Sumário: 34.1. Conceito – 34.2. Pressuposto – 34.3. Sistemas ou critérios para aplicação da pena – 34.4. Elementares e circunstâncias: 34.4.1. Classificação das circunstâncias – 34.5. Agravantes genéricas e causas de aumento da pena – 34.6. Causas de aumento da pena e qualificadoras – 34.7. Atenuantes genéricas e causas de diminuição da pena – 34.8. O critério trifásico – 34.9. A primeira fase da dosimetria da pena: fixação da pena-base: 34.9.1. Culpabilidade; 34.9.2. Antecedentes; 34.9.3. Conduta social; 34.9.4. Personalidade do agente; 34.9.5. Motivos do crime; 34.9.6. Circunstâncias do crime; 34.9.7. Consequências do crime; 34.9.8. Comportamento da vítima – 34.10. A segunda fase da dosimetria da pena: agravantes e atenuantes genéricas: 34.10.1. Reincidência (art. 61, I, do CP); 34.10.2. Ter o agente cometido o crime (art. 61, II, do CP); 34.10.3. Agravantes no concurso de pessoas (art. 62 do CP); 34.10.4. Atenuantes genéricas (arts. 65 e 66 do CP); 34.10.5. Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas – 34.11. A terceira fase da dosimetria da pena: causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes) – 34.12. Questões.
A atividade de aplicar a pena, exclusivamente judicial, consiste em fixá-la, na sentença, depois de superadas todas as etapas do devido processo legal, em quantidade determinada e respeitando os requisitos legais, em desfavor do réu a quem foi imputada a autoria ou participação em uma infração penal.
Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina. É o que se convencionou chamar de teoria das margens, ou seja, limites mínimo e máximo para a dosimetria da pena. Todavia, é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções da vida e do mundo do juiz.1
A aplicação da pena tem como pressuposto a culpabilidade do agente, constituída por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ausente a culpabilidade, será impossível a imposição de pena, qualquer que seja a sua modalidade (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa). Mas, na hipótese de inadequação da pena, poderá o réu suportar uma medida de segurança, se for maior de 18 anos de idade e dotado de periculosidade.
Conclui-se, pois, que enquanto a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena, a periculosidade funciona como pressuposto de aplicação da medida de segurança.
A pena, no direito brasileiro, deve ser aplicada mesmo quando o condenado, posteriormente ao crime e por qualquer motivo, não mais dependa de ressocialização. Justifica-se esse posicionamento pela adoção da teoria mista ou unificadora da pena, que possui, além da finalidade preventiva especial, a prevenção geral como objetivo (intimidação da coletividade) e, principalmente, o caráter retributivo (obrigatoriedade de punição).
A história recente do Direito Penal brasileiro indica a existência de dois sistemas principais para a aplicação da pena privativa de liberdade: um bifásico e outro trifásico.
Para o critério bifásico, idealizado por Roberto Lyra, a pena privativa de liberdade deveria ser aplicada em duas fases distintas. Na primeira fase, o magistrado calcularia a pena-base levando em conta as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes genéricas. Em seguida, incidiriam na segunda fase as causas de diminuição e de aumento da pena.2
Esse sistema encontrou ressonância nos pensamentos de José Frederico Marques e de Basileu Garcia.3
Por sua vez, o critério trifásico, elaborado por Nélson Hungria, sustenta a dosimetria da pena privativa de liberdade em três etapas. Na primeira, o juiz fixa a pena-base, com apoio nas circunstâncias judiciais. Em seguida, aplica as atenuantes e agravantes genéricas, e, finalmente, as causas de diminuição e de aumento da pena.
O art. 68, caput, do Código Penal filiou-se ao critério trifásico. De fato, “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. E na visão do Supremo Tribunal Federal: “As circunstâncias judiciais são colhidas dos elementos fáticos trazidos pelo processo para a fixação da pena-base, sobre a qual serão aplicadas as agravantes e atenuantes e, após, as causas de aumento e diminuição”.4
Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifásico5 (CP, art. 49, caput e § 1.º). Fixa-se inicialmente o número de dias-multa, e, após, calcula-se o valor de cada dia-multa.
Para Alberto Silva Franco, a reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei 7.209/1984, embora acolhendo o critério trifásico, foi além: criou uma quarta fase, ou seja, a da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou pela pena pecuniária.6
Por questões didáticas, analisaremos cada um dos fatores que influem na aplicação da pena, para, em seguida, enfrentarmos detalhadamente o critério trifásico e cada um de seus estágios.
Elementares, ou elementos, são os fatores que compõem a estrutura da figura típica, integrando o tipo fundamental. É o caso de “alguém” no crime de homicídio (CP, art. 121, caput). Por outro lado, circunstâncias são os dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a quantidade da pena, tais como o “motivo torpe” e o “relevante valor moral”, qualificadora e privilégio no homicídio doloso, respectivamente. Formam o tipo derivado.
As elementares normalmente encontram-se descritas no caput do tipo penal, enquanto as circunstâncias estão nos parágrafos a ele vinculados. Excepcionalmente, entretanto, o legislador prevê elementares fora do caput, como se verifica no crime de excesso de exação, descrito pelo art. 316, § 1.º, do Código Penal, independente do delito de concussão tipificado pelo seu caput.
A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em elementar ou circunstância se faz pelo critério da exclusão. Se a sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito, trata-se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade da pena, cuida-se de circunstância.
No campo da aplicação da pena, as circunstâncias podem ser legais ou judiciais.
Circunstâncias legais são as previstas no Código Penal e pela legislação penal especial. São suas espécies as qualificadoras, as atenuantes e agravantes genéricas e as causas de diminuição e de aumento da pena.
Circunstâncias judiciais, de outro lado, são as relacionadas ao crime, objetiva e subjetivamente, e alcançadas pela atividade judicial, em conformidade com as regras previstas no art. 59, caput, do Código Penal. Têm natureza residual ou subsidiária, pois somente incidem quando não configuram circunstâncias legais.
A interpretação conjunta dos arts. 59 e 68 do Código Penal deixa bem certo que as circunstâncias judiciais não são outras que não aquelas cuja função, em cada caso, depende da valoração do juiz, enquanto as denominadas circunstâncias legais têm função obrigatória na individualização da pena, não havendo, assim, entre as denominadas circunstâncias judiciais e as legais diferença ontológica qualquer.7
Quanto à compensação entre as circunstâncias legais e judiciais, entende-se ser possível essa operação somente quando dentro da mesma fase, sob pena de se frustrar o sistema trifásico estabelecido em lei. Exemplo: na primeira fase, o magistrado pode compensar os maus antecedentes (circunstância judicial desfavorável ao réu) com o comportamento inadequado da vítima (circunstância judicial favorável ao réu).
É vedada a compensação envolvendo fases distintas.8 Exemplo: o juiz não pode compensar a personalidade desajustada do réu (circunstância judicial desfavorável: 1.ª fase) com a menoridade relativa (atenuante genérica: 2.ª fase).
As agravantes genéricas são assim chamadas por estarem previstas taxativamente na Parte Geral do Código Penal (arts. 61 e 62),9 e a exasperação da pena, que deve respeitar o limite máximo abstratamente cominado pelo legislador, é definida pelo juiz no caso concreto, uma vez que a lei não indica a quantidade de aumento. Incidem na segunda fase de aplicação da pena.
As causas de aumento da pena, obrigatórias ou facultativas, por sua vez, situam-se na Parte Geral (exemplos: arts. 70, 71, 73 e 74), na Parte Especial do Código Penal (exemplos: arts. 155, § 1.º, 157, § 2.º, 158, § 1.º, 317, § 1.º, etc.), e também na legislação especial (exemplos: Lei 9.613/1998 – Lavagem de Dinheiro, art. 1.º, § 4.º, e Lei 11.343/2006 – Drogas, art. 40, etc.). São previstas em quantidade fixa (exemplo: aumenta-se a pena de um terço) ou variável (exemplo: aumenta-se a pena de 1/6 a 2/3), podendo elevar a pena concreta acima do limite máximo legalmente estipulado pelo legislador. Aplicam-se na terceira fase da dosimetria da pena, e são também chamadas de qualificadoras em sentido amplo.
As causas de aumento da pena, utilizáveis na terceira fase da aplicação da pena, funcionam exclusivamente como percentuais para a elevação da reprimenda, em quantidade fixa ou variável. Encontram previsão tanto na Parte Geral como na Parte Especial do Código Penal, e também na legislação especial.
Já as qualificadoras têm penas próprias, dissociadas do tipo fundamental, pois são alterados os próprios limites (mínimo e máximo) abstratamente cominados. Ademais, no caso de crime qualificado o magistrado já utiliza na primeira fase da dosimetria da pena a sanção a ele correspondente. Finalmente, estão previstas na Parte Especial do Código Penal e na legislação especial, mas não, em hipótese alguma, na Parte Geral.
As atenuantes genéricas recebem essa denominação por estarem localizadas, exemplificativamente, na Parte Geral do Código Penal (arts. 65 e 66),10 e o abrandamento da pena, que deve observar o limite mínimo abstratamente cominado pelo legislador,11 é definido pelo juiz no caso concreto, uma vez que a lei não indica a quantidade de diminuição. Têm lugar na segunda fase de aplicação da pena.
As causas de diminuição da pena, obrigatórias ou facultativas, estão previstas na Parte Geral (exemplos: arts. 16, 21, caput, in fine, 24, § 2.º, 26, parágrafo único, etc.) e na Parte Especial do Código Penal (exemplos: arts. 121, § 1.º, 155, § 2.º, etc.), bem como na legislação especial (exemplos: Lei 7.492/1986 – Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, art. 25, § 2.º, Lei 11.343/2006 – Drogas, art. 33, § 4.º, etc.), em quantidade fixa (exemplo: diminui-se a pena de 1/3) ou variável (exemplo: diminui-se a pena de 1/3/a 2/3). Podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal, e incidem na terceira fase de aplicação da pena.
Como já estudado, o art. 68 do Código Penal adotou o critério ou sistema trifásico. Impõe-se a dosimetria da pena privativa de liberdade em três fases distintas e sucessivas.
Cada etapa de fixação da pena deve ser suficientemente fundamentada pelo julgador. Permite-se, assim, a regular individualização da pena (CF, art. 5.º, XLVI), além de conferir ao réu o exercício da ampla defesa, pois lhe concede o direito de acompanhar e impugnar, se reputar adequado, cada estágio de aplicação da pena.
A ausência de fundamentação leva à nulidade da sentença (CF, art. 93, IX),12 ou, pelo menos, à redução da pena ao mínimo legal pela instância superior. Com efeito, prevalece o entendimento de que a aplicação da pena no mínimo legal prescinde de motivação, em face da inexistência de prejuízo ao réu.
A análise do Código Penal autoriza a extração de algumas regras inerentes ao critério trifásico:
a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados à infração penal, isto é, não pode ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo correspondente ao crime ou à contravenção penal pelo qual o réu foi condenado.
b) se estiverem presentes agravantes ou atenuantes genéricas, a pena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal.
c) as causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da segunda fase, e não sobre a pena-base. E, se existirem causas de aumento ou de diminuição, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximo e mínimo abstratamente definidos pelo legislador.
d) na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas, e também de causas de aumento e/ou de diminuição da pena, a pena-base resultará como definitiva.
Concluída a operação relativa à dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto.
Após, o magistrado deve analisar, na própria sentença condenatória, eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa.13 E se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestação fundamentada acerca da pertinência ou não da suspensão condicional da pena (sursis), se presentes os requisitos legais.
Por último, depois de concretizada a sanção penal, e se não foi possível a substituição ou a suspensão condicional da pena privativa de liberdade, o magistrado, na sentença, decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta, em conformidade com o art. 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Aplicação da pena
Para o cálculo da pena-base o juiz se vale das circunstâncias judiciais indicadas pelo art. 59, caput, do Código Penal.14 Posteriormente, sobre essa pena-base incidirão as atenuantes e agravantes genéricas (2.ª fase), bem como as causas de diminuição ou de aumento da pena (3.ª fase).
Nessa etapa, ainda que todas as circunstâncias sejam extremamente favoráveis ao réu, a pena-base não pode ser inferior ao mínimo abstratamente cominado ao crime. E, de igual modo, mesmo sendo as circunstâncias judiciais inteiramente contrárias ao acusado, a pena-base deve respeitar o máximo legalmente previsto. Em suma, o juiz está adstrito aos parâmetros legais, não podendo ultrapassá-los.
Essas circunstâncias são também conhecidas como inominadas, porque a lei não lhes fornece nomenclatura específica, ao contrário do que fez com as circunstâncias legais. Têm caráter residual ou subsidiário, pois apenas podem ser utilizadas quando não configurarem elementos do tipo penal,15 qualificadoras ou privilégios, agravantes ou atenuantes genéricas, ou ainda causas de aumento ou de diminuição da pena, todas elas preferenciais pelo fato de terem sido expressamente definidas em lei.
Em razão disso, o julgador, ao determinar a quantidade de pena aplicável, deve ter a prudência de evitar o bis in idem como corolário da utilização, ainda que impensada, por duas ou mais vezes, de uma mesma circunstância para elevar a reprimenda. Frise-se o caráter residual ou subsidiário das circunstâncias judiciais.16 Exemplo: em crime de lesões corporais cometido contra uma senhora de 90 (noventa) anos de idade, o magistrado fundamenta a exasperação da pena-base em decorrência da covardia e da superioridade de forças do agente. Depois, impõe na segunda fase a agravante genérica contida no art. 61, II, “h”, do Código Penal (crime contra pessoa maior de 60 anos). É patente a dupla punição pelo mesmo fato, pois tais circunstâncias são ínsitas ao crime praticado contra a pessoa idosa. Não podem funcionar simultaneamente como circunstância judicial e agravante genérica.
Quando o preceito secundário do tipo penal cominar penas alternativas (exemplo: detenção ou multa), o magistrado deve, previamente à dosimetria da pena, optar por qual delas irá aplicar. E se o crime imputado for qualificado, inicia-se a fixação da pena-base a partir da pena correspondente à qualificadora.
Na hipótese de estarem presentes duas ou mais qualificadoras (exemplo: homicídio qualificado pelo motivo torpe, pelo meio cruel e pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido – CP, art. 121, § 2.º, I, III e IV), o magistrado deve utilizar uma delas para qualificar o crime, e as demais como agravantes genéricas, na segunda fase, desde que encontrem correspondência nos arts. 61 e 62 do Código Penal. Em outras palavras, a circunstância que funciona como qualificadora do crime deve ser também prevista como agravante genérica. E se não houver essa correspondência, as demais qualificadoras passam a funcionar como circunstâncias judiciais desfavoráveis, incidindo na fixação da pena-base (1.ª base).17
Mas também há posicionamentos sustentando que, em qualquer hipótese, as demais qualificadoras atuam como circunstâncias judiciais desfavoráveis, influenciando na dosimetria da pena-base (1.ª fase).
E, finalmente, há entendimento minoritário no sentido de que, na pluralidade de qualificadoras, somente uma pode ser empregada pelo julgador desprezando-se as demais, pois a função a elas correlata (aumentar a pena em abstrato) já foi desempenhada. Essa posição encontra forte resistência, uma vez que a sua aplicação prática viola o princípio da isonomia constitucionalmente consagrado. De fato, pessoas em situação diversa receberiam igual tratamento pelo magistrado responsável pela fixação da pena privativa de liberdade.
O art. 59, caput, do Código Penal contém 8 (oito) circunstâncias judiciais, as quais devem ser enfrentadas pelo magistrado fundamentadamente, sob pena de nulidade da sentença. Não é suficiente a indicação genérica dessas circunstâncias. Exige-se a análise específica de cada uma delas, reportando-se o julgador aos elementos dos autos da ação penal relativos a elas. De fato, se a pena-base for majorada sem fundamentação, estará configurado o excesso de pena,18 reclamando sua diminuição pela instância superior. Convencionou-se chamar-se essa tarefa judicial de redimensionamento da pena.19
Somente quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal.20 Em verdade, se uma delas lhe for desfavorável, o juiz deve elevá-la acima do piso. E, nesse contexto, se todas ou quase todas as circunstâncias inominadas apresentarem-se como prejudiciais ao acusado, nada impede a imposição da pena máxima. Todavia, instalou-se na prática forense o raciocínio equivocado pelo qual a pena-base equivale à pena mínima, o que não se compactua com o espírito da legislação penal.
Em consonância com a cultura da pena mínima reinante no Brasil, a jurisprudência se firmou no sentido de que, quando imposta a reprimenda em seu patamar mínimo, prescinde-se de fundamentação judicial. É a posição consolidada inclusive no Supremo Tribunal Federal: “A jurisprudência do Supremo é assente no sentido de não reconhecer a nulidade do tópico da decisão que, como na espécie, fixa a pena no mínimo legal, haja vista não haver como se comprovar qualquer prejuízo ao réu”.21
Discordamos dessa ideia, pois, além do direito do réu acerca da fundamentação, existe também o direito da sociedade em saber as razões que levaram o Poder Judiciário a aplicar a pena privativa de liberdade em seu patamar mínimo. O Direito Penal constitui-se em ramo do Direito Público, e, portanto, insuscetível de ser moldado apenas pelo interesse de uma das partes (réu) da relação processual. Para nós, a aplicação da pena deve ser sempre suficientemente motivada, nos moldes do art. 93, IX, da Constituição Federal, independentemente da sua quantidade em concreto.
É necessário, na fixação da pena-base, o respeito ao princípio da proporcionalidade, evidenciado pela relação lógica entre o número de circunstâncias judiciais prejudiciais ao réu e a elevação da pena mínima legalmente prevista. Na linha de raciocínio do Supremo Tribunal Federal:
Consignou que as circunstâncias judiciais (CP, art. 59) são alvo de críticas por parte da doutrina e da própria jurisprudência quanto à indeterminação do seu conteúdo e quanto à falta de parâmetros objetivos para o cálculo da pena-base. Aduziu a necessidade de observância da proporcionalidade entre a pena-base aplicada e as circunstâncias judiciais valoradas, a partir das peculiaridades do caso concreto, pelo julgador. No ponto, asseverou que a proporcionalidade seria estabelecida entre a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente e a majoração da pena mínima definida no tipo penal.22
Vejamos cada uma das circunstâncias judiciais elencadas pelo art. 59, caput, do Código Penal.23 Algumas dizem respeito ao agente (antecedentes, conduta social, personalidade e motivos do crime), e outras se relacionam à infração penal (circunstâncias, consequências e comportamento do ofendido). Finalmente, a culpabilidade tem natureza genérica, pois, como será analisado, é formada pela somatória das demais circunstâncias judiciais.
A partir da Reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei 7.209/1984, essa circunstância judicial substituiu as expressões “intensidade do dolo” e “grau da culpa”, previstas originariamente no art. 42 do Código Penal como relevantes para a aplicação da pena-base. Agiu, nesse passo, corretamente o legislador, pois com a adoção do sistema finalista, o dolo e a culpa passaram a ser considerados no interior da conduta, integrando a estrutura do fato típico. Destarte, tais elementos não mais se relacionam com a aplicação da pena.
A culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, como o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena. E, nesse ponto, equivocou-se o legislador, pois todos os envolvidos em uma infração penal, desde que culpáveis, devem ser punidos. Destarte, a culpabilidade relaciona-se com a possibilidade de aplicação da pena, mas não com a sua dosimetria.
Portanto, teria sido mais feliz o legislador se tivesse utilizado a expressão “grau de culpabilidade” para transmitir a ideia de que todos os agentes culpáveis, autores ou partícipes de um ilícito penal, serão punidos, mas os que agiram de modo mais reprovável suportarão penas mais elevadas.24
Em face desse equívoco, entende-se que a culpabilidade é o conjunto de todas as demais circunstâncias judiciais unidas. Assim, antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor. Para o Supremo Tribunal Federal:
A circunstância judicial “culpabilidade”, disposta no art. 59 do CP, atende ao critério constitucional da individualização da pena. Com base nessa orientação, o Plenário indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o afastamento da mencionada circunstância judicial. Consignou-se que a previsão do aludido dispositivo legal atinente à culpabilidade mostrar-se-ia afinada com o princípio maior da individualização, porquanto a análise judicial das circunstâncias pessoais do réu seria indispensável à adequação temporal da pena, em especial nos crimes perpetrados em concurso de pessoas, nos quais se exigiria que cada um respondesse, tão somente, na medida de sua culpabilidade (CP, art. 29). Afirmou-se que o dimensionamento desta, quando cotejada com as demais circunstâncias descritas no art. 59 do CP, revelaria ao magistrado o grau de censura pessoal do réu na prática do ato delitivo. Aduziu-se que, ao contrário do que sustentado, a ponderação acerca das circunstâncias judiciais do crime atenderia ao princípio da proporcionalidade e representaria verdadeira limitação da discricionariedade judicial na tarefa individualizadora da pena-base.25
São os dados atinentes à vida pregressa do réu na seara criminal. Dizem respeito a todos os fatos e acontecimentos que envolvem o seu passado criminal, bons ou ruins. Em suma, os antecedentes se revelam como o “filme” de tudo o que ele fez ou deixou de fazer antes de envolver-se com o ilícito penal, desde que contidos em sua folha de antecedentes.
Todos os demais fatores relacionados à sua vida pretérita, que não os indicados na folha de antecedentes, devem ser analisados no âmbito da conduta social, também circunstância judicial prevista no art. 59, caput, do Código Penal.
E o que são maus antecedentes?
O Supremo Tribunal Federal, no plano histórico, sempre entendeu que inquéritos policiais e ações penais contidas na folha de antecedentes do réu poderiam caracterizar maus antecedentes, ainda que estivessem em curso, é dizer, mesmo sem condenação transitada em julgado.26 Isso porque uma anotação criminal não surge imotivadamente na vida de alguém, e, quando existente, representa um antecedente negativo no aspecto criminal.
Contudo, ultimamente, o Pretório Excelso tem decidido que maus antecedentes são unicamente as condenações definitivas que não caracterizam reincidência, seja pelo decurso do prazo de 5 anos após a extinção da pena (CP, art. 64, I), seja pela condenação anterior ter sido lançado em consequência de crime militar próprio ou político (CP, art. 64, II), seja finalmente pelo fato de o novo crime ter sido cometido antes da condenação definitiva por outro delito. Vale a pena conferir o seguinte julgado:
Processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu.27
No Superior Tribunal de Justiça, é pacífico o entendimento no sentido de que responder a processo criminal não significa ter maus antecedentes, uma vez que só se considera o réu culpado após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Além disso, o agente não pode ser prejudicado pela simples existência de inquéritos policiais, em curso ou arquivados, ou de ação penal, em andamento ou com a pretensão punitiva julgada improcedente por insuficiência de provas.28 Essa posição restou consolidada na Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Na mesma direção, preceitua o art. 20, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei 12.681/2012: “Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes”.
No tocante à validade da condenação anterior para fins de maus antecedentes, o Código Penal filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou seja, o decurso do tempo após o cumprimento ou extinção da pena não elimina esta circunstância judicial desfavorável, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, inc. I). Na visão do Superior Tribunal de Justiça:
“Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior; pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP, são passíveis de serem consideradas como maus antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias judiciais”.29
É o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança etc.
Deve ser objeto de questionamento do magistrado tanto no interrogatório como na colheita da prova testemunhal. Se necessária para a busca da verdade real, pode ser ainda determinada a avaliação do acusado pelo Setor Técnico do juízo (avaliação social e psicológica).
É o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais.
O Superior Tribunal de Justiça faz importante advertência sobre o tema:
“Havendo registros criminais já considerados na primeira e na segunda fases da fixação da pena (maus antecedentes e reincidência), essas mesmas condenações não podem ser valoradas para concluir que o agente possui personalidade voltada à criminalidade. A adoção de entendimento contrário caracteriza o indevido bis in idem”.30
São os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou a contravenção penal.
Só tem cabimento essa circunstância judicial (favorável ou desfavorável ao réu) quando a motivação do crime não caracterizar qualificadora, causa de diminuição ou de aumento da pena, ou atenuante ou agravante genérica. Exemplo: o motivo fútil é qualificadora do homicídio (CP, art. 121, § 2.º, II) e agravante genérica para os demais crimes (CP, art. 61, II, “a”). Destarte, se fútil o motivo, será utilizado como qualificadora ou agravante genérica, conforme o caso, e não como circunstância judicial desfavorável, evitando-se o bis in idem.
Os motivos do crime não se confundem com o dolo e a culpa. Aqueles são dinâmicos, mutáveis, desvinculados do tipo penal e revelam os desejos do agente. Podem ou não ser alcançados com a prática da infração penal. Exemplo: “A” mata “B”, seu colega de trabalho, com o propósito de conseguir a única vaga de chefe da empresa (motivo torpe). No entanto, “C”, até então desconhecido, vem a ser promovido ao disputado cargo. O dolo e a culpa, alocados no fato típico, por outro lado, são estáticos e vinculados ao tipo penal, e é irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta. Exemplo: “A” efetua disparos de arma de fogo contra “B”, matando-o. Seja qual for o motivo, o dolo está configurado.
São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc. Não há lugar para a gravidade abstrata do crime, pois essa circunstância já foi levada em consideração pelo legislador para a cominação das penas mínima e máxima.31
Vinculam-se, necessariamente, ao aumento da pena, pois as circunstâncias favoráveis ao réu devem ser aceitas como atenuantes genéricas inominadas, na forma do art. 66 do Código Penal: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. Justifica-se essa conclusão pela natureza residual das circunstâncias judiciais.
Envolvem o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. Constitui, em verdade, o exaurimento do delito.
Essa circunstância judicial deve ser aplicada com atenção: em um crime de estupro, exemplificativamente, o medo provocado na pessoa (homem ou mulher) vitimada é consequência natural do delito, e não pode funcionar como fator de exasperação da pena, ao contrário do trauma certamente causado em seus filhos menores quando o crime é por eles presenciado. Como alerta o Superior Tribunal de Justiça: “Não é possível a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo penal para o aumento da pena-base com fundamento nas consequências do delito”.32
É a atitude da vítima, que tem o condão de provocar ou facilitar a prática do crime. Cuida-se de circunstância judicial ligada à vitimologia, isto é, ao estudo da participação da vítima e dos males a ela produzidos por uma infração penal.
Nesse sentido, aquele que abertamente manuseia grande quantidade de dinheiro em um ônibus, por exemplo, incentiva a prática de furtos ou roubos por ladrões. E a mulher que, interessada em lucros fáceis, presta favores sexuais mediante remuneração em estabelecimento pertencente a outrem, colabora para o crime de favorecimento da prostituição, tipificado pelo art. 228 do Código Penal.
Fácil concluir, portanto, que se trata de circunstância judicial favorável ao réu.
Agravantes e atenuantes genéricas são circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de aumentar ou diminuir a pena.
Recebem essa nomenclatura (“genéricas”) por estarem previstas, no Código Penal, exclusivamente em sua Parte Geral. É de se ressaltar, contudo, a existência de agravantes e atenuantes em leis especiais, tal como se verifica no art. 298 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro) em relação aos crimes de trânsito (agravantes) e no art. 14 da Lei 9.605/1998 no tocante aos crimes ambientais (atenuantes).
As agravantes genéricas, prejudiciais ao réu, estão previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal em rol taxativo, não se admitindo analogia in malam partem. Contrariamente, as atenuantes genéricas, favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo. Com efeito, nada obstante o art. 65 do Código Penal apresente relação detalhada de atenuantes genéricas, o art. 66 abre grande válvula de escape ao estatuir que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. Destarte, qualquer circunstância relevante e favorável ao réu, seja anterior ou posterior ao crime, pode atuar como fator judicialmente discricionário de abrandamento da pena.
Agravantes e atenuantes genéricas são de aplicação compulsória pelo magistrado, que não pode deixar de levá-las em conta, quando presentes, na dosimetria da pena.
No tocante às agravantes genéricas, o art. 61, caput, do Código Penal dispõe que são “causas que sempre agravam a pena”, enquanto estabelece o art. 62, caput, do Código Penal que “a pena será ainda agravada”. Mas para evitar o bis in idem, veda-se a sua utilização quando já funcionarem como elementar do tipo penal, ou ainda como qualificadora ou causa de aumento da pena.
Ademais, as agravantes genéricas serão inócuas, ainda que muitas delas estejam presentes, quando a pena-base já tiver sido fixada no máximo legalmente previsto. Com efeito, embora sempre agravem a pena, tais circunstâncias não podem elevá-la acima do teto cominado em abstrato, pois não integram a estrutura típica e, como o legislador não previu expressamente o percentual de exasperação da pena, a atividade judicial que criasse uma nova reprimenda para determinada infração penal violaria o princípio da separação de poderes do Estado (CF, art. 2.º), uma vez que estaria inovando no plano legislativo.
Especificamente em relação aos crimes dolosos contra a vida, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de não ser possível a formulação de quesitos sobre agravantes, quando estas sejam definidas na lei penal como qualificadoras do delito e não foram reconhecidas na pronúncia.33 Com as modificações instituídas no Código de Processo Penal pela Lei 11.689/2008 – novo procedimento dos crimes de competência do Tribunal do Júri –, é importante destacar que agora as agravantes e atenuantes genéricas não são mais indagadas aos jurados, mas aplicadas diretamente pelo juiz-presidente (CPP, art. 492, I, “b”).
O Código Penal, em seu art. 61, I, trata da reincidência, agravante genérica cuja amplitude e complexidade reclamam análise isolada.
No inciso II, o art. 61 elenca diversas agravantes genéricas e, de acordo com o posicionamento dominante nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial, aplicam-se exclusivamente aos crimes dolosos, já que seria incompatível a incidência nos crimes culposos, não se justificando a elevação da pena quando produzido involuntariamente o resultado naturalístico.
Já decidiu o Supremo Tribunal Federal, contudo, no julgamento histórico do navio Bateau Mouche, que tais agravantes também recaem sobre os crimes culposos. Confira-se:
Não obstante a corrente afirmação apodíctica em contrário, além da reincidência, outras circunstâncias agravantes podem incidir na hipótese de crime culposo: assim, as atinentes ao motivo, quando referidas à valoração da conduta, a qual, também nos delitos culposos, é voluntária, independentemente da não voluntariedade do resultado: admissibilidade, no caso, da afirmação do motivo torpe – a obtenção do lucro fácil –, que, segundo o acórdão condenatório, teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou o sinistro.34
Finalmente, o art. 62 do Código Penal cuida das agravantes no concurso de pessoas.
As atenuantes genéricas também são de incidência obrigatória. De fato, diz o art. 65, caput, que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. Consequentemente, quando presentes devem ser aplicadas pelo juiz, salvo quando já funcionarem como causa de diminuição da pena.
Além disso, as atenuantes genéricas, ainda que existam muitas delas no caso concreto, serão ineficazes quando a pena-base (1.ª fase) for fixada no mínimo legal. Como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante. Tais motivos levaram o Superior Tribunal de Justiça a editar a Súmula 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.35
Recorde-se que as atenuantes genéricas estão previstas no Código Penal em rol exemplificativo, porque, além das expressamente definidas pelo art. 65, o art. 66 consagra as atenuantes inominadas, não indicadas pela lei.
Como já mencionado, a lei não estabelece o percentual de aumento ou de diminuição da pena no tocante às agravantes ou atenuantes genéricas. Na prática forense, todavia, consagrou-se o entendimento de que o aumento deve ser de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, por se tratar do menor índice estipulado pela legislação penal (Código Penal e leis especiais) para as causas de aumento e de diminuição da pena.36
Vejamos cada uma das agravantes e atenuantes genéricas.
A pena, no Brasil, apresenta uma dupla finalidade: retributiva e preventiva. Essa última divide-se em geral e especial.
A prática de uma nova infração penal, com a caracterização da reincidência (também chamada de recidiva), revela o não cumprimento da pena quanto às suas finalidades. Falhou na tarefa retributiva, pois o condenado não se atemorizou suficientemente com o castigo, ao ponto de descumprir novamente a lei penal, suportando o risco de ser mais uma vez privado de sua liberdade ou de seus bens. A pena mostrou-se insuficiente, justificando uma nova punição, agora mais grave.
Por esse motivo, não se pode falar em dupla punição pelo mesmo fato. O reincidente não é punido duas vezes pelo mesmo fato. Ao contrário, já foi apenado pelo crime anterior, pressuposto da reincidência, e posteriormente pelo novo delito, com a pena agravada. Trata-se de punição mais rigorosa daquele que novamente demonstrou não se intimidar com a autoridade estatal.
Além disso, a pena também deixou a desejar na missão de prevenção especial, revelando não ter ressocializado satisfatoriamente seu destinatário. É o fracasso do Estado no cumprimento de uma finalidade que lhe foi constitucional e legalmente atribuída, mas que, por motivos diversos e de conhecimento notório, não é desempenhada a contento.
Destarte, o fundamento da reincidência é claro: o recrudescimento da pena resulta da opção do agente por continuar a delinquir.37
Em síntese, é constitucional a opção do legislador de incluir a reincidência no rol das agravantes genéricas. Esta é a posição encampada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Vale a pena acompanhar o teor da decisão:
É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
Registrou-se que as repercussões legais da reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena. Nesse sentido, ela obstaculizaria: a) cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto (CP, art. 33, § 2.º, b e c); b) substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (CP, artigos 44, II; e 60, § 2.º); c) sursis (CP, art. 77, I); d) diminuição de pena, reabilitação e prestação de fiança; e e) transação e sursis processual em juizados especiais (Lei 9.099/95, artigos 76, § 2.º, I, e 89).
Além disso, a recidiva seria levada em conta para: a) deslinde do concurso de agravantes e atenuantes (CP, art. 67); b) efeito de lapso temporal quanto ao livramento condicional (CP, art. 83, I e II); c) interrupção da prescrição (CP, art. 117, VI); e d) revogação de sursis e livramento condicional, a impossibilitar, em alguns casos, a diminuição da pena, a reabilitação e a prestação de fiança (CP, artigos 155, § 2.º; 170; 171, § 1.º; 95; e CPP, art. 323, III).
Consignou-se que a reincidência não contrariaria a individualização da pena. Ao contrário, levar-se-ia em conta, justamente, o perfil do condenado, ao distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração penal. Nesse sentido, lembrou-se que a Lei 11.343/2006 preceituaria como causa de diminuição de pena o fato de o agente ser primário e detentor de bons antecedentes (art. 33, § 4.º).
Do mesmo modo, a recidiva seria considerada no cômputo do requisito objetivo para progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Nesse aspecto, a lei exigiria o implemento de 2/5 da reprimenda, se primário o agente; e 3/5, se reincidente. O instituto impediria, também, o livramento condicional aos condenados por crime hediondo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes (CP, art. 83, V). Figuraria, ainda, como agravante da contravenção penal prevista no art. 25 do Decreto-Lei 3.688/41. Influiria na revogação do sursis processual e do livramento condicional, assim como na reabilitação (CP, artigos 81, I e § 1.º; 86; 87 e 95).
Considerou-se que a reincidência comporia consagrado sistema de política criminal de combate à delinquência e que eventual inconstitucionalidade do instituto alcançaria todas as normas acima declinadas. Asseverou-se que sua aplicação não significaria duplicidade, porquanto não alcançaria delito pretérito, mas novo ilícito, que ocorrera sem que ultrapassado o interregno do art. 64 do CP. Asseverou-se que o julgador deveria ter parâmetros para estabelecer a pena adequada ao caso concreto. Nesse contexto, a reincidência significaria o cometimento de novo fato antijurídico, além do anterior.
Reputou-se razoável o fator de discriminação, considerado o perfil do réu, merecedor de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito da condenação havida, que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio.
Explicou-se que os tipos penais preveriam limites mínimo e máximo de apenação, somente alijados se verificada causa de diminuição ou de aumento da reprimenda. A definição da pena adequada levaria em conta particularidades da situação, inclusive se o agente voltara a claudicar. Estaria respaldado, então, o instituto constitucional da individualização da pena, na medida em que se evitaria colocar o reincidente e o agente episódico no mesmo patamar.
Frisou-se que a jurisprudência da Corte filiar-se-ia, predominantemente, à corrente doutrinária segundo a qual o instituto encontraria fundamento constitucional, porquanto atenderia ao princípio da individualização da pena. Assinalou-se que não se poderia, a partir da exacerbação do garantismo penal, desmantelar o sistema no ponto consagrador da cabível distinção, ao se tratar os desiguais de forma igual. A regência da matéria, harmônica com a Constituição, denotaria razoável política normativa criminal.38
Em conformidade com o art. 63 do Código Penal: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
Cuida-se, assim, da prática de novo crime depois da condenação definitiva, no Brasil ou no exterior, pela prática de crime anterior.
Da análise do art. 63 do Código Penal despontam três requisitos imprescindíveis para a configuração da reincidência, ordenados cronologicamente:
a) um crime, cometido no Brasil ou em outro país;
b) condenação definitiva, isto é, com trânsito em julgado, por esse crime; e
c) prática de novo crime.
Destarte, a reincidência depende, obrigatoriamente, de ao menos dois crimes: um anterior, em cuja ação penal já foi proferida sentença condenatória, com seu respectivo trânsito em julgado, e outro posterior ao trânsito em julgado. Com a prática desse novo crime será tratado como reincidente, com todas as consequências rigorosas daí decorrentes.
Portanto, somente existe reincidência quando o novo crime tiver sido praticado depois do trânsito em julgado da condenação anterior. Logo, se for cometido na data do trânsito em julgado, não estará caracterizada a recidiva. E, ainda, não haverá reincidência se o agente praticar os dois crimes na mesma ocasião e forem julgados pela mesma sentença.39
Além disso, não há falar em reincidência quando a denúncia (ou queixa-crime) pelo novo crime não contém a data exata do fato, apta a demonstrar sua prática após o trânsito em julgado da condenação anterior. Na linha de raciocínio do Superior Tribunal de Justiça:
A agravante da reincidência não deve ser aplicada se não há na denúncia exatidão da data dos fatos apta a demonstrar que o delito ocorreu após o trânsito em julgado de condenação anterior. Em observância ao princípio do in dubio pro reo, deve ser dada a interpretação mais favorável ao acusado, não se podendo presumir que o trânsito em julgado referente ao crime anterior ocorreu antes do cometimento do segundo delito.40
Pouco importa tenha sido o crime que resultou na condenação definitiva praticado no Brasil ou no estrangeiro. E, a propósito, para a caracterização da reincidência, a sentença estrangeira não precisa ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, como se extrai do art. 9.º do Código Penal. Basta a prova de que foi proferida judicialmente e transitou em julgado.
Mas desaparece a reincidência quando a condenação que a justifica teve seu trânsito em julgado desconstituído judicialmente.41
Pode acontecer uma situação curiosa: o agente possuir contra si diversas condenações definitivas no campo penal, e ainda assim ser primário. Esse fenômeno ocorre quando, nada obstante as múltiplas sentenças condenatórias transitadas em julgado, ainda não praticou nenhum delito após a primeira condenação definitiva, ou seja, todos os crimes praticados pelo indivíduo antecederam a primeira sentença condenatória transitada em julgado.
Estabelece o art. 7.º do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais:
Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou no Brasil, por motivo de contravenção.
A combinação desse dispositivo com o art. 63 do Código Penal permite as seguintes conclusões:
a) a condenação definitiva no exterior, pela prática de contravenção penal, não serve no Brasil, em nenhuma hipótese, como pressuposto da reincidência;
b) é reincidente o agente que, depois do trânsito em julgado de uma condenação por crime (no Brasil ou no estrangeiro) ou contravenção penal (no Brasil), cometer novo crime (aqui ou no estrangeiro) ou contravenção penal (no Brasil);
c) é reincidente aquele que, após o trânsito em julgado de uma condenação no Brasil, pela prática de contravenção penal, cometer nova contravenção penal; e
d) não é reincidente o sujeito que, depois do trânsito em julgado da condenação, no Brasil, por contravenção penal, praticar, no Brasil ou no estrangeiro, novo crime. Não se caracteriza a reincidência, portanto, na hipótese em que o agente decide enveredar por uma infração penal mais grave, deixando de ser mero contraventor para se tornar criminoso. O fundamento dessa brecha é a falha legislativa que, lamentavelmente, insiste-se em manter.
As conclusões podem ser assim esquematizadas:
|
Infração penal anterior |
Infração penal posterior |
Resultado |
|
Crime |
Crime |
Reincidente |
|
Contravenção penal |
Contravenção penal |
Reincidente |
|
Crime |
Contravenção penal |
Reincidente |
|
Contravenção penal |
Crime |
Primário |
Para a caracterização da reincidência basta o trânsito em julgado da condenação resultante da prática de um crime anterior. O art. 63 do Código Penal não permite qualquer distinção em face da pena imposta. Portanto, é irrelevante a espécie de pena aplicada: privativa de liberdade, que pode ou não ter sido substituída por restritiva de direitos, ou multa.
Destarte, não pode ser acolhido o argumento de que a condenação exclusiva à pena de multa não gera reincidência. Essa posição, sem amparo doutrinário ou jurisprudencial, mas utilizada em casos práticos, funda-se em duas premissas: a) a pena pecuniária é de pouca importância, e não teria forças para ensejar a recidiva; e b) o art. 77, § 1.º, do Código Penal diz que a condenação anterior à pena de multa não impede o sursis, e, por esse motivo, a aplicação exclusiva da pena pecuniária não configura a reincidência, pois o sursis não é cabível ao reincidente (CP, art. 77, I).
Trata-se de circunstância agravante genérica (CP, art. 61, I). Incide na segunda fase da aplicação da pena privativa de liberdade.
Além disso, é de caráter subjetivo ou pessoal, pois se relaciona à figura do agente, e não ao fato. Não se comunica aos demais coautores ou partícipes.
Há duas posições sobre a forma pela qual se prova a recidiva:
1.ª posição: Exige-se certidão, expedida pelo cartório judicial, acerca da condenação anterior, com todos os seus detalhes. É a posição majoritária, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, sob o argumento de que folha de antecedentes pode ser incompleta, além de apresentar diversos equívocos, pois não é emitida diretamente pelo juízo responsável pela condenação.42
2.ª posição: Basta a juntada aos autos da ação penal da folha de antecedentes, pois dela consta a condenação anterior. O Supremo Tribunal Federal já acolheu esse entendimento:
A legislação pátria não exige documento específico para que seja comprovada a reincidência do agente. (…) Enfatizou-se que, no caso, a folha de antecedentes, expedida por órgão policial, seria idônea a demonstrá-la, por conter todas as informações necessárias para isso, além de ser um documento público com presunção iuris tantum de veracidade.43
Em relação à necessidade de cumprimento da pena imposta pela condenação anterior, a reincidência pode ser real ou presumida.
Reincidência real, própria ou verdadeira é a que ocorre quando o agente comete novo crime depois de ter cumprido integralmente a pena imposta como decorrência da prática do crime anterior.
Reincidência presumida, ficta, imprópria ou falsa, por sua vez, é a que ocorre quando o sujeito pratica novo crime depois da condenação definitiva pela prática de crime anterior, pouco importando tenha sido ou não cumprida a pena.
O Código Penal em vigor filiou-se à reincidência presumida. É suficiente, para alguém ser tratado como reincidente, a prática de novo crime depois do trânsito em julgado da condenação anterior.
Em outro plano, relativo às categorias dos crimes, a reincidência pode ser genérica ou específica.
Na reincidência genérica, os crimes praticados pelo agente são previstos por tipos penais diversos. Exemplo: “A” comete um furto, pelo qual é condenado com trânsito em julgado, e, posteriormente, pratica um estupro. É reincidente genérico.
De seu turno, na reincidência específica os dois ou mais crimes perpetrados pelo agente encontram-se definidos pelo mesmo tipo penal. Exemplo: “B” pratica um roubo, e, depois de definitivamente condenado, comete outro roubo. É reincidente específico.
A legislação penal brasileira, seguindo a tendência mundial, trata as duas situações de modo análogo. Os efeitos, em regra, são idênticos, seja genérica ou específica a reincidência.44
Em algumas raras situações, todavia, a reincidência específica comporta tratamento diferenciado.
No Código Penal, o art. 44, § 3.º, veda peremptoriamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao reincidente específico, embora seja a medida sociamente recomendável.
É o que também se dá no livramento condicional para os crimes hediondos e equiparados, vedado para reincidente específico em crimes dessa natureza (CP, art. 83, V, acrescentado pela Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos). Essa restrição foi ainda prevista expressamente aos autores dos crimes tipificados nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único).
Em relação aos crimes definidos na Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro, o art. 296 autoriza ao reincidente específico em crimes nela previstos, a aplicação da penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis.
Nos termos do art. 64, I, do Código Penal:
Art. 64. Para efeito de reincidência:
I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.
O dispositivo evidencia que a partir da Reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei 7.209/1984 adotou-se o sistema da temporariedade, limitando a validade da reincidência ao período de 5 (cinco) anos. É o que se convencionou chamar de período depurador, ou caducidade da condenação anterior para fins de reincidência.45
Na redação original do Código Penal acolhia-se o sistema da perpetuidade, pelo qual o estigma da reincidência jamais seria desvinculado da pessoa do criminoso.46
O quinquídio deve ser contado entre a extinção da pena resultante do crime anterior – pelo seu cumprimento ou por qualquer outro motivo – e a prática do novo crime, sendo irrelevante a data da sentença proferida como sua decorrência. Leva-se em conta a data em que a pena foi efetivamente extinta, pouco importando o dia em que foi proferida a decisão judicial declaratória da extinção da punibilidade.
Computa-se nesse prazo de 5 (cinco) anos o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. Nessas hipóteses, o prazo é contado do início do período de prova, que flui a partir da audiência admonitória, e não da extinção da pena, que somente se opera com o fim do período de prova. Destarte, se o condenado cumpre o sursis por 4 (quatro) anos, sem revogação, ao final do período de prova o juiz deverá declarar extinta a pena privativa de liberdade (CP, art. 82), e ele precisará somente de mais 1 (um) ano para que essa condenação não seja mais apta a caracterizar a reincidência.
A questão que se coloca é a seguinte: Com a extinção da punibilidade do crime anterior, desaparece o pressuposto da reincidência?
Depende de dois fatores: o momento em que ocorreu a causa extintiva da punibilidade e a espécie de causa de extinção da punibilidade.
Com efeito, se a causa de extinção da punibilidade ocorreu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, o crime anterior não subsiste para fins de reincidência. Essa conclusão é evidente, até mesmo porque, nesse caso, não existe condenação definitiva. É o que se dá, por exemplo, com a prescrição da pretensão punitiva.
Por outro lado, se a extinção da punibilidade efetivou-se após o trânsito em julgado da condenação, a sentença penal continua apta a caracterizar a reincidência, tal como ocorre na prescrição da pretensão executória. Essa regra, entretanto, comporta duas exceções: anistia e abolitio criminis.
Nesses casos, desfaz-se a própria condenação, pois são veiculadas por meio de lei, que torna atípico o fato até então incriminado (abolitio criminis) ou exclui determinados fatos do raio de incidência do Direito Penal (anistia). O próprio fato praticado pelo agente deixa de ser penalmente ilícito, não se podendo, por corolário, falar-se em reincidência.
O Código Penal define somente o conceito de reincidente: é o sujeito que comete um novo crime depois do trânsito em julgado da sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, pela prática de crime anterior.
Destarte, o conceito de primário é obtido pela via residual, isto é, por exclusão. Com efeito, primário é todo aquele que não se encaixa no perfil do reincidente. Não se exige jamais tenha praticado um crime: basta que não tenha cometido um crime depois do trânsito em julgado de uma condenação anterior.
Em sede jurisprudencial, contudo, criou-se a figura do tecnicamente primário, que seria a pessoa que possui condenação definitiva, sem ser reincidente. A primariedade estaria limitada aos casos em que o agente não ostenta nenhuma condenação. Em nosso sistema penal, o tecnicamente primário poderia ser visualizado em duas hipóteses: a) o sujeito possui uma ou diversas condenações definitivas, mas não praticou nenhum dos crimes depois da primeira sentença condenatória transitada em julgado; e b) o indivíduo ostenta uma condenação definitiva, e depois dela praticou um novo crime. Entretanto, entre a extinção da punibilidade do crime anterior e o novo delito decorreu período superior a 5 (cinco) anos (CP, art. 64, I).
Essa denominação, contudo, deve ser utilizada com prudência, porque não encontra amparo legal.
Fala-se, ainda, em multirreincidente, expressão utilizada para referir-se ao sujeito que, mais do que ser reincidente, possui três ou mais condenações transitadas em julgado.
A reincidência, além de constituir-se em agravante genérica, produz, entre outros, diversos efeitos desfavoráveis ao réu:
a) na pena de reclusão, impede o início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou aberto, e, na pena de detenção, obsta o início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (CP, art. 33, caput, e § 2.º);47
b) quando em crime doloso, é capaz de impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 44, II);
c) no concurso com atenuantes genéricas, possui caráter preponderante (CP, art. 67);
d) se em crime doloso, salvo quando imposta somente a pena de multa, impede a concessão do sursis (CP, art. 77, I e § 1.º);
e) autoriza a revogação do sursis (CP, art. 81, I e § 1.º), do livramento condicional (CP, art. 86, I e II, e art. 87) e da reabilitação, se a condenação for a pena que não seja de multa (CP, art. 95);
f) quando em crime doloso, aumenta o prazo para a concessão do livramento condicional (CP, art. 83, II);
g) impede o livramento condicional em crimes hediondos ou equiparados em caso de reincidência específica em crimes dessa natureza (CP, art. 83, V);
h) se antecedente à condenação, aumenta de um terço o prazo da prescrição da pretensão executória (CP, art. 110, caput);
i) se posterior à condenação, interrompe a prescrição da pretensão executória (CP, art. 117, VI);
j) impede a obtenção do furto privilegiado, da apropriação indébita privilegiada, do estelionato privilegiado e da receptação privilegiada (CP, arts. 155, § 2.º, 170, 171, § 1.º, e 180, § 5.º, in fine);
k) obsta os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 76, § 2.º, I, e art. 89, caput); e
l) autoriza a decretação da prisão preventiva, quando o réu tiver sido condenado por crime doloso (CPP, art. 313, II).
O art. 63 do Código Penal refere-se unicamente a “crime”. Essa é a regra: qualquer crime pode ensejar a reincidência: dolosos ou culposos, punidos com reclusão ou detenção, de elevada ou mínima gravidade, consumados e mesmo os tentados, pois a lei limita-se a dizer “crime cometido”, o que não se confunde com “crime consumado”.
Um pouco adiante, porém, o art. 64, II, do Código Penal abre espaço para duas exceções, ao estatuir que, para efeito de reincidência, não se consideram os crimes militares próprios e os políticos.
Crimes militares próprios são os tipificados exclusivamente pelo Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/1969). Assim, somente podem ser praticados por quem preencha a condição específica de militar. Despontam como exemplos a deserção, o motim, a revolta e o desrespeito, entre outros.
Limita-se essa regra às hipóteses em que o agente pratica um crime militar próprio e depois um crime comum, ou, ainda, um crime militar impróprio. De fato, o art. 71 do Código Penal Militar prevê a reincidência quando o militar pratica um crime militar próprio, e, depois da condenação definitiva, comete outro crime de igual natureza.
Já os crimes militares impróprios são os previstos no Código Penal Militar e também pelo Código Penal, dos quais são exemplos o homicídio e o estupro. Funcionam como pressuposto da reincidência, pois foram excluídos pelo art. 64, II, a eles se aplicando a regra geral definida pelo art. 63 do Código Penal.
Também não caracteriza reincidência a condenação anterior transitada em julgado por crime político, que pode ser:
a) próprio, ou puro: ofende apenas a segurança ou a organização do Estado. São os crimes contra a segurança nacional (Lei 7.170/1983). Será considerado reincidente aquele que praticar um crime político próprio e, após o trânsito em julgado, cometer outro crime de igual natureza, uma vez que a Lei de Segurança Nacional não possui norma equivalente à prevista no art. 64, I, do Código Penal.
b) impróprio, impuro, ou relativo: ofende a segurança ou a organização do Estado, e também um bem jurídico protegido pela legislação comum.
Em ambas as espécies afasta-se a reincidência, pois o Código Penal, ao contrário do que fez no tocante aos crimes militares, não estabeleceu distinção entre crimes políticos próprios ou impróprios.48
Vale destacar que a condenação definitiva por crimes militares próprios e por crimes políticos caracteriza maus antecedentes, pois essa vedação não é alcançada pela regra contida no art. 64, I, do Código Penal, limitada ao instituto da reincidência.
No critério trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade, os maus antecedentes do réu incidem na primeira fase, e a reincidência é utilizada na etapa seguinte.
Destarte, em se tratando de réu reincidente, a condenação penal definitiva deve ser realçada pelo magistrado somente na segunda fase da dosimetria da pena, por se constituir em agravante genérica, prevista expressamente no art. 61, I, do Código Penal. Não pode ser também utilizada para a caracterização de maus antecedentes, sob pena de fomentar o bis in idem, é dizer, a dupla punição pelo mesmo fato.49
Esse é o teor da Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”, entendimento corroborado pelo Supremo Tribunal Federal.50
Entretanto, se o réu possui mais de uma condenação definitiva, uma pode ser utilizada como mau antecedente e outra, como agravante genérica (reincidência), não se falando em bis in idem.51 Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “A utilização de condenações distintas e com trânsito em julgado, para fins de aumento de pena por maus antecedentes e reincidência, não viola o princípio do non bis in idem”.52
Motivo fútil é o insignificante, de pouca importância, completamente desproporcional à natureza do crime praticado. Exemplo: age com motivo fútil o marido que mata a esposa por não ter passado adequadamente uma peça do seu vestuário. Fundamenta-se a agravação da resposta estatal em razão do egoísmo, da atitude mesquinha que alimenta a conduta do responsável pela infração penal.
A ausência de motivo não deve ser equiparada ao motivo fútil, pois todo crime tem a sua motivação. Destarte, o desconhecimento acerca do móvel do agente não deve ser colocado no mesmo nível do motivo de somenos importância. Há, todavia, adeptos de posição contrária, os quais alegam que se um motivo ínfimo justifica a elevação da pena, com maior razão deve ser punida mais gravemente a infração penal imotivada.
O ciúme não deve ser enquadrado como motivo fútil. Esse sentimento, que destrói o equilíbrio do ser humano e arruína a sua vida não pode ser considerado insignificante ou desprezível.
A embriaguez, por sua vez, é incompatível com o motivo fútil. O embriagado não tem pleno controle do seu modo de agir, afastando assim a futilidade da força que o impele a transgredir o Direito Penal. Mas há quem diga que, em face da norma prevista no art. 28, II, do Código Penal (embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade penal), essa agravante genérica pode ser aplicada ao ébrio.
Anote-se ainda que motivo fútil e motivo injusto não se confundem: todo crime é injusto, pois o sujeito passivo não é obrigado a suportá-lo, embora nem sempre seja fútil.
Motivo torpe é o vil, repugnante, abjeto, moralmente reprovável. Exemplo: matar um parente para ficar com a sua herança. Fundamenta-se a maior quantidade de pena pela violação do sentimento comum de ética e de justiça.
A vingança não caracteriza automaticamente a torpeza. Será ou não torpe, dependendo do motivo que levou o indivíduo a vingar-se de alguém. Exemplos: (1) Não é torpe a conduta do pai que mata o estuprador de sua filha. Ao contrário, trata-se de relevante valor moral (privilégio), nos moldes do art. 121, § 1.º, do Código Penal; e (2) É torpe o ato de um traficante consistente em matar outro vendedor de drogas que havia, no passado, dominado o controle do tráfico na favela então gerenciada pelo assassino.
Ressalte-se que, por absoluta incompatibilidade, um motivo não pode ser simultaneamente fútil e torpe. Uma motivação exclui a outra. Pode ser fútil ou torpe, mas nunca ambos.
Essa agravante genérica repousa na conexão, ou seja, na ligação entre dois ou mais crimes.
A conexão pode ser teleológica, quando o crime é praticado para facilitar ou assegurar a execução de outro crime (exemplo: furtar um banco para, com o dinheiro, adquirir um carro roubado), ou consequencial, na hipótese em que o crime é cometido para facilitar ou assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime (exemplo: coagir uma testemunha para não incriminar em juízo o autor de um tráfico de drogas).
Cuida-se, em verdade, de uma forma especial de motivo torpe, pois buscar de qualquer modo, com um crime, executar outro delito, ocultá-lo, dele escapar ou em razão dele lucrar revela a intensa depravação moral do agente.
Configura-se a agravante genérica mesmo que não seja iniciado o crime almejado pelo agente. Basta sua intenção de cometê-lo. Contudo, quando forem realizados os dois delitos, por eles responderá o sujeito, em concurso material (CP, art. 69).
Valeu-se o legislador da interpretação analógica ou intra legem. O dispositivo contém uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. Isso quer significar que a traição, a emboscada e a dissimulação dificultam ou impossibilitam a defesa do ofendido. Mas não é só, pois outros recursos similares, como a surpresa e a superioridade de armas também podem fazê-lo. Por coerência legal, deve ser uma situação semelhante à traição, à emboscada e à dissimulação.
Traição é a deslealdade, a perfídia, a quebra da confiança que o ofendido depositava no responsável pelo crime. Pode ser material ou objetiva (exemplo: agredir um amigo durante seu sono) ou moral ou subjetiva (exemplo: atrair a vítima embriagada para o alto de uma ponte e de lá empurrá-la rumo ao chão).
Emboscada é a tocaia, a cilada, ou seja, aguardar escondido a passagem da vítima para, repentinamente, atacá-la.
Dissimulação é o disfarce, a ocultação da vontade criminosa para agredir a vítima descuidada. Exemplo: fingir-se funcionário de uma empresa de telefonia para ingressar na residência de alguém e ofender sua integridade corporal.
O legislador, uma vez mais, utiliza a interpretação analógica. Dessa vez, contudo, relacionada aos meios de execução do crime.
Há, nesse dispositivo, três gêneros e quatro espécies. O primeiro gênero é o meio insidioso, que tem como espécie o emprego de veneno. O outro gênero é o meio cruel, dele resultando as espécies emprego de fogo e de tortura. Por fim, perigo comum é gênero e o explosivo e o fogo suas espécies.
Meio insidioso é o que revela estratagema, ou seja, é o dissimulado em sua capacidade danosa. Exige-se seja empregado sub-repticiamente, isto é, sem ser notado pela vítima. O exemplo legal é o veneno, definido como qualquer substância, química ou não, que pode ferir ou matar quando inoculada no organismo humano.
Meio cruel é o que inflige à vítima um intenso e desnecessário sofrimento para alcançar o resultado desejado, revelando a insensibilidade do agente. O dispositivo legal apresenta dois exemplos: fogo e tortura. Como a lei autoriza a interpretação analógica, pode ser ainda citada a asfixia. O emprego de veneno, se introduzido à força no organismo da vítima, caracteriza meio cruel.
Meio de que possa resultar perigo comum é aquele que, além de proporcionar sofrimento intenso e exagerado à vítima, pode também colocar em risco um número indeterminado de pessoas. A lei aponta como exemplos o explosivo e o fogo, esse último quando oferece perigo a diversas pessoas.
O fundamento dessa agravante genérica repousa na apatia moral do agente, que se prevalece de relações familiares para a prática do crime, transgredindo o dever de auxílio recíproco existente entre parentes e pessoas ligadas pelo matrimônio.
O sujeito deve efetivamente aproveitar-se das facilidades que o parentesco ou o matrimônio lhe proporcionam, pois caso contrário não terá incidência o dispositivo legal.
O parentesco pode ser civil ou natural, pois o art. 227, § 6.º, da Constituição Federal proíbe qualquer discriminação entre os filhos havidos ou não do casamento. Não ingressam na agravante genérica, porém, as relações decorrentes do parentesco por afinidade, tais como sogra e genro, cunhados etc.
De seu turno, a união estável não autoriza a aplicação da agravante genérica, em face da inadmissibilidade da analogia in malam partem no Direito Penal.
Exige-se, para a incidência da agravante, prova documental da relação de parentesco ou do vínculo matrimonial. De fato, a prova do estado das pessoas deve observar as restrições estabelecidas na lei civil (CPP, art. 155, parágrafo único, com a redação alterada pela Lei 11.690/2008).
Legitima-se a exasperação da pena em face da violação dos postulados de solidariedade e de assistência que devem reinar nas situações ali descritas.
A expressão “abuso de autoridade” relaciona-se ao direito privado (exemplo: tutor e tutelado). Excluem-se as relações de direito público. Deve existir um vínculo de dependência entre o agente e a vítima. Caracteriza-se pelo mau uso que dela se faz, pelo excesso ou pela violência, fora dos casos de exercício de cargo, ofício, ministério ou profissão.53
Relações domésticas são as criadas entre os membros de uma família, podendo ou não existir ligações de parentesco (exemplo: patrão e babá de seu filho).
No tocante à união estável, em que não é possível sua equiparação ao cônjuge para agravação da pena, nada impede a inserção da companheira ou do companheiro nessa alínea (prevalecendo-se das relações domésticas).
Coabitação é a moradia sob o mesmo teto, ainda que por breve período (exemplo: moradores de uma república de estudantes). Deve ser lícita e conhecida dos coabitantes. Pode ser voluntária, fortuita, ou ainda coativa, como ocorre na carcerária.
Hospitalidade é a recepção eventual, durante a estadia provisória na residência de alguém, sem necessidade de pernoite (exemplo: receber amigos para um jantar). Afasta-se a relação de hospitalidade quando o agente ingressa, clandestina ou astuciosamente, ou ainda com violência, na moradia do hospedeiro, uma vez que depende do seu consentimento para caracterizar-se.
Esses três últimos casos de relações – domésticas, coabitação e hospitalidade – devem existir ao tempo do crime, nada importando tenha sido o delito praticado fora do âmbito da relação doméstica, ou do local que ensejou a coabitação ou a hospitalidade. Incide a agravante genérica, exemplificativamente, quando o morador de uma república subtrai bens de um colega que com ele divide a residência em momento no qual estavam no interior de um ônibus, no transporte à faculdade.
A parte final do dispositivo legal – “ou com violência contra a mulher na forma da lei específica” – foi acrescentada pela Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha. Essa inovação legislativa não trouxe nenhuma utilidade prática, pois a violência doméstica ou familiar contra a mulher já funcionava como agravante genérica nessa alínea (“prevalecendo-se das relações domésticas”) ou na alínea anterior (“contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”).
Essa alínea prevê duas agravantes diversas: abuso de poder e violação de dever.
O abuso de poder e a violação de dever inerente a cargo têm como principal característica serem praticados por funcionários públicos, ou então por particulares ligados a cargos públicos, contra funcionários públicos entre si ou contra o público em geral. Pressupõem no agente a condição de funcionário público, e o crime deve ser cometido no desempenho do cargo público, ou seja, é imprescindível que se beneficie o agente da sua condição funcional para cometer o ilícito penal.
Ligam-se, assim, ao exercício do poder público e do cargo público de maneira ilegítima e excessiva, com violação das regras de Direito Público. Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.54
O abuso de poder e a violação de dever inerente a cargo podem, em determinadas circunstâncias, configurar crime autônomo, e não atuar como agravante genérica. Exemplo: violação de sigilo funcional (CP, art. 325).
Quando o sujeito for punido pelo crime de abuso de autoridade, tipificado pela Lei 4.898/1965, afasta-se essa agravante genérica para evitar o bis in idem.
Já a expressão “violação de dever inerente a ofício, ministério ou profissão” se refere a atividades de natureza privada.
Ofício é a atividade remunerada e predominantemente manual. Exemplo: mecânico de automóveis.
Ministério diz respeito ao exercício de um culto religioso. Exemplo: padre ou pastor de uma igreja. Deve tratar-se de religião reconhecida e permitida pelo Estado.
Profissão, por sua vez, é remunerada e reclama conhecimentos restritos e especializados, com predominância do fator intelectual. Exemplos: advogado, engenheiro, médico etc.
Essa agravante genérica fundamenta-se na situação de fragilidade ou debilidade da vítima, na facilidade que encontra o agente para cometer o delito e na sua covardia. Essas pessoas, indubitavelmente, têm menor chance de defesa.
Criança é a pessoa de até 12 anos de idade incompletos (ECA – Lei 8.069/1990, art. 2.º, caput).
Quanto ao idoso, é dizer, pessoa maior de 60 anos, essa redação se deve à entrada em vigor da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Adotou-se um critério cronológico, com o abandono do termo “velho”. É necessário o nexo de dependência entre a situação de fragilidade do ofendido e o crime praticado. Exemplo: um idoso pode ser alvo fácil de lesões corporais, mas não necessariamente o será para um estelionato.
Enfermo é o indivíduo que, em decorrência de alguma doença, permanente ou transitória, enfrenta debilidade em sua capacidade física ou mental. É, em suma, a pessoa portadora de deficiência física ou mental. Aqui também se exige o nexo entre o crime praticado e a enfermidade da vítima. Exemplo: um furto contra um cego autoriza a agravante genérica, ao contrário de igual crime cometido contra pessoa resfriada, já que tal doença não deixa de constituir-se em uma deficiência do corpo humano.
Mulher grávida, para justificar a agravante, deve ser aquela em estágio avançado da gestação, capaz de torná-la mais vulnerável às investidas criminosas, e desde que a sua peculiar condição facilite a prática do delito. O agente deve ter ciência da gravidez, pois não se admite a responsabilidade penal objetiva.
Nessa situação é mais grave a punição, porque quem se encontra sob a proteção do Estado não deve ser ofendido por condutas criminosas. Diante da proteção do poder público, o agente revela destemor e incredulidade com a força dos poderes constituídos, merecendo mais rigorosa reprovação.
Proteção imediata significa guarda, dependência, sujeição. Destarte, enquadra-se nessa agravante o resgate de preso para ser morto por facção rival, mas não o crime cometido contra vítima que se encontrava ao lado de um policial.
Nessa alínea o Código Penal mais uma vez se utiliza da interpretação analógica ou intra legem.
Essa agravante genérica justifica-se pela insensibilidade moral do agente, que não observa os mais comezinhos postulados de fraternidade e de solidariedade humana e se aproveita de situações calamitosas ou de desgraça particular da vítima, que se encontra em posição de inferioridade, para praticar um crime.
Calamidade pública é o acidente generalizado, a tragédia que engloba um número indeterminado de pessoas. Exemplo: roubo cometido durante incêndio em uma universidade durante o período letivo. Desgraça particular do ofendido, por outro lado, é o acidente ou tragédia relativo a uma pessoa ou a um grupo determinado de pessoas. Exemplo: saque dos bens da vítima logo após o capotamento do seu automóvel.
Nessa situação pune-se com maior rigor para evitar que pessoas se embriaguem buscando encorajamento para a prática de infrações penais, bem como a exclusão da imputabilidade penal. Utiliza-se a teoria da actio libera in causa (Capítulo 28, item 28.14.8).
A terminologia utilizada pelo legislador é inadequada. Afigura-se equivocado falar-se em agravante no “concurso de pessoas”.
Concurso de pessoas, em termos técnicos, é a colaboração de dois ou mais agentes culpáveis para a prática de uma infração penal. E, como a pluralidade de agentes culpáveis é um dos traços característicos do instituto, essa expressão é imprópria, pois os incisos II e III do art. 62 dizem respeito a dois típicos casos de autoria mediata.
Como se sabe, não há concurso de pessoas na autoria mediata, pois os envolvidos não são dotados de culpabilidade, o que inviabiliza, consequentemente, o vínculo subjetivo entre eles. Faltam, pois, requisitos do instituto delineado pelo art. 29, caput, do Código Penal.
É bom saber, portanto, que nesse dispositivo legal o Código Penal, impropriamente, utiliza a expressão “concurso de pessoas” para referir-se aos crimes praticados com qualquer tipo de atuação de duas ou mais pessoas, mas não obrigatoriamente nos moldes do seu art. 29, caput.
Promover ou organizar a cooperação no crime, ou dirigir a atividade dos demais criminosos, consiste em arquitetar mentalmente a estrutura do delito de modo a permitir a operacionalização da conduta ilícita. É o que se dá com o autor intelectual, bem como com o autor de escritório, maestros de toda a empreitada criminosa.
Reclama-se, para incidência da agravante, a real hierarquia do agente sobre os demais comparsas. Logo, não há aumento da pena na hipótese de simples sugestão quanto à prática da infração penal. Por esse motivo, é imprescindível nesse caso o ajuste prévio (desnecessário no concurso de pessoas), capaz de identificar a subserviência de um ou mais indivíduos em relação ao líder.
Em nosso sistema penal, o autor intelectual (mentor do crime) não é propriamente autor, mas sim partícipe. Com efeito, não realiza o núcleo do tipo incriminador, mas de qualquer modo concorre para o crime. E, em face da adoção, como regra, da teoria unitária ou monista no concurso de pessoas, é possível seja o autor intelectual punido mais gravemente do que o autor propriamente dito (executor). Sua culpabilidade, certamente, é mais acentuada, já que sem a sua contribuição moral o crime não se concretizaria.
Cumpre destacar a inexistência de bis in idem na atividade judicial que, depois de reconhecer a participação, aplica essa agravante genérica. Seus motivos e finalidades são distintos. Em verdade, nem todo partícipe merece a agravante genérica, uma vez que concorrer para o crime não importa, necessariamente, em promover, ou organizar a cooperação no crime, ou dirigir a atividade dos demais agentes.
Coagir é obrigar alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, de forma irresistível ou não, a cometer um crime.
A coação física irresistível exclui a conduta, e, portanto, o fato típico. A coação moral irresistível, por outro lado, exclui a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Somente o coator responde pelo crime.
Se, entretanto, for resistível a coação, há concurso de pessoas. Mas o coagido, em razão da pressão suportada, terá a pena atenuada (CP, art. 65, III, “c”, 1.ª parte).
A agravante genérica recairá sobre o coator tanto na coação física como na coação moral, irresistíveis ou resistíveis. A lei não permite nenhum tipo de exceção.
Induzir é fazer surgir na mente de outrem o propósito criminoso até então inexistente. Não há violência ou grave ameaça, apenas sugestão. Com a incidência da agravante genérica, o partícipe (quem induz) será, em tese, apenado com mais vigor do que o autor (executor material).
Instigar é reforçar a ideia criminosa já existente. Determinar é ordenar a prática do delito.
Exige-se esteja o executor do crime sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se refere a qualquer espécie de relação ou subordinação, pública ou privada, religiosa ou profissional, e até mesmo doméstica. Basta ser capaz de influir no espírito do agente, e, dependendo do seu grau, pode configurar uma dirimente (CP, art. 22: obediência hierárquica) ou uma atenuante genérica (CP, art. 65, III).
A instigação ou determinação pode dirigir-se até mesmo aos inimputáveis, pessoas não puníveis em virtude de sua condição ou qualidade pessoal, caracterizando a autoria mediata.
Pune-se mais gravemente o criminoso mercenário. Cuida-se de especial forma de motivo torpe caracterizado pela ganância, pela ambição desmedida, pela cupidez, isto é, cobiça, desejo imoderado de riquezas.
Na paga, a recompensa é anterior à prática do crime. Na promessa, posterior, e não é obrigatório, para a aplicação da agravante genérica, que seja a recompensa efetivamente recebida. É suficiente tenha sido o crime motivado pela crença no ulterior pagamento.
São duas as atenuantes genéricas: menoridade relativa e velhice, também denominada de senilidade.
Menoridade relativa é a atenuante genérica aplicável aos réus menores de 21 anos ao tempo do fato, pouco importando a data da sentença. Devem ser maiores de 18 anos, independentemente de eventual emancipação civil, pois do contrário incidem as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990.
Essa atenuante foi inicialmente prevista no direito pátrio no Código Criminal do Império de 1830, e desde então não deixou de existir. Fundamenta-se na imaturidade do agente, que por tal motivo merece uma pena mais branda, suficiente para alcançar suas finalidades de retribuição e prevenção (geral e especial).
De acordo com o parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, com a redação alterada pela Lei 11.690/2008, a prova da idade somente pode ser feita pela certidão de nascimento. A jurisprudência, entretanto, admite outros meios probatórios, tais como a carteira de identidade, a carteira nacional de habilitação e o certificado de reservista.
Veja-se, a propósito, a Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Basta, assim, qualquer documento juridicamente hábil, não se vinculando a prova da menoridade unicamente à certidão de nascimento.
O art. 5.º do Código Civil de 2002, pelo qual “A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”, não revogou essa atenuante genérica, por dois fundamentos: (1) em se tratando de norma favorável ao réu, deveria ter sido revogada expressamente, em face da inadmissibilidade no Direito Penal da analogia in malam partem. Respeita-se, desse modo, o princípio da reserva legal; e (2) os dispositivos penais foram expressamente preservados pelo art. 2.043 do Código Civil.
Velhice, ou senilidade, é a atenuante genérica incidente ao réu maior de 70 (setenta) anos ao tempo da sentença, qualquer que seja a data do fato. Fundamenta-se nas alterações físicas e psicológicas que atingem pessoas em idade avançada, aptas a influírem no ânimo criminoso, e também na menor capacidade que têm para suportar integralmente a pena, que por isso deve ser amenizada.
Leva-se em conta a data da publicação da sentença, ou seja, o dia em que é entregue em mãos do escrivão. Em caso de acórdão condenatório, isto é, decisão do tribunal que reforma a sentença absolutória, a idade deve ser aferida na data da sessão de julgamento do recurso de apelação interposto pela acusação.
Essa regra também não foi modificada com a superveniência da Lei 10.741/2003, que em seu art. 1.º considerou idoso o ser humano com idade igual ou superior a 60 anos. Com efeito, a lei fala em maior de 70 anos, e não em idoso, situações diversas que comportam tratamento distinto. É a posição do Supremo Tribunal Federal em relação à diminuição pela metade do prazo prescricional (CP, art. 115), aplicável a esse dispositivo legal por identidade de razões.55
Embora o desconhecimento da lei seja inescusável (CP, art. 21, caput) e não afaste o caráter criminoso do fato, funciona como atenuante genérica. Suaviza-se, no campo penal, a regra definida pelo art. 3.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. De fato, subsiste o crime e a responsabilidade penal. Cumpre-se a lei, mas é abrandada a pena.
Justifica-se essa atenuante pelo fato de o ordenamento jurídico brasileiro ser composto por um emaranhado complexo de leis e atos normativos, constantemente revogados e em contínua modificação, dificultando por parte do cidadão a exata compreensão do seu significado e do seu alcance.
Na seara das contravenções penais, a ignorância ou a errada compreensão da lei, se escusáveis, autorizam o perdão judicial (LCP, art. 8.º).
Em seu sentido comum, motivo é o que causa ou origina alguma coisa. No Direito Penal, é o antecedente psíquico da conduta criminosa.
Os motivos do crime são circunstâncias judiciais importantes na fixação da pena-base (CP, art. 59, caput). Podem também desempenhar o papel de qualificadora ou de privilégio em determinados crimes, como no homicídio doloso, ou, ainda, de agravante (CP, art. 61, II, “a”) ou de atenuante genérica, como aqui ocorre.
Para ser reconhecido como atenuante, o motivo deve ser relevante, isto é, importante, considerável. Para aferir-se essa relevância o magistrado adota como parâmetro a figura do homem médio, e não o perfil subjetivo do réu.
Valor social é o que atende aos anseios da coletividade (exemplo: matar um perigoso estuprador que amedrontava as moradoras de uma pacata cidade). Valor moral é o que diz respeito ao agente, e está em conformidade com a moralidade e os princípios éticos dominantes (exemplo: matar o responsável por torturas pretéritas, muito tempo depois dos atos de covardia).
Não se pode confundir a primeira parte – “procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências” – com a figura do arrependimento eficaz (CP, art. 15).
No arrependimento eficaz o agente esgota os atos executórios, mas impede a consumação do crime. Exemplo: depois de efetuar disparos de arma de fogo contra a vítima, com o intuito de matá-la, arrepende-se o agente e a leva ao hospital, salvando-a da morte. Trata-se de causa de exclusão da tipicidade, pois subsiste somente a responsabilidade penal pelos atos praticados. Não há tentativa, uma vez que o crime não se consumou por vontade do agente.
Por sua vez, na atenuante genérica o crime se consuma, mas o seu responsável procura, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, impedir ou reduzir as suas consequências. Exemplo: o sujeito atropela e mata um pai de família, mas passa a pagar pensão mensal aos seus herdeiros. Atende-se à menor reprovabilidade que indica quem, passado o ímpeto da ação delituosa, procura, com eficácia, diminuir ou evitar as consequências de sua ação.56
Deve o arrependimento ocorrer logo após, ou seja, em lapso de tempo que não pode ser exatamente quantificado e que se deve aferir pelos fundamentos da atenuação. Por outro lado, é preciso que o arrependimento se materialize por espontânea vontade. O arrependimento tem de ser eficaz. De nada valerão os esforços do agente se não conseguir ele efetivamente evitar ou diminuir as consequências.57
Já a parte final do dispositivo – “ter, antes do julgamento, reparado o dano” – precisa ser diferenciada do arrependimento posterior (CP, art. 16), causa obrigatória de diminuição da pena. Nesse, a reparação do dano ou restituição da coisa deve preceder o recebimento da denúncia ou da queixa, enquanto na atenuante genérica é possível a reparação do dano antes do julgamento em 1.ª instância.
Mas aqui também a reparação do dano deve ser integral e efetuada pelo réu livre de coação. Destarte, se o dano é reparado em razão de condenação no juízo civil, não se aplica a atenuante. Incide, contudo, o abrandamento da pena quando a vítima renunciar ao seu direito de crédito ou recusar injustificadamente a indenização.
Fundamenta-se essa atenuante genérica em questões de política criminal, buscando estimular o acusado, mediante a diminuição de sua pena, a reparar o dano provocado a um bem jurídico penalmente tutelado.
Fundamentam-se essas atenuantes genéricas pelo fato de ser atacado o juízo de culpabilidade do réu, passando sua conduta a apresentar menor reprovabilidade social.
No tocante à coação, a de natureza física e irresistível afasta a conduta do coagido, e, consequentemente, o fato típico, por ausência de vontade, um dos elementos inerentes ao dolo e à culpa. Já a coação moral irresistível exclui a culpabilidade do coagido, em face da inexigibilidade de conduta diversa (CP, art. 22, 1.ª parte).
Mas, se tais coações forem resistíveis, haverá concurso de pessoas entre coator e coagido. Aquele terá a pena agravada (CP, art. 62, II); já em relação a este, a reprimenda será atenuada. E para aferir-se a resistibilidade ou não da coação, analisa-se o perfil do agente, e não a figura do homem médio.
Por sua vez, a obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal exclui a culpabilidade, também por inexigibilidade de conduta diversa (CP, art. 22, in fine). Somente o superior hierárquico responde pelo crime. Todavia, se a ordem for manifestamente ilegal, tanto o superior hierárquico como o funcionário público subalterno responderão, em concurso, pelo crime. Àquele incidirá uma agravante genérica (CP, art. 62, III), enquanto a este uma atenuante genérica, pois o subalterno é colocado em difícil posição quando o superior lhe determina a execução de ato ilegal.
A influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, também figura como atenuante genérica. Se o crime for de homicídio ou de lesões corporais, circunstâncias semelhantes caracterizam privilégio (CP, arts. 121, § 1.º, e 129, § 4.º). Nesses casos, porém, reclama-se o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
Domínio é mais amplo e mais forte do que influência. O primeiro envolve o controle do agente, ao passo que a última somente perturba o seu ânimo. Mas não é só. Na atenuante genérica, basta um ato injusto da vítima, enquanto no privilégio impõe-se sua injusta provocação. Finalmente, no privilégio a reação é imediata (“logo em seguida”), ao passo que na atenuante admite-se certo hiato temporal, uma vez que a lei não condiciona a atuação do agente a determinado período de tempo.
Para servir como atenuante genérica, a confissão há de ser espontânea, é dizer, deve surgir como fruto da sinceridade do íntimo do agente. Não basta ser voluntária (livre de coação), pois poderia o réu confessar apenas para aproveitar-se de um benefício legal, sem revelar crível intenção de colaborar na apuração da infração penal.58
Para o Supremo Tribunal Federal, a simples postura de reconhecimento da prática do delito enseja o reconhecimento desta atenuante genérica, pois o art. 65, III, d, do Código Penal não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente pronuncia a confissão.59 Com efeito, esta circunstância possui natureza objetiva, razão pela qual independe do subjetivismo do julgador.60
Além disso, exige-se seja a confissão relativa à autoria (em sentido amplo, para abranger a autoria propriamente dita e a participação), e, também, seja prestada perante a autoridade pública envolvida na persecução penal (delegado de Polícia, membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público). Se presente a confissão perante a autoridade pública, a circunstância funcionará como atenuante genérica mesmo se existirem outras provas aptas a embasarem a condenação.
A confissão pode ser parcial, pois não precisa alcançar eventuais qualificadoras ou causas de aumento da pena.61 Seu limite temporal é o trânsito em julgado da condenação.
O fundamento dessa atenuante é a lealdade processual. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
Inicialmente, acentuou-se que a Constituição (art. 5.º, LXIII) asseguraria aos presos o direito ao silêncio e que o Pacto de São José da Costa Rica (art. 8.º, 2, g) institucionalizaria o princípio da não autoincriminação — nemo denetur se detegere. Nesse contexto, o chamado réu confesso assumiria postura incomum, ao afastar-se do instinto do autoacobertamento para colaborar com a elucidação dos fatos, do que resultaria a prevalência de sua confissão. Em seguida, enfatizou-se que, na concreta situação dos autos, a confissão do paciente contribuíra efetivamente para sua condenação e afastara as chances de reconhecimento da tese da defesa técnica no sentido da não consumação do crime. Asseverou-se que o instituto da confissão espontânea seria sanção do tipo premial e que se assumiria com o paciente postura de lealdade. Destacou-se o caráter individual, personalístico dos direitos subjetivos constitucionais em matéria criminal e, como o indivíduo seria uma realidade única, afirmou-se que todo o instituto de direito penal que se lhe aplicasse deveria exibir o timbre da personalização, notadamente na dosimetria da pena.62
Como corolário da lealdade processual, esta atenuante não é aplicável quando o acusado, depois de confessar na fase inquisitiva o seu envolvimento no ilícito penal, retrata-se em juízo. Para o Supremo Tribunal Federal, entretanto, subsiste a atenuante genérica se as declarações do réu na fase pré-processual, em conjunto com as provas apuradas sob o contraditório, embasaram a condenação.63
Daí decorre, porém, que não se aplica a atenuante relativa à confissão no inquérito policial, posteriormente retratada em juízo, se esta não serviu, efetivamente, para consolidar a sentença condenatória, uma vez que outros elementos e circunstâncias da ação penal foram considerados para formar a convicção do julgador a respeito da autoria e materialidade do crime praticado.64
A prisão em flagrante do agente não impede, por si só, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.65
Não caracteriza a atenuante genérica a chamada confissão qualificada, na qual o acusado reconhece sua participação no fato típico, mas aduz ter agido sob o manto de uma causa de exclusão da ilicitude. Nessa hipótese, a finalidade do réu é exercer sua autodefesa, e não contribuir para a descoberta da verdade real.66
De igual modo, não incide a atenuante genérica nas situações em que o acusado busca minimizar indevidamente sua responsabilidade penal, a exemplo do que se verifica quando um traficante confessa a propriedade da droga, mas nega sua comercialização, aduzindo que o produto se destinava ao consumo próprio.67
Trata-se do crime multitudinário, do qual são exemplos as invasões de propriedades rurais, as brigas em estádios de futebol etc. Pode ser definido como o crime cometido pela multidão em tumulto, espontaneamente organizada no sentido de uma conduta comum contra coisas ou pessoas. Apurada a autoria do fato, todos os seus componentes respondem pelo delito.68
Justifica-se a atenuação da pena na deformação transitória da personalidade que sofre o indivíduo sob a pressão das paixões violentas que agitam o grupo em sublevação. A lei toma em conta essa turvação acidental que acomete o espírito dos amotinados, em quem falta a serenidade necessária para pesar razões e decidir conforme o Direito, atribuindo-lhe, então, uma responsabilidade diminuída e, com ela, a minoração da pena.
Não podem gozar da atenuante os que provocaram o tumulto. Eles mesmos trouxeram a rebeldia para o seio da multidão, desencadearam a sua agitação desordenada e, embora mais tarde possam passar de condutores a conduzidos, não se podem libertar da responsabilidade que pesa sobre eles.69 Com efeito, a mera provocação de tumulto, por si só, caracteriza contravenção penal (Decreto-lei 3.688/1941, art. 40).
O beneficiário da atenuante genérica não pode se valer da premeditação, pois tal circunstância afastaria o seu fundamento.
A quantidade de pessoas para a configuração da multidão fica a critério do juiz. No direito canônico da Inquisição falava-se em pelo menos 40 pessoas para a formação dessa alma coletiva.
Não estão especificadas em lei, podendo ser qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime. São também chamadas de atenuantes de clemência, pois normalmente o magistrado as concede por ato de bondade.
Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli sustentam o cabimento de atenuante dessa estirpe na coculpabilidade, isto é, situação em que o agente (em regra, o pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais brando pelo motivo de a ele não terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado – responsáveis pelo bem-estar das pessoas em geral – todas as oportunidades para o seu desenvolvimento como ser humano.70 Esse entendimento já foi, inclusive, aceito pelo 20.º Concurso de Ingresso do Ministério Público Federal.
Se presentes, simultaneamente, agravantes e atenuantes genéricas, a regra geral é a de que uma neutraliza a eficácia da outra. É o que se denomina de equivalência das circunstâncias. Excepciona-se essa sistemática quando existente alguma circunstância preponderante. Como define o art. 67 do Código Penal:
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Há, em suma, agravantes e atenuantes genéricas mais valiosas do que outras no âmbito da aplicação da pena. São as atinentes aos motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência.71 Durante muito tempo sustentou-se o entendimento de que a menoridade relativa (ligada à personalidade) era a circunstância preponderante por excelência, uma vez que prevalecia sobre todas as demais. Essa posição perdeu espaço, e se enfraqueceu depois da entrada em vigor do Código Civil de 2002, que considerou plenamente capazes para a vida civil os maiores de 18 anos.
Atualmente, podemos falar que no concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas a ordem de importância para compensação e solução do conflito é a seguinte:
1) Motivos determinantes do crime (agravante ou atenuante), personalidade do agente (agravante ou atenuante) e reincidência (agravante);
2) Demais circunstâncias subjetivas; e
3) Circunstâncias objetivas.72
Cumpre destacar a diferença entre circunstâncias preponderantes e circunstâncias incompatíveis. Nessas, uma das circunstâncias tem que desaparecer (exemplo: o relevante valor moral é incompatível com o motivo fútil), enquanto naquelas subsistem todas as agravantes e atenuantes genéricas, pesando mais a que prepondera, quer para agravar a pena, quer para atenuá-la.73
A reincidência (agravante genérica) e a confissão espontânea (atenuante genérica) são utilizadas pelo magistrado na segunda fase da dosimetria da pena. Além disso, ambas possuem natureza preponderante, como se extrai do art. 67 do Código Penal. Mas, na hipótese de concurso, qual destas circunstâncias legais deve prevalecer?
Para o Supremo Tribunal Federal, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea.74 O Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou entendimento em sentido contrário:
A Seção, por maioria, entendeu que devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência por serem igualmente preponderantes. Segundo se afirmou, a confissão revela traço da personalidade do agente, indicando o seu arrependimento e o desejo de emenda. Assim, nos termos do art. 67 do CP, o peso entre a confissão – que diz respeito à personalidade do agente – e a reincidência – expressamente prevista no referido artigo como circunstância preponderante – deve ser o mesmo, daí a possibilidade de compensação.75
São circunstâncias obrigatórias ou facultativas de aumento ou de diminuição da pena, previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal, e também na legislação especial, em quantidade fixa ou variável.76 Incidem sobre o montante resultante da segunda fase de aplicação da pena (agravantes e atenuantes genéricas), e não sobre a pena-base.
Ao contrário das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes genéricas, podem levar a pena acima do máximo legal, ou trazê-la abaixo do mínimo abstratamente cominado, uma vez que o legislador aponta os limites de aumento e/ou de diminuição.77 Exemplificativamente, o preceito secundário do crime de furto simples prevê, no tocante à pena privativa de liberdade, reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Se o magistrado aplicar a pena-base no mínimo legal, mantendo-se essa reprimenda na segunda fase, e presente a figura da tentativa, causa geral e obrigatória de diminuição da pena, deverá reduzi-la ao menos no patamar mínimo (CP, art. 14, parágrafo único = 1/3), alcançando a pena final de 8 (oito) meses, muito abaixo do piso legalmente previsto.
As causas de aumento e de diminuição da pena dividem-se em genéricas, quando definidas na Parte Geral do Código Penal, e específicas, se contidas na Parte Especial do Código Penal ou na legislação extravagante.
E, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.
Extraem-se desse dispositivo as seguintes conclusões:
a) se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Geral, ambas deverão ser aplicadas, desde que obrigatórias. Exemplo: tentativa (CP, art. 14, parágrafo único) e semi-imputabilidade (CP, art. 26, parágrafo único), causas de diminuição da pena.
O segundo aumento incide sobre a pena já aumentada pela primeira causa, e não sobre a pena obtida na fase das agravantes e atenuantes genéricas. É o sistema dos “juros sobre juros”. Há, todavia, entendimento em sentido diverso, sustentando que o segundo aumento deve se calculado sobre a pena inicial, e não sobre a pena já aumentada (“juros sobre o montante original da dívida)”.78
Na hipótese de incidirem duas causas de diminuição, a segunda diminuição deve recair sobre o quantum já reduzido pela primeira e não sobre a pena-base, evitando-se a pena zero.79 Do contrário, imagine-se a pena de um ano de reclusão imposta ao condenado semi-imputável por tentativa de furto simples. Com a primeira diminuição (2/3), a pena baixaria para 4 (quatro) meses, e, com a segunda diminuição (2/3), calculada sobre a pena inicial, a reprimenda seria negativa, gerando um absoluto contrassenso.
b) se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, ou na legislação especial (analogia in bonam partem), o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, ainda que obrigatórias, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial. Exemplo: crime de incêndio, tipificado pelo art. 250, caput, do Código Penal, quando presentes duas ou mais causas de aumento previstas nos incisos I e II do seu § 1.º.
Nada impede, porém, a incidência de todas as causas de aumento ou de diminuição da pena.
As causas de aumento remanescentes deverão ser utilizadas como agravantes genéricas, se previstas em lei (CP, arts. 61 e 62), ou, residualmente, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Já as restantes causas de diminuição funcionarão como atenuantes genéricas, nominadas (CP, art. 65) ou inominadas (art. 66).
c) se existirem uma causa de aumento e uma causa de diminuição, simultaneamente, ambas deverão ser aplicadas, desde que obrigatórias. Em primeiro lugar, o magistrado aplica as causas de aumento, e depois as de diminuição. Não pode a sentença fazê-las recair ao mesmo tempo, compensando-as. Exemplo: concurso formal (causa de aumento – CP, art. 70) e semi-imputabilidade (causa de diminuição – CP, art. 26, parágrafo único).
d) se existirem, ao mesmo tempo, duas causas de aumento, ou então duas causas de diminuição, previstas uma na Parte Geral e outra na Parte Especial ou legislação especial, todas elas serão aplicáveis. Por questão de lógica intrínseca à estrutura do tipo penal, incidem inicialmente as causas de aumento e de diminuição da Parte Especial ou da legislação especial, e, posteriormente, as majorantes ou minorantes da Parte Geral.
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Ambas da Parte Geral |
O juiz aplicará os dois aumentos (embora a hipótese seja raríssima) |
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Concurso entre causas de aumento |
Ambas da Parte Especial |
O juiz poderá aplicar a causa que mais aumente (art. 68, parágrafo único, do CP) |
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Uma da Parte Geral, outra da Parte Especial |
O juiz aplicará os dois aumentos |
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Ambas da Parte Geral |
O juiz aplicará as duas diminuições |
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Concurso entre causas de diminuição |
Ambas da Parte Especial |
O juiz poderá aplicar a causa que mais diminua (art. 68, parágrafo único, do CP) |
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Uma da Parte Geral, outra da Parte Especial |
O juiz aplicará as duas diminuições |
1. (87.º MP/SP – 2010) Assinale a alternativa correta, no que se refere ao procedimento de aplicação da pena:
(A) os motivos determinantes do crime, como circunstância judicial, preponderam sobre as causas de aumento ou diminuição de pena.
(B) as causas de aumento de pena incidem em fase posterior à consideração das agravantes e atenuantes.
(C) na fixação da pena-base, o juiz levará em conta a eventual reincidência do réu.
(D) segundo entendimento sumular do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade das circunstâncias atenuantes pode fazer a pena-base recuar para aquém do mínimo legal.
E) a menoridade relativa constitui causa obrigatória de diminuição de pena, a incidir na terceira etapa da aplicação da pena.
2. (Magistratura PE – FCC/2011) Na aplicação da pena,
(A) pode o juiz limitar-se a uma só diminuição se, no caso, concorrerem as causas de diminuição da tentativa e da semi-imputabilidade do agente.
(B) é possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, segundo entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça.
(C) o aumento pelo crime continuado deve preceder a diminuição pela confissão espontânea.
(D) é admissível o reconhecimento de atenuante em razão de circunstância relevante, posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
(E) a reincidência pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
3. (Juiz do Trabalho – TRT 23.ª Região – 2011) Sobre os efeitos da reincidência, podemos afirmar que:
(A) pode ser considerada como circunstância judicial para aumentar a pena-base;
(B) impede a concessão de progressão de regime;
(C) é uma agravante preponderante;
(D) aumenta o prazo da prescrição da pretensão punitiva em um terço;
(E) aumenta o prazo da prescrição da pretensão punitiva em dois terços.
4. (IV Defensoria Pública/MT – FCC/2009) Na aplicação da pena em crime tentado, o aumento decorrente das causas especiais, também denominadas qualificadoras, incide
(A) após a redução decorrente da tentativa.
(B) na aplicação da pena base.
(C) antes da aplicação das circunstâncias agravantes.
(D) após a aplicação das circunstâncias agravantes.
(E) após a aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes.
5. (Magistratura/MT – VUNESP/2009) A premeditação pode ser vista como o desejo de praticar o crime, cultuado no interior do agente, que aguarda o momento ideal para fazê-lo. Neste caso,
(A) somente poder-se-á falar em premeditação, enquanto qualificadora do crime de homicídio, se houver um lapso temporal entre o motivo que desencadeia o delito e sua ocorrência.
(B) apesar de sua importância, não esta prevista expressamente em nosso ordenamento jurídico com qualificadora.
(C) trata-se de causa de aumento de pena aplicada sempre que ficar provado que o agente poderia ter desistido do resultado, mas, ao invés disso, seguiu adiante na prática criminosa.
(D) verifica-se que, na maioria dos delitos praticados, a premeditação está presente na conduta do agente, todavia, só há previsão legal para qualificar-se o delito no crime de homicídio.
(E) o planejamento anterior à prática do crime é previsto como circunstância agravante genérica prevista na parte geral do Código Penal.
6. (Magistratura/MG – FUNDEP/2009) Sobre a fixação das penas, marque a alternativa CORRETA.
(A) As atenuantes aplicam-se a todos os crimes, enquanto as agravantes, salvo a reincidência, se aplicam somente aos crimes dolosos.
(B) As agravantes agravam a pena mesmo na hipótese de caracterizarem elementares do delito.
(C) Assim como acontece em relação às agravantes, não pode o juiz aplicar atenuante que não esteja prevista em lei, em face do princípio da legalidade que norteia o Direito Penal como um todo.
(D) Assim como ocorre em relação às circunstâncias agravantes e atenuantes, as causas de aumento e de diminuição não podem levar a pena provisória a patamares diversos daqueles máximos e mínimos abstratamente cominados.
7. (Magistratura Federal 2ª REGIÃO – CESPE/2009) Quanto à aplicação de pena, assinale a opção correta.
(A) Havendo concurso de crimes, as penas de multa não serão aplicadas de forma autônoma e integral, mas seguindo a regra da pena privativa de liberdade.
(B) Em caso de crime continuado, o aumento efetuado pelo juiz em face da continuidade não poderá exceder o resultado que ocorreria em caso de concurso material de delitos.
(C) No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, não pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, devendo proceder a todos os aumentos ou diminuições legalmente previstos.
(D) A condenação anterior à pena de multa não impede a suspensão da pena, se presentes os demais requisitos.
(E) É incabível o livramento condicional para o condenado por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, mesmo se as condições pessoais não fizerem presumir que o condenado não voltará a delinquir.
8. (183º Magistratura SP – VUNESP) Antônio, depois de provocado por ato injusto de Pedro, retira-se e vai para sua casa, mas, decorridos cerca de 30 minutos, ainda influenciado por violenta emoção, resolve armar-se e voltar ao local do fato, onde reencontra Pedro, no qual desfere um tiro, provocando-lhe a morte. Nesta hipótese, Antônio pode invocar em seu favor a
(A) excludente da legítima defesa real.
(B) excludente da legítima defesa putativa.
(C) existência de causa de diminuição de pena (art. 121, § 1.º, do Código Penal).
(D) existência de circunstância atenuante (art. 65, III, “c”, do Código Penal).
(E) excludente da inexigibilidade de conduta diversa.
9. (MAGISTRATURA/RJ – VUNESP – 2011) Joaquim, pretendendo matar a própria esposa, arma-se com um revólver e fica aguardando a saída dela da academia de ginástica. Analise as hipóteses a seguir. I. Se Joaquim errar o disparo e atingir e matar pessoa diversa que passava pelo local naquele momento, sem atingir a esposa, responderá por homicídio doloso, agravado pelo fato de ter sido o crime cometido contra cônjuge (art. 61, II, “e”, do Código Penal). II. Se Joaquim errar o disparo e atingir e matar pessoa diversa que passava pelo local naquele momento, sem atingir a esposa, responderá por homicídio doloso, mas sem a incidência da agravante de ter sido o crime cometido contra cônjuge (art. 61, II, “e”, do Código Penal). III. Se Joaquim atingir e matar a esposa, mas, simultaneamente, em razão do único disparo, por erro, também atingir e matar pessoa diversa que passava pelo local naquele momento, responderá por homicídio doloso, agravado pelo fato de ter sido o crime cometido contra cônjuge (art. 61, II, “e”, do Código Penal), em concurso formal. IV. Se Joaquim atingir e matar a esposa, mas, simultaneamente, em razão do único disparo, por erro, também atingir e matar pessoa diversa que passava pelo local naquele momento, responderá por homicídio doloso, agravado pelo fato de ter sido o crime cometido contra cônjuge (art. 61, II, “e”, do Código Penal), em concurso material. Estão corretas apenas
(A) I e III.
(B) I e IV.
(C) II e III.
(D) II e IV.
10. (183º Magistratura SP – VUNESP) Analise as proposições seguintes.
I. O livramento condicional poderá ser revogado se o liberado é condenado, por crime cometido na vigência do benefício, à pena de multa.
II. A reincidência é causa interruptiva tanto da prescrição da pretensão punitiva como da prescrição executória.
III. As causas de diminuição e de aumento de pena devem ser consideradas na terceira fase prevista no art. 68, do Código Penal.
IV. A decadência é instituto aplicável apenas na ação penal privada.
V. Se o agente for inimputável, mas o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz, ao invés de determinar a sua internação, submetê-lo a tratamento ambulatorial.
Está correto somente o contido em
(A) I, IV e V.
(B) II, III e IV.
(C) I, III e V.
(D) II, IV e V.
(E) III, IV e V.
11. (Juiz Federal/TRF 2.ª Região – CESPE/2013) A respeito de aspectos diversos relacionados às penas, assinale a opção correta.
(A) No concurso formal perfeito, ou próprio, de crimes, a pena de multa é resultado da pena mais grave, aumentada de um sexto até a metade.
(B) Para agravar a pena, o juiz poderá, em decisão fundamentada, aplicar ao crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas a causa especial de aumento relativa ao concurso de pessoas que se encontra prevista no crime de roubo.
(C) A existência de ações penais em curso, e não de inquéritos policiais, pode ser utilizada como critério de aumento da pena-base na primeira fase de aplicação da pena.
(D) A confissão espontânea e a menoridade relativa são circunstâncias atenuantes preponderantes e que, por tal motivo, podem servir de fundamento à redução da pena-base abaixo do grau mínimo previsto em lei.
(E) O juiz pode aplicar o regime semiaberto ao condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, se forem favoráveis as circunstâncias judiciais, ainda que a reincidência se opere em crime específico.
12. (Juiz/TJPR – 2013) Considere as seguintes afirmativas:
1. Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é possível a substituição da prisão por multa.
2. Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu não exige prova por documento hábil.
3. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
4. É inadmissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais.
Assinale a alternativa correta.
(A) Somente uma afirmativa é verdadeira.
(B) Somente duas afirmativas são verdadeiras.
(C) Somente três afirmativas são verdadeiras.
(D) As quatro afirmativas são verdadeiras.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
Acesse o portal de material complementar do GEN – o GEN-io – para ter acesso a diversas questões de concurso público sobre este assunto: <http://gen-io.grupogen.com.br>.
______________
1 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003. p. 54.
2 LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1942. v. II, p. 172.
3 “Parece-nos haver inaceitável artificialismo na separação do trabalho do julgador em três fases. Duas, sem dúvida, serão imprescindíveis, sempre que existir causa de aumento ou de diminuição a atender. Só então surgirá a contingência de fixar-se uma pena-base. Essa designação, corrente em nosso meio, como entre os comentadores italianos, pode ser mantida sem desvantagem. Exprimirá a quantidade fundamental da pena, sobre a qual se computarão os aumentos e diminuições. Não queremos dizer que a verificação não possa tripartir-se, mas, tão só, que não há necessidade. (...) Nada impede que o juiz, no uso dos seus largos poderes, complique um pouco mais o seu labor espiritual, detendo-se numa etapa provisória, na certeza de que terá imediatamente de alterar o resultado colhido, ante a eficácia de agravantes e atenuantes obrigatórias, já presentes na sua consciência ao início da operação” (GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 4. ed. 37. tir. São Paulo, Max Limonad. t. II, v. I, 1975).
4 HC 93.459/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 22.04.2008.
5 STJ: HC 49.463-RJ, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 28.03.2006, noticiado no Informativo 279.
6 FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. Parte geral. 7. ed. São Paulo: RT, 2001. v. 1, p. 1.233.
7 STJ: HC 97.119-SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 29.04.2008, noticiado no Informativo 354.
8 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 263-264.
9 Isso não impede, porém, sejam previstas agravantes por leis especiais, a exemplo do que ocorre no art. 298 da Lei 9.503/1997 em relação aos crimes de trânsito. Mas, no Código Penal, estão arroladas na Parte Geral.
10 É possível, entretanto, sua definição também por leis especiais, a exemplo do art. 14 da Lei 9.605/1998 (crimes ambientais). Mas, no Código Penal, encontram-se previstas exclusivamente na Parte Geral.
11 Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
12 STF: RHC 84.295/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 1.ª Turma, j. 29.11.2005.
13 Já decidiu o STF, de forma inovadora, mas sem amparo legal, que “as penas restritivas de direitos têm assento constitucional e operam como alternativas aos efeitos estigmatizantes do cárcere, compondo o “sistema trifásico” de aplicação da pena. Dessa forma, o magistrado não pode silenciar sobre a aplicação ou não do art. 44 do CP, que instaura nova fase de fixação da pena, necessária e suficiente, para a prevenção e repressão do delito” (HC 90.991/RS, rel. Min. Carlos Britto, 1.ª Turma, j. 21.06.2007, noticiado no Informativo 472). Criticamos essa posição, pois o art. 68, caput, do Código Penal é claro ao demonstrar que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nada tem a ver com a aplicação da pena, e não integra o sistema trifásico.
14 De acordo com o Supremo Tribunal Federal, as mesmas circunstâncias judiciais analisadas pelo juiz podem ser valoradas novamente pelo Tribunal, sob pena de restar manietada a atuação da instância superior (HC 97473/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, rel. p/o acórdão Min. Dias Toffoli, 1.ª Turma, j. 10.11.2009, noticiado no Informativo 567).
15 O Supremo Tribunal Federal, a propósito, entendeu caracterizar bis in idem a elevação da pena-base imposta contra delegado da polícia federal condenado por peculato e concussão, em razão da qualidade de funcionário público (HC 88.545/SP, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 12.06.2007, noticiado no Informativo 471). Com igual orientação: HC 150.231/DF, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 10.05.2011, noticiado no Informativo 472.
16 STF: HC 107.501 ED/GO, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/o acórdão Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 02.08.2011, noticiado no Informativo 634.
17 Veja-se que todas as circunstâncias legais que qualificam o homicídio (CP, art. 121, § 2.º, I a V) funcionam como agravantes genéricas para os demais crimes (CP, art. 61, II, “a”, “b”, “c” e “d”).
18 STJ: HC 41.190-RJ, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 17.10.2006, noticiado no Informativo 301.
19 STF: HC 112.309/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 1.ª Turma, j. 27.11.2012, noticiado no Informativo 690; HC 99.436/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 26.10.2010, noticiado no Informativo 606; e RHC 90.525/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 08.05.2007, noticiado no Informativo 466.
20 Este é o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal: “Salientou a jurisprudência do STF no sentido de ser suficiente a presença de uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis para que a pena básica não fique no patamar mínimo” (RHC 103.170/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 1.ª Turma, j. 15.03.2011, noticiado no Informativo 619). A aplicação da pena mínima deve ser rigorosamente analisada no caso concreto. Com efeito, não há o direito abstrato à pena no mínimo legal (STF: RHC 117.488 AgR/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 01.10.2013, noticiado no Informativo 722).
21 E mesmo sem fundamentação da decisão judicial, a defesa somente teria interesse em questionar sua nulidade na presença de causa de diminuição da pena, pois nessa hipótese a pena poderia ser reduzida abaixo do mínimo legal (HC 92.322/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 11.12.2007, noticiado no Informativo 492).
22 HC 97.056/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 13.10.2009, noticiado no Informativo 563.
23 Para o Supremo Tribunal Federal, o ordenamento jurídico brasileiro não admite, como circunstâncias judiciais, a necessidade e a suficiência da pena (HC 88.422/RS, rel. Min. Carlos Britto, 1.ª Turma, j. 20.03.2007, noticiado no Informativo 460.
24 Este raciocínio encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: HC 194.326/RS, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 18.08.2011, noticiado no Informativo 481.
25 HC 105.674/RS, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 17.10.2013, noticiado no Informativo 724.
26 HC 95.585/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 11.11.2008, noticiado no Informativo 528, AO 1.046/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, j. 23.04.2007, noticiado no Informativo 464, e HC 84.088/MS, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 29.11.2005, noticiado no Informativo 411.
27 HC 97.665/RS, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 04.05.2010, noticiado no Informativo 585.
28 HC 143.026/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 27.09.2011, noticiado no Informativo 484; HC 130.762-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.11.2009, 5.ª Turma, Informativo 416; e HC 100.848/MS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6.ª Turma, j. 22.04.2008. Nesse último acórdão, decidiu-se ainda que inquéritos policiais e ações penais em andamento, além de não configurarem maus antecedentes, também não constituem má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo.
29 HC 198.557/MG, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, j. 13.03.2012, noticiado no Informativo 493.
30 HC 165.089/DF, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 16.10.2012, noticiado no Informativo 506.
31 STF: HC 92.274/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 19.02.2008.
32 HC 165.089/DF, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 16.10.2012, noticiado no Informativo 506.
33 HC 90.625/AL, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 26.06.2007, noticiado no Informativo 473.
34 HC 70.362-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 05.10.1995.
35 É também o entendimento do Supremo Tribunal Federal: “Como assentado em precedentes da Suprema Corte, a presença de atenuantes não pode levar a pena a ficar abaixo do mínimo, e a de agravantes também não pode levar a pena a ficar acima do máximo previsto no tipo penal básico ou qualificado” (HC 93.071/RS, rel. Min. Menezes Direito, 1.ª Turma, j. 18.03.2008. E ainda: RE 597.270 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 26.03.2009, noticiado no Informativo 540; e HC 87.263/MS, rel. Min. Ricardo Levandowski (decisão monocrática), noticiado no Informativo 434, e HC 70.883/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 24.06.1994.
36 O Superior Tribunal de Justiça já admitiu a exasperação da pena, em face da reincidência, em fração superior a 1/6, desde que presente motivação idônea, em atenção aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e à prevenção do crime (HC 200.900/RJ, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, j. 27.09.2012, noticiado no Informativo 505).
37 HC 93.194/RS, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 12.02.2008.
38 RE 453.000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 04.04.2013, noticiado no Informativo 700.
39 FARIA, Bento. Código Penal brasileiro comentado. Rio de Janeiro: Record, 1961. v. III, p. 44.
40 HC 200.900/RJ, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, j. 27.09.2012, noticiado no Informativo 505.
41 STF: RHC 88.022/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 28.03.2006.
42 HC 100.848/MS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6.ª Turma, j. 22.04.2008.
43 HC 103.969/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 21.09.2010, noticiado no Informativo 601.
44 Antes da reforma da Parte Geral pela Lei 7.209/1984, o Código Penal preceituava que estava presente a reincidência específica quando da mesma natureza os crimes. E consideravam-se crimes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentassem, pelos seus fatos constitutivos ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns. As consequências da reincidência específica eram a aplicação da pena privativa de liberdade acima da metade da soma do mínimo com o máximo e a aplicação da pena mais grave em qualidade, dentre as cominadas alternativamente (art. 46, § 1.º, II, e § 2.º, e art. 47, I e II).
45 Nada obstante, transcorrido esse prazo a sentença condenatória subsiste como mau antecedente, influindo na dosimetria da pena-base (CP, art. 59, caput).
46 LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1942. v. II, p. 280 e ss.
47 Há exceções a essa regra. Confira-se, a propósito, o Capítulo 33, item 33.7.
48 Há posições em contrário. É o caso de NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 6. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 380.
49 STJ: HC 97.119-SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 29.04.2008, noticiado no Informativo 354.
50 HC 93.459/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 22.04.2008.
51 STJ: AgRg no REsp 1.072.726-RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6.ª Turma, j. 06.11.2008, noticiado no Informativo 375.
52 HC 96.771/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 17.08.2010, noticiado no Informativo 596.
53 SABINO JÚNIOR, Vicente. Direito penal. São Paulo: Sugestões Literárias, 1967. v. II, p. 358.
54 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 417.
55 HC 89.969/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 26.06.2007.
56 No campo dos crimes de trânsito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça ser incabível essa atenuante genérica quando o responsável pelo acidente presta socorro à vítima, pois se cuida de dever legal do agente causador do delito, e seu cumprimento não importa mitigação da sanção (HC 65.971-PR, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 13.09.2007, noticiado no Informativo 331).
57 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – parte geral. 15. ed. rev. e atual. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro, Forense, 1994. p. 340-341.
58 Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser prescindível a espontaneidade, bastando que haja apenas a voluntariedade (HC 117.764/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 27.10.2009, 6.ª Turma, noticiado no Informativo 413).
59 HC 99.436/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 26.10.2010, noticiado no Informativo 606.
60 STF: HC 106.376/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 01.03.2011, noticiado no Informativo 618.
61 STF: HC 82.337/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 1.ª Turma, j. 25.02.2003.
62 HC 101.909/MG, rel. Min. Ayres Britto, 2.ª Turma, j. 28.02.2012, noticiado no Informativo 656.
63 HC 91.654/PR, rel. Min. Carlos Britto, 1.ª Turma, j. 08.04.2008, noticiado no Informativo 501. É também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: HC 68.010-MS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 27.03.2008, noticiado no Informativo 349.
64 STJ: HC 84.851/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 17.04.2008.
65 HC 135.666/RJ, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 22.02.2011, noticiado no Informativo 464.
66 STJ: HC 124.009/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 15.03.2011, noticiado no Informativo 466.
67 STJ: HC 191.105/MS, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 17.02.2011, noticiado no Informativo 463.
68 JESUS, Damásio E. de. Da codelinquência em face do novo Código Penal. São Paulo: RT, 1976. p. 83.
69 BRUNO, Aníbal. Das penas. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. p. 143.
70 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. 7. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 1, p. 525.
71 Para a 5.ª Turma do STJ, a agravante genérica atinente à reincidência prepondera inclusive sobre a atenuante da confissão espontânea (REsp 1.123.841/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 26.11.2009, noticiado no Informativo 417, e HC 85.975/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04.09.2008, noticiado no Informativo 366). Contudo, a 6.ª Turma do mesmo tribunal tem entendimento diametralmente oposto: “(...) a atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência” (HC 121.681/MS, rel. Min. Paulo Gallotti, 6.ª Turma, j. 17.03.2009, noticiado no Informativo 387).
72 Esse critério, por analogia, deve ser utilizado para valoração das circunstâncias judiciais elencadas pelo art. 59, caput, do Código Penal.
73 VERGARA, Pedro. Das circunstâncias atenuantes no direito penal vigente. Rio de Janeiro: Bofoni, 1948. p. 50-54.
74 RHC 111.454/MS, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 03.04.2012; e HC 102.486/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 06.04.2010, noticiado no Informativo 581.
75 EREsp 1.154.752/RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3.ª Seção, j. 23.05.2012, noticiado no Informativo 498. Com igual conclusão: REsp 1.341.370/MT, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3.ª Seção, j. 10.04.2013, noticiado no Informativo 522.
76 A quantidade do aumento ou da diminuição deve ser avaliada no caso concreto. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o “tabelamento das penas”, representado por percentuais previamente definidos (RHC 116.676/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.ª Turma, j. 20.08.2013, noticiado no Informativo 716).
77 STF: RE 453.000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 04.04.2013, noticiado no Informativo 700.
78 É o que pensam, entre outros, SHECAIRA, Sérgio Salomão, e CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: RT, 2002. p. 283-284.
79 JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 249.
