Sumário: 5.1. Conceito de relação de trabalho – 5.2. Distinção entre relação de trabalho e relação de emprego – 5.3. Modalidades de relação de trabalho – 5.4. Relação de emprego: 5.4.1. Requisitos caracterizadores da relação de emprego; 5.4.2. Outras observações importantes para concursos; 5.4.3. Natureza jurídica da relação de emprego – 5.5. Trabalho autônomo – 5.6. Trabalho eventual – 5.7. Trabalho avulso: 5.7.1. Avulso portuário; 5.7.2. Avulso não portuário; 5.7.3. Direitos trabalhistas dos avulsos – 5.8. Trabalho voluntário – 5.9. Trabalho institucional – 5.10. Estágio: 5.10.1. Conceito; 5.10.2. Modalidades; 5.10.3. Vínculo de emprego; 5.10.4. Estagiário estrangeiro; 5.10.5. Agentes de integração; 5.10.6. Acompanhamento do estágio; 5.10.7. Da parte concedente; 5.10.8. Direitos do estagiário; 5.10.9. Da descaracterização do estágio; 5.10.10. Proporção entre estagiários e empregados regulares – 5.11. Trabalho cooperativado – 5.12. Amplitude do termo “relações de trabalho” após a EC 45/2004 – 5.13. Deixadinhas.
Marcadores: RELAÇÃO DE TRABALHO; RELAÇÃO DE EMPREGO; REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO; TEORIAS CONTRATUALISTAS; TRABALHO AUTÔNOMO; TRABALHO EVENTUAL; TRABALHO AVULSO; TRABALHO PORTUÁRIO; TRABALHO VOLUNTÁRIO; TRABALHO INSTITUCIONAL; TRABALHO COOPERATIVADO; PRINCÍPIOS DO COOPERATIVISMO; ESTÁGIO.
Material de estudo:
✓ Legislação básica: CLT, arts. 2º, 3º, 6º e 9º; CRFB/88, art. 7º, XXXIV
✓ Legislação para estudo avançado: Lei nº 12.815/2013; Lei nº 9.719/1998 (Proteção ao Trabalho Portuário); Lei nº 11.788/2008 (Estágio de Estudantes); Lei nº 12.023/2009
✓ Jurisprudência: Súm. 212, TST; OJ-SDI-1 366, TST
✓ Doutrina (++)
Estratégia de estudo sugerida:
A maioria dos concursos não cobra conhecimentos aprofundados sobre o “trabalhador avulso” e sobre o “estagiário”. Assim, os itens 5.7 e 5.10 não precisam ser estudados integralmente para estes concursos, mas tão somente para aqueles que contêm os referidos tópicos expressos no conteúdo programático (por exemplo, o concurso para Auditor Fiscal do Trabalho, cujo conteúdo programático inclui expressamente o “trabalho portuário”).
Se o concurso para o qual você se prepara não especifica tais temas, se limitando a apontar “relação de trabalho e relação de emprego” no edital, não é necessário estudar os subitens do tópico 5.7 (basta ler o 5.7 mesmo), e, em relação ao 5.10, basta ler até o 5.10.1, inclusive, que conceitua o estágio.
Segundo Maurício Godinho Delgado, relação de trabalho é “toda relação jurídica caracterizada por ter sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano1.”
Assim, a relação de trabalho corresponde a toda e qualquer forma de contratação da energia de trabalho humano que seja admissível frente ao sistema jurídico vigente. É importante ressaltar que forma de contratação admissível, entre os particulares (em contraposição à Administração Pública), é tanto a expressamente prevista quanto aquela não vedada em lei2.
Apesar da relativa homogeneidade da doutrina clássica no tocante ao conceito de relação de trabalho, o fato é que, com a alteração da redação do art. 114, I, da CRFB pela Emenda Constitucional nº 45/2004, surgiram inúmeras controvérsias acerca do alcance de tal conceito. Tais controvérsias serão tratadas resumidamente em tópico seguinte, tão logo sejam analisadas as formas conhecidas de relação de trabalho.
Diz-se comumente que a relação de trabalho é gênero (alcançando toda modalidade de trabalho humano), ao passo que a relação de emprego (relação de trabalho subordinado) é espécie.
Por este motivo, é verdadeira a assertiva segundo a qual toda relação de emprego é relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é relação de emprego.
Graficamente, teríamos a seguinte ideia:
Neste sentido, a relação de emprego é apenas uma das modalidades da relação de trabalho, e ocorrerá sempre que preenchidos os requisitos legais específicos, que, no caso, estão previstos nos arts. 2º e 3º da CLT3, conforme será estudado adiante.
Dentre as relações de trabalho, podemos destacar as seguintes modalidades:
• relação de emprego;
• relação de trabalho autônomo;
• relação de trabalho eventual;
• relação de trabalho avulso;
• relação de trabalho voluntário;
• relação de trabalho institucional;
• relação de trabalho de estágio;
• relação de trabalho cooperativado.
Cada uma destas modalidades apresenta características próprias, que as diferenciam das demais. Então, diante de uma relação de trabalho, há que se perquirir em qual das modalidades acima ela está enquadrada, o que será de extrema importância para definição do tratamento jurídico reservado àquele determinado trabalhador.
Com efeito, ao menos em princípio o sistema protetivo celetista alcança somente os empregados (trabalhadores subordinados, detentores de relação de emprego).
Passaremos, então, a tratar das características essenciais de cada uma destas modalidades de relação de trabalho.
Ao contrário da maioria da doutrina, que deixa para o final o estudo da relação de emprego, penso que é didaticamente mais acertada a análise inicial desta modalidade, pois, de certa forma, as outras serão facilmente identificadas depois, por exclusão. Também é notório que a relação de emprego continua sendo, ao menos por enquanto, a mais difundida e importante dentre as relações de trabalho. Por isso, é espécie que tem merecido maior proteção do ordenamento jurídico.
Relação de emprego é a relação de trabalho subordinado. Utilizando o conceito de relação de trabalho mencionado acima, pode-se dizer que a relação de emprego é o vínculo de trabalho humano sob subordinação. Entretanto, a subordinação não é o único requisito para a caracterização da relação de emprego. Também o são a prestação de trabalho por pessoa física, a pessoalidade, a onerosidade e a não eventualidade.
Isto posto, só será empregado o trabalhador que reunir todos esses requisitos na relação que mantém com o tomador de seus serviços.
Serão estudados, a partir de agora, cada um destes requisitos da relação de emprego, com a observação de que serão também úteis para identificação das demais espécies do gênero relação de trabalho, sendo certo que a distinção entre cada uma das modalidades se dá pela combinação de um ou mais destes requisitos.
O primeiro requisito para caracterização da relação de emprego é que exista exploração da energia do trabalho humano. Em outras palavras, só a pessoa natural (pessoa física) pode ser empregada, do que decorre que pessoa jurídica não será, em nenhuma hipótese, empregada. Pode até ser contratada para prestar serviços a outra empresa ou mesmo a uma pessoa física, mas este serviço, em última análise, será prestado por humanos que laboram em nome da empresa contratada.
Quanto a este requisito, é importante ressaltar que a prestação de serviço por pessoa física não se confunde com situações de fraude. Assim, por exemplo, a existência das falsas pessoas jurídicas, também chamadas “PJ de um único sócio” ou “sociedades unipessoais”, as quais são geralmente “constituídas” por profissionais liberais que assumem a roupagem de pessoa jurídica como único meio de obter trabalho junto a grandes empresas, não impede o reconhecimento da relação de emprego, desde que presentes os demais requisitos. É sempre bom lembrar que prevalece no Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade4, segundo o qual os fatos se sobrepõem à forma, de modo a inibir as fraudes aos direitos trabalhistas assegurados.
Esta temática tem sido cobrada de forma recorrente em concursos públicos. Como exemplo, o Cespe (Advogado da Petrobrás – 2007) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“Se uma empresa contratar a prestação de serviços mediante uma pessoa jurídica unipessoal, nesse caso, mesmo que estejam presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, será impossível o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, de vínculo empregatício entre a empresa e o prestador dos serviços.”
Finalmente, cumpre ressaltar que, também nas demais modalidades de relação de trabalho, a execução dos serviços é obrigatoriamente realizada por pessoa física, razão pela qual este requisito não é exclusivo da relação de emprego.
A relação de emprego é marcada pela natureza intuitu personae do empregado em relação ao empregador. Em tradução livre, intuitu personae significa “em razão da pessoa”. Isso quer dizer que o empregador contrata o empregado para que este lhe preste serviços pessoalmente, sendo vedado ao empregado se fazer substituir por outro, exceto em caráter esporádico, e ainda assim com a aquiescência do empregador.
Como as bancas examinadoras de concurso público procuram cobrar o que o candidato sabe com um nome que ele não sabe, é importante registrar que, às vezes, a natureza intuitu personae do empregado em relação ao empregador é denominada infungibilidade (ou caráter infungível) em relação ao empregado.
A título de exemplo, a ESAF (Juiz do Trabalho – TRT da 7ª Região – 2005), considerou correta a seguinte assertiva:
“Somente a pessoa natural pode ocupar o espaço reservado ao prestador do serviço na relação de emprego, sendo essencial à configuração dessa relação jurídica que a prestação de serviços tenha um caráter de infungibilidade em relação à aludida pessoa”.
Esquematicamente:
PESSOALIDADE = NATUREZA intuitu personae = INFUNGIBILIDADE
É também muito importante observar que a natureza intuitu personae ocorre somente em relação ao empregado, e não em relação ao empregador (princípio da despersonalização do empregador). Recorde-se do princípio da continuidade da relação de emprego. Ao empregado interessa a prestação de serviços por tempo indeterminado, até porque, em regra, ele precisa do salário para subsistir.
Assim, é perfeitamente possível que, ao longo do vínculo de emprego, haja alteração do polo passivo da relação de emprego (mude o empregador), seja pela transferência de propriedade da empresa, seja pela alteração do quadro societário. Neste caso, dá-se a sucessão de empregadores, mantendo-se intactos os vínculos de emprego existentes, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT5. A temática da sucessão de empregadores será tratada quando do estudo da figura jurídica do empregador (Capítulo 7).
Há várias teorias que tentam explicar o requisito da não eventualidade, sendo certo que não há consenso a respeito na doutrina. Não adentrarei no estudo de cada uma destas teorias, visto que estaria, com isso, fugindo aos objetivos do presente trabalho. Ao invés disso, será formulada uma só teoria, pela convergência dos principais pontos das demais, conforme o fazem os grandes doutrinadores, dentre os quais Maurício Godinho Delgado6.
Em resumo, o trabalhador não eventual é aquele que trabalha de forma repetida, nas atividades permanentes do tomador, e a este fixado juridicamente.
O conceito, explicado analiticamente, ficaria assim:
• Trabalha de forma repetida: a não eventualidade pressupõe repetição do serviço, com previsão de repetibilidade futura. Isso quer dizer que o empregado não precisa trabalhar continuamente (todos os dias), mas deve a atividade se repetir naturalmente junto ao tomador dos serviços para que possa ser considerada não eventual.
Tomemos como exemplo o caso de um pedreiro que seja contratado para trabalhar na obra de expansão de uma revenda de automóveis. Ainda que o pedreiro trabalhe repetidamente (até mesmo todos os dias) durante um mês, não será considerado não eventual, pois não há previsão de repetibilidade futura da atividade. Isto porque, tão logo terminada a obra, o pedreiro não mais trabalhará para aquele tomador.
• Nas atividades permanentes do tomador: ainda que o trabalho se dê por curto período determinado, será não eventual se ocorrer em atividade que possui caráter permanente na dinâmica da empresa.
Aqui interessa apenas que a atividade seja normalmente desenvolvida pelo tomador, podendo ser atividade-fim OU atividade-meio.
No exemplo anterior, o pedreiro não se insere na atividade permanente do tomador, pois a obra de construção é evento isolado, diverso da atividade normal da empresa em questão. Ao contrário, se determinado trabalhador é contratado, ainda que a título de experiência (portanto, por prazo determinado), para exercer atividade permanente do empreendimento do tomador, será não eventual. Exemplos: um trabalhador contratado como vendedor (atividade-fim) naquela mesma revenda de automóveis, ou ainda um faxineiro (atividade-meio) contratado pela revenda de automóveis para cuidar do serviço de limpeza da loja.
• Fixado juridicamente: o trabalhador labora para um empregador que manipula sua energia de trabalho, ocorrendo, então, a fixação jurídica do trabalhador ao empregador. Estabelece-se entre trabalhador e tomador um compromisso, consubstanciado no contrato de trabalho. Logo, este trabalhador é não eventual.
A não fixação jurídica do trabalhador ocorre sempre que este não entrega sua energia de trabalho ao tomador dos serviços. O trabalhador avulso, por exemplo, não tem a sua energia de trabalho manipulada por tomador nenhum, razão pela qual não se fixa a ninguém.
Faz-se importante, para que se entenda bem este tópico, a explicitação de alguns exemplos. Com efeito, no cotidiano trabalhista, depara-se com inúmeros casos em que, presentes os demais requisitos da relação de emprego, restariam dúvidas acerca da não eventualidade, não fosse pela aplicação da teoria acima. Vejamos então alguns exemplos:
– garçom de uma pizzaria, que trabalha apenas aos finais de semana: é não eventual, pois trabalha de forma repetida (o que não quer dizer contínua, frise-se); sua atividade se insere na atividade permanente da empresa e, por isso, ele está fixado juridicamente ao empregador, que manipula sua energia de trabalho. É absolutamente indiferente o fato de trabalhar um, dois ou todos os dias da semana;
– chapa, daqueles que ficam na entrada das cidades: dificilmente será possível reconhecer a não eventualidade, pois o chapa não se fixa a empregador nenhum. Ao contrário, ele põe sua energia de trabalho à disposição do primeiro que aparecer;
– eletricista contratado para trocar o sistema de iluminação de uma empresa: será eventual, pois não se insere nas atividades permanentes da empresa e não tem previsão de repetibilidade futura da atividade. Pode acontecer, entretanto, de a empresa, por ser de grande porte, manter empregados permanentes na atividade de manutenção, hipótese em que estes serão não eventuais;
– faxineira, contratada por empresa para trabalhar uma vez por semana: é não eventual, pois se insere em atividade permanente da empresa (ainda que seja atividade-meio, não importa), se fixa ao empregador e se ativa de forma repetida e repetível futuramente. Este exemplo merece cuidado. Em geral as pessoas (inclusive os empregadores) confundem, indevidamente, a diarista doméstica com a “diarista” que presta serviços à empresa.
Como será estudado em tópico próprio, no qual será analisado o regramento do trabalho doméstico, o empregado doméstico tem uma peculiaridade em relação ao empregado não doméstico, quanto à caracterização da relação de emprego. Com efeito, exige-se do doméstico a continuidade, e não a simples não eventualidade. Por esta razão, a doutrina e a jurisprudência têm entendido, de forma mais ou menos homogênea, que a diarista que presta serviços em residência de forma descontínua (uma, duas ou três vezes por semana, por exemplo) não é empregada. Entretanto, tal regramento se aplica exclusivamente à doméstica, e nunca a faxineiras que prestam serviços a empresas (ou a qualquer pessoa física que explore atividade econômica).
Cabe aqui, por fim, a advertência para o fato de que alguns doutrinadores e principalmente as bancas examinadoras (ESAF, Cespe, FCC, entre outras) costumam considerar não eventualidade como sinônimo de habitualidade. Assim, caso apareça na prova o termo habitualidade, e desde que, naturalmente, as características do instituto sejam as mencionadas acima, pode-se tomar o termo como não eventualidade, sem maiores problemas.
Como exemplo, mencione-se que a FCC (Técnico – TRT da 22ª Região – 2004), considerou correta a seguinte assertiva:
“São requisitos indispensáveis para a configuração do vínculo empregatício pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade”.
Da mesma forma, o requisito pode aparecer em prova como permanência, também utilizado como sinônimo de não eventualidade ou habitualidade.
Utilizando esta última nomenclatura, o Cespe (Advogado – FUNDAC/PB – 2008) considerou correta a seguinte assertiva:
“Por estarem caracterizados os elementos do vínculo empregatício, ou seja, pagamento de salário, subordinação e permanência, a justiça do trabalho deve reconhecer o vínculo, independentemente de futuras punições do policial perante sua corporação.”
Esquematicamente, apenas para os fins de caracterização da relação de emprego:
NÃO EVENTUALIDADE = HABITUALIDADE = PERMANÊNCIA
Outra dica importante é que pode aparecer em prova apenas um dos elementos do conceito acima como caracterizador da não eventualidade (ou habitualidade), o que também não torna a assertiva necessariamente incorreta. Com efeito, há autores que resumem a não eventualidade a um único elemento, como, por exemplo, Alice Monteiro de Barros7, para quem é não eventual o serviço que seja necessário ao desenvolvimento da atividade normal do empregador.
Dentre as características do contrato de trabalho estão o caráter bilateral, sinalagmático e oneroso. Em resumo, isso quer dizer que, se de um lado a obrigação principal do empregado é fornecer sua força de trabalho, do outro a obrigação principal do empregador é remunerar o empregado pelos serviços prestados.
Esquematicamente:
Dessa forma, a relação de emprego pressupõe a onerosidade da prestação, sob a forma de remuneração pelos serviços. É por isso que se os serviços são prestados a título gratuito não se pode falar em relação de emprego, mas antes em simples relação de trabalho, no caso relação de trabalho voluntário, regulamentada pela Lei nº 9.608/1998. Frise-se, entretanto, que o caráter lucrativo ou não do empreendimento do empregador não é, por si só, determinante para definir o requisito. Com efeito, em uma instituição beneficente, por exemplo, podem existir tanto empregados (que laboram, portanto, com intenção onerosa), quanto voluntários, que prestam serviços de forma graciosa.
Neste sentido, a ESAF (AFT – MTE – 2003) considerou empregado “o trabalhador que presta serviços habituais, onerosos e subordinados a determinada instituição de beneficência, mantida com contribuições e doações de terceiros.”
Uma última advertência: para caracterização da onerosidade basta a intenção onerosa (também denominada animus contrahendi). Ante o exposto, não restam dúvidas de que um determinado trabalhador que foi contratado sob a promessa de receber, a título de salários, R$ 1.000,00, e que ao final de três meses não tenha recebido um salário sequer, logicamente prestou trabalho oneroso. O não recebimento dos salários por mora ou inadimplemento do empregador não descaracteriza o caráter oneroso do ajuste, pois presente a intenção econômica ou onerosa. Da mesma forma, não resta qualquer dúvida de que um trabalhador reduzido à condição análoga à de escravo e que não tenha recebido salários também presta serviços de natureza onerosa.
A subordinação é o requisito mais importante para a caracterização da relação de emprego. Constitui o grande elemento diferenciador entre a relação de emprego e as demais relações de trabalho, apresentando inquestionável importância na fixação do vínculo jurídico empregatício.
Se, do ponto de vista histórico, a natureza da subordinação foi sempre controvertida8, atualmente a doutrina e a jurisprudência adotam pacificamente a ideia de subordinação jurídica. Assim, a subordinação existente entre empregado e empregador é jurídica, tendo em vista que decorre do contrato estabelecido entre ambos (contrato de trabalho).
De um lado, o empregador exerce o poder diretivo, do qual decorre o poder de direcionar objetivamente9 a forma pela qual a energia de trabalho do obreiro será disponibilizada. Por sua vez, cabe ao empregado se submeter a tais ordens, donde nasce a subordinação jurídica. A contraposição à subordinação é a autonomia. Quem é subordinado não trabalha por conta própria, não é senhor do destino de sua energia de trabalho.
Colaciono, neste sentido, a lição de Alice Monteiro de Barros, no sentido de que
“Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento de ordens”10.
Exemplo clássico é o da costureira que trabalha em sua própria residência, o qual já foi explorado inclusive pela ESAF (AFT – MTE – 2003), que considerou empregada
“A costureira que presta serviços em seu domicílio a determinada empresa de confecção, comparecendo uma vez por semana à sede da empresa, tendo seu trabalho controlado em razão das cotas de produção estabelecidas e da qualidade das peças produzidas”.
Apesar da importância da lição da professora Alice Monteiro de Barros, acima transcrita, e não obstante ser forçoso concordar que a submissão a horário e o controle direto do cumprimento de ordens não sejam imprescindíveis ao reconhecimento da subordinação, é importante mencionar que tais fatos não deixam de representar indícios fortes da existência de subordinação jurídica, o que muitas vezes será fundamental para identificar a existência de relação de emprego. Com efeito, a submissão a controle de horário (controle de ponto), o recebimento de ordens pelo empregado e a direção do empregador quanto ao modo de produção configuram indícios relevantes para a caracterização da subordinação.
Neste sentido, o Cespe (Advogado da União – 2006) considerou errada a seguinte assertiva:
“A pessoa jurídica Beta, que atua no ramo da construção civil, contratou Maria para exercer a função de nutricionista na central de produção de alimentos da empresa. Maria coordena todas as fases da elaboração dos alimentos, até a remessa das refeições individuais às frentes de trabalho, e não tem superior hierárquico imediato. Seu regime de trabalho é de 6 horas diárias. Nessa situação, inexiste vínculo empregatício entre Maria e Beta, por não haver subordinação.”
Na hipótese enunciada pela questão, embora a trabalhadora não se sujeitasse a ordens diretas, sujeitava-se a controle (leia-se manipulação da energia de trabalho) por parte do empregador, tanto pelo fato de ter a jornada controlada, quanto pela designação prévia, pelo empregador, do feixe de atribuições.
Por fim, registre-se que há alguns anos surgiu no Brasil a ideia de alargar o sentido da relação de emprego pela ampliação do conceito de subordinação. Dentre os defensores desta tese, Maurício Godinho Delgado11 propõe a subdivisão da subordinação em três dimensões distintas, a saber:
a) Clássica ou tradicional: seria a subordinação jurídica tal qual a conhecíamos até então, assim considerada aquela decorrente do contrato de trabalho, que se manifesta basicamente por meio das ordens do tomador dos serviços sobre o trabalhador.
b) Objetiva: dimensão pela qual a subordinação emerge como a integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento tomador dos serviços. Neste caso, o que interessa é a integração do trabalhador aos objetivos empresariais, e não a sujeição a ordens relativas ao modo de prestação dos serviços. Em outras palavras, “o exercício do poder diretivo se revela também de maneira objetiva, quando o empregador conta permanentemente com o trabalho do indivíduo que participa das atividades da empresa”12.
c) Estrutural: a subordinação “se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”13. No caso, Godinho Delgado esclarece que
“nesta dimensão da subordinação não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das específicas chefias deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador dos serviços”14.
Esquematicamente, teríamos o seguinte panorama:
Dimensão clássica da subordinação → ordens diretas do tomador ao trabalhador.
Dimensão objetiva da subordinação → o trabalhador se integra aos fins e objetivos do empreendimento.
Dimensão estrutural da subordinação → o trabalhador se insere na dinâmica (estrutura) do tomador dos serviços.
Partindo-se do princípio de que, como faces distintas de um mesmo elemento, tais dimensões não se excluem, nós, operadores jurídicos, teríamos na tese acima uma ferramenta poderosa para enquadrar harmonicamente diversas das modernas formas de trabalho ao modelo celetista do liame empregatício.
Observe-se que até bem pouco tempo atrás a tese das dimensões objetiva e estrutural da subordinação, embora atraente, era ainda tímida na jurisprudência. Todavia, atualmente pode-se dizer que há uma tendência, ao menos em algumas Turmas do TST, em acolhê-la, notadamente após audiência pública sobre terceirização promovida pelo TST em 04.10.2011. A título de exemplo, mencionem-se os seguintes julgados recentes:
(...) 2. Empresa de telecomunicações. Terceirização. Cabimento. Atividade-fim e atividade-meio. Súmula 331 do TST. Call center. Inserção na atividade-fim empresarial. Relação de emprego. Violação do art. 94 da Lei n° 9.472/97. Não configuração. 2.1. Resultado de bem-vinda evolução jurisprudencial, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, que veda a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, ressalvados os casos de trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (itens I e III). 2.2. O verbete delimita, exaustivamente, os casos em que se tolera terceirização em atividade-fim. 2.3. Em função uniformizadora, a Corte já definiu que o art. 25 da Lei nº 8.987/95 e o art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, veiculam normas de Direito Administrativo, que não podem deixar de receber interpretação ponderada em relação ao Direito do Trabalho (Processo E-ED-RR-586341-05.1999.5.18.5555, Redator designado Min. Vieira de Mello Filho; Processo E-ED-RR-2938-3.2010.5.12.0016, Redator designado Min. José Roberto Freire Pimenta). 2.4. O cotejo entre esses preceitos de lei, de modo a emprestar-lhes incidência adequada a cada caso concreto, não desafia a Súmula Vinculante nº 10, como, em casos pertinentes, vem decidindo o Supremo Tribunal Federal (Rcl 11329 MC/PB, Rel. Min. Ayres Britto; Rcl 12068 MC/RO, Rel. Min. Dias Toffoli; Rcl 14378 MC/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 646831/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 839685/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 828518/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 791247/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia; ARE 647479/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ARE 646825/MG, Rel. Min. Luiz Fux). 2.5. É por intermédio do serviço de call center que o consumidor se relaciona com a empresa de telecomunicações, solicitando e adquirindo serviços, pleiteando reparos ou formulando reclamações. Trata-se de setor que viabiliza a atividade econômica e, assim, sustenta-a. 2.6. Tal constatação, de pronto, assimila-a à atividade-fim. 2.7. A vida contemporânea já não aceita o conceito monolítico de subordinação jurídica, calcado na submissão do empregado à direta influência do poder diretivo patronal. Com efeito, aderem ao instituto a visão objetiva, caracterizada pelo atrelamento do trabalhador ao escopo empresarial, e a dimensão estrutural, pela qual há a inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços (Mauricio Godinho Delgado). 2.8. Laborando em call center, a favor da empresa de telecomunicações tomadora de serviços, o empregado se insere na relação jurídica a que aludem os arts. 2º e 3º da CLT, assim se fazendo impositiva a incidência da compreensão da Súmula 331, I, do TST. 2.9. Sendo este o cenário que se divisa nos autos, não há que se cogitar de ofensa ao art. 94 da Lei n° 9.472/97. (...) (TST, SDI-II, RO-898-24.2011.5.03.0000, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 10.12.2013, DEJT 13.12.2013).
(...) 2) Atividade-fim. Terceirização ilícita. Call center. Vínculo empregatício direto com a tomadora de serviços. 3) Instrumentos normativos e vantagens. Aplicação. Segundo a Súmula 331, I, do TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo com o tomador dos serviços, salvo nos casos elencados nos incisos I (trabalho temporário) e III (conservação e limpeza, vigilância, atividades-meio do tomador) da referida súmula (desde que não havendo pessoalidade e subordinação direta nos casos do inciso III, acrescente-se). Nesse quadro, a terceirização de atividade-fim – exceto quanto ao trabalho temporário – é vedada pela ordem jurídica, conforme interpretação assentada pela jurisprudência (Súmula 331, III), independentemente do segmento econômico empresarial e da área de especialidade profissional do obreiro. Locação de mão de obra em atividade-fim é medida excepcional e transitória, somente possível nos restritos casos de trabalho temporário, sob pena de leitura interpretativa em desconformidade com preceitos e regras constitucionais decisivas, como a dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, além da subordinação da propriedade à sua função socioambiental. Esclareça-se que a subordinação jurídica, como elemento componente da relação de emprego (arts. 2º e 3º da CLT), pode se evidenciar quer em sua dimensão subjetiva (intensidade de ordens), quer em sua dimensão objetiva (realização de um dos fins do empreendimento do tomador), quer em sua dimensão estrutural (integração do obreiro na organização, dinâmica e cultura do tomador de serviços). Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Enfatize-se que o TST realizou, na primeira semana de outubro de 2011, audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto (TST, 3ª Turma, RR-2888-48.2010.5.12.0028, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, j. 11.12.2013, DEJT 13.12.2013).
Recurso de revista. Empresa de telecomunicação. Reconhecimento do vínculo de emprego. Terceirização ilícita. Instalação e reparação de linhas telefônicas. O art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 dispõe que a concessionária do serviço poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. A leitura atenta do dispositivo mencionado permite inferir que não houve autorização do legislador para a intermediação de mão de obra, mas a contratação com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. Ou seja, refere-se à prestação de serviços prevista no art. 593 do Código Civil, cujo objeto é qualquer das atividades inerentes, acessórias ou complementares do serviço de telefonia. A contratação permitida é “com terceiros” e não “de terceiros”. Constata-se que a atividade desenvolvida pelo reclamante, de instalação e manutenção de redes telefônicas, além se ser o objeto do contrato, tem natureza continuativa. A empresa prestadora não foi contratada para executar um serviço autônomo e especializado, mas apenas para fornecer mão de obra ao serviço de telefonia. Nesse sentido, emerge a subordinação estrutural e sistemática, caracterizada pela inserção da atividade do trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento da Telemar. Do acima exposto, presente a subordinação, a continuidade e, sendo o objeto do contrato a própria atividade do trabalhador e não meramente o resultado do serviço prestado, está-se diante de verdadeira terceirização de mão de obra, que, nos termos da Súmula nº 331, I, do TST, é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, conforme decidido pela instância ordinária. Recurso de revista conhecido e desprovido. (...) (TST, 1ª Turma, RR 66000-04.2005.5.17.0003, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 24.02.2012).
Ainda conforme o Min. Godinho Delgado15, as dimensões objetiva e estrutural da subordinação teriam sido implicitamente acolhidas pelo legislador na nova redação do art. 6º da CLT, dada pela Lei nº 12.551/2011, nos seguintes termos:
Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (grifos meus)
Com efeito, tal dispositivo alberga, para além da clássica noção de subordinação (ordens diretas), a possibilidade de reconhecimento da subordinação jurídica a partir de meios telemáticos e informatizados de comando, tais quais o e-mail, os comunicadores instantâneos (skype, MSN etc.), a webcam, entre outros, o que, de fato, revela o reconhecimento de outras dimensões da subordinação, além daquela clássica que conhecíamos até então.
A pergunta que fica é: de que forma isso pode ser cobrado em concursos?
Na primeira edição deste livro observei que, para concursos da área trabalhista em geral, a melhor interpretação me parecia ser a tradicional, tendo em vista que a tese da subordinação objetiva e da subordinação estrutural era ainda pouco acolhida pela jurisprudência.
Hoje, entretanto, acredito que é perfeitamente viável a cobrança de tais conceitos em qualquer prova de Direito do Trabalho, tendo em vista o grande número de julgados recentes do TST neste sentido. Naturalmente o assunto é muito mais adequado para uma prova subjetiva (por exemplo, na 2ª fase do concurso para Auditor Fiscal do Trabalho ou da Magistratura do Trabalho). Portanto, há que se tomar especial cuidado com estes conceitos novos, pois as bancas examinadoras adoram novidades.
Etimologicamente, alteridade significa “natureza ou condição do que é outro, do que é distinto”16. No âmbito do Direito do Trabalho, e mais especificamente da relação de emprego, o requisito da alteridade significa que o empregado trabalha por conta alheia, o que implica que ele não corre o risco do negócio. Este requisito (que alguns denominam princípio da alteridade) é extraído do art. 2º da CLT, segundo o qual empregador é “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica...” (grifos nossos).
Neste sentido, diz-se que se o trabalhador não está auferindo o fruto máximo de seu trabalho; ele está trabalhando por conta alheia, isto é, tem seu trabalho explorado por outrem.
A alteridade é fundamental na caracterização da relação de emprego. Se não houver alteridade, haverá autonomia, e, logo, mera relação de trabalho. Não obstante este fato, também é comum na doutrina que não seja mencionado tal requisito, principalmente pelo fato de que o mesmo se encontra implícito no art. 2º da CLT, que compõe o conceito de empregador, e não no art. 3º, o qual conceitua empregado. Dessa forma, caso na prova não esteja mencionado o requisito da alteridade, mas estejam os demais, deve-se considerar correta a assertiva no sentido da existência de relação de emprego.
De toda sorte, se for mencionado o requisito da alteridade, a alternativa estará correta, desde que os demais requisitos mencionados também estejam corretos.
Como exemplo, mencione-se que a ESAF (Defensor Público do Estado do Ceará – 2002) considerou correta a seguinte assertiva:
“São requisitos essenciais do contrato de trabalho a continuidade, subordinação, onerosidade, alteridade e pessoalidade”.
Também é comum em provas de concurso que se mencione a configuração da relação de emprego ante a existência de apenas três requisitos: não eventualidade, subordinação e onerosidade. Também está certo (!), tendo em vista que são estes os requisitos constantes do art. 3º da CLT, conforme será estudado no capítulo seguinte (“figura jurídica do empregado”). Com efeito, os requisitos da pessoalidade e da alteridade são extraídos do art. 2º da CLT que, combinado com o art. 3º, revela o conceito completo de empregado. Em síntese, deve-se lembrar que são seis os requisitos da relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade), não restando configurada a relação de emprego se faltar qualquer deles; porém, para concursos, serão suficientes os requisitos da não eventualidade, subordinação e onerosidade, caso não haja outra alternativa com todos os requisitos.
Como exemplo, mencione-se que o Cespe (Técnico – TRT da 9ª Região – 2007) considerou correta a seguinte assertiva:
“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob subordinação e mediante salário”.
No mesmo sentido, a FCC (Técnico – TRT da 24ª Região – 2006) considerou correto que empregado é toda pessoa física que “prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Por fim, esclareça-se que a exclusividade não é requisito para caracterização da relação de emprego, embora possa surgir a partir do acordo de vontades firmado entre as partes.
De uma forma geral, nada impede que o trabalhador tenha mais de um emprego, desde que haja compatibilidade de horários. É o que ocorre com frequência, por exemplo, com professores, médicos, enfermeiros, auxiliares de enfermagem, entre outros.
Há que se tomar especial cuidado para não confundir a possibilidade de acumulação de empregos no setor privado e de cargos no setor público. Com efeito, no Direito Constitucional e/ou Administrativo sabe-se que a regra é a vedação à acumulação remunerada de cargos públicos (art. 37, XVI, CRFB/88). Não obstante, no setor privado não há, em princípio, qualquer limitação desta natureza, bastando que haja compatibilidade de horários para que o trabalhador possa se ativar em mais de um emprego.
Neste sentido, a ESAF (AFT – MTE – 2010) considerou errada a seguinte assertiva:
“Constituem requisitos para a caracterização da relação de emprego a pessoalidade e a exclusividade na prestação dos serviços”.
É lícito, entretanto, que cláusula contratual imponha a exclusividade, ou seja, podem as partes contratantes incluir cláusula de exclusividade no contrato de trabalho, de forma que o empregado não possa exercer outra atividade remunerada. O exemplo típico de empregado cujo contrato de trabalho prevê exclusividade é o daquele que tem conhecimento de segredos industriais e que, naturalmente, não poderia trabalhar para algum concorrente. Da mesma forma, artistas de televisão normalmente assinam contratos com cláusula de exclusividade17.
Definir a natureza jurídica de determinado instituto jurídico é o mesmo que classificá-lo no universo jurídico, mediante a comparação com outras figuras já conhecidas e consagradas.
O estudo da natureza jurídica da relação de emprego já perdeu muito de sua importância, tendo em vista que, atualmente, é pacífica a natureza contratual da relação empregatícia. Não obstante, este estudo é interessante para esclarecer várias contradições aparentes, com as quais depararemos no texto celetista.
Como ocorre com toda e qualquer classificação, também as teorias que tentaram explicar a natureza jurídica da relação de emprego são enumeradas de forma diversa conforme o doutrinador. Para os fins deste manual, não faz sentido perder-se tempo com o estudo das várias classificações existentes. Dessa forma, mencionarei, de passagem, as principais correntes, conforme ensinamentos do Min. Godinho Delgado18.
Pode-se mencionar, na ordem cronológica de surgimento, três conjuntos de teorias:
a) teorias contratualistas tradicionais;
b) teorias acontratualistas (ou, para alguns, anticontratualistas);
c) teoria contratualista moderna.
As teorias contratualistas tradicionais partiam do princípio de que a relação de emprego depende do acordo de vontades entre empregado e empregador, sendo, portanto, uma relação contratual. Entretanto, tentaram enquadrar a relação de emprego em uma das figuras contratuais clássicas civilistas até então existentes.
As principais teorias contratualistas tradicionais são:
a) Teoria do arrendamento ou da locação
A partir do modelo romano, o contrato de emprego teria a natureza do arrendamento do direito civil (locação de serviços) ou da empreitada (locação de obra).
Crítica: na relação de emprego, não é possível separar o trabalhador e o objeto do contrato (prestação de serviços); logo, não há que se falar em locação, que pressupõe esta separação. Ademais, no contrato de emprego, o tomador dos serviços pretende adquirir a energia de trabalho do empregado, a fim de que a mesma possa ser manipulada, ao contrário do que ocorre no arrendamento ou na empreitada, em que se pretende um resultado específico e não o serviço em si. Assim, o arrendamento e a empreitada são meras relações de trabalho, não se confundindo com a relação de emprego.
b) Teoria da compra e venda
O trabalhador venderia sua força de trabalho ao empregador em troca do salário. Com base nesta premissa, o contrato de trabalho seria, a rigor, um contrato de compra e venda.
Críticas:
– na relação de emprego não há separação entre o elemento alienado (trabalho) e o trabalhador, ao contrário do que ocorre na compra e venda;
– a relação de emprego é de trato sucessivo (isto é, prolonga-se no tempo), ao passo que a compra e venda se resume, em geral, a um ato único;
– a prestação de trabalho configura obrigação de fazer, enquanto que da compra e venda decorre obrigação de dar;
– o trabalho humano não é mercadoria, não podendo ser coisificado (princípio da dignidade da pessoa humana).
c) Teoria do mandato
O empregado atuaria como mandatário do empregador.
Na definição de César Fiuza, “mandato é o contrato pelo qual uma pessoa confere à outra poderes para representá-la”19.
Crítica: como regra geral, não está presente, entre empregado e empregador, a fidúcia (confiança) que caracteriza o contrato de mandato. Ainda que existente tal fidúcia, nem sempre a mesma se traduzirá em transferência de poderes ao empregado. Por fim, o mandato pode ser gratuito, ao passo que a relação de emprego é sempre onerosa.
d) Teoria da sociedade
Haveria um interesse comum entre os sujeitos da relação de emprego, aproximando-a da figura da sociedade.
Crítica: affectio societatis20 (indispensável à constituição de uma sociedade) e subordinação (indispensável à caracterização da relação de emprego) não são compatíveis.
Tendo em vista a intensa intervenção estatal na relação de emprego e a grande desigualdade existente entre as partes (empregador e empregado), tais teorias negavam a possibilidade de se atribuir qualquer natureza contratual à relação de emprego, sob o argumento de que estariam ausentes a liberdade e a vontade de contratar.
Se a relação de emprego não tinha natureza contratual, sua natureza seria especial, conforme a teoria da relação de trabalho e a teoria institucionalista.
a) Teoria da Relação de Trabalho
Partia do pressuposto de que a vontade não tem importância na constituição do vínculo empregatício, o qual seria sempre constituído por uma situação jurídica objetiva. Em outras palavras, a simples prestação de serviços (fato objetivo) geraria a relação de trabalho.
Crítica: tal teoria é incompatível com a ideia de tempo à disposição do empregador. Esta teoria acabou influenciando a redação da CLT, tendo em vista que alguns dos membros da comissão elaboradora a defendiam. Neste sentido, o art. 2º da CLT dispõe que o empregador é a empresa, e não a pessoa física ou jurídica. Como se sabe, empresa não é sujeito de direito. Outro exemplo é o art. 442, que dispõe ser o contrato de trabalho o acordo que corresponde à relação de emprego. Na realidade, o contrato de trabalho cria a relação de emprego (na visão contratualista). Esta teoria é incompatível com o disposto no caput do art. 4º da CLT. Com efeito, se é o fato objetivo trabalho que faz nascer a relação de emprego, o simples tempo à disposição não teria importância jurídica no âmbito trabalhista. Dessa forma, resta evidenciado que a CLT, como sistema, não adota esta corrente.
b) Teoria institucionalista
Assim como na Teoria da Relação de Trabalho, parte-se do princípio que a vontade não tem influência decisiva na relação de emprego. A empresa é vista como uma instituição acima dos interesses do trabalhador e do empregador. Esta instituição teria como função a estruturação da ordem pública, em colaboração com o Estado.
A importância do estudo da natureza jurídica da relação de emprego é exatamente conhecer as teorias acontratualistas e a teoria contratualista moderna. Isto porque a CLT, em algumas passagens, apresenta traços acontratualistas, o que só se entende perfeitamente sabendo-se da existência dessas teorias antagônicas, e sabendo-se também que a comissão elaboradora da CLT era composta por cinco membros, sendo três deles contratualistas e dois acontratualistas. Neste sentido, conforme mencionado, o art. 2º e o art. 442 da CLT.
Superadas as teorias contratualistas clássicas e as teorias acontratualistas, modernamente é absolutamente pacífico que a relação de emprego tem natureza contratual e, mais que isso, não se amolda aos contratos civilistas clássicos.
A natureza contratual da relação de emprego advém do fato de que a vontade é essencial à sua configuração.
Neste sentido, o art. 442 da CLT (“contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso...”), o art. 444 da CLT (“as relações contratuais podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”) e o art. 468 da CLT (“nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento...”).
Assim, ainda que o ajuste seja tácito, não se nega mais a existência da vontade das partes em contratar.
O trabalho autônomo é modalidade de relação de trabalho em que não há subordinação jurídica entre o trabalhador e o tomador de seus serviços.
Embora singela, a distinção é comumente cobrada em provas de concurso público. Como exemplo, mencione-se questão do Cespe (Analista – TRT da 17ª Região – 2009), em que se considerou correto que “o elemento diferenciador entre o empregado e o trabalhador autônomo é a subordinação”.
Em geral, o trabalhador autônomo presta serviços com profissionalismo e habitualidade, porém se ativa por conta própria, assumindo o risco da atividade desenvolvida. A habitualidade, no caso, se refere à repetição do trabalho do autônomo, e não à frequência com que presta serviços a cada um dos tomadores. Quanto à assunção dos riscos do empreendimento, o autônomo pode se ativar excepcionalmente com alteridade, por exemplo, no caso do consultor de empresas. Entretanto, o traço distintivo característico ante a relação de emprego é mesmo a ausência de subordinação.
O autônomo não disponibiliza sua energia de trabalho para terceiros. É sempre dono da própria energia de trabalho. Os contratos de prestação de serviços que firma com terceiros são contratos de resultado, e não contratos de atividade.
O autônomo é definido pela Lei 8.212/1991 como a “pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não” (art. 12, V, “h”, da Lei nº 8.212/1991).
Exemplos de trabalho autônomo:
– prestação de serviços lato sensu – art. 593 e ss. do CCB (contrato de resultado). O tomador dos serviços não tem interesse na manipulação da energia de trabalho, mas sim no resultado dos serviços. Exemplo: contratação dos serviços de um marceneiro para fazer um armário em uma residência;
– empreitada – art. 610 e ss. do CCB. Na empreitada o objeto é uma obra, pelo que o contrato é de resultado. Uma vez mais, o tomador dos serviços não tem interesse em manipular a energia de trabalho;
– representante comercial – regulado por lei própria (Lei nº 4.886/1965);
– profissionais liberais;
– parceiros ou meeiros.
Como ocorre sempre na seara trabalhista, eventual conduta fraudulenta do empregador, no sentido de afastar a aplicação da norma protetiva, deve ser descaracterizada, em homenagem ao princípio da primazia da realidade (art. 9º da CLT).
Neste sentido, o Cespe (Consultor Legislativo do Senado – 2002) considerou errado o seguinte item:
“Sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito, a relação jurídica de representação comercial autônoma — celebrada entre pessoa física devidamente inscrita no conselho regional competente e empresa atacadista do setor de alimentos — não será descaracterizada em função da presença dos requisitos informadores da relação jurídica de emprego.”
Por exclusão, eventual é aquele trabalho que não se enquadra no conceito de trabalho não eventual (habitual), conforme item 5.4.1, alínea “c”, deste manual.
Maurício Godinho Delgado identifica as seguintes características do trabalho eventual:
a) descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não permanência em uma organização com ânimo definitivo;
b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de serviços;
c) curta duração do trabalho prestado;
d) natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento tomador dos serviços;
e) em consequência, a natureza do trabalho prestado tenderá a não corresponder, também, ao padrão dos fins normais do empreendimento21.
Avulso é aquele trabalhador eventual que oferece sua energia de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a nenhum deles22-23.
O que justifica a classificação do trabalho avulso como subespécie do trabalho eventual é a necessária intermediação, seja pelo OGMO, seja pelo sindicato.
A definição de trabalhador avulso pode ser extraída da Lei nº 8.212/1991:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
VI – como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento.
Como mencionado, a figura exige a interveniência de um terceiro que escala o avulso para prestar os serviços aos tomadores (no meio rural, por exemplo, o sindicato é responsável pela escala). Exemplo: ensacadores de sal. Neste sentido, o Decreto nº 3.048/1999, segundo o qual avulso é “aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei nº 8.630/199324 (...), ou do sindicato da categoria (...)”.
Não se confunde avulso com empregado. Não obstante a CRFB (art. 7º, XXXIV) equipare os avulsos aos empregados para fins de proteção trabalhista, o avulso continua não sendo empregado. O avulso tanto pode ser portuário como não portuário. O avulso não portuário é aquele que trabalha a diversos tomadores, sem vínculo de emprego, obrigatoriamente intermediado pelo sindicato da categoria. O avulso não portuário é conhecido vulgarmente como “chapa”, não se confundindo, entretanto, com os “chapas” que ficam sozinhos na entrada das cidades, os quais são trabalhadores eventuais não intermediados pelo sindicato.
Há que se ter muito cuidado para não confundir a necessária intermediação do avulso pelo sindicato (ou pelo OGMO) com a necessária sindicalização. São coisas absolutamente inconfundíveis, frise-se. Com efeito, a CRFB/88 assegura a liberdade associativa e sindical, dispondo que “ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato” (art. 8º, V). Logo, também o avulso tem plena liberdade de não se filiar ao sindicato da respectiva categoria, fazendo jus, ainda assim, à intermediação da oferta de seu trabalho pelo sindicato ou pelo OGMO, conforme o caso.
Neste sentido, o Cespe (OAB-SP – 137º Exame de Ordem – 2009) considerou incorreta a seguinte assertiva:
“Exige-se a intermediação do sindicato na colocação do trabalhador avulso na prestação do serviço, razão pela qual deve esse trabalhador ser sindicalizado”.
A Lei nº 12.023/2009 regulamentou a atividade dos avulsos movimentadores de mercadorias em geral, os quais serão necessariamente intermediados pelo sindicato respectivo, nos seguintes termos:
Art. 1º As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades.
Parágrafo único. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços.
O trabalho portuário, antes monopolizado pelos sindicatos profissionais dos estivadores, que escalavam os avulsos que operariam nos portos, é hoje realizado tanto por empregados celetistas quanto por avulsos, nos termos da Lei nº 12.815/201325.
Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos.
Para que se entenda a dinâmica do trabalho nos portos, faz-se necessário conhecer alguns conceitos básicos, os quais são extraídos da Lei nº 12.815/2013:
Art. 2º Para fins desta Lei, consideram-se:
I – porto organizado – bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária;
(...)
III – instalação portuária – instalação localizada dentro ou fora da área do porto organizado, utilizada em movimentação de passageiros, em movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário;
(...)
XIII – operador portuário – pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado.
O operador portuário deverá, então, criar o chamado Órgão Gestor de Mão de Obra – OGMO, o qual será encarregado do fornecimento e controle da mão de obra necessária ao funcionamento dos portos, conforme o art. 32:
Art. 32. Os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a:
I – administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso;
II – manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso;
III – treinar e habilitar profissionalmente o trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro;
IV – selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso;
V – estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso;
VI – expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; e
VII – arrecadar e repassar aos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.
Parágrafo único. Caso celebrado contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, o disposto no instrumento precederá o órgão gestor e dispensará sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto.
(...)
Art. 39. O órgão de gestão de mão de obra é reputado de utilidade pública, sendo-lhe vedado ter fins lucrativos, prestar serviços a terceiros ou exercer qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra.
Portanto, cabe ao OGMO recrutar, selecionar, treinar, cadastrar, registrar, organizar em escala, escalar e remunerar o trabalhador portuário.
Há três tipos de trabalhadores portuários, a saber:
a) empregados celetistas contratados por prazo indeterminado pelo operador portuário;
b) portuários avulsos registrados (são registrados pelo OGMO e escalados para trabalhar sempre que o operador portuário requisitar o trabalho);
c) portuários avulsos cadastrados (são chamados a trabalhar na falta dos registrados).
Para ficar fácil de lembrar, os empregados permanentes seriam os titulares, os avulsos registrados seriam os reservas, e os avulsos apenas cadastrados seriam os que “treinam em separado”.
A lei prevê um procedimento para que o trabalhador ingresse nos quadros do OGMO, que seria, de forma simplificada, o seguinte: a) o trabalhador portuário deve, primeiro, se habilitar junto ao OGMO; b) a partir do momento em que está habilitado (treinado), é hora de se cadastrar junto ao OGMO; c) depois, de acordo com a disponibilidade de vagas e com a ordem cronológica de inscrição no cadastro, e na forma prevista pelo OGMO, será registrado como avulso portuário; d) dos registrados serão recrutados aqueles que serão contratados como empregados por prazo indeterminado pelo operador portuário.
É importante ressaltar o seguinte:
– só os registrados podem ser cedidos pelo OGMO ao operador portuário de forma permanente;
– não pode o operador portuário utilizar exclusivamente empregados permanentes, sendo ele obrigado a propiciar a colocação dos avulsos;
– é vedado ao operador portuário locar ou tomar mão de obra sob o regime de trabalho temporário (o operador portuário deve contratar avulsos, que estão à disposição, conforme escala do OGMO). Não há, entretanto, proporção determinada entre o número de empregados e o número de avulsos portuários. No caso de instalações portuárias de uso privativo, entretanto, é exigida a manutenção da proporção entre empregados e avulsos portuários existentes antes da Lei de Organização dos Portos.
O operador portuário requisitará ao OGMO a mão de obra necessária.
O trabalhador avulso registrado concorre ao rodízio de forma igualitária, cabendo ao OGMO a escalação dentre os presentes, de forma a respeitar a igualdade de oportunidades, observadas as habilitações exigidas para cada função, bem como a escolha dos mais antigos para os melhores trabalhos.
Neste sentido, a Lei nº 9.719/1998:
Art. 5º A escalação do trabalhador portuário avulso, em sistema de rodízio, será feita pelo órgão gestor de mão de obra.
Art. 6º Cabe ao operador portuário e ao órgão gestor de mão de obra verificar a presença, no local de trabalho, dos trabalhadores constantes da escala diária.
Parágrafo único. Somente fará jus à remuneração o trabalhador avulso que, constante da escala diária, estiver em efetivo serviço.
(...)
Art. 8º Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
O operador portuário deve pagar ao OGMO o valor referente à remuneração e aos demais direitos trabalhistas dos avulsos portuários. O OGMO, por sua vez, pagará aos trabalhadores sob sistema de rateio. Assim dispõe a Lei nº 9.719/1998:
Art. 2º Para os fins previstos no art. 1º desta Lei:
I – cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão de obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de vinte e quatro horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso;
II – cabe ao órgão gestor de mão de obra efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes a décimo terceiro salário e férias, diretamente ao trabalhador portuário avulso.
§ 1º O pagamento da remuneração pelos serviços executados será feito no prazo de quarenta e oito horas após o término do serviço.
§ 2º Para efeito do disposto no inciso II, o órgão gestor de mão de obra depositará as parcelas referentes às férias e ao décimo terceiro salário, separada e respectivamente, em contas individuais vinculadas, a serem abertas e movimentadas às suas expensas, especialmente para este fim, em instituição bancária de sua livre escolha, sobre as quais deverão incidir rendimentos mensais com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança.
§ 3º Os depósitos a que se refere o parágrafo anterior serão efetuados no dia 2 do mês seguinte ao da prestação do serviço, prorrogado o prazo para o primeiro dia útil subsequente se o vencimento cair em dia em que não haja expediente bancário.
§ 4º O operador portuário e o órgão gestor de mão de obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, vedada a invocação do benefício de ordem.
§ 5º Os prazos previstos neste artigo podem ser alterados mediante convenção coletiva firmada entre entidades sindicais representativas dos trabalhadores e operadores portuários, observado o prazo legal para recolhimento dos encargos fiscais, trabalhistas e previdenciários.
§ 6º A liberação das parcelas referentes a décimo terceiro salário e férias, depositadas nas contas individuais vinculadas, e o recolhimento do FGTS e dos encargos fiscais e previdenciários serão efetuados conforme regulamentação do Poder Executivo.
Apenas a título de informação, o cálculo das férias, do décimo terceiro e do FGTS tem como base o chamado “Montante de Mão de Obra – MMO”, assim considerado pelo art. 263, XVI, da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, como sendo:
XVI – montante de Mão de Obra (MMO), a remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador avulso portuário em retribuição pelos serviços executados, compreendendo o valor da produção ou da diária e o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, sobre o qual serão calculados os valores de férias e décimo terceiro salário, nos percentuais de 11,12% (onze inteiros e doze centésimos por cento) e de 8,34% (oito inteiros e trinta e quatro centésimos por cento), respectivamente.
Assim, o FGTS, cuja alíquota é de 8%, alcança o montante de 9,5568% sobre o MMO, tendo em vista a integração à base de cálculo do valor das férias e do décimo terceiro salário.
Compete ao OGMO, ao operador portuário e ao empregador, conforme o caso, cumprir e fazer cumprir as normas relativas à saúde e segurança do trabalhador.
Observe-se, por oportuno, que as normas de saúde e segurança no trabalho portuário foram estabelecidas pela NR-29 do MTE.
Avulso não portuário é o trabalhador avulso não intermediado pelo OGMO, e sim por sindicato da categoria profissional respectiva.
Exemplo atual é o dos trabalhadores avulsos em atividades de movimentação de mercadorias em geral, cuja situação jurídica foi regulamentada pela Lei nº 12.023/2009.
Além destes, também é possível vislumbrar outros avulsos não portuários, bastando para tal que sejam trabalhadores que oferecem sua força de trabalho a diversos tomadores, por breves períodos de tempo, intermediados pelo sindicato da categoria.
Vólia Bomfim Cassar26 destaca que os avulsos não portuários podem desenvolver suas atividades inclusive nas áreas portuárias, como ocorre, por exemplo, com os integrantes da guarda portuária. A diferença é que estes trabalhadores não são regidos pela MPV nº 595/2012 e, como tal, não são intermediados pelo OGMO. Da mesma forma, também não são regidos pela Lei nº 12.023/2009, pois esta se aplica somente aos movimentadores de mercadorias em geral.
O art. 2º define as atividades abrangidas pela Lei nº 12.023/2009 nos seguintes termos:
Art. 2º São atividades da movimentação de mercadorias em geral:
I – cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras;
II – operações de equipamentos de carga e descarga;
III – pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.
As atividades mencionadas acima deverão ser exercidas, alternativamente, por dois tipos de trabalhadores: a) empregados dos tomadores; ou b) avulsos intermediados pelo sindicato da categoria profissional.
Cabe ao sindicato organizar a escala de trabalho (garantindo a isonomia entre os trabalhadores) e a folha de pagamento dos avulsos, especificando o trabalho realizado.
Também é dever do sindicato repassar aos trabalhadores, em 72 horas úteis, contadas do pagamento pelo tomador dos serviços, a remuneração dos avulsos, sob pena da responsabilização pessoal e solidária dos dirigentes.
A observância das normas de higiene, saúde e segurança do trabalho fica a cargo tanto do sindicato quanto dos tomadores dos serviços.
Além disso, cabe aos tomadores de serviço repassar ao sindicato, no prazo de 72 horas úteis contadas do término do trabalho, a remuneração contratada, aí incluídas as demais parcelas a que fazem jus os avulsos, como décimo terceiro e férias, entre outras, ficando o tomador solidariamente responsável pelo efetivo pagamento aos trabalhadores.
O recolhimento do FGTS e encargos sociais deve ser feito diretamente pelo tomador dos serviços.
O art. 7º, XXXIV, da CRFB garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o trabalhador com vínculo empregatício permanente, razão pela qual são garantidos aos avulsos todos os direitos trabalhistas constantes da CRFB. Observe-se, inclusive, que tal paridade de direitos tem levado a jurisprudência a estender ao avulso outros direitos trabalhistas, ainda que assegurados apenas no plano infraconstitucional. A título de exemplo, mencione-se julgado recente da SDI-1 do TST:
Embargos. Trabalhador portuário avulso. Direito ao vale-transporte. Princípio da isonomia. O art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal impõe o respeito à isonomia de tratamento em relação aos trabalhadores avulsos, a possibilitar o entendimento de que o vale-transporte, direito de todos os empregados, deve ser alçado à referida categoria, com o fim de dar a máxima efetividade ao princípio constitucional da não discriminação ao trabalhador avulso. Precedentes da SBDI-1. Embargos conhecidos e desprovidos (TST, SDI-1, E-ED-RR-82900-22.2008.5.09.0022, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, j. 24.10.2013, DEJT 08.11.2013).
De forma curiosa, o Cespe, em questão de concurso recente (Advogado – CETURB/ES – 2010), apontou como diferença entre o trabalhador avulso e o eventual e o autônomo exatamente o estatuto jurídico, ou seja, a igualdade de direitos dos primeiros (avulsos) em relação aos empregados27.
Trabalho voluntário é, nos termos do art. 1º da Lei 9.608/1998, “... a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”.
A grande distinção entre a relação de trabalho voluntário e a relação de emprego é a ausência da intenção onerosa na primeira, isto é, a prestação de serviços com intenção graciosa ou benevolente, ao passo que na relação de emprego há sempre intenção onerosa (animus contrahendi).
É a relação de trabalho de natureza estatutária mantida com a Administração Pública. Nesta relação jurídica não se forma vínculo de emprego, e sim vínculo estatutário, o qual é regido pelo Direito Administrativo.
Não se aplicam a servidores públicos estatutários as normas de proteção ao empregado, e sim as normas próprias previstas nos estatutos, os quais impõem aos servidores públicos regimes jurídicos diferenciados.
O estágio é modalidade de relação de trabalho regulada pela Lei nº 11.788/2008, a qual revogou expressamente a Lei nº 6.494/1977, que até então regulava o estágio de estudantes.
A Lei nº 11.788/2008 conceitua o estágio nos seguintes termos:
Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.
Segundo a Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação):
Art. 37. A educação de jovens e adultos será destinada àqueles que não tiveram acesso ou continuidade de estudos no ensino fundamental e médio na idade própria.
(...)
§ 3º A educação de jovens e adultos deverá articular-se, preferencialmente, com a educação profissional, na forma do regulamento.
(...)
Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar, oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos portadores de necessidades especiais.
Até hoje não existe o referido regulamento.
O estágio poderá ser obrigatório ou não obrigatório, conforme previsão na grade do curso.
Será obrigatório se constituir pré-requisito para conclusão e obtenção de certificado do curso. Por sua vez, será não obrigatório se previsto no programa do curso como atividade opcional, que se realizada será acrescida à carga horária obrigatória.
O estágio, se regular, não cria vínculo de emprego com o tomador. A lei estipula os requisitos para configuração do estágio lícito:
Art. 3º O estágio, tanto na hipótese do § 1º do art. 2º desta Lei quanto na prevista no § 2º do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos:
I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;
II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;
III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
§ 1º O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7º desta Lei e por menção de aprovação final.
§ 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. (grifos meus)
A nova lei do estágio prevê a possibilidade de estrangeiro portador de visto temporário de estudante matriculado em curso superior no Brasil ser estagiário. A questão é tormentosa, porque o Estatuto do Estrangeiro veda a realização de atividade remunerada ao estrangeiro que não tenha visto definitivo.
É facultativa a presença do agente de integração quando da formalização do contrato de estágio, vedada, entretanto, a cobrança de qualquer valor do estudante. Neste ponto, permaneceu a sistemática da lei anterior.
Os agentes de integração respondem civilmente pela indicação de estagiários para a realização de atividades não compatíveis com o projeto pedagógico (programa curricular) do curso, assim como a indicação de estagiários matriculados em cursos para os quais não há previsão de estágio curricular (art. 5º, § 3º).
Art. 5º (...)
§ 3º Os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular.
Portanto, no caso de estágio irregular, os agentes de integração não respondem no âmbito trabalhista (reconhecimento do vínculo de emprego e efeitos patrimoniais daí advindos), mas somente na esfera cível, de forma regressiva.
Também é importante mencionar que a nova Lei proíbe que o agente de integração atue como representante de uma das partes (normalmente o fazia como representante da entidade concedente), e o admite como mero intermediário na contratação, cuidando do recrutamento, contratação do seguro contra acidentes pessoais, formalização do termo de compromisso etc.
O estágio deverá ser supervisionado tanto pela instituição de ensino como pela parte concedente.
Será destacado pela instituição de ensino, dentre os profissionais vinculados à área de atuação do estagiário, o orientador, que ficará responsável pelo acompanhamento e avaliação do estagiário.
O aluno deve apresentar, no mínimo a cada seis meses, relatório de atividades.
A parte concedente, por sua vez, deve indicar empregado que tenha formação ou experiência na área de atuação do estagiário, a fim de que oriente e supervisione até dez estagiários de cada vez. Além disso, deve enviar à instituição de ensino, no mínimo a cada seis meses, relatório das atividades do estagiário.
Quem pode admitir estagiário?
• Pessoas jurídicas de direito privado
• Órgãos da Administração Pública direta e indireta
• Profissionais liberais de nível superior, desde que inscritos no órgão de classe
Conforme se extrai da Lei 11.788/2008, são direitos do estagiário:
a) Seguro contra acidentes pessoais, que deve ser compatível com os valores de mercado (art. 9.º, IV);
b) Limitação de jornada, que deve ser compatível com as atividades escolares, e limitada nos seguintes termos:
Art. 10. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:
I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;
II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.
§ 1º O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.
§ 2º Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.
c) A duração do estágio não pode ser superior a 2 anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência (art. 11);
d) É obrigatória a concessão de bolsa e auxílio-transporte no caso de realização de estágio não obrigatório (art. 12). Observe-se que a lei não se refere a vale-transporte, nos termos em que o benefício é conhecido na seara trabalhista, e sim a auxílio-transporte. Logo, é vedado qualquer desconto a este título;
e) A concessão de outros benefícios, tais como transporte, alimentação e saúde, não configura vínculo empregatício, desde que observados os demais requisitos legais para configuração do estágio lícito (art. 12, § 1º);
f) Recesso de 30 dias para os estágios iguais ou superiores a 1 ano (art. 13, caput). Observe-se bem que não se trata de férias, e sim de recesso, pelo que indevido o adicional de 1/3 de férias. Para estágio pactuado por período inferior a um ano, o recesso deve ser concedido de forma proporcional, ou seja, deve ser indenizado;
g) Cabe à parte concedente do estágio garantir ao trabalhador a implementação da legislação relacionada à segurança e saúde do trabalhador (art. 14). Trata-se de garantir ao estagiário a proteção mínima no que diz respeito à saúde e segurança do trabalhador, como realização de exame médico admissional, fornecimento e uso de equipamentos de proteção individual etc.
Descumprido qualquer um dos requisitos para caracterização lícita do estágio, restará configurada a relação de emprego entre o estagiário e a parte concedente, pelo que cabe à fiscalização do trabalho a lavratura de auto de infração por falta de registro.
No caso de reincidência específica, confirmada em processo administrativo, a parte concedente fica proibida de admitir estagiários pelo período de dois anos (art. 15, § 1º).
A lei estabelece a seguinte relação, exceto em relação a estagiários de nível superior e médio profissional:
|
Quantidade de empregados do estabelecimento |
Nº máximo de estagiários admitido |
|
1 a 5 |
1 |
|
6 a 10 |
2 |
|
11 a 25 |
5 |
|
Acima de 25 |
Até 20% |
Além disso, 10% das vagas de estágio oferecidas pela parte concedente devem ser destinadas às pessoas portadoras de deficiência.
Na prática, infelizmente tem sido muito comum a utilização do instituto do estágio como artifício para ocultar verdadeiras relações de emprego, na ânsia de diminuir os custos de produção. Como em todos os demais casos em que seja constatado ato fraudulento, aplica-se o art. 9º da CLT, fazendo prevalecer a situação fática real, em homenagem ao princípio da primazia da realidade que rege o Direito do Trabalho.
A ideia do cooperativismo surgiu do pressuposto de que a união de trabalhadores potencializa o resultado de sua energia de trabalho, permitindo que estes trabalhadores possam desempenhar suas atividades com maiores ganhos e, além disso, sem se subordinar a ninguém.
O cooperativado (lícito, frise-se) é um trabalhador autônomo, pois presta serviços por conta própria e assume os riscos da atividade econômica. De uma forma geral, exige-se que a cooperativa atenda a dois princípios básicos:
a) princípio da dupla qualidade, segundo o qual o cooperado presta serviços à cooperativa, que, por sua vez, também oferece serviços aos seus associados (ex.: cooperativa de táxis, que oferece aos associados combustível a preços subsidiados, serviço de rádio-táxi, serviço de rastreamento via satélite etc.);
b) princípio da retribuição pessoal diferenciada, no sentido de que só se justifica a reunião em cooperativa se for para melhorar a condição econômica dos associados. Assim, a remuneração deve ser diferenciada, até mesmo como forma de compensar a exclusão da proteção trabalhista (décimo terceiro, férias e demais parcelas asseguradas ao empregado).
Observe-se que o parágrafo único do art. 442 da CLT28-29 alcança apenas as hipóteses em que a cooperativa é lícita. Caso o instituto da cooperativa tenha sido usado para desvirtuar autêntica relação de emprego, há que se reconhecer a existência desta (art. 9º da CLT). No mesmo sentido, é importante ressaltar que o art. 5º da Lei nº 12.690/2012 estabelece que “a Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada”.
É importante ressaltar que esta matéria é recorrente em provas de concursos públicos, especialmente naquelas elaboradas pelo Cespe. Com efeito, o Cespe (Analista – TRT da 16ª Região – 2005) considerou, respectivamente, incorreta e correta as seguintes assertivas:
• “Depois de permanecer desempregada por longo período, Márcia resolveu aderir a uma cooperativa de mão de obra que operava no setor de asseio e conservação. Preenchidas as formalidades legais, Márcia recebeu amplas instruções sobre o sistema de cooperativismo praticado. Em seguida, foi designada para atuar em uma determinada instituição pública federal, prestando serviços pessoais, onerosos e subordinados, em um período que perdurou por mais de dois anos. Nessa situação, não houve relação de emprego entre as partes.”
• “Por sugestão de amigos, Márcio aderiu a uma determinada cooperativa de mão de obra, destinada à prestação de serviços na área de informática. Prestou serviços diários durante três anos, de forma pessoal e subordinada, recebendo pagamentos mensais em valores fixos. Nessa situação, a despeito da formalização de vínculo de natureza cooperativa, deve ser reconhecida a existência de autêntica relação de emprego.”
Por sua vez, o Cespe (Analista – TRT da 9ª Região – 2007) considerou correta a seguinte assertiva:
“A CLT autoriza a formação de cooperativas destinadas a prestação de serviços. Não há vínculo de emprego entre elas e seus associados ou entre estes e os tomadores da mão de obra, exceto quando a associação for mera simulação ou resultar em fraude aos direitos trabalhistas”.
Os requisitos formais e materiais para configuração lícita da cooperativa serão abordados detalhadamente quando do estudo da terceirização trabalhista (Capítulo 8).
Conforme mencionado anteriormente, a definição do alcance da expressão “relação de trabalho” assumiu especial importância após a edição da EC 45/2004, a qual alterou o art. 114, da CRFB, no sentido de que a Justiça do Trabalho passou a ser competente para processar e julgar não apenas as ações referentes à “relação de emprego”, mas também “as ações oriundas da relação de trabalho” (art. 114, I, da CRFB).
A maior controvérsia a respeito gravita em torno da consideração ou não dos serviços regidos pelo Código de Defesa do Consumidor como relação de trabalho. Considerando que as opiniões sobre o tema são drasticamente divergentes, que a jurisprudência ainda não se firmou a respeito, bem como que esta distinção aproveita muito mais ao processo do trabalho, em sede da fixação da competência material da Justiça do Trabalho, do que ao direito material do trabalho, não tecerei maiores comentários a respeito, deixando o encargo para os estudiosos do Direito Processual do Trabalho.
RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO
Relação de trabalho × relação de emprego:
➢ A relação de trabalho é gênero (toda espécie de trabalho humano), do qual a relação de emprego (relação de trabalho subordinado) é espécie.
Principais modalidades de relação de trabalho:
➢ Emprego
➢ Trabalho autônomo
➢ Trabalho eventual
➢ Trabalho avulso
➢ Trabalho voluntário
➢ Trabalho institucional
➢ Estágio
➢ Trabalho cooperativado
Relação de emprego:
➢ É a relação de trabalho subordinado, qualificada pela prestação pessoal de serviços, pela onerosidade e pela não eventualidade.
➢ São, portanto, requisitos caracterizadores da relação de emprego, exigidos cumulativamente:
• Trabalho prestado por pessoa física;
• Pessoalidade;
• Não eventualidade (ou habitualidade ou permanência);
• Onerosidade;
• Subordinação;
• Alteridade (apenas para alguns autores e algumas bancas examinadoras).
Natureza jurídica da relação de emprego:
➢ Teorias contratualistas tradicionais: a relação de emprego teria natureza contratual, porém se enquadraria em uma das figuras contratuais civilistas clássicas, se desdobrando em outras teorias, como teoria do arrendamento ou locação, teoria da compra e venda, teoria do mandato e teoria da sociedade.
➢ Teorias acontratualistas: a relação de emprego não teria natureza contratual, visto que ausentes a liberdade e a vontade de contratar. A natureza especial atribuída à relação de emprego foi explicada pela teoria da relação de trabalho (a simples prestação de serviços – fato objetivo – geraria a relação de trabalho) e pela teoria institucionalista (a empresa é tida como instituição de ordem pública, que atua em colaboração com o Estado e, portanto, acima dos interesses do empregador e do empregado).
➢ Teoria contratualista moderna: reconhece a natureza contratual da relação de emprego, porém a distingue das figuras clássicas civilistas. Trata-se de relação contratual peculiar.
Trabalho autônomo:
➢ É modalidade de relação de trabalho em que não há relação de subordinação entre trabalhador e tomador dos serviços. Há, ao contrário, autonomia. O autônomo trabalha por conta própria, assumindo o risco de sua atividade, ao contrário do empregado.
Trabalho eventual:
➢ É modalidade de relação de trabalho em que não estão presentes os requisitos para configuração da não eventualidade (trabalho repetido, em atividade permanente na empresa, com fixação jurídica ao tomador dos serviços).
Trabalho avulso:
➢ É modalidade de relação de trabalho em que um trabalhador eventual oferece sua energia de trabalho, através de intermediário, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a nenhum deles.
➢ A distinção do trabalho avulso para o eventual é que naquele há necessária intermediação, seja pelo Órgão Gestor de Mão de Obra – OGMO, seja pelo sindicato.
➢ Avulso não é empregado, embora a CRFB/88 lhe assegure os direitos trabalhistas.
➢ O avulso portuário é regido por estatuto próprio (Lei nº 12.815/2013).
Trabalho voluntário:
• É a modalidade de relação de trabalho em que não está presente o requisito onerosidade. O trabalho é prestado de forma graciosa, sem intenção onerosa.
Trabalho institucional:
• É a modalidade de relação de trabalho mantida com a Administração Pública e regida por estatuto (daí o termo servidor estatutário), e não pela legislação trabalhista.
Estágio:
• É a modalidade de relação de trabalho que visa à preparação de educandos para o trabalho produtivo.
• O estágio pode ser ou não obrigatório, conforme disposto nas diretrizes curriculares do respectivo curso.
• O estágio não criará vínculo de emprego com o tomador dos serviços, desde que observados os requisitos da Lei nº 11.788/2008, dentre os quais se destacam os seguintes:
• Matrícula e frequência regular do trabalhador no respectivo curso;
• Celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;
• Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso;
• Acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente.
• Podem admitir estagiários:
• Pessoas jurídicas de direito privado;
• Órgãos da Administração Pública direta e indireta;
• Profissionais liberais de nível superior, desde que inscritos no órgão de classe.
➢ Direitos do estagiário:
• Seguro contra acidentes pessoais, que deve ser compatível com os valores de mercado;
• Limitação de jornada, que deve ser compatível com as atividades escolares, e limitada: a) 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos; b) 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular; c) O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino; d) Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante;
• Duração do estágio não superior a 2 (dois) anos;
• É obrigatória a concessão de bolsa e auxílio-transporte (e NÃO vale-transporte) no caso de realização de estágio não obrigatório;
• A concessão de outros benefícios, tais como transporte, alimentação e saúde, não configura vínculo empregatício, desde que observados os demais requisitos legais para configuração do estágio lícito;
• Recesso (e NÃO férias) de 30 dias para os estágios iguais ou superiores a 1 ano;
• Implementação da legislação relacionada à segurança e à saúde do trabalhador.
➢ Proporção entre estagiários e empregados regulares:
• A proporção abaixo não vale em relação a estagiários de nível superior e de nível médio profissional;
• De 1 a 5 empregados = máximo 1 estagiário;
• De 6 a 10 empregados = máximo 2 estagiários;
• De 11 a 25 empregados = máximo 5 estagiários;
• Acima de 25 empregados = número de estagiários limitado a 20% do total de empregados;
• 10% das vagas de estágio concedidas são reservadas a trabalhadores portadores de necessidades especiais.
Trabalho cooperativado:
➢ É a relação de trabalho pela qual um trabalhador autônomo se associa a outros trabalhadores cujos interesses são convergentes (affectio societatis), a fim de potencializarem os resultados de sua energia de trabalho.
➢ O cooperativismo real (leia-se: lícito) pressupõe a observância dos seguintes princípios:
• Princípio da dupla qualidade: os cooperados prestam serviço a terceiros e a cooperativa presta serviços ao cooperado;
• Princípio da retribuição pessoal diferenciada: somente se justifica a associação em cooperativa se os ganhos dos trabalhadores, nesta condição, forem sensivelmente superiores aos que alcançariam sozinhos, como empregados.
1. Relação de trabalho é a relação jurídica caracterizada pela prestação de trabalho humano.
2. A relação de trabalho é gênero, do qual é espécie a relação de emprego. A relação de emprego é a relação de trabalho qualificada pela subordinação jurídica.
3. São requisitos caracterizadores da relação de emprego, além da prestação dos serviços por pessoa física, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade, a subordinação e, para alguns, a alteridade.
4. Pela pessoalidade se entende a circunstância de que o trabalhador é contratado levando em conta a sua pessoa, de forma que ele não pode se fazer substituir por outrem.
5. Não há se falar em pessoalidade do empregador em relação ao empregado, tendo em vista o princípio da despersonalização do empregador e o princípio da continuidade da relação de emprego.
6. A não eventualidade se caracteriza pela repetição do trabalho, pelo fato de a atividade ser permanente na empresa, e pela fixação jurídica do trabalhador ao tomador dos serviços. Também denominada habitualidade ou permanência.
7. A onerosidade significa que a relação se estabeleceu com intenção onerosa, ou seja, que o trabalhador colocou sua energia de trabalho à disposição do tomador dos serviços esperando a correspondente contraprestação (remuneração).
8. A subordinação jurídica decorre do contrato de trabalho firmado entre trabalhador e empregador, e significa que este pode dirigir o modo de prestação dos serviços da forma que melhor lhe aproveite.
9. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
10. A alteridade é, para alguns juristas, também um requisito da relação de emprego. Significa que o empregado trabalha por conta alheia, não assumindo os riscos da atividade que desenvolve.
11. A exclusividade não é requisito da relação de emprego, sendo perfeitamente lícito que o empregado tenha mais de um emprego, bastando para tal que haja compatibilidade de horários.
12. A natureza jurídica da relação de emprego é contratual, consubstanciada em figura peculiar, não identificada com as figuras contratuais clássicas civilistas. Logo, encontram-se superadas as teorias contratualistas clássicas, bem como as teorias acontratualistas.
13. O trabalho autônomo é modalidade de relação de trabalho em que não há subordinação jurídica entre o trabalhador e o tomador de seus serviços. O autônomo trabalha por conta própria, assumindo os riscos da atividade.
14. Trabalho eventual é aquele que não é habitual, que não possui os requisitos da não eventualidade (repetição, atividade permanente da empresa e fixação jurídica ao tomador).
15. Avulso é aquele trabalhador eventual que oferece sua energia de trabalho através de um intermediário, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a nenhum deles.
16. O que caracteriza o avulso é a necessária intermediação, seja pelo Órgão Gestor de Mão de Obra – OGMO, seja pelo sindicato.
17. A intermediação necessária não se confunde com sindicalização necessária. Logo, o trabalhador avulso não sindicalizado também é intermediado pelo OGMO ou pelo sindicato.
18. Os trabalhadores avulsos, embora não sejam empregados, têm assegurados os direitos trabalhistas, por força de disposição expressa da Constituição.
19. Trabalho voluntário é aquele prestado graciosamente, sem intenção onerosa (onerosidade).
20. Trabalho institucional é aquele prestado à Administração Pública sob o regime estatutário, isto é, regido por estatuto e não pela legislação trabalhista.
21. Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.
22. O estágio poderá ser obrigatório ou não obrigatório, conforme previsão na grade do curso.
23. O estágio não cria vínculo de emprego, desde que seja regular (conforme a Lei de regência).
24. A duração do estágio não pode ser superior a dois anos.
25. O estagiário tem direito a seguro contra acidentes pessoais, que deve ser compatível com os valores de mercado.
26. É obrigatória a concessão de bolsa e auxílio-transporte (não vale-transporte) no caso de realização de estágio não obrigatório.
27. A concessão de outros benefícios, tais como transporte, alimentação e saúde, não configura vínculo empregatício, desde que observados os demais requisitos legais para configuração do estágio lícito.
28. O estagiário tem direito a recesso (e não férias) de 30 dias para os estágios iguais ou superiores a 1 ano.
29. Cabe à parte concedente do estágio garantir-lhe a implementação da legislação relacionada à segurança e saúde do trabalhador.
30. Faltando qualquer dos requisitos legais para regularidade do estágio, configurar-se-á o vínculo empregatício entre o estagiário e o tomador dos serviços.
31. A associação de trabalhadores em cooperativa visa potencializar os resultados da energia de trabalho de autônomos que se associam para defender interesses comuns.
32. A cooperativa lícita deve atender a dois princípios básicos, quais sejam o princípio da dupla qualidade e o princípio da retribuição pessoal diferenciada.
33. Pelo princípio da dupla qualidade, o cooperado presta serviços à cooperativa, mas também esta coloca serviços à sua disposição.
34. Pelo princípio da retribuição pessoal diferenciada, os cooperados somente justificam sua opção pela cooperativa se alcançam um patamar remuneratório substancialmente superior àquele que conseguiria como empregado.
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1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 265.
2 CRFB/88, art. 5º, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
3 Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...)
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (...)
4 (CLT) Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. (Este artigo deve ser memorizado e utilizado “sem moderação” na construção do raciocínio trabalhista do candidato.)
5 Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 9. ed., p. 273.
7 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 266.
8 Em um primeiro momento, defendeu-se a natureza econômica da subordinação, sob o argumento de que o trabalhador seria economicamente hipossuficiente em relação ao empregador. Uma segunda teoria propôs a ideia da subordinação técnica, ao passo que era o empregador quem detinha os meios de produção e, consequentemente, o conhecimento tecnológico necessário.
9 A subordinação é objetiva, isto é, refere-se ao modo de realização da prestação e não incide sobre a pessoa do trabalhador.
10 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p. 268.
11 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 297-299.
12 PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinação no contrato de emprego: desconstrução, reconstrução e universalização do conceito jurídico, Belo Horizonte, 2008, p. 75.
13 DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista do Ministério Público do Trabalho, n. 31, mar. 2006, p. 46.
14 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 298.
15 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 299.
16 Dicionário Houaiss eletrônico da língua portuguesa. Versão 1.0. São Paulo: Objetiva, 2009.
17 (Lei nº 6.533/1978) Art. 11. A cláusula de exclusividade não impedirá o Artista ou Técnico em Espetáculos de Diversões de prestar serviços a outro empregador em atividade diversa da ajustada no contrato de trabalho, desde que em outro meio de comunicação, e sem que se caracterize prejuízo para o contratante com o qual foi assinada a cláusula de exclusividade.
18 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 288 e ss.
19 FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 562.
20 Affectio societatis é o encontro de vontades de pessoas imbuídas do mesmo objetivo.
21 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 327.
22 Neste sentido, por todos, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 328.
23 Em sentido contrário, Vólia Bomfim Cassar argumenta que o avulso não poderia ser considerado eventual, pois a atividade por ele desenvolvida é permanente no empreendimento do tomador dos serviços. Para a ilustre jurista, o avulso não seria empregado pela falta do requisito pessoalidade, ao passo que ele pode ser substituído por outro trabalhador, bem como pela curta duração temporal da prestação dos serviços (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 284).
24 A Medida Provisória nº 595, de 06.12.2012 (DOU 07.12.2012), posteriormente convertida na Lei nº 12.815/2013, revogou a Lei nº 8.630/1993, porém manteve a mesma disciplina em relação à matéria mencionada, conforme o art. 32, inciso I, da Lei.
25 A Lei nº 12.815/2013 revogou a Lei nº 8.630/1993, porém não alterou a regulamentação do trabalho portuário avulso.
26 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 286.
27 Neste sentido, o Cespe considerou correto o seguinte item: “os trabalhadores avulsos diferem dos trabalhadores eventuais e autônomos pelo fato de os primeiros possuírem garantia aos mesmos direitos trabalhistas do empregado com vínculo empregatício, garantia esta consubstanciada na Constituição Federal”.
28 Art. 442. (...) Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
29 O art. 30 da Lei nº 12.690/2012, que revogava o parágrafo único do art. 442 da CLT, foi vetado.