Sumário: 35.1. Conceito – 35.2. Espécies – 35.3. Natureza jurídica – 35.4. Duração das penas restritivas de direitos – 35.5. Requisitos: 35.5.1. Requisitos objetivos; 35.5.2. Requisitos subjetivos – 35.6. Crimes hediondos e equiparados e penas restritivas de direitos: 35.6.1. A problemática relacionada ao tráfico de drogas – 35.7. Violência doméstica ou familiar contra a mulher e penas restritivas de direitos – 35.8. Penas restritivas de direitos e crimes militares – 35.9. Momento da substituição – 35.10. Regras da substituição – 35.11. Reconversão obrigatória da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade: 35.11.1. Reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e princípio da boa-fé objetiva – 35.12. Reconversão facultativa da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade – 35.13. Início da execução das penas restritivas de direitos – 35.14. Penas restritivas de direitos em espécie: 35.14.1. Classificação; 35.14.2. Prestação pecuniária; 35.14.3. Perda de bens e valores; 35.14.4. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; 35.14.5. Interdição temporária de direitos; 35.14.6. Limitação de fim de semana – 35.15. Questões.
As penas restritivas de direitos são também chamadas de “penas alternativas”, pois têm o propósito de evitar a desnecessária imposição da pena privativa de liberdade nas situações expressamente indicadas em lei, relativas a indivíduos dotados de condições pessoais favoráveis e envolvidos na prática de infrações penais de reduzida gravidade. Busca-se a fuga da pena privativa de liberdade, reservada exclusivamente para situações excepcionais, aplicando-se em seu lugar a restrição de um ou mais direitos do condenado.
Fala-se, atualmente, em falência da pena de prisão, provocada por diversos motivos, e notadamente por seu fator criminógeno. A privação da liberdade, em vez de combater a delinquência, muitas vezes a estimula. Não traz benefícios ao condenado, proporcionando, ao contrário, abertura para vícios e degradações morais.1
Nos moldes do art. 43 do Código Penal:
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I – prestação pecuniária;
II – perda de bens e valores;
III – (Vetado);
IV – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
V – interdição temporária de direitos;
VI – limitação de fim de semana.
As duas primeiras penas restritivas de direitos (prestação pecuniária e perda de bens e valores) foram criadas pela Lei 9.714/1998, enquanto as demais já existiam no Código Penal.
Esse rol é exaustivo. Portanto, não pode o magistrado, no caso concreto, criar outra espécie de pena alternativa.
O inciso III, vetado pelo Presidente da República, previa a pena de recolhimento domiciliar. Amparou-se o veto na alegação de impossibilidade de fiscalização de pena dessa natureza, nada obstante sua existência no art. 8.º, V, da Lei 9.605/1998 – Lei dos Crimes Ambientais, que a define no art. 13:
O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória.
As penas restritivas de direitos são, efetivamente, penas, independentemente da ausência de privação da liberdade. Muitas delas foram assim definidas, expressamente, pelo art. 5.º, XLVI, da Constituição Federal, que apresenta um rol exemplificativo, ao estatuir que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes”.
Possuem duas características marcantes, indicadas pelos arts. 44 e 54 do Código Penal: substitutividade e autonomia.
As penas restritivas de direitos são substitutivas, porque resultam do procedimento judicial que, depois de aplicar uma pena privativa de liberdade, efetua a sua substituição por uma ou mais penas restritivas de direitos, desde que presentes os requisitos legais. Isso ocorre em razão de os tipos penais não possuírem, no preceito secundário, a previsão direta de penas restritivas de direitos, as quais estão definidas pela Parte Geral do Código Penal. De fato, os tipos incriminadores, depois de definirem a conduta criminosa, não dizem, exemplificativamente: “Pena: prestação de serviços à comunidade, por 1 (um) ano”.
A Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas, contudo, abriu nítida exceção a essa regra, no tocante ao crime tipificado pelo art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), ao qual não se impõe pena privativa de liberdade, mas imediatamente penas restritivas de direitos consistentes em advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
As penas restritivas de direitos são também dotadas de autonomia, isto é, uma vez substituídas, não podem ser cumuladas com a pena privativa de liberdade. Em suma, o magistrado deve aplicar isoladamente uma pena privativa de liberdade para, em seguida, substituí-la por uma ou mais restritivas de direitos. É vedado, contudo, somá-las.
Além disso, durante a execução penal o Poder Judiciário deve regular o cumprimento da pena restritiva de direitos, olvidando-se da pena privativa de liberdade, exceto se for necessário o seu restabelecimento nas hipóteses extraordinariamente previstas em lei.
A Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro –, todavia, previu em diversos delitos a aplicação conjunta de penas privativa de liberdade e restritiva de direitos, como se observa dos arts. 302 (homicídio culposo na direção de veículo automotor), 303 (lesão corporal culposa na direção de veículo automotor), 306 (embriaguez ao volante), 307 (violação de proibição ou restrição para direção de veículo automotor) e 308 (participação em competição não autorizada). E se não bastasse, afirmou expressamente em seu art. 292: “A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades”.
Dispõe o art. 55 do Código Penal que as penas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana têm a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída.
Mas a pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas superior a 1 (um) ano pode ser cumprida em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (CP, art. 46, § 4.º).
Essa regra não se aplica às penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores, pois em nada se relacionam com o limite temporal da pena privativa de liberdade substituída. Têm, notadamente, cunho patrimonial, e não de restrição de direitos por prazo certo.
A substituição da pena privativa de liberdade está condicionada ao atendimento de diversos requisitos indicados pelo art. 44, I a III, do Código Penal, de duas ordens: objetivos e subjetivos.2 Esses requisitos devem ser rigorosamente analisados, pois não há direito subjetivo à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.3
Dizem respeito à natureza do crime e à quantidade da pena aplicada.
a) Natureza do crime
Em se tratando de crime doloso, deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. E na visão do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de crime cuja substituição seja vedada pelo Código Penal, pouco importa o grau de participação do agente no delito, mesmo que de menor importância, pois isso constituiria causa de diminuição da pena, sem alteração da classificação jurídica do crime, de que lhe são meios a violência e a grave ameaça, a obstar a pena alternativa.4
Quanto à violência imprópria, isto é, aquela em que não há emprego de força física contra a vítima, mas o agente a reduz por qualquer meio à impossibilidade de resistência, o entendimento dominante é de não ser possível a substituição, pois a violência imprópria nada mais é do que uma forma específica de violência. Disso discorda Mirabete, sustentando a incidência do benefício ao crime de roubo cometido com o emprego de narcótico.5
Discute-se também se seria admissível a substituição nos casos de infrações penais de menor potencial ofensivo, quando praticadas com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, tais como lesão corporal de natureza leve, ameaça e constrangimento ilegal. Alguns sustentam que seriam pertinentes os benefícios da Lei 9.099/1995, mas não a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Destarte, em caso de condenação, o magistrado deveria limitar-se a fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, ou, no máximo, conceder o sursis.
Prevalece, contudo, entendimento diverso. Deveras, se é possível até mesmo a composição dos danos civis, em determinados casos, e frequentemente a transação penal, institutos muito mais benéficos, não seria pertinente a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Veja-se, a propósito, a exposição de Rogério Greco:
A primeira indagação que levanta é a seguinte: Se uma das finalidades da substituição é justamente evitar o encarceramento daquele que teria sido condenado ao cumprimento de uma pena de curta duração, nos crimes de lesão corporal leve, de constrangimento ilegal ou mesmo de ameaça, onde a violência e grave ameaça fazem parte desses tipos, estaria impossibilitada a substituição? Entendemos que não, pois que se as infrações penais se amoldam àquelas consideradas de menor potencial ofensivo, sendo o seu julgamento realizado até mesmo no Juizado Especial Criminal, seria um verdadeiro contrassenso impedir justamente nesses casos a substituição. Assim, se a infração penal for da competência do Juizado Especial Criminal, em virtude da pena máxima a ela cominada, entendemos que mesmo que haja o emprego de violência ou grave ameaça será possível a substituição.6
Na hipótese de crimes culposos, entende-se ser possível a substituição em todos eles, ainda que resulte na produção de violência contra a pessoa, tal como no homicídio culposo, tanto do Código Penal (art. 121, § 3.º) como do Código de Trânsito Brasileiro (art. 302).
b) Quantidade da pena aplicada
Preocupou-se o legislador com a pena efetivamente aplicada na situação concreta, independentemente daquela cominada em abstrato pelo preceito secundário do tipo penal.
Nos crimes dolosos, desde que não tenham sido cometidos com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, o limite é de 4 (quatro) anos. E de acordo com pacífica orientação do Superior Tribunal de Justiça: “Tratando-se de concurso de crimes, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos somente será possível quando o total das reprimendas não ultrapasse o limite de quatro anos previsto no art. 44, I, do CP”.7
Na hipótese de concurso formal ou de crime continuado, leva-se em conta o total da pena imposta, aí se computando o acréscimo legal (1/6 até 1/2, no concurso formal, ou 1/6 até 2/3, no crime continuado).
No tocante ao concurso material, o magistrado fixa na sentença a pena de cada crime, separadamente. Em seguida, analisa também isoladamente, em relação a cada delito, o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Se, todavia, para um dos crimes tiver sido negado o sursis, para os demais será incabível a substituição por pena restritiva de direitos (CP, art. 69, § 1.º). E, quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais (CP, art. 69, § 2.º).
Em relação aos crimes culposos, é possível a substituição por pena restritiva de direitos, qualquer que seja a quantidade de pena privativa de liberdade imposta.
Referem-se à pessoa do condenado, seja ele nacional ou estrangeiro, residente no Brasil ou não.8
a) Não ser reincidente em crime doloso
Esse requisito está contido no art. 44, II, do Código Penal.
Conclui-se, indiretamente, não ser a reincidência em crime culposo impeditiva da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
E, mesmo para o reincidente em crime doloso, abre-se uma exceção. Com efeito, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (CP, art. 44, § 3.º). Na ótica do Superior Tribunal de Justiça:
A reincidência genérica não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em se tratando de condenação inferior a quatro anos, tendo o delito sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis, não se vislumbram motivos suficientes para impedir a conversão da pena privativa de liberdade imposta ao paciente em restritiva de direitos.9
Portanto, o reincidente em crime doloso pode ser beneficiado pela substituição quando estiverem presentes dois requisitos cumulativos:
1. A medida seja socialmente recomendável: cuida-se de análise subjetiva, a ser minuciosamente desenvolvida pelo magistrado, levando em conta as condições do caso concreto, tais como as circunstâncias do delito e, principalmente, os dados pessoais do condenado.
2. Não se tratar de reincidente específico: a lei foi clara ao definir a reincidência específica como a repetição do mesmo crime, ou seja, da conduta apresentada pelo mesmo tipo penal.
b) Princípio da suficiência
Como estatui o art. 44, III, do Código Penal: “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.
A pena restritiva de direitos precisa ser adequada e suficiente para atingir as finalidades da pena. Em outras palavras, tanto a retribuição do mal praticado pelo crime como a prevenção (geral e especial) de novos crimes, inerentes à pena privativa de liberdade, devem ser alcançadas com a pena restritiva de direitos.
Por corolário, não cabe a substituição quando a pena-base tiver sido fixada acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento judicial expresso e fundamentado das circunstâncias desfavoráveis, em face do não atendimento do art. 44, III, do Código Penal.10
Em regra, os requisitos legais impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tocante aos crimes hediondos ou equiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), pois a pena aplicada é superior a 4 (quatro) anos, ou então os delitos são cometidos com emprego de violência à pessoa ou grave ameaça.11
Se não bastasse, a pena privativa de liberdade imposta a tais crimes deve ser cumprida em regime inicialmente fechado, a teor do art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Esse mandamento legal inviabiliza a substituição, porque não se admite a incidência do benefício quando a sanção penal tem seu cumprimento obrigatoriamente iniciado no regime mais gravoso, incompatível com a simples restrição de direitos.12
A pena cominada ao crime de tráfico de drogas, tanto na forma simples como na modalidade equiparada (Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas, art. 33, caput e § 1.º), é de reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e 500 a 1.500 dias-multa. Na sistemática da revogada Lei 6.368/1976, o tráfico era apenado com reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, sem prejuízo da multa (art. 12, caput).
O objetivo do legislador ao elevar o patamar mínimo da pena privativa de liberdade inerente ao tráfico de drogas foi afastar a discussão atinente ao cabimento de penas alternativas em delito de tão elevada gravidade, equiparado pelo art. 5.º, XLIII, da Constituição Federal aos crimes hediondos.
Contudo, nas situações em que o agente for primário e de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organizações criminosas, as penas (privativa de liberdade e multa) poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006. Nesses casos, é possível a aplicação da pena abaixo do teto de 4 (quatro) anos ao sujeito condenado pelo crime de tráfico de drogas.
Mas a Lei 11.343/2006, visando afastar qualquer controvérsia, impediu expressamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no tráfico de drogas. É o que se extrai do próprio art. 33, § 4.º, e também do art. 44, caput. Em síntese, o povo brasileiro, representado pelo Congresso Nacional, optou pela impossibilidade de aplicação das penas alternativas ao traficante de drogas, independentemente do seu perfil subjetivo e da quantidade da pena imposta.
O Supremo Tribunal Federal, entretanto, decidiu pela inconstitucionalidade das regras impeditivas da substituição da pena privativa de liberdade, por ofensa ao princípio da individualização da pena.13 Destarte, admite-se a aplicação de penas restritivas de direitos, desde que presentes os requisitos elencados pelo art. 44 do Código Penal.14
Para conferir eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal, e amparado no art. 52, inc. X, da Constituição Federal, o Senado editou a Resolução n.º 5, de 2012, com a seguinte redação: “É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n.º 97.256/RS”.
Estabelece o art. 17 da Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha: “É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”.
Note-se que a lei não vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em qualquer situação, mas somente naquelas expressamente indicadas.
A finalidade da lei foi eliminar o constrangimento então causado aos juízes, membros do Ministério Público, advogados, e, principalmente, à mulher, vítima dos crimes de ameaça ou lesão corporal de natureza leve, que, depois de intimidada ou covardemente agredida por seu cônjuge ou companheiro, era exposta à humilhação pública de ver, em audiência, sua liberdade individual ou sua integridade física ser trocada por uma ou algumas poucas cestas básicas, gerando o sentimento de revolta, de impunidade e de injustiça.
Contudo, a jurisprudência, para conferir maior eficácia à Lei Maria da Penha, tem decidido pela proibição total de aplicação de penas restritivas de direitos nos crimes praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher. Na visão do Supremo Tribunal Federal:
Não cabe a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o crime for cometido com violência. Com base nesse entendimento, a 2.ª Turma denegou habeas corpus em que se pretendia o restabelecimento de acórdão do tribunal de justiça local que substituíra a pena cominada de 3 meses de detenção, em regime aberto, por limitação de fim de semana. No caso, o paciente fora condenado pela prática de delito previsto no art. 129, § 9.º, do CP, combinado com a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Reputou-se que, embora a pena privativa de liberdade fosse inferior a 4 anos, o crime fora cometido com violência contra pessoa, motivo suficiente para obstaculizar o benefício, nos termos do art. 44, I, do CP [“As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”].15
O Supremo Tribunal Federal não admite a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em delitos militares, sob o argumento de ser impossível a aplicação da analogia na espécie.16
O juiz substitui a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na sentença condenatória. Depois de aplicar a pena adequada, com obediência ao critério trifásico, o magistrado estabelece o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, e, finalmente, decide sobre o cabimento de pena restritiva de direitos (CP, art. 59, IV).
Mas, se na sentença condenatória o magistrado não tiver aplicado pena restritiva de direitos, o art. 180 da Lei 7.210/1984 permite a substituição da pena privativa de liberdade não superior a 2 (dois) anos durante a execução penal, desde que: I – o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; II – tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena; e III – os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.
Nos termos do art. 44, § 2.º, 1.ª parte, do Código Penal, na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos.
É irrelevante seja o crime doloso ou culposo, punido com reclusão ou detenção. Basta o limite quantitativo: pena aplicada igual ou inferior a um ano.
Por sua vez, o art. 60, § 2.º, do Código Penal, não alterado pela Lei 9.714/1998, que disciplinou a atual sistemática das penas restritivas de direitos, dispõe: “A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código”.
Com a análise conjunta dos dois dispositivos – art. 44, § 2.º, 1.ª parte, e art. 60, § 2.º, ambos do Código Penal – surge a seguinte indagação: Para as condenações superiores a 6 (seis) meses, mas iguais ou inferiores a 1 (um) ano, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por multa?
Há duas posições sobre o assunto:
a) É possível a substituição, pois o art. 44, § 2.º, 1.ª parte, mais recente e também mais favorável ao réu, revogou o art. 60, § 2.º. É o entendimento majoritário; e
b) Não é possível a substituição. Os dispositivos devem ser interpretados em conjunto. Destarte, nas condenações iguais ou inferiores a 6 (seis) meses a pena privativa de liberdade pode ser substituída por multa ou por uma restritiva de direitos, enquanto nas superiores a 6 (seis) meses e iguais ou inferiores a 1 (um) ano a pena privativa de liberdade pode ser substituída exclusivamente por uma restritiva de direitos.
Entretanto, se a condenação for superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2.º, in fine). E quando forem aplicadas duas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si, e sucessivamente as demais (CP, art. 69, § 2.º).
Essa última disposição não se aplica aos crimes ambientais, pois o art. 7.º inc. I, da Lei 9.605/1998 contempla regra específica. Consequentemente, é possível a substituição da pena privativa de liberdade superior a 1 (um) ano, desde que inferior a 4 (quatro) anos, por uma única restritiva de direitos.
Nos termos do art. 44, § 4.º, do Código Penal:
A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.
O dispositivo legal fala em conversão, mas deve ser lido como reconversão. A pena privativa de liberdade foi convertida em restritiva de direitos, mas, por força do descumprimento injustificado da restrição imposta, reconverte-se ao estado original. Essa é a interpretação correta.
É simples o fundamento legal: a pena restritiva de direitos consiste em um benefício concedido ao réu. Evita-se a privação da liberdade em troca da restrição de direitos, injustificadamente descumprida pelo condenado. Se não há efetiva restrição de direitos, necessário restabelecer-se a pena privativa de liberdade. Exemplos: (1) Aplica-se a pena de prestação de serviços à comunidade, mas o condenado não se submete aos necessários serviços; e (2) Substitui-se a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, mas o agente não efetua o pagamento devido à vítima, aos seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social.
Cuida-se de incidente na execução penal, na forma definida pelo art. 181 da Lei 7.210/1984, e exige obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade.17
A segunda parte do art. 44, § 4.º, preceitua que no cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão. Exemplo: a pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade por 1 (um) ano. Depois de 10 meses em situação regular, o condenado parou de prestar o serviço determinado em juízo, ensejando a reconversão para pena privativa de liberdade. Nesse caso, faltará ao condenado o cumprimento de 2 (dois) meses de pena privativa de liberdade.
Mas deve ser respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão. Destarte, se no referido exemplo o condenado tiver prestado serviços à comunidade por 11 meses e 20 dias, e, faltando 10 dias para o seu integral cumprimento, abandonar a pena restritiva de direitos, será reconvertida para privativa de liberdade, pelo prazo mínimo de 30 dias.
Em caso de prisão simples decorrente da condenação pela prática de contravenção penal, convertida para pena restritiva de direitos, não há exigência de período mínimo na hipótese de reconversão para privativa de liberdade.
Em relação às penas restritivas de direitos de prestação pecuniária e perda de bens e valores, em que não existe período de tempo de cumprimento a ser abatido, afigura-se adequado descontar-se da pena privativa de liberdade o percentual do pagamento já efetuado pelo condenado. Exemplificativamente, se a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano foi substituída por prestação pecuniária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), e o condenado pagou somente R$ 500,00 (quinhentos reais), determinando-se a reconversão restará o cumprimento de 6 (seis) meses da pena privativa de liberdade.
A pena restritiva de direitos deve ser reconvertida para privativa de liberdade quando o réu, depois de ter participado de todos os atos processuais, e, ciente da condenação, muda seu domicílio sem prévia comunicação ao juízo competente. Justifica-se essa opção com base no princípio da boa-fé objetiva que deve reger todas as relações jurídicas, inclusive entre o agente e o Estado.
Não há, nessa hipótese, ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, uma vez que o acusado que acompanhou todo o processo de conhecimento tem plena ciência das consequências que lhe são prejudiciais se deixar de cumprir a pena restritiva de direitos aplicada.18
Já decidiu o Supremo Tribunal Federal ser indevida a conversão da pena restritiva de direitos para privativa de liberdade em uma situação bastante peculiar. Vejamos.
O condenado alterou seu domicílio sem comunicar o juízo da execução, razão pela qual foi intimado por edital para a audiência admonitória e, em decorrência da sua ausência ao ato judicial, procedeu-se à conversão da pena restritiva de direitos para privativa da liberdade.
A defesa interpôs recurso, e o Tribunal de Justiça, embora reconhecendo a falha do condenado em não trazer aos autos, no momento adequado, seu novo endereço, deu provimento ao recurso e restabeleceu-lhe o benefício. A partir daí, o condenado passou a cumprir todas as condições que lhe foram impostas para a concessão da pena alternativa. Não obstante isso, o Superior Tribunal de Justiça acolheu recurso especial do Ministério Público para suspender a conversão em decorrência de expressa previsão do art. 181, § 1.º, da Lei de Execução Penal, voltando o condenado a cumprir pena privativa de liberdade.
Diante deste quadro fático e jurídico, assim se pronunciou o Pretório Excelso:
Entendeu-se não ser razoável impor que o paciente cumprisse, sem temperamento, a letra fria da lei, em clara ultrapassagem dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade. Ressaltou-se, ademais, que o paciente vinha cumprindo regularmente a pena restritiva que lhe fora imposta. Considerou-se que o desatendimento a uma formalidade processual, prevista no art. 181 da LEP, qual seja, a informação de mudança de endereço, não poderia merecer relevo tal que frustrasse o cumprimento alternativo da pena, em boa hora introduzido pelo legislador em atenção ao desiderato de ressocialização do infrator. Enfatizou-se que, de fato, com o crescente movimento humanista em torno da pessoa do condenado e o paulatino descrédito da prisão como meio adequado para se conseguir a reforma do delinquente, passou-se a buscar alternativas viáveis e eficazes para a pena privativa de liberdade, como no caso em apreço.19
Para o art. 44, § 5.º, do Código Penal: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”.
A condenação superveniente a pena privativa de liberdade pela prática de outro crime não impõe a reconversão da pena restritiva de direitos. Exige-se mais: além de não ter sido concedido sursis, é necessária a impossibilidade de cumprimento conjunto das penas privativa de liberdade e restritiva de direitos. É o que acontece, hipoteticamente, em pena privativa de liberdade em regime fechado e prestação de serviços à comunidade.
Se, por outro lado, for possível o cumprimento conjunto de ambas as penas, o juiz pode manter a pena restritiva de direitos. Exemplo: pena privativa de liberdade, em qualquer regime prisional, e prestação pecuniária.
A redação desse dispositivo legal evidencia a impossibilidade de reconversão, obrigatória ou facultativa, da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade com a condenação à pena de multa ou em decorrência de contravenção penal, em face da proibição da analogia in malam partem no Direito Penal.
Esta matéria encontra-se disciplinada no art. 147 da Lei de Execução Penal. Dá-se após o trânsito em julgado da sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, momento em que o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.
Mas o Supremo Tribunal Federal já decidiu que as penas restritivas de direitos podem ser executadas antes do advento da coisa julgada, em hipóteses excepcionais nas quais reste evidenciado o intuito meramente protelatório do réu ou de seu defensor no exercício do direito recursal, buscando o retardamento do trânsito em julgado da condenação.20
As penas restritivas de direitos podem ser genéricas ou específicas.
Genéricas, ou gerais, são as que substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, desde que presentes os requisitos legais. Nessa relação se incluem a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a proibição de frequentar determinados lugares e a limitação de fim de semana.
Específicas, ou especiais, de seu turno, são as penas restritivas de direitos que substituem as penas privativas de liberdade aplicadas como decorrência da prática de crimes determinados. Cuidam-se das interdições temporárias de direitos, salvo nas modalidades proibição de frequentar determinados lugares e proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos (CP, art. 47, incs. IV e V).
Cuida-se de pena restritiva de direitos criada pela Lei 9.714/1998, disciplinada pelo art. 45, §§ 1.º e 2.º, do Código Penal.21
Consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos (CP, art. 45, § 1.º, 1.ª parte).
Para identificação dos dependentes deve ser utilizada analogicamente a relação contida no art. 16 da Lei 8.213/1991: I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; II – os pais; e III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
Qualquer entidade pública pode ser beneficiária do valor correspondente à prestação pecuniária, mas, em se tratando de entidade privada, exige-se que tenha destinação social. Importante destacar que o Poder Judiciário e o Ministério Público não podem ser favorecidos por essa pena, uma vez que não são entidades, embora apresentem destinação social.
O dispositivo legal contém uma relação preferencial. Assim, os dependentes somente serão destinatários na ausência da vítima. E as entidades, na falta da vítima e de seus dependentes.
Em se tratando de sanção penal, a prestação pecuniária se reveste de caráter unilateral, impositivo e cogente, razão pela qual independe de aceitação da pessoa por ela favorecida. O juiz aplica essa pena sem prévia oitiva da vítima, de seus dependentes ou de entidade pública ou privada com destinação social.
Não pode ser inferior a 1 (um) salário-mínimo, nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. E o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários (CP, art. 45, § 1.º, in fine). Essa última parte revela que, nada obstante seja pena restritiva de direitos, a prestação pecuniária ostenta, ainda que indiretamente, caráter de indenização civil antecipada, impedindo o enriquecimento ilícito do ofendido ou de seus dependentes. Frise-se, porém, que desaparece qualquer aspecto civil quando o valor fixado na sentença condenatória for destinado em sua totalidade a alguma entidade pública ou privada com destinação social, pois são diversos os beneficiários.
Nesse contexto, em que pese a omissão legislativa, é possível estender a dedução do valor pago a título de prestação pecuniária em relação às conciliações, homologadas em juízo, em ações cíveis indenizatórias, qualquer que seja o rito processual. Também será cabível esse desconto no campo dos Juizados Especiais Criminais, tanto em sede de composição dos danos civis ou de transação penal (Lei 9.099/1995, arts. 74 e 76).
Anote-se que, no campo dos Juizados Especiais Criminais, esse abatimento somente poderá ocorrer em ações penais públicas incondicionadas, pois a composição civil redunda em extinção da punibilidade nas ações penais privadas e nas ações penais públicas condicionadas à representação do ofendido ou de quem o represente, inexistindo, por corolário, sanção penal de qualquer espécie.22
A fórmula legal abre espaço para verdadeiras situações de despenalização. É o que se dá quando a sentença penal determina a prestação pecuniária em favor da vítima de valor igual ou inferior ao posteriormente estipulado em ação de reparação civil. Como tal montante deve ser deduzido da condenação civil, o condenado nada mais fez do que reparar o dano causado pelo crime. A conduta criminosa foi, portanto, despenalizada.
O Código Penal impõe seja efetuado o pagamento em dinheiro. Mas, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza (CP, art. 45, § 2.º).
Essa fórmula (“prestação de outra natureza”) é excessivamente ampla, dando margem à criação, no caso concreto, de penas indeterminadas e não previstas em lei. É fundamental, pois, a razoabilidade, e também a coerência por parte do juiz da execução penal, pois é nessa fase que será buscada a anuência do beneficiário em caso de impossibilidade do pagamento em moeda corrente.
Na prática, tem sido admitido o pagamento em pedras preciosas, obras de arte, imóveis, automóveis, títulos mobiliários e bens móveis em geral. A Exposição de Motivos da Lei 9.714/1998 fala inclusive em entrega de cestas básicas e fornecimento de mão de obra. Exemplo: um pedreiro é condenado a pagar à vítima do crime por ele praticado a quantia de RS 2.000,00 (dois mil reais) em dinheiro. Diante de sua absoluta impossibilidade financeira, e se a vítima concordar, o juiz pode substituir o pagamento em dinheiro por 100 horas de mão de obra para reforma da casa do ofendido, levando em conta o valor de R$ 20,00 (vinte reais) por hora de trabalho de um pedreiro.
A prestação pecuniária é uma pena restritiva de direitos. Logo, ao contrário do que ocorre com a pena de multa, se o condenado solvente não efetuar o pagamento devido, frustrando sua execução, deve ser reconvertida em pena privativa de liberdade, com fundamento no art. 44, § 4.º, 1.ª parte, do Código Penal.
Além disso, a fiscalização da sua execução deve ser promovida pelo Ministério Público, pois não se pode delegar essa tarefa, eminentemente pública, à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social.
Finalmente, pode ser formulada a seguinte indagação: Se a reparação do dano é efeito genérico e automático da condenação (CP, art. 91, I), qual a essência da pena de prestação pecuniária, que geralmente busca a indenização da vítima, o que se acentua ao dizer o art. 45, § 2.º, que o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários?
A prestação pecuniária é mais favorável e vantajosa ao ofendido. De fato, na obrigação de reparar o dano, a vítima ou seus herdeiros têm um título executivo, mas sem liquidez, exigindo-se sua prévia liquidação no juízo cível. Por sua vez, na pena de prestação pecuniária, o magistrado fixa o valor do pagamento a ser formulado à vítima ou aos seus dependentes, que são dispensados da liquidação e do ajuizamento de ação executiva no juízo cível.
Em que pese o comum perfil pecuniário, essas espécies de pena não se confundem.23
Inicialmente, a prestação pecuniária constitui-se em pena restritiva de direitos, regulada pelos arts. 44 e 45, §§ 1.º e 2.º, do Código Penal, ao passo que a multa é pena pecuniária propriamente dita, e segue a sistemática dos arts. 49 a 52 do Código Penal.
Se não bastasse, na prestação pecuniária o dinheiro ou prestação de outra natureza é destinado à vítima do crime, aos seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, e seu montante não pode ser inferior a 1 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. Na pena de multa, por sua vez, o valor arrecadado é encaminhado ao Fundo Penitenciário Nacional, e calcula-se entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, fixando-se cada um deles entre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo até 5 (cinco) salários mínimos.
Finalmente, na prestação pecuniária o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários, o que não ocorre na pena de multa.
Cuida-se de pena restritiva de direitos que consiste na retirada de bens e valores integrantes do patrimônio lícito do condenado, transferindo-os ao Fundo Penitenciário Nacional. Seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime (CP, art. 45, § 3.º).
Nota-se, de início, a possibilidade de aplicação dessa pena exclusivamente no tocante a crimes, pois o seu valor leva em conta o prejuízo causado ao ofendido ou a vantagem auferida pelo condenado ou por terceiro em decorrência do seu cometimento. Não pode ser utilizada, destarte, para contravenções penais.
Além disso, exige-se tenha o crime produzido algum tipo de prejuízo à vítima ou ainda proporcionado vantagem patrimonial ao responsável pelo crime ou a terceira pessoa. Nessa linha de raciocínio, exemplificativamente, seria uma pena adequada a um crime de furto, mas incabível para crime de participação, na direção de veículo automotor, em competição não autorizada (Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro, art. 308).
Em face do caráter pessoal da pena (princípio da personalidade, da intransmissibilidade ou da intranscendência), previsto no art. 5.º, XLV, da Constituição Federal, a perda de bens e valores não pode ultrapassar a pessoa do condenado. Portanto, é vedado atingir o patrimônio de terceiros.
Essa pena possui nítido conteúdo confiscatório – possível e legítimo –, pois foi expressamente admitida pelo art. 5.º, XLVI, “b”, da Constituição Federal. Nada obstante, a Exposição de Motivos da Lei 9.714/1998 sustenta o contrário, alegando ser a prática de um crime motivo justo e suficiente para a perda de bens e valores.
Não deixa, porém, de ser confisco, definido como a retirada dos bens do patrimônio lícito de alguém sem qualquer tipo de indenização.
O dispositivo legal indica o limite máximo dessa pena, sempre o que for maior: o prejuízo causado pelo crime ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime.
O proveito do crime engloba o bem auferido pela conduta criminosa, seja diretamente (exemplo: o relógio de ouro furtado), seja mediante especificação (exemplo: a joia produzida com o derretimento do relógio de ouro), e também os bens adquiridos pelo agente como consequência da alienação do produto do crime (exemplo: a bicicleta comprada com o dinheiro resultante da venda do relógio).
A perda de bens e valores e o confisco não se confundem. Aquela é uma pena restritiva de direitos (CP, art. 45, § 3.º), ao passo que este é efeito genérico e automático da condenação (CP, art. 91, II). Podem ser impostos cumulativamente, mas as diferenças são nítidas.
O confisco incide sobre os instrumentos ou sobre o produto do crime, de cunho ilícito, enquanto a perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do condenado. Como bem define Damásio E. de Jesus:
Não devemos confundir a pena de perda de bens e valores como pena (CP, art. 43, II) e o confisco (CP, art. 91). Este constitui efeito da condenação e atinge os instrumentos e o produto do crime (instrumenta e producta sceleris). Na pena alternativa, os bens e valores são de natureza e origem lícitas.24
Cuida-se de pena restritiva de direitos consistente na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais (CP, art. 46, §§ 1.º e 2.º).
A expressão “entidades públicas” deve ser interpretada em sentido amplo, para englobar tanto as públicas em sentido estrito (Administração Pública direta ou indireta), como também as privadas com destinação social.
Essa pena somente é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade (CP, art. 46, caput).
Nada obstante seja uma pena restritiva de direitos, possui indiretamente caráter de privação da liberdade, já que o condenado deve ficar confinado na entidade destinatária dos serviços, durante algumas horas da semana, para desempenho das atividades impostas pelo juízo da execução. Nesse período, portanto, assemelha-se à pena privativa da liberdade, embora com ela não se confunda, pois o condenado não é retirado do convívio social.
As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado (CP, art. 46, § 3.º). Veda-se, assim, atividade cruel, ociosa, vexatória ou humilhante, que em nada se compatibilizaria com as finalidades da pena. Exemplo: seria inadequado e ilegal determinar a um advogado, condenado pela prática de desacato contra um Delegado de Polícia, a prestação de serviços de limpeza das salas da Delegacia de Polícia em que trabalha a pessoa por ele atingida pela conduta criminosa.
Da mesma forma, não é possível a imposição de prestação de serviços em igreja ou qualquer tipo de templo religioso, por não se tratar de serviço à comunidade, além de ofender o caráter laico do Estado (CF, art. 19, I).
As tarefas devem ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (CP, art. 46, § 3.º). Adotou-se, nesse ponto, o sistema da hora-tarefa.
Essa opção foi necessária para permitir a regular execução da pena, já que o cumprimento em dias seria de difícil ou até mesmo impossível fiscalização. Mas apresenta contradição com a regra estipulada pelo art. 10, in fine, do Código Penal, pela qual se contam os dias, os meses e os anos pelo calendário comum, isto é, sem conversão dos dias em horas, e também com o art. 11 do Código Penal, pelo qual devem ser desprezadas, nas penas restritivas de direitos, as frações de dias, ou seja, as horas.
Entretanto, se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena alternativa em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (CP, art. 46, § 4.º).
Essa antecipação da finalização da pena é faculdade do condenado, não podendo ser imposta pelo juiz. Além disso, somente é admissível na hipótese de pena privativa de liberdade (substituída por prestação de serviços) superior a 1 (um) ano. Mas, para não transformá-la em pena meramente simbólica, e também para não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, estabeleceu o dispositivo legal que a antecipação nunca pode ocorrer em período inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
Vejamos um exemplo: o réu é condenado a 2 (dois) anos de reclusão pela prática de furto (CP, art. 155, caput). Presentes os requisitos legais, o juiz substitui a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade. O condenado, sequioso por cumprir brevemente a sanção penal, decide trabalhar mais de uma hora por dia. Se trabalhar duas horas por dia, cumprirá integralmente a pena em 1 (um) ano. Mas, se trabalhar mais de duas horas por dia, ainda assim não poderá reduzir a pena para aquém de 1 (um) ano, pois esse tempo representa a metade da pena privativa de liberdade fixada.
As tarefas executadas como prestação de serviços à comunidade não serão remuneradas (LEP, art. 30), e também não geram vínculo empregatício com o Estado (LEP, art. 28, § 2.º).
A execução da pena de prestação de serviços à comunidade tem início a partir da data do primeiro comparecimento do condenado à entidade beneficiada (LEP, art. 149, § 2.º).
Cabe ao juiz da execução, nos termos do art. 149 da Lei de Execução Penal: I – designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões; II – determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horários em que deverá cumprir a pena; e III – alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.
Finalmente, a entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará, mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar (LEP, art. 150).
Não é correto alegar a inconstitucionalidade da pena de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, sob o fundamento de constituir-se em inaceitável pena de trabalhos forçados (CF, art. 5.º, XLVII, “c”), por dois motivos fundamentais.
Em primeiro lugar, a prestação de serviços tem amparo constitucional, fruto do Poder Constituinte Originário (art. 5.º, XLVI, “d”), afastando, assim, a argumentação de inconstitucionalidade. Como se sabe, não há norma constitucional inconstitucional quando instituída originariamente pelo texto constitucional. Além disso, essa pena restritiva de direitos representa um benefício ao condenado, que pode ou não desempenhar as tarefas atribuídas, optando pela pena substitutiva ou então pela reconversão à pena privativa de liberdade.
Em relação à pessoa física, dispõe o art. 9.º da Lei 9.605/1998 que a prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação, e, no caso, de dano da coisa particular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível.
Já a pessoa jurídica condenada por crime ambiental se sujeita às seguintes tarefas como prestação de serviços à comunidade: a) custeio de programas e de projetos ambientais; b) execução de obras de recuperação de áreas degradadas; c) manutenção de espaços públicos; e d) contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas (Lei 9.605/1998, art. 23).
Se, na prática, não existir local adequado para cumprimento dessa pena restritiva de direitos, há três propostas para a solução do problema:
a) a pena deve ser considerada cumprida, desde que tenha decorrido o tempo a ela correspondente e o condenado estava à disposição do Estado;
b) deve aguardar-se o oferecimento de local adequado, com a superveniência do início do cumprimento da pena ou então com o reconhecimento da prescrição; e
c) o juízo da execução deve buscar outro local adequado para o cumprimento da pena restritiva de direitos. Nesse sentido, dispõe o art. 148 da Lei de Execução Penal: “Em qualquer fase da execução, poderá o juiz, motivadamente, alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal”.
Essas penas restritivas de direitos estão elencadas pelo art. 47 do Código Penal: I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo; IV – proibição de frequentar determinados lugares; e V – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
As duas primeiras, e também a última, são alvos de críticas, fundadas principalmente na contrariedade às finalidades da pena, especialmente em relação à prevenção especial (ressocialização do criminoso), uma vez que não existe vantagem nenhuma em impedir o condenado de desempenhar uma profissão ou atividade lícita. Deve, sim, ser punido, mas não proibido de exercer profissões ou atividades por si só legais e até mesmo fomentadas pelo Estado.
Vejamos cada uma delas.
Essa pena restritiva de direitos é específica, uma vez que somente é aplicável ao crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes (CP, art. 56).
Diz respeito à vida pública do condenado, por relacionar-se a cargo, função ou atividade pública, bem como a mandato eletivo. E, nada obstante essa pena tenha como propósito englobar as condutas praticadas por funcionários públicos, em consonância com o conceito previsto no art. 327 do Código Penal, não é imprescindível tenha sido praticado um crime contra a Administração Pública, podendo ser um crime comum, desde que com violação dos deveres funcionais do agente.
A interdição temporária de direitos engloba tanto a suspensão daquele que exerce cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo, ao tempo da condenação, como também daquele que deixou de exercer tais misteres, voluntariamente ou não, posteriormente à prática do crime.
No tocante à proibição do exercício de mandato eletivo de deputados federais e senadores, parte da doutrina sustenta ser essa pena inconstitucional, pois tais parlamentares somente podem ser proibidos de exercer o mandato na forma prevista na Constituição Federal. Com efeito, o art. 55, VI e § 2.º, previu somente a perda do mandato, e não a interdição temporária.25
Com o integral cumprimento da pena, encerra-se a proibição do exercício do direito.
Essa pena, contudo, não se confunde com o efeito da condenação relativo à perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, definido pelo art. 92, I, do Código Penal, cabível: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública; e b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
Cuida-se também de pena restritiva de direitos específica, aplicável exclusivamente ao crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes (CP, art. 56). Refere-se, contudo, à esfera privada de atuação do condenado, embora dependente de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.
Profissão é o trabalho remunerado e com índole intelectual dominante, tais como a de médico, dentista, advogado e engenheiro. Ofício é o trabalho remunerado, predominantemente mecânico ou manual. Atividade, por sua vez, tem natureza residual: qualquer outra forma de labor, remunerada ou não. É necessário que dependam, frise-se, de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, sob pena de ser impossível a ingerência do Estado para exigir a interdição temporária do direito.
O condenado é impedido, durante o tempo da pena, de desempenhar a profissão, ofício ou atividade.
Essa pena aplica-se somente aos crimes culposos de trânsito (CP, art. 57). Mas, como tais crimes encontram-se atualmente previstos em sua maioria pelo Código de Trânsito Brasileiro – Lei 9.503/1997, esse dispositivo foi por ele tacitamente revogado.
Para elucidar o raciocínio, razoável diferenciar, sob a ótica do Código de Trânsito Brasileiro, autorização, permissão e habilitação para dirigir veículos.
A autorização é exigida para condução de ciclomotores (CTB, art. 141). Por sua vez, a permissão se destina a candidatos aprovados nos exames de habilitação, com validade de um ano (CTB, art. 148, § 2.º). E, finalmente, a habilitação diz respeito a condutores definitivamente aprovados nos exames e com licença para dirigir veículos automotores, isto é, portadores de Carteira Nacional de Habilitação (CTB, art. 148, § 3.º).
Extrai-se, desde já, uma primeira conclusão: o art. 47, III, do Código Penal fala apenas em autorização ou habilitação. Logo, tudo o que se relaciona com a permissão deve ser disciplinado pelo Código de Trânsito Brasileiro.
E quanto à habilitação, os arts. 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro impõem a cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de suspensão ou proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.
Destarte, por se tratar de lei posterior e especial, a suspensão da habilitação aos crimes culposos de trânsito também é tratada pelo Código de Trânsito Brasileiro. Além disso, seria impossível e destituída de qualquer finalidade a substituição da pena privativa de liberdade por essa pena restritiva de direitos, resultando em duas penas restritivas de igual natureza.
Resta à incidência do art. 47, III, do Código Penal exclusivamente, portanto, a suspensão de autorização para dirigir veículo, autorização esta destinada exclusivamente a ciclomotores (CTB, art. 141). Portanto, o juiz somente pode aplicar, com fulcro no art. 47, III, do Código Penal, a pena restritiva de direitos de suspensão de autorização para dirigir ciclomotores relativamente a crimes culposos de trânsito com ele praticados.
E como ciclomotor, na definição do Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro, é o “veículo de duas ou três rodas, provido de um motor de combustão interna, cuja cilindrada não exceda a cinquenta centímetros cúbicos (3,05 polegadas cúbicas) e cuja velocidade máxima de fabricação não exceda a cinquenta quilômetros por hora”, essa pena foi praticamente abolida, pois sua aplicação é de quase impossível ocorrência concreta.
Por último, não se deve confundir essa espécie de pena, atinente à suspensão de autorização e aos crimes culposos, com o efeito da condenação previsto no art. 92, III, do Código Penal: inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Essa pena, embora definida pelo art. 47, IV, do Código Penal como restritiva de direitos é, na verdade, uma restrição da liberdade, pois o condenado é atingido diretamente em sua liberdade de locomoção. Além disso, a proibição de frequentar determinados lugares é também uma condição do sursis especial (CP, art. 78, § 2.º, “a”).
Cuida-se de pena praticamente inócua, de difícil e inexistente fiscalização.
O legislador poderia ter delimitado o seu âmbito de incidência, indicando expressamente os lugares em que o condenado fica proibido de frequentar. Por exemplo: retornar ao local do crime, comparecer ao local de trabalho ou à residência da vítima e de seus familiares etc. Essa precaução reduziria também a possibilidade – inaceitável – de o juiz violar direitos do condenado, proibindo-o de frequentar locais lícitos e sem vinculação com o crime.
Essa pena é constitucional. Não ofende o princípio da reserva legal a proibição de frequentar “determinados” lugares. Como informam Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Junior: “Com efeito, trata-se de medida penal que corresponde aos anseios do Direito Penal liberal e democrático, na medida em que representa uma alternativa à pena privativa de liberdade”.26
Esta modalidade de pena restritiva – consistente em interdição temporária de direitos – foi instituída pela Lei 12.550/2011, a qual autorizou o Poder Executivo a criar a empresa pública unipessoal denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH.
Embora o diploma normativo não apresente vinculação com o Direito Penal, o legislador se aproveitou de projeto de lei que estava em trâmite adiantado no Congresso Nacional para inserir o inc. V no art. 47 do Código Penal, visando impedir a inscrição de condenados em concursos, avaliações ou exames públicos durante o cumprimento da sanção penal.
Nada obstante esta pena restritiva de direitos guarde estreita relação com o crime tipificado no art. 311-A do Código Penal (fraudes em certames de interesse público),27 igualmente inserido pela Lei 12.550/2011, sua aplicação – a critério do magistrado – é possível aos condenados em geral, se presentes os requisitos elencados pelo art. 44 do Código Penal.
Com efeito, a condenação por diversos delitos recomenda a vedação do acesso às funções e cargos públicos, pela ausência de lisura e de idoneidade moral do agente, a exemplo do que se dá no estelionato, nos crimes contra a Administração Pública, nos crimes da Lei de Licitações – Lei 8.666/1993, entre tantos outros.
Trata-se, portanto, de pena restritiva de direitos genérica, pois seu raio de incidência não se limita ao crime definido no art. 311-A do Código Penal.
Essa modalidade de pena originou-se na Alemanha, e está regulada no Brasil pelo art. 48 do Código Penal.
Art. 48. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.
É pouco aplicada, uma vez que praticamente não existem casas de albergado. E na linha do raciocínio do Superior Tribunal de Justiça: “Se a pena de limitação de fim de semana deve ser efetivada em Casa de Albergado, não pode o paciente, na falta do referido estabelecimento, ser submetido a cumprimento da reprimenda em presídio, situação mais gravosa do que a estabelecida pelo decreto condenatório”.28
Em consonância com as regras definidas pelos arts. 94 e 95 da Lei de Execução Penal, o prédio da casa de albergado deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. Deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras, e instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.
Cabe ao juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena, a qual terá início a partir da data do primeiro comparecimento (LEP, art. 151 e parágrafo único). E, mensalmente, o estabelecimento designado encaminhará ao juiz da execução relatório, e comunicará, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado (LEP, art. 153).
1. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) Assinale a opção correta acerca das penas e das medidas de segurança.
(A) Exige-se motivação idônea do julgador no caso de ele impor ao condenado à pena de detenção o cumprimento de pena, inicialmente, em regime fechado.
(B) No cômputo da pena privativa de liberdade, ou seja, na detração penal, inclui-se o tempo da prisão provisória ou administrativa, mas não o correspondente à internação decorrente de medida de segurança, em face de seu caráter extrapenal.
(C) A pena de prestação pecuniária é fixada, a critério do juiz, em dias-multa, de um a trezentos e sessenta, devendo o seu valor ser deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil.
(D) Fixada a pena-base no mínimo legal, é permitido, considerando-se a gravidade abstrata do delito cometido, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta.
(E) Tratando-se de crime culposo, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, qualquer que seja a pena aplicada ao condenado.
2. (23.º Promotor de Justiça – MPU/MPDFT) As penas classificadas como restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direito etc.) são consideradas como
(A) subsidiárias às penas privativas de liberdade.
(B) penas autônomas, substitutivas das penas privativas de liberdade.
(C) penas que só podem ser aplicadas se concedido o sursis.
(D) penas autônomas, aplicadas cumulativamente às privativas de liberdade.
3. (24.º Promotor de Justiça – MPU/MPDFT) Assinale a opção incorreta.
(A) Quanto à execução das penas privativas de liberdade, o Brasil, com algumas modificações, adota o sistema denominado inglês ou irlandês.
(B) A fixação do regime inicial de cumprimento da sanção considera a quantidade de pena imposta, a reincidência e as circunstâncias judiciais.
(C) Na pena de prestação pecuniária, exige-se a demonstração do prejuízo da vítima, a exemplo do que ocorre na multa reparatória.
(D) Antes de a Lei 9.714/1998 incluir a prestação pecuniária como espécie de pena restritiva de direitos, ela já era prevista na Lei 9.605/1998, que disciplina sanções penais e administrativas das condutas lesivas ao meio ambiente.
4. (82.º Promotor de Justiça – MP/SP) Assinale a alternativa falsa.
(A) A pena de cinco meses de detenção pode ser substituída por prestação de serviços à comunidade, mas não por multa.
(B) Em sede penal, entrando em vigor lex gravior, esta não alcança fato praticado anteriormente.
(C) Na hipótese de conatus, a prescrição antes de transitar em julgado a sentença final começa a correr do dia em que cessou a atividade criminosa.
(D) Na ameaça, o sujeito ativo pretende apenas atemorizar o sujeito passivo, e no constrangimento ilegal, aquele pretende conduta positiva ou negativa da vítima.
(E) Para que se dê a extinção de punibilidade em caso de sonegação fiscal, o agente deverá promover o pagamento não só do tributo, mas também dos acessórios, antes do recebimento da denúncia.
5. (Defensoria Pública/MA – FCC/2009) A pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos quando não for superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa. O réu foi condenado a pena de um ano e oito meses pelo delito de tráfico de entorpecentes, temos então que
(A) o crime de tráfico de entorpecentes não contém elementar de violência e grave ameaça à pessoa e o quantum da pena não atinge quatro anos sendo, portanto, permitida a substituição da pena.
(B) a substituição da pena no caso de tráfico de entorpecentes é expressamente vedada por lei.
(C) a substituição da pena é vedada por lei, salvo se o réu colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação de coautores ou partícipes do crime.
(D) a pena privativa de liberdade poderá ser substituída desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
(E) a pena privativa de liberdade poderá ser substituída desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, devendo colaborar na investigação policial.
6. (MAGISTRATURA/PR – 2012) Com relação às penas restritivas de direitos e privativa de liberdade, assinale a alternativa INCORRETA.
(A) As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade em situações específicas.
(B) As penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, entre outras situações, quando o réu condenado não é reincidente em crime doloso.
(C) É inviável a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, quando o quantum da pena é fixado acima de quatro anos pela prática de crime doloso.
(D) Aplicada a pena restritiva de direitos, a mesma não admite conversão à pena privativa de liberdade, devendo ser cumprida até o final, observando-se as condições impostas, mesmo que ultrapasse o prazo da pena privativa estabelecido na sentença.
7. (MAGISTRATURA/PR – PUC/2011) No que concerne às penas restritivas de direitos, avalie as assertivas abaixo: I. As penas restritivas de direitos são: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. II. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. III. Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. IV. Sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. V. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Está(ão) CORRETA(S):
(A) Somente as assertivas I e IV.
(B) Somente a assertiva II.
(C) Somente as assertivas I, III, IV e V.
(D) Todas as assertivas.
8. (Juiz/TJ-PE – FCC/2013) No tocante às penas restritivas de direitos, é correto afirmar que:
(A) o teto da perda de bens ou valores é restrito ao montante do prejuízo causado.
(B) obstam a concessão do sursis, se indicada ou cabível a substituição.
(C) podem ser impostas no caso de condenação por crime culposo, se não reincidente o condenado.
(D) a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas somente é aplicável às condenações superiores a um ano de privação de liberdade.
(E) a privativa de liberdade superior a um ano deve ser necessariamente substituída por duas restritivas de direitos.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
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1 Nesse sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 157.
2 STF: HC 83.582/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 10.04.2007.
3 STF: HC 84.306/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 06.03.2007.
4 HC 66.402-GO, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 06.12.2007, noticiado no Informativo 341.
5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1, p. 283.
6 GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 533. é também o entendimento do STJ: HC 180.353/MS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 16.11.2010, noticiado no Informativo 456.
7 HC 90.631/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 21.02.2008.
8 HC 94.477/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 06.09.2011, noticiado no Informativo 639.
9 HC 89270/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 17.04.2008. É também o entendimento do STF: HC 94.990/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 02.12.20008, noticiado no Informativo 531.
10 STJ: HC 84.725/PA, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 17.04.2008.
11 Há de ser ressaltada, entretanto, a ausência de norma específica na Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos – proibitiva de penas restritivas de direitos para delitos de natureza hedionda (HC 94.477/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 06.09.2011, noticiado no Informativo 639).
12 É de se destacar que o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade deste dispositivo da Lei 8.072/1990 (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27.06.2012, noticiado no Informativo 672). O STJ igualmente se filia a esta conclusão: EREsp 1.285.631/SP, rel. Min. Sebastião Reis Junior, 3.ª Seção, j. 24.10.2012, noticiado no Informativo 507.
13 HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01.09.2010, noticiado no Informativo 598. E também: RHC 100.657/MS, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 14.9.2010, noticiado no Informativo 600. O STJ compartilha de igual entendimento: HC 163.233/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 28.09.2010, noticiado no Informativo 449; HC 151.199/MG, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), 6.ª Turma, j. 10.06.2010, noticiado no Informativo 438; e HC 118.776/RS, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 18.03.2010, noticiado no Informativo 427.
14 HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01.09.2010, noticiado no Informativo 598. E também: HC 111.844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 24.04.2012, noticiado no Informativo 663.
15 HC 114.703/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 16.04.2013, noticiado no Informativo 702. No mesmo sentido – STF: HC 114.703/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 16.04.2013, noticiado no Informativo 702. É também a posição consagrada no STJ: “Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de condenação por crime de lesão corporal previsto no art. 129, § 9.º, do CP. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pressupõe, entre outras coisas, que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça. A violência física se expressa de inúmeras maneiras, sendo comum a todas elas o uso da força e a submissão da vítima, que fica acuada. Embora haja casos de violência doméstica com requintes de crueldade extrema e outros que se restrinjam às vias de fato (tapas, empurrões, socos, por exemplo), a violência praticada em maior ou menor grau de intensidade caracteriza-se pelo simples fato de o agente utilizar a força, de forma agressiva, para submeter a vítima. O termo “violência” contido no art. 44, I, do CP, que impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não comporta quantificação ou qualificação. A Lei Maria da Penha surgiu para salvaguardar a mulher de todas as formas de violência (não só física, mas moral e psíquica), inclusive naquelas hipóteses em que a agressão possa não parecer tão violenta” (HC 192.104/MS, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 09.10.2012, noticiado no Informativo 506).
16 HC 91.155/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 21.06.2007. Com igual orientação: HC 94.083/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 09.02.2010, noticiado no Informativo 574.
17 STJ: HC 209.892/PR, rel. Min. Vasco Della Giustina, 6.ª Turma, j. 17.04.2012, noticiado no Informativo 495; e HC 149.575/RS, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 02.03.2010, noticiado no Informativo 425.
18 STF: HC 92012/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 10.06.2008, noticiado no Informativo 510.
19 HC 95.370/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 31.03.2009, noticiado no Informativo 541.
20 HC 88.500/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 20.10.2009, noticiado no Informativo 564.
21 A Resolução n.º 154/2012, editada pelo CNJ – Conselho Nacional de Justiça, define a política institucional do Poder Judiciário na utilização dos recursos oriundos da aplicação da pena de prestação pecuniária.
22 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 118.
23 Nesse sentido: STF, HC-ED 88.785/SP, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 12.12.2006.
24 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas: anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 152.
25 Nesse sentido, entre outros: GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. 1. ed. 2. tir. São Paulo: RT, 1999. p. 146.
26 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: RT, 2002. p. 226.
27 “Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I – concurso público; II – avaliação ou exame públicos; III – processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV – exame ou processo seletivo previstos em lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1.o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. § 2.o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. § 3.o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público”.
28 HC 60.919/DF, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 10.10.2006.