penal autoriza a revogação da monitoração eletrônica quando o “acusado” violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave, abriu-se espaço a esta forma de vigilância indireta no tocante aos presos provisórios.
É de se observar, por oportuno, ser cabível a revogação da prisão domiciliar na hipótese de violação comprovada nos deveres inerentes à monitoração eletrônica (LEP, art. 146-C, I e II, e parágrafo único, VI).83
A pena aplicada em razão da condenação por crime militar será cumprida em estabelecimento militar adequado. Além disso, a hierarquia e a disciplina inerentes às instituições militares impõem tratamento diferenciado, e por esse motivo não se aplicam as disposições da Lei de Execução Penal aos condenados por crimes militares.84
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Regime fechado |
Regime semiaberto |
Regime aberto |
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Local de cumprimento |
Estabelecimento de segurança máxima ou média (penitenciárias). |
Colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. |
Casa do albergado ou estabelecimento adequado. |
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• limitação das atividades em comum dos presos; |
• trabalho em comum dos presos; |
• baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade dos condenados; |
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• maior controle e vigilância sobre o preso; |
• mínimo de segurança e vigilância sobre o preso; |
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• regime reservado ao preso de maior periculosidade; |
• regime reservado ao preso de menor periculosidade; |
• o preso, fora do estabelecimento e sem vigilância, pode trabalhar, frequentar cursos ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga; |
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Características principais |
• o preso trabalha no período diurno e fica isolado no período noturno; |
• o preso trabalha em comum durante o período diurno; |
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• a realização de exame criminológico (para a verificação da periculosidade do agente) é obrigatória; |
• a realização do exame criminológico é facultativa; |
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• permissão de saída; |
• permissão de saída; |
• não existe previsão de exame criminológico nesse regime; |
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• saída temporária; |
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• remição (trabalho e estudo). |
• remição (trabalho e estudo). |
• remição (estudo). |
As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal (CP, art. 37). Os estabelecimentos penais destinados a mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas (LEP, art. 83, § 3.º, com a redação dada pela Lei 12.121/2009).
Essa regra coaduna-se com o art. 5.º, XLVIII, da Constituição Federal, pela qual “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. Na mesma direção, estabelece o art. 82, § 1.º, da Lei de Execução Penal que “a mulher e o maior de 60 (sessenta) anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal”.
Assegura também a Lei Suprema, em seu art. 5.º, L, que “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. E diz o art. 89, caput, da Lei de Execução Penal: “(...) a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa”.
A Lei 11.942/2009, em compasso com as determinações contidas no art. 5.º, XLVIII e L, da Constituição Federal, introduziu diversas modificações na Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal, com a finalidade de assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições mínimas de assistência. Destacam-se, entre tais alterações, as seguintes:
a) será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido (LEP, art. 14, § 3.º);
b) os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade (LEP, art. 83, § 2.º);
c) a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir criança desamparada cuja responsável estiver presa (LEP, art. 89, caput); e
d) a seção e a creche mencionadas devem possuir como requisitos básicos: I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável (LEP, art. 89, parágrafo único).
Nos termos do art. 38 do Código Penal: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.
Esse dispositivo encontra-se em sintonia com o art. 5.º, XLIX, da Constituição Federal: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.
Os arts. 40 e 41 da Lei de Execução Penal arrolam diversos direitos dos presos, tais como alimentação suficiente e vestuário, atribuição de trabalho e sua remuneração, assistência material, jurídica, educacional, social, religiosa e à saúde, entrevista direta com o advogado, chamamento nominal, avistar-se com o diretor do presídio, contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes, atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, etc.
Com a entrada em vigor da Lei 12.245/2010, foi acrescentado o § 4.º ao art. 83 da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal –, para o fim de impor ao Estado o dever de instalar nos estabelecimentos penais salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante.
E, nos termos do art. 83, § 5.º, da Lei de Execução Penal, com redação atribuída pela Lei 12.313/2010, nos estabelecimentos penais existirá, obrigatoriamente, instalação destinada à Defensoria Pública, instituição que, entre outras atribuições, “velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva” (LEP, art. 81-A).
O art. 41, X, da Lei de Execução Penal assegura ao preso o direito de visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados. Cuida-se de medida destinada a preparar o retorno do condenado ao convívio social, bem como a manter seus laços de matrimônio, parentesco e amizade.
Não foi previsto, todavia, o direito à visita íntima, isto é, encontro reservado no interior do estabelecimento penal com o cônjuge, companheira ou namorada para a realização de atos sexuais.
Embora sem previsão legal, essa prática é habitual nos presídios e tem sido autorizada pela direção dos estabelecimentos, destinada a controlar as sevícias sexuais entre os internos, bem como a preservar os laços de relacionamento afetivo entre casais separados pelo cumprimento da pena.
No tocante aos presídios federais, o Decreto 6.049/2007 previu expressamente o direito à visita íntima. De igual modo, a Resolução 4, de 29 de junho de 2011, editada pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, órgão do Ministério Público, recomenda aos departamentos penitenciários estaduais ou órgãos congêneres seja assegurado o direito à visita íntima a pessoa presa, recolhida nos estabelecimentos prisionais, no tocante às relações heteroafetivas ou homoafetivas.
Ressalte-se, porém, que por se tratar de matéria relacionada à execução da pena, a ordem constitucional reclama seja sistematizada por lei.
Nos termos da Súmula Vinculante 11, do Supremo Tribunal Federal:
Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.85
Para a Corte Suprema, o uso de algemas, como regra, encontra-se em confronto com a ordem jurídico-constitucional. O princípio da presunção de não culpabilidade impõe aos acusados em geral o tratamento devido aos seres humanos, aos que vivem em um Estado Democrático de Direito.
Além disso, o art. 1.º, III, da Constituição Federal aponta como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, e da leitura do rol das garantias constitucionais previstas no art. 5.º, incisos XIX, LXI, XLIX, LXI, LXIII, LXIV, LXV, LXVI, XLVIII depreende-se a preocupação em se resguardar a figura do preso, repousando tais preceitos no inafastável tratamento humanitário do cidadão, na imprescindibilidade de lhe ser preservada a dignidade.
E, nos palcos forenses, a manutenção do acusado algemado implicaria em colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior, especialmente no Tribunal do Júri, composto por pessoas leigas que tiram ilações diversas acerca do contexto indicativo da periculosidade do réu.
Para fundamentar a Súmula Vinculante, o Supremo Tribunal Federal registrou que a proibição do uso de algemas e do uso da força já era previsto nos tempos do Império (Decreto de 23.5.1821 e Código de Processo Criminal do Império de 29.11.1832, art. 180) e que houve manutenção dessas normas no ordenamento jurídico brasileiro subsequente (Lei 261/1841; Lei 2.033/1871, regulamentada pelo Decreto 4.824/1871; Código de Processo Penal de 1941, arts. 284 e 292; Lei de Execução Penal – LEP 7.210/1984 –, art. 159; Código de Processo Penal Militar, arts. 234, § 1.º, e 242). Citou-se, ademais, o disposto no item 3 das regras da Organização das Nações Unidas – ONU – para o tratamento de prisioneiros, no sentido de que o emprego de algemas jamais poderá se dar como medida de punição.
Destarte, concluiu-se ser excepcional o uso de algemas, e por isso somente pode ocorrer nos casos em que realmente se mostre indispensável para impedir ou evitar a fuga do preso ou quando se cuidar comprovadamente de perigoso prisioneiro, circunstâncias que devem ser objeto de decisão judicial fundamentada.86
Além disso, o Supremo Tribunal Federal mencionou que a Lei 11.689/2008 tornou estreme de dúvidas a excepcionalidade do uso de algemas (“Art. 474. [...] § 3.º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”).
O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social (CP, art. 39).
O trabalho do preso, além de remunerado, é obrigatório. Sua negativa injustificada caracteriza falta grave (LEP, art. 51, III, c/c o art. 39, V), e impede a progressão de regime prisional e o livramento condicional. Revela-se como uma das principais formas de ressocialização do condenado, retirando-lhe do ócio e motivando-o à reinserção social mediante atividade honesta.
O fato de ser obrigatório, todavia, não equivale a dizer que o trabalho é forçado. Trabalho forçado, terminantemente proibido pelo art. 5.º, XLVII, “c”, da Constituição Federal é o não remunerado e obtido do preso com o uso de castigos físicos.
De acordo com o art. 40 do Código Penal, “a legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções”.
Essa lei especial é a Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal.
A remição é o benefício, de competência do juízo da execução, consistente no abatimento de parte da pena privativa de liberdade pelo trabalho ou pelo estudo.
Na tradição brasileira da execução penal, a remição sempre foi atrelada ao trabalho do preso. Com a evolução dos tempos, e almejando especialmente a ressocialização do condenado, doutrina e jurisprudência passaram a inclinar-se pelo seu reconhecimento também nas hipóteses do estudo, posição que ganhou força com a edição da Súmula 341 do Superior Tribunal de Justiça: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.
Esta linha de pensamento se consolidou, agora no plano normativo, com a entrada em vigor da Lei 12.433/2011, responsável pela alteração da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal, conferindo nova disciplina jurídica ao instituto.
Por razões didáticas, analisaremos separadamente a remição pelo trabalho e a remição pelo estudo.
Em relação ao trabalho, a remição consiste no desconto de 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho, exclusivamente em favor do preso que cumpre pena no regime fechado ou semiaberto (LEP, art. 126, § 1º, II).
O instituto não pode ser aplicado ao condenado que cumpre pena no regime aberto. Com efeito, além de ter o art. 126, caput, da Lei de Execução Penal limitado seu campo de abrangência aos regimes fechado e semiaberto, o regime aberto pressupõe o trabalho do preso, e sua recusa autoriza até mesmo a regressão de regime prisional (CP, art. 36, §§ 1.º e 2.º).
Em verdade, o condenado deverá, fora do estabelecimento carcerário e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo preso durante o período noturno e nos dias de folga. Destarte, atuando como seu pressuposto, não pode lhe proporcionar benefícios. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
O apenado que cumpre pena em regime aberto não tem jus à remição pelo trabalho, nos termos do art. 126 da Lei de Execução Penal. (...) Asseverou-se que a racionalidade disso estaria no art. 36, § 1.º, do CP, que aduz ser necessário que o apenado que cumpre pena em regime aberto trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada. Evidenciou-se, destarte, que a realização de atividade laboral nesse regime de cumprimento de pena não seria, como nos demais, estímulo para que o condenado, trabalhando, tivesse direito à remição da pena, na medida em que, nesse regime, o labor não seria senão pressuposto da nova condição de cumprimento de pena.87
Somente pode ser considerada, para fins de remição, a jornada completa de trabalho, ou seja, quem laborar menos de 6 (seis) horas em um dia não terá direito ao abatimento. E não é possível ao condenado aproveitar o excedente às 8 (oito) horas de trabalho na mesma data. De fato, estabelece o art. 33 da Lei de Execução Penal que “a jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis), nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados”.
Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
“O cálculo da remição da pena será efetuado pelos dias trabalhados pelo condenado e não pelas horas, nos termos da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma denegou habeas corpus em que se discutia a possibilidade de se adotar o critério de dezoito horas para um dia remido, com o mínimo de seis horas como correspondente a uma jornada de trabalho. Enfatizou-se que, nos termos dos artigos 33 e 126 da LEP, a contagem é feita pelos dias trabalhados pelo apenado, à razão de “1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho” (LEP, art. 126, § 1º, II)”.88
Lembre-se que poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal (LEP, art. 33, parágrafo único).
O trabalho do preso deve ser descrito em relatório detalhado, indicando as atividades desempenhadas e seus respectivos horários. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
No caso, há indicação genérica de prestação de serviços, sem qualquer relatório dando conta de horários e atividades desempenhadas. Apenas faz menção à prestação de serviço entre grades, que consistia em limpeza pessoal e da própria cela. Quanto à prática de artesanato, ela foi desempenhada sem qualquer controle, não tendo como verificar o caráter ressocializador da atividade. Logo, não há como viabilizar a pretensão de remição de pena.89
No tocante ao estudo, a remição representa o abatimento de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar, divididas em no mínimo 3 (três) dias, em atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional (LEP, art. 126, § 1º, I).
O limite máximo para o estudo do preso é de 4 (quatro) horas diárias. As atividades superiores a esta quantidade não podem ser reconhecidas para fins de remição, mas nada impede o acúmulo de 12 (doze) horas de estudo em período mais dilatado, a exemplo daquele que estuda duas horas diárias ao longo de seis dias. Portanto, embora inovando com o estudo, a Lei 12.433/2011 manteve a tradição de permitir o desconto de um dia de pena para no mínimo três de aprendizado.
E há uma regra importante a ser destacada, estimulante e representativa de autêntico prêmio ao sujeito dedicado, que conduziu com seriedade as atividades que lhe foram atribuídas. Nesse contexto, o tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação (LEP, art. 126, § 5º). Fácil notar, pela leitura da lei, que este plus somente terá cabimento para a conclusão verificada durante a execução da pena, e não incide na seara das atividades profissionalizantes e de requalificação profissional.
Na linha da evolução tecnológica dos sistemas de educação, as atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância, no interior do estabelecimento penal ou fora dele. Em qualquer hipótese, deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (LEP, art. 126, § 2º).
Se a instituição de ensino situar-se fora dos limites do recinto penal, o preso deverá obter autorização do diretor do estabelecimento para comparecer às aulas. Nesse caso, o reeducando terá que comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar (LEP, art. 129, § 1º).
Finalmente, a Lei 12.433/2011, além de assegurar a remição da pena privativa de liberdade pelo estudo aos presos alocados nos regimes fechado e semiaberto, inovou ao permitir o benefício aos condenados que cumprem pena no regime aberto, bem como àqueles que se encontram no período de prova do livramento condicional, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional (LEP, art. 126, § 6º).
No regime aberto e no livramento condicional, é importante frisar a admissibilidade da remição unicamente pelo estudo. Como se sabe, em tais situações o trabalho é obrigatório (CP, arts. 36, § 1º, e 83, III). Em síntese, o condenado deve trabalhar para permanecer no regime aberto ou no livramento condicional, e se desejar abreviar sua pena ou período de prova, poderá estudar na razão de 12 (doze) horas de frequência escolar, divididas em no mínimo 3 (três) dias, para cada dia da sanção penal (ou do período de prova).
Não há limite para a remição. Quanto mais o condenado trabalhar ou estudar, maior será o desconto da pena, ou do período de prova do livramento condicional, no tocante ao estudo. Se não bastasse, este benefício é passível de aplicação a todas as modalidades de crimes, inclusive aos hediondos e equiparados, pois inexiste qualquer restrição legal.
A remição também é cabível para os presos provisórios, nas situações decorrentes da imposição de prisão cautelar, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação (LEP, art. 126, § 7º). Cuida-se de corolário da regra contida no art. 2.º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal (“Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório...”), em harmonia com a execução provisória da pena privativa de liberdade.
De fato, seria equivocado permitir o cumprimento da sanção penal antes do trânsito em julgado da condenação, para fins de progressão de regime e, simultaneamente, impedir o trabalho ou estudo do preso como forma de diminuir a duração da reprimenda. Aliás, o art. 31, parágrafo único, da Lei de Execução Penal admite o trabalho do preso provisório, desde que no interior do estabelecimento. Ora, se é possível seu trabalho (causa), não há como ser negada a remição (efeito).
Se o preso estava laborando ou estudando, e ficou impossibilitado, por acidente, de prosseguir nos trabalhos ou nos estudos, continuará a beneficiar-se com a remição (LEP, art. 126, § 4º). Vejamos um exemplo: “A”, cumprindo pena no regime fechado, foi autorizado a trabalhar fora do presídio, na construção de uma ponte. Em determinado dia, no desempenho das suas atividades, foi acometido por grave acidente, que o deixou tetraplégico, impossibilitando seu labor. Durante o restante da pena, deverá ser computada a remição, como se continuasse trabalhando ininterruptamente.
A autoridade administrativa – diretor do estabelecimento penal ou responsável pela fiscalização da pena – encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles (LEP, art. 129, caput).
E também é dever da autoridade administrativa dar ao condenado a relação dos seus dias remidos (LEP, art. 129, § 2º). Cuida-se de direito subjetivo do apenado, reforçado pela regra prevista no art. 41, inc. XVI, da Lei de Execução Penal: “Art. 41. Constituem direitos do preso: (...) XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente”.
Em face da sua natureza jurídica, relacionada ao cumprimento e à extinção da pena, a remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público – fiscal da execução penal – e a defesa (LEP, art. 126, § 8º), em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Finalmente, o tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos (LEP, art. 128), a exemplo do percentual exigido de pena privativa de liberdade cumprida para progressão de regime prisional e obtenção de livramento condicional. Consagrou-se o princípio do Direito Penal segundo o qual “pena cumprida é pena extinta”.
Como estatui o art. 126, § 3º, da Lei de Execução Penal: “Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem”.
Admite-se, portanto, a cumulatividade da remição pelo trabalho e pelo estudo, desde que compatíveis entre si, como medida apta a abreviar ainda mais o período de cumprimento da pena. Esta compatibilidade significa a ausência de prejuízo a qualquer das atividades, é dizer, o estudo não pode inviabilizar o trabalho, e vice-versa.
Nada impede o preso de, exemplificativamente, trabalhar durante o dia, durante 6 (seis) a 8 (horas), e estudar no período noturno, pelo prazo de 4 (quatro) horas. Ao final de 3 (três) dias, ele terá direito ao desconto de 2 (dois) dias da pena, um pelo trabalho e outro pelo estudo. Esta cumulatividade, vale ressaltar, somente será cabível nos regimes fechado e semiaberto, pois no regime aberto e no livramento condicional o trabalho do condenado é obrigatório.
Na sistemática original da Lei de Execução Penal, assim dispunha o antigo art. 127: “O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”.
Esse dispositivo, durante muito tempo, foi alvo de intensa discussão doutrinária e jurisprudencial. Muitos sustentavam sua inconstitucionalidade, pois a perda dos dias já remidos em razão da prática de falta grave violaria o princípio da proporcionalidade, além de desconsiderar o direito adquirido e a coisa julgada (CF, art. 5.º, XXXVI).
Para espancar esta controvérsia, no dia 12 de junho de 2008, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante 9, a primeira medida dessa natureza em matéria penal, com a seguinte redação: “O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”.
Em resumo, o Excelso Pretório reconheceu a constitucionalidade da perda de todos os dias remidos em decorrência da punição pela prática de falta grave. Mas o próprio Supremo Tribunal Federal rapidamente suavizou a extensão da súmula, decidindo que a decretação da perda dos dias remidos deveria observar o princípio da proporcionalidade entre a infração do condenado e a decisão a esta correspondente.91
Este panorama jurídico foi alterado com a entrada em vigor da Lei 12.433/2011. Com efeito, estabelece o atual art. 127 da Lei de Execução Penal: “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”.
Destarte, o limite máximo para a perda dos dias remidos, na hipótese de falta grave, é de 1/3 (um terço). Note que a lei não fala em um terço, e sim em até 1/3 (um terço). Consequentemente, o percentual da perda dos dias remidos pode ser inclusive inferior, mas é vedado ao juízo da execução ultrapassar este patamar.
Para encontrar o quantum correto, o magistrado deve se basear, em decisão fundamentada, nos vetores elencados pelo art. 57, caput, da Lei de Execução Penal, a saber: “a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”.92
A nova lei tem natureza penal, pois diz respeito ao cumprimento e à extinção da pena. E, sem dúvida alguma, é mais favorável ao condenado.93 Sua retroatividade é obrigatória, em respeito ao comando normativo contido no art. 5º, XL, da Constituição Federal, alcançando os casos em andamento e também os definitivamente julgados, desde que não tenha se operado a extinção da pena, nos moldes do art. 2º, caput, do Código Penal.
E mais, com a entrada em vigor da Lei 12.433/2011, a Súmula Vinculante 9 do Supremo Tribunal Federal perdeu eficácia. Não pode mais ser aplicada, pois o dispositivo legal que lhe fundamentava deixou de existir. Incide na hipótese o fenômeno da “superação sumular normativa”, também conhecido como overruling.94
Portanto, agora o condenado perde parte dos dias remidos (até 1/3), recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. E nada impede, a partir desta nova contagem, isto é, de novo período de trabalho ou estudo para fins de remição, seja decretada mais uma vez a perda de até 1/3 (um terço) dos dias remidos.
Destarte, o condenado não tem direito pleno à remição de todos os dias de trabalho ou estudo, mas somente uma expectativa de direito, a qual será concretizada se cumpridos integralmente os requisitos legais.
A remição é um benefício contabilizado à medida que o apenado trabalha ou estuda. Essa contabilização deve operar no subjetivismo dele, apenado, como um estímulo para persistir enquadrado em boa conduta. É dizer: à medida que visualiza os dias que lhe são contabilizados favoravelmente, o condenado vai se convencendo de que não interessa transgredir as regras inerentes à execução da pena, sob o risco de perder parte daquilo que já acumulou. O reconhecimento total da remição da pena constitui expectativa de direito condicionada ao preenchimento dos requisitos legais.
Em poucas palavras, a concessão da remição no tocante a todos os dias de trabalho ou estudo se sujeita à cláusula rebus sic stantibus. Assim sendo, ocorrendo a falta grave, o condenado perde até 1/3 (um terço) do tempo já remido.
E atenção. Para perda de até 1/3 (um terço) dos dias remidos, não basta a prática da falta grave. É imprescindível a efetiva punição pela falta grave, imposta ao final de sindicância instaurada no âmbito do estabelecimento penal, como forma de assegurar ao condenado o exercício da ampla defesa. E mais. Na sindicância apura-se a prática da falta grave. Mas é somente o juízo da execução que declara a perda dos dias remidos.
E de acordo com a jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal, é necessária a oitiva da defesa técnica em juízo antes da decretação da perda dos dias remidos, mesmo com a conclusão da sindicância em desfavor do reeducando. Vale a pena conferir:
Entendeu-se que o procedimento administrativo não seria suficiente para desencadear uma sanção penal e que o fato de o paciente ter sido ouvido na instância administrativa não dispensaria a manifestação da defesa no processo de execução. Assim, enfatizou-se que, em que pese ser prescindível a inquirição, em juízo, do próprio assistido, a manifestação de sua defesa no processo de execução, após o procedimento administrativo, é indispensável – o que não ocorrera na espécie –, tendo em conta o caráter penal e processual da perda dos dias remidos.95
Aliás, embora a sindicância tenha caráter administrativo, seus reflexos penais afastam a incidência da Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Foi instaurada sindicância para apuração do cometimento de falta grave imputada ao paciente em sede de execução penal; ao final reconheceu-se o cometimento da falta grave (posse de aparelho celular dentro do presídio), contudo sem a presença do defensor quando da oitiva do acusado. A Turma entendeu não aplicável a Súmula vinculante n. 5 do STF, pois os precedentes que a embasam estão vinculados ao Direito Administrativo. Não se está a tratar de um mero procedimento administrativo disciplinar em que um sujeito sobre o qual recai a suspeita de uma falta pode, investido de plenos poderes, exercer seus direitos e prerrogativas e demonstrar sua inocência. Diante das condições a que submetidos os detentos, qualquer tentativa de equiparação com os sujeitos que, do lado de cá das grades, podem, per si, fazer valer a dignidade da pessoa humana, soa descontextualizado. Daí a Turma concedeu a ordem para, cassando o acórdão atacado, anular a sindicância.96
É preciso observar que a Lei 12.433/2011 limita a 1/3 (um terço) a perda dos dias remidos como corolário da falta grave. Subsiste, contudo, a possibilidade de regressão de regime prisional, com fulcro no art. 118, I, da Lei de Execução Penal. Finalmente, esta limitação não interfere em outros benefícios prisionais vinculados à contagem do tempo, tais como o livramento condicional e a comutação de pena. Na dicção do Supremo Tribunal Federal:
A 2.ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava fosse declarado que a prática de falta grave estaria limitada ao máximo de 1/3 do lapso temporal no desconto da pena para todos os benefícios da execução da reprimenda que exigissem a contagem de tempo. Na situação dos autos, o STJ concedera, parcialmente, a ordem postulada para afastar o reinício da contagem do prazo, decorrente do cometimento de falta grave, necessário à aferição do requisito objetivo quanto aos benefícios de livramento condicional e comutação de pena. Enfatizou-se que o art. 127 da LEP, com a redação conferida pela Lei 12.433/2011, imporia ao juízo da execução, ao decretar a perda dos dias remidos, que se ativesse ao limite de 1/3 do tempo remido e levasse em conta, na aplicação dessa sanção, a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão [LEP: “Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”]. Na sequência, observou-se que, embora a impetrante postulasse a incidência da referida norma à espécie, verificar-se-ia que o juízo da execução não decretara a perda do tempo remido, a impedir a concessão da ordem para esse fim. Assinalou-se que, da leitura do dispositivo legal, inferir-se-ia que o legislador pretendera restringir somente a revogação dos dias remidos ao patamar de 1/3, motivo pelo qual não mereceria acolhida pretensão de estender o referido limite aos demais benefícios da execução.97
Se não há condições adequadas para o desempenho de atividade laborativa ou de ensino no estabelecimento penal, não se pode conceder ao condenado a remição, pois a Lei de Execução Penal condiciona o benefício ao efetivo e concreto trabalho ou estudo para abatimento da pena privativa de liberdade. É o que se dá, a título ilustrativo, em relação a preso integrante de perigosa facção criminosa, que precisa ficar separado dos demais detentos, e sem possibilidade – por questões de segurança – de ser transportado à escola ou ao trabalho externo.
Como determina o art. 42 do Código Penal, “computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.
Detração penal é o desconto, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo de prisão provisória ou de internação já cumprido pelo condenado. Evita-se o bis in idem na execução da pena privativa de liberdade. Exemplificativamente, se alguém foi preso em flagrante pela prática de estupro, e permaneceu segredado por 2 (dois) anos até o trânsito em julgado da sentença condenatória, que lhe impôs pena de 8 (oito) anos, restará a ele cumprir mais 6 (seis) anos, em face da regra prevista no art. 42 do Código Penal.
Na expressão “prisão provisória” compreende-se toda e qualquer prisão cautelar e processual (prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva), ou seja, não decorrente de pena, consistente na privação da liberdade antes do trânsito em julgado da condenação.
Na medida de segurança, o tempo de prisão processual ou de internação provisória (CPP, art. 319, VII) deve ser subtraído do prazo mínimo da internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou do tratamento ambulatorial, que varia de um a três anos, como se extrai do art. 97, § 1.º, do Código Penal. Exemplo: “A”, depois de ser preso em flagrante, foi internado provisoriamente e mantido nessa situação por um ano. Durante a instrução criminal, restou comprovada sua inimputabilidade, motivo pelo qual o magistrado o absolveu e impôs medida de segurança de internação, pelo prazo mínimo de três anos. Com a aplicação do instituto da detração penal, a perícia médica de cessação da periculosidade será realizada depois de dois anos da internação do agente no hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.
Na sistemática da Lei de Execução Penal, especialmente da regra contida em seu art. 66, III, “c”, a detração era reconhecida exclusivamente pelo juízo da execução. Consequentemente, este instituto não produzia qualquer efeito na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Destarte, se, a título ilustrativo, um réu primário havia permanecido preso por 2 (dois) anos antes da condenação definitiva, e ao final fora aplicada pena de 5 (cinco) anos de reclusão, deveria, em tese, começar a cumpri-la no regime semiaberto, e não em regime aberto, por força da inaplicabilidade do instituto previsto no art. 42 do Código Penal.
Além disso, os momentos de tais acontecimentos eram completamente distintos. Enquanto o regime inicial de cumprimento da pena sempre foi estipulado pelo juiz da ação penal (processo de conhecimento), a detração penal era matéria de competência do juiz da execução e deveria ser apreciada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (processo de execução).
Mas este panorama foi profundamente alterado pela Lei 12.736/2012, responsável pela inclusão do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, com a seguinte redação: “§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.
Agora, a detração penal é matéria de competência do juiz de 1ª instância (ou do Tribunal), a ser reconhecida na fase de conhecimento, e não somente na esfera da execução. Exemplificativamente, se o acusado permaneceu preso preventivamente por 1 (um) ano, e ao final do processo foi condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão, o magistrado deverá aplicar a detração na própria sentença, fixando o regime inicial semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, correspondente ao restante da pena (8 anos), e não o regime fechado, relativo ao total da pena imposta. O legislador consagrou, explicitamente, o princípio segundo o qual “pena cumprida é pena extinta”.
É possível a incidência da detração penal nas penas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, pois são aplicáveis em substituição às penas privativas de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração (CP, art. 55).
Não se admite a detração penal no campo da pena de multa, diante da vedação legal da conversão desta última em pena privativa de liberdade. Ademais, o art. 42 do Código Penal excluiu a incidência do instituto para a sanção pecuniária. Finalmente, a pena privativa de liberdade e a pena pecuniária têm finalidades diferentes e não há um critério legal capaz de expressar em dias-multa o tempo de prisão provisória.98
Não tem cabimento a detração penal no período de prova do sursis, que em regra varia de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Assim, se a pena privativa de liberdade de 2 (dois) foi suspensa condicionalmente por outros 2 (dois) anos, a circunstância de ter o condenado permanecido preso provisoriamente por 1 (um) ano, por exemplo, em nada interferirá no período de prova, que subsistirá pelo tempo de 2 (dois) anos. A propósito, esse prazo poderia ser fixado ainda que fosse menor a sanção imposta.
Mas será aplicável esse instituto na hipótese de ser revogado o sursis, pois aí restará ao condenado a obrigação de cumprir integralmente a pena que lhe foi imposta. No exemplo acima, faltaria somente 1 (um) ano para a satisfação total da pena privativa de liberdade.
Discute-se se a detração penal influencia ou não no cálculo do prazo prescricional.
Para quem admite essa possibilidade, fundada na aplicação analógica do art. 113 do Código Penal, a prescrição deveria ser computada com base no tempo restante da pena, ou seja, somente com o tempo ainda não cumprido pelo condenado. Exemplo: “A” foi condenado a seis anos. Provisoriamente (antes do trânsito em julgado), contudo, ficou preso por três anos. Logo, a prescrição deveria ser calculada sobre a pena faltante, isto é, três anos, e não sobre a pena total.
O Supremo Tribunal Federal, fundado no princípio da estrita legalidade, de observância cogente em matéria penal, tem posição diversa:
O art. 113 do Código Penal tem aplicação vinculada às hipóteses de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional, não se referindo ao tempo de prisão cautelar para efeito do cálculo da prescrição (CP: “Art. 113 – No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena”).99
A questão que se coloca é a seguinte: Quando a prisão provisória opera-se em um processo, no qual o réu é absolvido, é possível utilizar esse período para fins de detração penal em outro processo, em que foi condenado?
A doutrina não é pacífica sobre o assunto. Ora se exige a conexão ou continência entre a infração penal, a prisão provisória e a pena imposta, ora esse requisito afigura-se como dispensável. Em qualquer caso, porém, é necessário tenha sido praticada a infração penal pela qual o agente foi condenado anteriormente à infração penal em que houve a prisão provisória e posterior absolvição.
A jurisprudência estabeleceu-se no sentido de que não se reclama qualquer tipo de vínculo entre as infrações penais. Confira-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Não é possível creditar-se ao réu, para fins de detração, tempo de encarceramento anterior à prática do crime que deu origem à condenação atual. Com base nessa jurisprudência, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia abater da pena aplicada ao paciente período em que este estivera anteriormente custodiado. Asseverou-se que, se acolhida a tese da defesa, considerando esse período como “crédito” em relação ao Estado, estar-se-ia concedendo ao paciente um “bill” de indenidade.100
É também a posição do Superior Tribunal de Justiça: “É cabível a aplicação do benefício da detração penal previsto no art. 42 do CP em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido cometido antes da segregação cautelar, evitando a criação de um crédito de pena”.101
Essa conclusão, além de sintonizar-se com o art. 111 da Lei de Execução Penal, impede a ocorrência da chamada “conta corrente penal”, isto é, a constituição de saldo credor em favor do condenado que lhe daria um cheque em branco para cometer crimes e contravenções penais e abrigar-se sob o manto da impunidade.
1. (MP/SE – CESPE/2010) Afonso, condenado pela prática de determinado crime a regime aberto de cumprimento da pena, obteve do juízo das execuções permissão de saída para tratamento de dependência química e fugiu da clínica na qual estava internado para esse fim. Nessa situação hipotética,
(A) Afonso praticou falta grave, o que acarreta perda dos dias remidos, regressão no regime de pena, reinício da contagem do prazo para futuros benefícios e cassação de saídas temporárias.
(B) Afonso não praticou falta grave, considerando que a evasão de clínica de tratamento não se equipara à fuga prevista na LEP, a qual pressupõe que o condenado esteja em estabelecimento prisional.
(C) Afonso praticou falta grave, mas, como não estava em estabelecimento prisional, não sofrerá as consequências próprias dessa falta, que são a perda dos dias remidos, a regressão no regime de pena, o reinício da contagem do prazo para futuros benefícios e a cassação de saídas temporárias.
(D) Afonso praticou falta média, conforme previsto na LEP, já que a evasão se deu de estabelecimento não prisional.
(E) Afonso não praticou falta grave, considerando que sua condição de dependente químico lhe retira a capacidade de entender o caráter do ilícito.
2. (Magistratura/MG – FUNDEP/2009) Sobre o regime inicial de cumprimento de pena, marque a alternativa CORRETA.
(A) É possível a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena ao condenado à pena de detenção.
(B) A gravidade do crime em abstrato, por si só, não se presta à adoção de regime inicial diverso do sugerido em lei.
(C) A circunstância agravante da reincidência não guarda correlação com a estipulação do regime inicial para o cumprimento de pena.
(D) Ao condenado à prisão simples, pela prática de contravenção penal, é vedada, regra geral, a adoção do regime inicialmente fechado, o que, todavia, poderá ocorrer excepcionalmente, desde que devidamente fundamentado pelo juiz.
3. (Magistratura PE – FCC/2011) Podem obter autorização para saída temporária os
(A) condenados que cumpram pena em regime semiaberto.
(B) presos provisórios e os condenados que cumpram pena em regime fechado ou semiaberto.
(C) presos provisórios e os condenados que cumpram pena em regime semiaberto.
(D) condenados que cumpram pena em regime fechado ou semiaberto.
(E) presos provisórios e os condenados que cumpram pena em regime aberto.
4. (MAGISTRATURA/ES – CESPE – 2011) Assinale a opção correta com referência à execução das penas em espécie.
(A) A autorização para a saída temporária deve ser concedida por ato motivado do juízo das execuções, que pode delegar a fiscalização das saídas ao administrador do presídio.
(B) Por falta de previsão legal, não configura falta grave o fato de o reeducando não se reapresentar ao estabelecimento penal, no fim do prazo da saída temporária, por quase um mês, sem justificativa idônea.
(C) Os condenados que cumpram pena em regime semiaberto podem obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, para visitar a família.
(D) O benefício da permissão de saída não se estende aos presos provisórios, restringindo-se aos condenados que cumpram pena em regime fechado ou semiaberto, mediante a necessária autorização do juízo das execuções penais.
(E) O instituto da remição, como prêmio concedido ao apenado em razão do tempo trabalhado, uma vez constatado o efetivo labor do reeducando, constitui direito adquirido do condenado e gera coisa julgada administrativa.
5. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Em relação às penas e medidas de segurança, avalie se as assertivas a seguir são verdadeiras (V) ou falsas (F), e, na sequência, assinale a única alternativa cuja sequência, de cima para baixo, está CORRETA.
( ) A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, enquanto a pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, sendo vedado seu cumprimento em regime fechado.
( ) O condenado por crime contra a Administração Pública terá a sua progressão de regime condicionada à reparação do dano causado, ou então, à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
( ) Ao condenado em regime fechado é vedada a realização de serviço externo ao estabelecimento penal.
( ) O trabalho do preso não será remunerado, sendo-lhe, no entanto, garantidos os benefícios da Previdência Social.
( ) Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação. No entanto, se o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial, sendo em ambas as hipóteses, o prazo mínimo fixado de 01 (um) a 03 (três) anos.
(A) F, F, V, V, F
(B) F, V, F, F, V
(C) F, V, V, V, F
(D) V, F, V, V, F
(E) V, V, F, F, V
6. (MAGISTRATURA/PR – 2012) Um sujeito é condenado por crime contra a Administração Pública à pena de nove anos de reclusão, em regime fechado. Depois de cumprir três anos da pena, ele requer progressão de regime de cumprimento. Como deve agir o Magistrado diante de tal pleito?
(A) Indeferir o pedido, pois houve apenas o cumprimento de 1/3 (um terço) da pena, o que não autoriza a progressão.
(B) Verificar, primeiramente, se o réu condenado reparou o dano que causou ou devolveu o produto do crime, com os acréscimos legais, e condicionar a tal circunstância a possibilidade de progressão.
(C) Indeferir a pretensão, porque os crimes contra a Administração Pública exigem o cumprimento integral da pena no regime fechado.
(D) Indeferir o pedido, porque os crimes contra a Administração Pública são considerados hediondos e fazem parte do rol dos delitos que tipificam a lavagem de dinheiro, cuja pena deve ser cumprida inteiramente no regime fechado, inviabilizando a progressão.
7. (Defensoria Pública/MA – FCC/2009) A pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos quando não for superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa. O réu foi condenado a pena de um ano e oito meses pelo delito de tráfico de entorpecentes, temos então que
(A) o crime de tráfico de entorpecentes não contém elementar de violência e grave ameaça à pessoa e o quantum da pena não atinge quatro anos sendo, portanto, permitida a substituição da pena.
(B) a substituição da pena no caso de tráfico de entorpecentes é expressamente vedada por lei.
(C) a substituição da pena é vedada por lei, salvo se o réu colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação de coautores ou partícipes do crime.
(D) a pena privativa de liberdade poderá ser substituída desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
(E) a pena privativa de liberdade poderá ser substituída desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, devendo colaborar na investigação policial.
8. (Defensor Público/DPE-AM – FCC/2013) O regime disciplinar diferenciado:
(A) não permite saída diária da cela.
(B) terá duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um terço da pena aplicada.
(C) permite visitas semanais de duas pessoas, incluídas as crianças, com duração de duas horas.
(D) terá duração máxima de trezentos e sessenta dias, vedada a repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada.
(E) pode ser imposto aos presos provisórios.
9. (Delegado de Polícia/PC-GO – UEG/2013) Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, em tema de aplicação e execução da pena:
(A) admite-se a comutação da pena aos condenados por crimes hediondos, tendo em vista operar-se no caso a substituição da reprimenda por outra mais branda, o que não encontra vedação legal.
(B) em caso de condenação do apenado no curso de execução por fato anterior ao início do cumprimento da reprimenda, a contagem do prazo para concessão de benefícios é interrompida para a realização de novo cálculo com base no somatório das penas restantes a serem cumpridas, cujo marco inicial da contagem do novo prazo é o trânsito em julgado da primeira sentença condenatória.
(C) admite-se a aplicação do benefício da detração penal em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido cometido antes da segregação cautelar.
(D) admite-se a concessão de livramento condicional ao estrangeiro que possui decreto de expulsão em seu desfavor, desde que preenchidos os requisitos do art. 83 do Código Penal.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
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1 STJ, HC 97.656/SP, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6.ª Turma, j. 03.04.2008.
2 O Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido: HC 174.543/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 15.03.2011, noticiado no Informativo 466; e HC 143.319/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 16.12.2010, noticiado no Informativo 460.
3 HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27.06.2012, noticiado no Informativo 672. No STJ: EREsp 1.285.631/SP, rel. Min. Sebastião Reis Junior, 3.ª Seção, j. 24.10.2012, noticiado no Informativo 507.
4 STF: HC 111.844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 24.04.2012, noticiado no Informativo 663; e HC 105.779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, 08.02.2011, noticiado no Informativo 615. E no STJ: HC 196.199/RS, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 05.04.2011, noticiado no Informativo 468. Não concordamos com esta posição, pelos fundamentos indicados no item 33.14.3.
5 O Código Penal presume, de forma absoluta, a incompatibilidade de execução de pena privativa de liberdade superior a 8 (oito) anos com os regimes semiaberto e aberto, independentemente da gravidade do crime e das condições pessoais do condenado.
6 O STJ já aplicou este raciocínio ao legitimar o regime inicial fechado a réu condenado a pena inferior a oito anos de reclusão pelo crime de roubo circunstanciado (art. 157, § 2.º, I, do CP), praticado mediante grave ameaça exercida com emprego de arma contra pessoa portadora de necessidades especiais, consistentes em limitações físicas que a impediram de qualquer tipo de defesa (HC 188.899/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 28.04.2011, noticiado no Informativo 470). E também: HC 193.146/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 24.05.2011, noticiado no Informativo 474.
7 Diversos penalistas sustentam que o reincidente condenado a pena de reclusão igual ou inferior a 4 (quatro) anos pode iniciar o seu cumprimento no regime aberto, desde que a condenação anterior tenha sido exclusivamente à pena de multa. Aplica-se analogicamente o art. 77, § 1.º, do Código Penal: se a condenação anterior à pena de multa não impede o sursis, também não pode vedar o regime inicial aberto.
8 Para o STF, esta súmula somente se aplica às penas privativas de liberdade, não incidindo em relação às penas restritivas de direitos (HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 19.10.2010, noticiado no Informativo 605).
9 HC 85.531/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 14.11.2007, noticiado no Informativo 488. A jurisprudência do STJ caminha na mesma direção: “A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. É indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos arts. 33, § 2.º, b, e § 3.º, do CP” (HC 131.655/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 09.03.2010, noticiado no Informativo 426). Com igual orientação: HC 196.485/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 01.09.2011, noticiado no Informativo 482.
10 Já decidiu o Supremo Tribunal Federal, entretanto, que não existe direito subjetivo ao cumprimento da pena no regime aberto (HC 84.306/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 06.03.2007).
11 A propósito, confira o seguinte julgado: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Somente se consideradas as circunstâncias judiciais de forma desfavoráveis, com fundamentos idôneos, poderia ser mantido regime prisional mais gravoso. Ademais, a opinião do julgador sobre a gravidade abstrata do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súm. n. 718-STF). Assim, não se pode determinar regime mais rigoroso quando inidônea a fundamentação, baseada tão somente na gravidade abstrata da conduta cometida e na opinião pessoal dos julgadores” (STJ: HC 218.617/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 02.10.2012, noticiado no Informativo 505). É também o entendimento do Supremo Tribunal Federal: HC 85.108/SP, rel. Min. Eros Grau, 1.ª Turma, j. 15.02.2005.
12 HC 176.320/AL, rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, 5.ª
13 Existe uma hipótese na qual jamais será possível a progressão: quando for aplicado o regime inicial aberto, e não for decretada a regressão durante a execução da pena.
14 Nada obstante não sejam seguidas na prática, como é público e notório.
15 Como adiante veremos, o percentual de cumprimento da pena é distinto nos crimes hediondos e equi-parados.
16 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 262.
17 RHC 89.031/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/o acórdão Min. Carlos Britto, 1.ª Turma, j. 28.11.2006, noticiado no Informativo 450. Em igual sentido: HC 100.499/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 26.10.2010, noticiado no Informativo 606.
18 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 264. Contudo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “a existência de ação penal em curso não pode ser considerada para afastar a progressão de regime de cumprimento da pena” (HC 99.141/SP, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 29.3.2011, noticiado no Informativo 621).
19 Esta também é posição consolidada no Superior Tribunal de Justiça: “Quanto à pretendida progressão diretamente para o regime aberto, observou-se que a jurisprudência deste Superior Tribunal não admite a progressão per saltum” (HC 168.588/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 14.12.2010, noticiado no Informativo 460).
20 Nesse sentido: HC 92.960-SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 11.12.2007, noticiado no Informativo 342.
21 HC 91.631/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 16.10.2007, noticiado no Informativo 484. No mesmo sentido: RHC 91.300/DF, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 05.03.2009, noticiado no Informativo 537; HC 94258/SP, rel. Min. Carlos Britto, 1.ª Turma, j. 04.11.2008, noticiado no Informativo 527, HC 93.669/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 22.04.2008. É também o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC 96.226-SP, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 29.04.2008, noticiado no Informativo 354, HC 96.535-SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 11.03.2008, noticiado no Informativo 348, HC 93.718-MS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6.ª Turma, j. 04.03.2008, noticiado no Informativo 347, e HC 92.960-SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 11.12.2007, noticiado no Informativo 342.
22 HC 100.499/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 26.10.2010, noticiado no Informativo 606. No mesmo sentido: HC 96.824/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 12.04.2011, noticiado no Informativo 623.
23 HC 86.631/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 05.09.2006, noticiado no Informativo 439.
24 HC 100.900-RS, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 28.05.2008, noticiado no Informativo 357. No mesmo sentido: HC 91.543/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 5.ª Turma, j. 12.05.2009, noticiado no Informativo 394; e HC 122.706/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 27.04.2009, noticiado no Informativo 392.
25 Igual conclusão pode ser extraída da parte final da Súmula Vinculante 26, do Supremo Tribunal Federal: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
26 A propósito, STJ: HC 126.640/RS, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 23.04.2009, noticiado no Informativo 391.
27 STF: HC 102.652/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 29.06.2010, noticiado no Informativo 593; e HC 100.729/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 16.03.2010, noticiado no Informativo 579. No STJ: EREsp 1.176.486/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3.ª Seção, j. 28.03.2012, noticiado no Informativo 494. Contudo, esta Corte já decidiu em sentido contrário: “O cometimento de falta grave, em tese, não interrompe o prazo para obtenção de futuros benefícios do apenado, pois isso foge totalmente ao espírito da execução penal” (HC 123.451/RS, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 17.02.2009, noticiado no Informativo 384).
28 STF: HC 94.820/MS, rel. Min. Ellen Gracie (decisão monocrática), j. 03.06.2008. No STJ: HC 117.068/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 27.04.2009, noticiado no Informativo 392; e HC 92.175-SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 08.04.2008, noticiado no Informativo 351.
29 STJ: HC 122.860/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 12.05.2009, noticiado no Informativo 394.
30 STJ: HC 89.851/RJ, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6.ª Turma, j. 22.04.2008.
31 HC 97.147/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/o acórdão Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 04.08.2009, noticiado no Informativo 554.
32 HC 122.662/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 03.09.2009, noticiado no Informativo 405. No mesmo sentido: HC 129.994/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 15.09.2009, noticiado no Informativo 407; e HC 123.329/RN, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 03.03.2009, noticiado no Informativo 385.
33 HC 104.174/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2.ª Turma, j. 29.03.2011, noticiado no Informativo 621. É também a posição do Superior Tribunal de Justiça: HC 215.765/RS, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 08.11.2011, noticiado no Informativo 487.
34 “A conduta de o paciente, durante a execução da pena de reclusão, não ter comparecido perante o oficial de Justiça para ser citado não pode ser considerada como falta grave, uma vez que referida conduta não está propriamente ligada aos deveres do preso durante a execução penal. As faltas graves devem ser expressamente dispostas na Lei de Execução Penal, não cabendo interpretação extensiva quer do art. 39 quer do art. 50, para que sejam aplicadas” (STJ: HC 108.616/SP, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), 6.ª Turma, j. 06.02.2009, noticiado no Informativo 382).
35 Na visão do STF, o condenado em regime semiaberto contemplado pelo benefício da permissão de saída para tratamento de dependência química continua sob a custódia do Estado. Consequentemente, subsiste a condição de preso, razão pela qual sua fuga da clínica caracteriza falta grave, com todos os efeitos daí decorrentes: perda dos dias remidos, regressão no regime de pena, reinício da contagem do prazo para futuros benefícios e cassação de saídas temporárias (HC 97.980/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/o acórdão Min. Dias Toffoli, 1.ª Turma, j. 23.02.2010, noticiado no Informativo 576).
36 São eles: “obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deve relacionar-se”, e “execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas”.
37 Para o STJ: “A apreensão, no interior da cela do paciente, de fone de ouvido para aparelho de telefonia móvel celular, por não estar relacionada no art. 50, VII, da Lei n. 7.210/84, não pode configurar falta grave, até mesmo porque esse acessório não é essencial ao funcionamento do aparelho celular” (HC 139.075/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 17.12.2009, noticiado no Informativo 420).
38 STJ: AgRg no REsp 962.518/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 12.02.2008.
39 HC 115.373-RJ, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), 6.ª Turma, j. 20.11.2008, noticiado no Informativo 377.
40 HC 102.652/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 29.06.2010, noticiado no Informativo 593; HC 97.218/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 12.05.2009, noticiado no Informativo 546; e HC 97.611/RS, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 26.05.2009, noticiado no Informativo 548.
41 STF: RE 398.269/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 15.12.2009, noticiado no Informativo 572.
42 HC 102.492/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 05.10.2010, noticiado no Informativo 603.
43 STF: HC 93.761/RS, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 10.06.2008, noticiado no Informativo 510.
44 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. 4. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1.022-1.023.
45 STF: HC 90.893/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 05.06.2007, noticiado no Informativo 470, RHC 92.872, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 16.10.2007, noticiado no Informativo 484, e HC 92.417/RJ, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 11.12.2007, noticiado no Informativo 492. Já decidiu o STJ, contudo, ser possível a execução provisória mesmo quando existe recurso da acusação objetivando o aumento da pena: HC 100.234-SP, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6.ª Turma, j. 08.04.2008, noticiado no Informativo 351.
46 HC 93.302/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 25.03.2008.
47 HC 91.675/PR, rel. Min. Cármen Lúcia (decisão monocrática), noticiado no Informativo 491, HC 90.645/PE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/o acórdão Min. Menezes Direito, 1.ª Turma, j. 11.09.2007, noticiado no Informativo 479, e HC 91.676/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 09.10.2007, noticiado no Informativo 483.
48 Há decisões do Supremo Tribunal Federal nesse sentido: HC 87.108/PR, rel. Min. Marco Aurélio (decisão monocrática), noticiado no Informativo 467; e HC 91.232/PE, rel. Min. Eros Grau (decisão monocrática), noticiado no Informativo 491. O Superior Tribunal de Justiça também já acolheu este entendimento: HC 103.811/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 27.04.2009, noticiado no Informativo 392.
49 HC 170.945/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 14.12.2010, noticiado no Informativo 460. E também: HC 96.585/RS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6.ª Turma, j. 17.04.2008.
50 HC: 88.741-PR, rel. Min. Eros Grau (decisão monocrática), noticiado no Informativo 434.
51 HC 47.573-RS, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 02.02.2006, noticiado no Informativo 272.
52 Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “O ingresso no regime prisional semiaberto é apenas um pressuposto que pode, eventualmente, legitimar a concessão de autorizações de saídas em qualquer de suas modalidades – permissão de saída ou saída temporária –, mas não garante, necessariamente, o direito subjetivo de obtenção dessas benesses. […] Asseverou-se cumprir ao juízo das execuções criminais avaliar em cada caso a pertinência e a razoabilidade da pretensão, observando os requisitos objetivos e subjetivos do paciente” (HC 102.773/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 22.06.2010, noticiado no Informativo 592).
53 Com apoio no art. 122, III, da Lei de Execução Penal, o Superior Tribunal de Justiça já concedeu a saída temporária para autorizar a visita do preso a conselheiro religioso, com o argumento de que esta prática contribui para o retorno do condenado ao convívio social (HC 175.674/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 10/05/2011, noticiado no Informativo 472).
54 Este procedimento é de observância obrigatória. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “não é admissível a concessão automática de saídas temporárias ao condenado que cumpre pena em regime semiaberto sem a avaliação do juízo da execução e a manifestação do Ministério Público a respeito da conveniência da medida, sob pena de indevida delegação do exame do pleito à autoridade penitenciária” (REsp 762.453/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 1.º.12.2009, noticiado no Informativo 418). E ainda: “As saídas temporárias para visitas ao lar somente devem ser concedidas aos apenados já próximos de alcançar a liberdade, para auxiliar sua readaptação ao convívio social” (HC 143.409/RJ, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 15.12.2009, noticiado no Informativo 420).
55 Esse raciocínio não agrada ao Ministério Público, pois coloca sua atuação durante a execução penal em plano secundário.
56 HC 98.067/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 06.04.2010, noticiado no Informativo 581.
57 REsp 1.166.251/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 3.ª Seção, j. 14.03.2012, noticiado no Informativo 493.
58 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal: volume 3 – parte geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 148.
59 A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já vetou o trabalho externo em região tomada pelo crime organizado, a ponto de impedir a fiscalização do cumprimento do benefício, mesmo com a presença do mérito carcerário do preso. Afirmou-se que “o trabalho extramuros em tal localidade poderia servir de estímulo à delinquência e até de meio à burla da execução da pena, o que desvirtuaria sobremaneira a própria finalidade do instituto do trabalho extramuros, qual seja, de contribuir para a reinserção social do apenado” (HC 165.081/DF, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 31.05.2011, noticiado no Informativo 475).
60 STJ: HC 166.837/MS, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 01.09.2011, noticiado no Informativo 482; e HC 116.610/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 06.10.2009, noticiado no Informativo 410.
61 Para o Supremo Tribunal Federal, esse raciocínio se ampara no fato de a Constituição Federal classificar a família como a base da sociedade, e dotada de especial proteção por parte do Estado (HC 101.540/SP, rel. Min. Ayres Britto, 2.ª Turma, j. 19.10.2010, noticiado no Informativo 605, e HC 100.087/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 16.03.2010, noticiado no Informativo 579). STJ: HC 84.931-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 04.09.2008, noticiado no Informativo 366.
62 STF: HC 88.508/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 05.09.2006, noticiado no Informativo 439; e STJ: HC 116.301/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 10.11.2009, noticiado no Informativo 415.
63 STJ: CC 90.702/PR, rel. Min. Og Fernandes, 3.ª Seção, j. 22.04.2009, noticiado no Informativo 391. Com igual conclusão: CC 110.576-AM, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3.ª Seção, j. 09.06.2010, noticiado no Informativo 438.
64 STF: HC 115.539/RO, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 03.09.2013, noticiado no Informativo 718.
65 STJ: CC 122.042/RJ, rel. originário Min. Gilson Dipp, rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, 3.ª Seção, j. 27.06.2012, noticiado no Informativo 500.
66 STJ: RMS 19.385/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 26.04.2005.
67 A Lei 12.850/2013 atribuiu nova redação ao art. 288 do Código Penal, responsável pela tipificação do delito atualmente denominado de “associação criminosa”.
68 STJ: HC 117.199/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 15.09.2009, noticiado no Informativo 407; e HC 89.935/BA, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 06.05.2008, noticiado no Informativo 354.
69 HC 40.300-RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, 5.ª Turma, j. 07.06.2005.
70 HC 94.526/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, rel. p/o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 24.06.2008, noticiado no Informativo 512.
71 HC 96.169/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 25.8.2009, noticiado no Informativo 557.
72 STF: HC 87.985/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 20.03.2007, noticiado no Informativo 460.
73 STF: HC 94810/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 28.10.2008, noticiado no Informativo 526.
74 HC 227.960/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 18.10.2012, noticiado no Informativo 507.
75 “A Turma concedeu a ordem por entender que deve ser interpretada com temperamento a regra descrita no art. 114, I, da LEP, que exige do condenado, para a progressão ao regime aberto, a comprovação de trabalho ou a possibilidade imediata de fazê-lo. Isso porque a realidade mostra que, estando a pessoa presa, raramente tem condições de, desde logo, comprovar a existência de proposta efetiva de emprego ou de demonstrar estar trabalhando por meio de apresentação de carteira assinada. No caso, o paciente cumpriu os requisitos exigidos pelo art. 112 da LEP, deixando, apenas, de obter a pretendida progressão prisional ante a ausência de apresentação de carta de proposta de emprego, o que configura o alegado constrangimento ilegal. Ademais, somente a superveniente inércia do apenado em demonstrar o exercício de atividade laboral lícita poderá autorizar a cassação do benefício” (STF: HC 229.494/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5.ª Turma, j. 11.09.2012, noticiado no Informativo 504).
76 STJ: HC 164.056/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 10.06.2010, noticiado no
77 No entanto, amparado na dignidade da pessoa humana, o STF já reconheceu o benefício da prisão domiciliar a preso provisório. Confira: “Em seguida, enfatizou-se que a situação do paciente não estaria entre aquelas listadas nas alíneas do art. 117 da LEP, mas a demonstração cabal de que o Estado não teria condições de prestar-lhe a assistência médica de que necessita, para não falecer no cárcere, justificaria a concessão de prisão domiciliar, tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana” (HC 98.675/ES, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 09.06.2009, noticiado no Informativo 550). O STJ, por sua vez, já admitiu a prisão albergue domiciliar para condenados que cumprem pena no regime semiaberto: É também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: REsp 962.078/RS, rel.
78 O Supremo Tribunal Federal, entretanto, vem abrandando o rigor do art. 117 da LEP, interpretando-o como uma relação meramente exemplificativa. A propósito: “Na espécie, a impetração insurgia-se contra as precárias condições de higiene, bem como a superlotação na casa de albergado em que o paciente – condenado a cumprimento de pena em regime aberto – se encontrava, aduzindo que, no ponto, inexistiria separação entre condenados que cumprem pena em regime semiaberto e aberto. O pleito da defesa fora indeferido nas demais instâncias ao argumento de que não se enquadraria no rol do art. 117 da Lei de Execução Penal. Enfatizou-se o fato de o paciente estar em estabelecimento cuja população superaria o viável, além de haver a junção de presos que cumprem a pena em regime aberto e aqueles que a cumprem no semiaberto. Ademais, asseverou-se que o STF tem afastado o caráter taxativo da LEP relativamente ao direito, em si, da custódia domiciliar e que o faz quando não se tem casa do albergado. Nesse sentido, afirmou-se que a situação concreta seria em tudo semelhante à inexistência da casa do albergado” (HC 95.334/RS, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, rel. p/o acórdão Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 03.03.2009, noticiado no Informativo 537). Com fundamentação diversa, mas chegando a semelhante conclusão, o STJ assim se pronunciou: “A superlotação carcerária e a precariedade das condições da casa de albergado não são justificativas suficientes para autorizar o deferimento de pedido de prisão domiciliar. De fato, conforme o art. 117 da LEP, somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de condenado maior de 70 (setenta) anos, condenado acometido de doença grave, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental, ou condenada gestante. Além disso, cumpre ressaltar que, excepcionalmente, quando o sentenciado se encontrar cumprindo pena em estabelecimento destinado a regime mais gravoso, por inexistência de vagas no regime adequado, admite-se, provisoriamente, a concessão da prisão domiciliar. Dessa forma, não se enquadrando a situação analisada em nenhuma das hipóteses descritas, não é cabível a concessão da prisão domiciliar” (HC 240.715/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 23.04.2013, noticiado no Informativo 520).
79 HC 106.291/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 17.02.2009, noticiado no Informativo 384.
80 HC 115.941/PE, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 02.04.2009, noticiado no Informativo 389.
81 STF: HC 87.985/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 20.03.2007, noticiado no Informativo 460.
82 HC 96.719/RS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6.ª Turma, j. 15.04.2008. E ainda: HC 216.828/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 02.02.2012, noticiado no Informativo 490.
83 Para mais comentários sobre a monitoração eletrônica, remetemos o leitor ao item 33.17.2.1.
84 STF: HC 85.054/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1.ª Turma, j. 20.09.2005, noticiado no Informativo 402.
85 A jurisprudência tem recomendado cautela e bom senso na aplicação das sanções indicadas na Súmula Vinculante n.º 11 do Supremo Tribunal Federal, sem apego ao excessivo formalismo. Nesse sentido: STF: Rcl 6.565/DF, rel. Min. Cármen Lúcia (decisão monocrática), j. 14.10.2009.
86 O STF entendeu ser lícito o uso de algemas em caso envolvendo a presença de “muitos advogados e funcionários, tendo em conta o fato de haver mais de 10 réus na audiência, com a agravante de que pertenceriam a uma facção criminosa muito atuante no Estado de São Paulo” (HC 103.003/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 29.3.2011, noticiado no Informativo 621). E conclui o STJ: “Como o uso de algemas constitui exceção, sua adoção deve ser justificada concretamente, por escrito, em uma das seguintes hipóteses: resistência indevida da pessoa; fundado receio de fuga; perigo à integridade física própria ou alheia” (HC 140.718/RJ, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 16.10.2012, noticiado no Informativo 506).
87 HC 98.261/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 02.03.2010, noticiado no Informativo 577. É também a posição do Superior Tribunal de Justiça: HC 186.389/RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, j. 28.02.2012, noticiado no Informativo 492.
88 STF: HC 114.393/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, j. 03.12.2013, noticiado no Informativo 731.
89 HC 116.840/MG, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6.ª Turma, j. 06.02.2009, noticiado no Informativo 382.
90 A relação de faltas graves, inerentes à pena privativa de liberdade, encontra-se descrita no art. 50 da Lei de Execução Penal, em rol taxativo.
91 HC 94.701/RS, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/acórdão Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 05.08.2008, noticiado no Informativo 514.
92 STJ: HC 200.046/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 18.08.2011, noticiado no Informativo 481.
93 STF: HC 110.040/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 08.11.2011, noticiado no Informativo 647.
94 Em razão disso, a Súmula Vinculante n. 9 está sujeita a revisão ou cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal, a teor da regra estabelecida pelo art. 103-A, § 2º, da Constituição Federal, e regulamentada pelo art. 5.º da Lei 11.417/2006: “Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso”.
95 HC 95.423/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/o acórdão Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 03.03.2009, noticiado no Informativo 537.
96 HC 193.321/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 31.05.2011, noticiado no Informativo 475.
97 HC 110.921/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.ª Turma, j. 22.05.2012, noticiado no Informativo 667.
98 MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. 10. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008. p. 185.
99 Cf. RHC 85.026/SP, rel. Min. Eros Grau, j. 26.04.2005. No mesmo sentido: HC 100.001/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 11.05.2010, noticiado no Informativo 586.
100 HC 93.979/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 22.04.2008, noticiado no Informativo 503. É também a posição consolidada no Superior Tribunal de Justiça: HC 178.129/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 07.06.2011, noticiado no Informativo 476.
101 HC 178.894/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 13.11.2012, noticiado no Informativo 509. Em igual sentido: REsp 848.531/RS, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 26.06.2007; HC 197.112/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 19.05.2011, noticiado no Informativo 473; e HC 155.049/RS, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), 6.ª Turma, j. 01.03.2011, noticiado no Informativo 465.
