Sumário: 5.1. Escola Clássica – 5.2. Escola Positiva – 5.3. Correcionalismo Penal – 5.4. Tecnicismo Jurídico-Penal – 5.5. A defesa social – 5.6. Questões.
A nomenclatura Escola “Clássica” foi desenvolvida pejorativamente pelos positivistas, em face da divergência de pensamentos sobre os conceitos estruturais do Direito Penal.
A Escola Clássica nasceu entre o final do século XVIII e a metade do século XIX como reação ao totalitarismo do Estado Absolutista, filiando-se ao movimento revolucionário e libertário do Iluminismo. Vivia-se o “século das luzes”.
Seus fundamentos tiveram origem nos estudos de Beccaria e foram lapidados e desenvolvidos, principalmente, pelos italianos Francesco Carrara, autor da obra Programa del corso di diritto criminale, publicada em 1859; Carmignani, que escreveu Elementa juris criminalis, publicado em 1847; e Rossi, que contribuiu com o Trattato di diritto penale, de 1859.
Outros famosos representantes da Escola Clássica foram Mittermaier e Birkmeyer, na Alemanha, Ortolan e Tissot, na França, e F. Pacheco e J. Montes, na Espanha.
Todos eles tinham em comum a utilização do método racionalista e dedutivo (lógico) e eram, em regra, jusnaturalistas, ou seja, aceitavam que normas absolutas e naturais prevalecessem sobre as normas do direito posto.
Basicamente, suas notas fundamentais eram:
1) entendiam o crime como um conceito meramente jurídico, tendo como sustentáculo o direito natural. Para Francesco Carrara, crime é “a infração da lei do Estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso”;
2) predominava a concepção do livre-arbítrio, isto é, o homem age segundo a sua própria vontade, tem a liberdade de escolha independentemente de motivos alheios (autodeterminação). Logo, por ser possuidor da faculdade de agir, o homem é moralmente responsável pelos seus atos; e
3) por ser responsável, àquele que infringiu a norma penal deve ser imposta uma pena, como forma de retribuição pelo crime cometido. Se, ao contrário, o agente não estava em suas perfeitas condições psíquicas (ausência da faculdade de agir, inimputabilidade), não pode ser punido.
Foi sob a influência dos pensamentos de Kant e Hegel que a concepção retribucionista do Direito Penal se desenvolveu. Ou seja, a única finalidade da pena consistia na aplicação de um mal ao infrator da lei penal. A sanção penal era, na verdade, um castigo necessário para o restabelecimento do Direito e da justiça. Para Moniz Sodré, em relação ao condenado, a pena:
Não lhe é imposta somente como um meio eficaz de defesa social, senão também, e muito principalmente, como um castigo devido a todo culpado; não é considerada um remédio contra o crime, mas uma punição merecida, em vista do mal que voluntariamente fez. Ela é aplicada, não em nome da conservação da sociedade, mas para a satisfação da justiça.1
Em decorrência do ideal iluminista, prevaleceu a tendência de eliminar as penas corporais e os suplícios. Além disso, outra contribuição dessa escola refere-se à passagem do caráter de vingança real ou religioso da pena para aquela tida como uma resposta da própria sociedade, a fim de manter sua própria segurança.
A Escola Clássica havia conseguido enfrentar com êxito as barbáries do Absolutismo, e o respeito do indivíduo como ser humano já despontava nos países civilizados. Entretanto, os ambientes político e filosófico, em meados do século XIX, revelavam grande preocupação com a luta eficiente contra a crescente criminalidade. Manifestava-se a necessidade de defesa da sociedade e os estudos biológicos e sociológicos assumiam relevante importância, principalmente com as doutrinas evolucionistas de Darwin e Lamarck e sociológicas de Comte e Spencer.
Nasce, então, a Escola Positiva, também denominada Positivismo Criminológico, despontando os estudos dos “três mosqueteiros”:2 Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo. Chamou-se positiva pelo método, e não por aceitar a filosofia do positivismo de Augusto Comte.
Cesare Lombroso, médico, representou a fase antropológica da Escola Positiva. Autor das obras “O cretinismo na Lombardia” (1859) e “O homem delinquente” (1876), a ele se imputa o ensinamento de que o homem não é livre em sua vontade. Ao contrário, sua conduta é determinada por forças inatas.
Com ele se iniciou, de forma científica, a aplicação do método experimental no estudo da criminalidade. Também ofereceu à comunidade jurídica a teoria do criminoso nato, predeterminado à prática de infrações penais por características antropológicas, nele presentes de modo atávico. Em seguida, acrescentou ao atavismo, como causas do crime, também a loucura moral e a epilepsia larvada e, finalmente, por influência de Ferri, alia às causas antropológicas também os fatores físicos e sociais.
Enrico Ferri empunha a bandeira da fase sociológica no Positivismo Criminológico, destacando-se suas obras “Sociologia criminal” (1892) e “Princípios de direito criminal” (1926).
Com seus estudos, contribuiu para a reafirmação e defesa da tese negativa do livre-arbítrio (determinismo biológico-social), fundamentando a responsabilidade penal na responsabilidade social. De suas posições surge a mais nítida concepção da pena como mecanismo de defesa social. Assim leciona:
Porque a sociedade humana (nação) pode ser ameaçada e prejudicada no exterior e internamente, o Estado tem duas funções supremas de defesa social, que são: a defesa militar (contra as agressões externas) e a justiça penal (contra as agressões internas, quando estas já se verificaram, e a polícia de segurança, antes que se venham a cometer).3
Finalmente, Rafael Garofalo é o baluarte da fase jurídica da Escola Positiva. Empregou e imortalizou a expressão “Criminologia”, título de sua principal obra, publicada em 1885, conferindo aspectos estritamente jurídicos ao movimento. Atribui-se a ele o conceito de delito natural, compreendido como “ação prejudicial e que fere ao mesmo tempo alguns desses sentimentos que se convencionou chamar o senso moral de uma agregação humana”.
Influenciado pela teoria da seleção natural, sustentava que os criminosos não assimiláveis deveriam ser eliminados pela deportação ou pela morte.
Na Escola Positiva, destacou-se o método experimental, no qual o crime e o criminoso deveriam ser estudados individualmente, inclusive com o auxílio de outras ciências. Ganhou relevo o determinismo, negando-se o livre-arbítrio, haja vista que a responsabilidade penal fundamentava-se na responsabilidade social, no papel que cada ser humano desempenhava na coletividade.
O Correcionalismo Penal, também chamado de Escola Correcionalista, surgiu na Alemanha, em 1839, com a publicação da obra “Comentatio na poena malum esse debeat”, de Karl David August Röeder, professor da Universidade de Heidelberg.
Esse posicionamento surgiu de forma inovadora e revolucionária em relação às tendências da época, submetendo a uma detalhada análise as teorias fundamentais sobre o delito e a pena. Para Röeder, a pena tem a finalidade de corrigir a injusta e perversa vontade do criminoso e, dessa forma, não pode ser fixa e determinada, como na visão da Escola Clássica.
Ao contrário, a sanção penal deve ser indeterminada e passível de cessação de sua execução quando se tornar prescindível. Este foi o grande mérito do jurista: ter lançado no Direito Penal a semente da sentença indeterminada.
Com efeito, o fim da pena jamais seria a repressão ou a punição, afastando destarte as teorias absolutistas. Também não seria a prevenção geral, mas apenas a prevenção especial. Destaca-se a célebre frase de Concépcion Arenal: “não há criminosos incorrigíveis, e sim incorrigidos”. Busca-se, assim, a emenda de todos os delinquentes.
Curioso anotar que o penalista alemão não ganhou asseclas em seu país. Contudo, sua teoria disseminou-se pela Europa, principalmente na Espanha, com importantes cultores, destacando-se Pedro Dorado Montero (El derecho protector de los criminales, El derecho y sus sacerdotes), Concepción Arenal (El visitador del pobre, Estudios penintenciarios, entre outros), Alfredo Calderón, Giner de los Rios, Romero y Girón e Rafael Salillas.
Dorado Montero pugnou pela implementação de métodos corretivos e tutelares que, sem a índole de castigo, redimissem o criminoso, tido como um ser incapaz para o Direito e a pena como um meio para a realização do bem social.
Daí a razão de sustentar que o criminoso tem o direito de exigir a execução da pena e não o dever de cumpri-la. Somente assim, acentua,
a função penal de hoje perderá o caráter odioso que inevitavelmente a acompanha. De repressiva, tornar-se-á preventiva; de punitiva, passará a ser correicional, educativa e protetora de certos indivíduos a quem se dá o nome de delinquentes.4
Deveras, a Escola Correcionalista sustenta que o direito de reprimir os delitos deve ser utilizado pela sociedade com fim terapêutico, isto é, reprimir curando. Não se deve pretender castigar, punir, infligir o mal, mas apenas regenerar o criminoso.
Nas palavras de Basileu Garcia:
O Direito Penal visa converter o criminoso em homem de bem. É preciso subtraí-lo à esfera das causas perversoras que o rodeiam e o conduzem à prática do mal. Devem ser-lhe aplicados os meios ressocializadores adequados às suas tendências, às falhas da sua personalidade. Ao Estado cabe ampará-lo, tal qual faz com outros deficientes, porquanto dá curador ao louco e tutor ao menor a que falta a assistência dos pais.5
Toda esta orientação da Escola Correcionalista encontra-se inserida no ideário humanista reinante nas civilizações modernas. Cumpre consignar que o natimorto Código Penal de 1969 estabeleceu a pena relativamente indeterminada para os criminosos habituais e por tendência.6
Modernamente, pode-se dizer que o correcionalismo idealizado por Röeder, transfundido e divulgado nas obras de Dorado Montero e Concépcion Arenal, teve em Luis Jiménez de Asúa seu maior entusiasta e o mais eficiente dos expositores, ao defender a ressocialização como finalidade precípua da sanção penal.7
O Tecnicismo Jurídico iniciou-se na Itália quando, em aula histórica sobre Il problema e il metodo della scienza del diritto penalle, proferida na Universidade de Sassari, em 15 de janeiro de 1910, Arturo Rocco delimitou o método de estudo do Direito Penal como o positivo, restrito às leis vigentes, dele abstraindo o conteúdo causal-explicativo inerente à antropologia, sociologia e filosofia.
O mérito do movimento, atualmente dominante na Itália e abraçado pela maioria das nações, foi excluir do Direito Penal toda carga de investigação filosófica, limitando-o aos ditames legais. Com efeito, o jurista deve valer-se da exegese para concentrar-se no estudo do direito positivo. As preocupações causais-explicativas pertencem a outros campos, filosóficos, sociológicos e antropológicos, que se valem do método experimental.
Por sua vez, o Direito Penal tem conteúdo dogmático, razão pela qual seu intérprete deve utilizar apenas o método técnico-jurídico, cujo objeto é o estudo da norma jurídica em vigor.
Em sua origem, o tecnicismo jurídico, liderado por Arturo Rocco, Vicenzo Manzini, Massari e Delitala, entre outros, todos eles inspirados nos estudos de dogmática jurídico-penal elaborados por Karl Binding, negava a abordagem do livre-arbítrio, bem como a existência do direito natural, sustentando ser a sanção penal mero meio de defesa do Estado contra a periculosidade do agente.
Tais razões levaram Aníbal Bruno a concluir que o tecnicismo jurídico “é uma forma de classicismo, grandemente influenciada pela doutrina alemã, sobretudo depois de Binding”.8
Todavia, em uma segunda etapa, mais moderna, capitaneada por Maggiore, Giuseppe Bettiol, Petrocelli e Giulio Battaglini, o tecnicismo jurídico acabou acolhendo a existência do direito natural, admitindo o livre-arbítrio como fundamento do direito punitivo, voltando a pena a assumir sua índole retributiva.
No estudo do Direito Penal, há três ordens de pesquisa e investigação.
A primeira delas é a exegese, na opinião de Rocco utilizada sempre de forma restrita e limitada ao aspecto gramatical, ao passo que se deveriam buscar o alcance e a vontade da lei.
A segunda é a dogmática, que, responsável pela exposição dos princípios fundamentais do direito positivo, oferece critérios para a integração e criação do Direito pela sistematização dos princípios. Constitui-se na conjunção sistemática das normas jurídicas postas em relações recíprocas, abstraindo conceitos até o mais geral, retornando, em seguida, ao particular.
Por último, a terceira ordem de pesquisa e investigação apontada é a crítica, que estuda o Direito como ele deveria ser, buscando a sua construção e apresentando propostas de reforma. Atua em dois âmbitos, quais sejam, direito penal positivo vigente e política criminal, com os contornos da filosofia do Direito.
Para Arturo Rocco, o tecnicismo jurídico seria o equilíbrio resultante do embate entre a lenta evolução da Escola Clássica e a violenta reação da Escola Positiva.
O tecnicismo jurídico representou um movimento de restauração metodológica sobre o estudo do Direito Penal. Dessa forma, não constituiu uma nova Escola Penal, haja vista que não se preocupou com as questões inerentes à etiologia do delito, à natureza da criminalidade e ao fundamento da responsabilidade penal, nem com o conceito acerca da pessoa do delinquente.
Cumpre ressaltar que essa corrente posiciona-se da mesma forma que os clássicos diante dos principais problemas do Direito Penal, é dizer, o conceito do crime, a persistência da ideia de responsabilidade moral, com a diferenciação entre imputáveis e inimputáveis, além da pena com índole retributiva e expiatória.
A verdadeira ideia de defesa social surgiu no início do século XX, em decorrência dos pensamentos da Escola Positiva do Direito Penal. Em outras palavras, não é possível conceber uma teoria da defesa social sem considerar a revolta positivista. Todavia, a defesa social não se confunde com a doutrina positivista e, como teoria autônoma, não se inclui nos ensinamentos do Positivismo.
Em verdade, surge como uma reação anticlássica, reforçada pelas ideias delineadas pelos representantes do Positivismo: Lombroso, Ferri e Garofalo. Era uma doutrina preocupada unicamente com a proteção da sociedade contra o crime. Nesse sentido, os positivistas falam em “movimento da defesa social”.
Essa função de defesa social deveria ser garantida da forma mais eficaz e integral possível, repudiando a imposição de penas insuficientes, rotineiramente abrandadas pela indulgência dos tribunais. O combate à periculosidade tornara-se a principal finalidade do Direito Penal.
Deveras, surgiu apenas no século XX, com a União Internacional de Direito Penal, fundada por Von Liszt, Van Hamel e Adolphe Prins, este último seu maior estudioso, tendo seus ideais, posteriormente, sido consolidados por Fillipo Gramatica e Marc Ancel.
O primeiro estatuto da União Internacional desprezava os postulados tradicionais, sustentando ser a missão do Direito Penal a luta contra a criminalidade, vista como fenômeno social. Desejava com os esforços de seus membros que a ciência penal e a legislação da época acolhessem os resultados dos estudos antropológicos e sociológicos.
O fim único da justiça penal é garantir, da melhor maneira possível, a proteção da pessoa, da vida, do patrimônio e da honra dos cidadãos. Para tanto, fazia-se imprescindível a substituição da noção da responsabilidade moral pelo critério da periculosidade do delinquente.
Aplicam-se com frequência os institutos das medidas de segurança e das penas indeterminadas, as quais devem subsistir enquanto durar a periculosidade, possibilitando a proteção eficaz e refletida da sociedade, finalidade precípua, mesmo sabendo-se que com elas poderá ser tolhido o interesse individual do condenado.9
Como ideia principal, extrai-se a reclamação de segregação dos delinquentes perigosos com intuito de submetê-los a um regime de rigor. Ao mesmo tempo, buscava-se uma medida de neutralização de tais pessoas, privando-as da eliminação radical com o emprego da pena capital, considerando que o ser antissocial, apesar de tudo, continua sendo um homem, merecendo tratamento coerente com uma política criminal humanista e racional.
Já no período compreendido entre as duas grandes Guerras Mundiais desenvolveu-se a profilaxia criminal, baseada na assistência educativa e na organização de uma prevenção calcada no estudo completo da personalidade do delinquente, não se esquecendo do respeito pela pessoa humana.
Entretanto, regimes autoritários que eclodiram na Europa começaram a imprimir ao Direito Penal nova dinâmica, marcada pelo retorno ofensivo e brutal das ideias de castigo e intimidação.
Inicia-se, então, uma nova fase da defesa social que, ante os horrores dos regimes autoritários, impõe importantes manifestações: a prevenção do crime e o tratamento do menor delinquente, bem como a reforma penitenciária.
Começava, assim, a aproximar-se das ciências criminológicas e penitenciárias, buscando uma política criminal alicerçada na dignidade da pessoa humana.
Para Gramatica, grande expoente da Escola, a defesa social tinha por principal objetivo o aprimoramento da sociedade, mais inclusive do que a sua defesa, e tal aprimoramento somente seria obtido por um progresso, por uma adaptação do indivíduo. Nesses termos, a sociedade não passava de uma necessidade de fato, de forma que as suas regras da vida não eram mais do que convenções, o que demonstrava a relatividade das leis e impunha limites ao Estado no estabelecimento de uma ordem jurídica.
No seu pensamento, um “direito de defesa social” deveria substituir o Direito Penal então existente, pois a finalidade daquele era a adaptação do indivíduo à ordem social, e não a sanção de seus atos ilícitos. Delineavam-se os dois critérios essenciais para Gramatica: subjetivação e antissocialidade.
Sua teoria de defesa social encerra as seguintes conclusões: o Estado não deve punir, pois sua função é melhorar o indivíduo. A causa da antissocialidade está na organização social. Contra ela o Estado deve operar preventivamente e não somente pela repressão. Os cárceres são inúteis e prejudiciais, devendo ser abolidos. As penas devem ser substituídas por medidas educativas e curativas. O violador da lei não perigoso pode ser perdoado, não necessitando sanção. A pena, como medida de defesa social, deve ser fixa ou dosada, não na base do dano, mas segundo a personalidade do agente. Gramatica diz:
não uma pena para todo crime, um provimento para cada pessoa. A noção objetiva do crime é substituída pela noção subjetiva da antissocialidade pessoal. Deve ser, portanto, aprofundado o estudo da personalidade humana. Os direitos fundamentais da pessoa devem ser sempre respeitados.10
1. (Delegado de Polícia/SP – 2003) É considerado criador da “Sociologia Criminal” e o maior nome da Escola Positiva. Estamos falando de:
(A) Ferri.
(B) Beccaria.
(C) Carrara.
(D) Lombroso.
2. (MP/MG – 2009) Assinale a alternativa CORRETA.
(A) A pessoa pode ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de um delito em face de sua própria conduta.
(B) O agente responderá tão somente por tentativa de crime se ocorrer a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz.
(C) O condenado não reincidente, cuja pena não exceda a doze anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.
(D) O positivismo criminológico utiliza método empírico-intuitivo experimental, contrapondo-se à análise filosófico-metafísica da escola clássica.
(E) Na contagem dos prazos, leva-se em consideração o dia do final, excluindo-se o do começo.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
Acesse o portal de material complementar do GEN – o GEN-io – para ter acesso a diversas questões de concurso público sobre este assunto: <http://gen-io.grupogen.com.br>.
______________
1 SODRÉ, Moniz. As três escolas penais. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952. p. 262.
2 ANCEL, Marc. A nova defesa social – um movimento de política criminal humanista. Trad. Osvaldo Melo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 84.
3 FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Trad. Paolo Capitanio. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999. p. 123.
4 DORADO MONTERO, Pedro. Bases para um nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973. p. 12.
5 GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 4. ed. 37. tir. São Paulo: Max Limonad, 1975. v. 1, t. I, p. 72.
6 Cf. Itens 26, 27 e 28 da Exposição de Motivos do Decreto-lei 1.004, de 21 de outubro de 1969.
7 JIMENEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. 5. ed. Buenos Aires: Losada, 1992. t. II, p. 56-60.
8 BRUNO, Aníbal. Direito penal cit., p. 116.
9 PRINS, Adolphe. Ciência penal e direito positivo. Trad. de Henrique de Carvalho. Lisboa: Livraria Clássica, 1915. p. 753.
10 LYRA, Roberto. Novíssimas escolas penais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p. 76-77.