O fundamento dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência encontra-se no art. 5.º, inciso XII, da Constituição Federal: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Esse direito é relativo, a exemplo dos demais direitos fundamentais. É necessária sua compatibilização com as regras restantes do ordenamento jurídico, e, principalmente, a inviolabilidade de correspondência não pode ser utilizada para ofender o interesse público, nem para prejudicar direitos alheios. É o que se convencionou chamar de convivência das liberdades públicas. Exemplificativamente, não se pode conceber a invocação deste direito para servir de escudo para a prática de infrações penais por alguém, como na hipótese em que um indivíduo se vale do serviço de correios para o tráfico de drogas. A inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.213
O art. 151, caput, do Código Penal foi revogado pelo art. 40, caput, da Lei 6.538/1978:
Art. 40. Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem:
Pena – detenção, até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa.
Cuida-se da lei que regula os serviços postais, e substituiu o art. 151, caput, do Código Penal por ser especial e cronologicamente posterior.
A lei penal tutela a liberdade de comunicação do pensamento, concretizada pelo sigilo da correspondência.
É a correspondência (carta, bilhete, telegrama etc.) violada pela conduta criminosa.
A correspondência pode ser particular ou oficial, pouco importando esteja ou não redigida em português. Exige-se, porém, que se trate de idioma conhecido, pois, na hipótese de ser veiculada por códigos incompreensíveis e indecifráveis, haverá crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (CP, art. 17).
A lei penal protege a correspondência fechada, pois somente ela contém em seu interior um segredo. Inexiste crime na conduta do sujeito que lê uma missiva cujo envelope está aberto. Embora antiético e imoral o comportamento, o fato é atípico, uma vez que o tipo penal fala expressamente em correspondência fechada. Além disso, quando a correspondência encontra-se aberta, o remetente, de forma tácita, renuncia ao interesse de proteger o seu conteúdo do conhecimento de terceiros. Nas palavras de Aníbal Bruno:
Note-se, entretanto, que o conteúdo da correspondência toma sempre caráter sigiloso, constitui sempre um segredo real ou presumido. Por isso fala o Código em correspondência fechada. Incluindo a sua comunicação em invólucro cerrado, o remetente demonstra a sua vontade e o seu interesse em mantê-la secreta, qualquer que seja o seu conteúdo efetivo. Esse é o objeto originário da proteção penal, e o crime consiste em devassar o que nela se acha contido, mesmo se o agente não descerra ou destrói o envoltório.214
Também não há crime no tocante às correspondências cujos envelopes possuem a expressão “este envelope pode ser aberto pela Empresa de Correios e Telégrafos”.
Além disso, reclama-se a atualidade da correspondência. Não há crime, por exemplo, na conduta daquele que devassa uma carta que encontrou e estava perdida há décadas em lugar público.
Finalmente, é preciso seja a correspondência endereçada a destinatário específico. Nesse contexto, o fato é atípico quando alguém devassa uma carta remetida ao povo, aos eleitores em geral, aos amantes do futebol etc.
O núcleo do tipo é “devassar”, que significa tomar conhecimento de algo proibido. Com efeito, o sigilo da correspondência é inviolável, por expressa disposição constitucional (art. 5.º, inc. XII).
A devassa pode ser efetuada por qualquer meio (crime de forma livre). Embora seja o método mais comum, não é obrigatória a abertura da correspondência. De fato, o sujeito pode conhecer o conteúdo de uma carta apalpando o objeto que está em seu interior (exemplos: dinheiro, joias etc.)
E, mesmo na leitura de uma correspondência, o agente pode inteirar-se do seu conteúdo sem abri-la. Exemplo: colocar a carta contra a luz.
Para caracterização do crime não basta ao agente devassar o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem. É preciso que o faça “indevidamente”, isto é, sem ter o direito de tomar conhecimento do seu conteúdo.
Nada obstante o teor do art. 5.º, inciso XII, da Constituição Federal (“é inviolável o sigilo da correspondência”), o art. 10 da Lei 6.538/1978 determina inexistir crime na violação de correspondência alheia nas seguintes situações:
Art. 10 Não constitui violação de sigilo da correspondência postal a abertura de carta:
I – endereçada a homônimo, no mesmo endereço;
II – que apresente indícios de conter objeto sujeito a pagamento de tributos;
III – que apresente indícios de conter valor não declarado, objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos;
IV – que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituição.
Embora o art. 5.º, inciso XII, da Constituição Federal não abra exceções (“é inviolável o sigilo da correspondência”), o art. 10 da Lei 6.538/1978 foi recepcionado pela ordem constitucional em vigor, uma vez que não há liberdades públicas absolutas, e a finalidade da lei ordinária é legítima, pois visa coibir abusos e a prática de atos ilícitos acobertados pelo manto da inviolabilidade epistolar.
Aliás, o citado dispositivo legal era inclusive desnecessário. Com efeito, o inciso I trata de hipótese de erro de tipo, solucionável pelo art. 20, caput, do Código Penal. Por sua vez, os incisos II, III e IV são modalidades de exercício regular de direito ou de estrito cumprimento de dever legal, causas de exclusão da ilicitude previstas no art. 23, inciso III, do Código Penal.
Além das hipóteses definidas no art. 10 da Lei 6.538/1978, existem outras em que a violação de correspondência é legítima. Exemplos:
(1) os pais podem abrir cartas estranhas endereçadas aos filhos menores. Cuida-se de corolário do poder familiar, configurando, destarte, exercício regular de direito. Há crime, entretanto, na abertura de cartas encaminhadas aos filhos maiores e capazes, ainda que residam com os pais; e
(2) ao diretor do estabelecimento prisional é assegurado o direito de acessar o conteúdo de correspondências suspeitas remetidas aos presos (LEP, art. 41, XV e p. único).
O tema é polêmico, mas prevalece o entendimento de que o marido pode ler carta dirigida à esposa, e vice-versa.
Esta conclusão fundamenta-se no art. 226, § 5.º, da Constituição Federal, e no art. 1.566, inciso II, do Código Civil: a vida em comum é dever de ambos os cônjuges. De fato, o casamento acarreta aos envolvidos um elenco de direitos e deveres incompatíveis com a vida de solteiro, caracterizada pelo maior isolamento e privacidade do indivíduo. Além disso, diversas cartas, bilhetes e telegramas, ainda que em nome de um dos cônjuges, interessam igualmente ao casal. Exemplos: contas domésticas, mensalidades de escolas dos filhos, convites etc.
Portanto, quando um dos cônjuges abre correspondências encaminhadas ao outro cônjuge, não há crime, em face do exercício regular de direito. O fato pode ser indecoroso e antiético, mas não interessa ao Direito Penal.
É de se observar, porém, que a Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha – prevê uma medida protetiva que obriga o agressor a não “entrar em contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação”.
Nos termos do art. 22, III, b, do citado diploma legislativo: “Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: (...) III – proibição de determinadas condutas, entre as quais: (...) b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação”.
Desta forma, será legítima e conforme ao Direito a atuação da pessoa que, em obediência a ordem judicial, impedir o contato mediante correspondência do agressor com a vítima de violência doméstica ou familiar.
O delito pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), inclusive o cego, desde que possa, de qualquer modo, tomar conhecimento do seu conteúdo (exemplo: apalpando o seu interior).
Entretanto, incidirá uma agravante genérica se o crime for cometido por pessoa prevalecendo-se do cargo, ou em abuso da função (Lei 6.538/1978, art. 43). É imprescindível que o sujeito pratique o fato em decorrência do cargo ou função específica por ele desempenhada, relativa ao serviço postal, pois caso contrário não se aplica a agravante genérica. Exemplo: Exaspera-se a pena quando o delito é praticado pelo carteiro, mas não será elevada a reprimenda quando o crime é praticado pelo funcionário de um prédio responsável por colocar as cartas embaixo das portas dos apartamentos.
Trata-se de crime de dupla subjetividade passiva. Há duas vítimas: o remetente e o destinatário. Exclui-se o crime se qualquer um deles autorizar o conhecimento do conteúdo da correspondência por terceira pessoa. Ressalte-se, porém, que a correspondência, enquanto não chega ao destinatário, pertence unicamente ao remetente.
A impossibilidade de localização do destinatário não afasta o crime.
O falecimento do remetente não exclui o delito. Se a correspondência ainda não foi enviada, e sobreveio sua morte, seus herdeiros têm o direito de conhecer seu conteúdo, pois ela agora lhes pertence.
Se o destinatário falece antes de receber a correspondência, seus sucessores poderão conhecer seu conteúdo, que provavelmente a eles interessa. O sigilo terminou para o destinatário original com a sua morte, pois a partir daí não é mais sujeito de direitos. Nessa hipótese, não procede falar em crime em face do interesse do remetente. Com efeito, o espólio não tem como diferenciar as correspondências que lhe são irrelevantes das outras, importantes (exemplos: cobrança de dívidas, créditos a receber etc.).
Em síntese, depois de enviar uma correspondência, o remetente pode interceptá-la antes da chegada ao destinatário, pois trata-se de sua propriedade exclusiva. Se, porém, a missiva já alcançou o seu destino, pertence ao destinatário, que, se falecido, transmite todos os seus direitos aos herdeiros. Nada impede, entretanto, seja o delito cometido por terceiros, desde que não sejam os herdeiros do de cujus.
É o dolo, abrangente da ilegitimidade da conduta de devassar a correspondência alheia.
Prescinde-se de qualquer finalidade específica, e não se admite a modalidade culposa.
O erro de tipo exclui o dolo e, consequentemente, torna o fato atípico (CP, art. 20, caput). Exemplificativamente, não há crime quando o sujeito abre correspondência alheia reputando ser própria.
Se, porém, a finalidade do agente for praticar espionagem contrária à Segurança Nacional, serão aplicáveis os arts. 13, caput, e 14 da Lei 7.170/1983, conforme o caso.
Trata-se de crime de mera conduta: consuma-se com o conhecimento do conteúdo da correspondência. A lei não previu qualquer tipo de resultado naturalístico.
É possível.
Detenção, de até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa (Lei 6.538/1978, art. 40).
Contrariamente à tradição pátria, não se comina pena mínima. Fala-se, somente, em “até seis meses”. O legislador amparou-se no natimorto Código Penal de 1969, que dispunha em seu art. 37, § 1.º: “o mínimo da pena de detenção é de quinze dias”.
Como a lei penal, quando favorável ao réu, não pode ser interpretada restritivamente, conclui-se que o juiz pode aplicar a pena de 1 (um) dia de detenção pelo crime de violação de correspondência. A pena varia, pois, entre 1 (um) dia a 6 (seis) meses de detenção.
Por sua vez, a pena de multa parte do mínimo legal, de 10 (dez) dias-multa, nos termos do art. 49, caput, do Código Penal, e vai até o máximo de 20 (vinte) dias-multa.
As penas são aumentadas da metade quando há dano a outrem (Lei 6.538/1978, art. 40, § 2.º). Esse dano pode ser econômico ou moral, e o prejudicado pode ser o remetente, o destinatário ou mesmo um terceiro.
É pública condicionada à representação (CP, art. 151, § 4.º, preservado pelo art. 48 da Lei 6.538/1978).
Tratando-se de crime de dupla subjetividade passiva, o direito de representação pode ser exercido tanto pelo remetente como pelo destinatário da correspondência. Se um deles quiser representar, e o outro não, prevalece a vontade daquele que deseja autorizar a instauração da persecução penal.
O crime de violação de correspondência é infração penal de menor potencial ofensivo. Admite composição civil dos danos e transação penal, se presentes os requisitos legais. Obedece ao procedimento sumaríssimo, previsto nos arts. 77 e seguintes da Lei 9.099/1995.
O crime de violação de correspondência é subsidiário em relação a outros crimes mais graves. Exemplo: responderá unicamente por furto o sujeito que viola uma correspondência para o fim de subtrair objetos que se encontram em seu interior.
A competência varia de acordo com o momento em que a conduta criminosa é praticada. Pode ser da Justiça Federal ou da Justiça Estadual.
Será da Justiça Federal quando a conduta ocorrer durante o trânsito da correspondência, valendo-se o sujeito do serviço postal, de competência da União (CF, art. 21, inc. X). Se, porém, o comportamento ilícito for realizado quando a correspondência se encontrava na posse do remetente ou do destinatário, a competência será da Justiça Estadual.
O crime de violação de correspondência é comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); doloso; de mera conduta (consuma-se no momento em que a correspondência é devassada, não existindo resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); de dupla subjetividade passiva (possui duas vítimas: remetente e destinatário); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma única pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente (conforme a conduta seja composta de um ou mais atos).
O art. 151, § 1.º, inciso I, do Código Penal foi revogado pelo art. 40, § 1.º, da Lei 6.538/1978, lei específica e mais recente. Sua redação é a seguinte: “Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte”.
Abordaremos somente os pontos em que este crime se diferencia da modalidade prevista no caput do art. 40 da Lei 6.538/1978 (violação de correspondência). Nos pontos comuns, ficam mantidas as observações acima realizadas.
O art. 40, § 1.º, da Lei 6.538/1978 constitui-se em crime autônomo em relação ao caput. As penas alternativas cominadas em abstrato são as mesmas do delito de violação de correspondência, mas o legislador utilizou outro núcleo e inseriu novas elementares.
É a inviolabilidade da correspondência, no sentido de ser preservada pelo seu titular até quando reputar conveniente.
É, uma vez mais, a correspondência alheia, mas agora retirada da esfera de disponibilidade do seu titular. Pode, no entanto, estar aberta ou fechada, uma vez que a conduta consiste em apossar-se da correspondência para sonegá-la ou destruí-la, indevidamente, e não para tomar conhecimento ilegítimo do seu conteúdo.
A conduta do sujeito ativo consiste em se apossar de correspondência alheia, ainda que aberta, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte.
Apossar equivale a apoderar-se, a tomar posse de algo, a ter para si uma coisa pertencente a outrem.
É o dolo, abrangente da ilegitimidade da conduta de apossar-se de correspondência alheia. Exige-se, entretanto, uma finalidade específica, contida na expressão “para sonegá-la ou destruí-la”. Sonegar é esconder, ocultar, enquanto destruir é eliminar.
É essa finalidade específica que diferencia o delito em análise de alguns crimes contra o patrimônio, tais como o furto e a apropriação indébita. Nada impede, porém, o concurso material entre este crime e um delito patrimonial. Exemplo: o sujeito se apossa de uma correspondência, subtrai um valioso selo que nela se encontrava e depois a sonega ou destrói.
Não se admite a modalidade culposa.
Dá-se com o apossamento da correspondência, sendo prescindível sua sonegação ou destruição. O tipo penal utiliza a expressão “para sonegá-la ou destruí-la”. O crime é formal, e a tentativa é possível.
As penas são aumentadas da metade quando há dano a outrem (Lei 6.538/1978, art. 40, § 2.º). Esse dano pode ser econômico ou moral, e o prejudicado pode ser o remetente, o destinatário ou mesmo um terceiro.
É pública condicionada à representação (CP, art. 151, § 4.º, preservado pelo art. 48 da Lei 6.538/1978).
Tratando-se de crime de dupla subjetividade passiva, o direito de representação pode ser exercido tanto pelo remetente como pelo destinatário da correspondência. Se um deles quiser representar, e o outro não, prevalece a vontade daquele que deseja autorizar a instauração da persecução penal.
A primeira parte do art. 151, § 1.º, inciso II, do Código Penal está em vigor (“quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiros”) unicamente nas hipóteses em que a violação é efetuada por pessoas comuns.
Com efeito, a parte relativa às comunicações telegráficas e radioelétricas contém dupla previsão legal:
(1) incide o Código Penal, como já dito, quando a violação é realizada por pessoas comuns; e
(2) aplica-se o art. 56, § 1.º, da Lei 4.117/1962 – Código Brasileiro de Telecomunicações, nas hipóteses em que a violação é praticada por funcionário do governo encarregado da transmissão da mensagem (“Pratica, também, crime de violação de telecomunicações quem ilegalmente receber, divulgar ou utilizar, telecomunicação interceptada”).
Já a parte final do citado dispositivo legal foi derrogada pela Lei 9.296/1996, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5.º da Constituição Federal, disciplinando a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para a prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Esta lei ordinária criou um tipo penal específico para a violação do sigilo telefônico:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Frise-se, a parte final foi derrogada, uma vez que continua aplicável ao terceiro que não interveio na interceptação telefônica criminosa, mas divulgou-a a outras pessoas. Pode-se afirmar, portanto, que o art. 10 da Lei 9.296/1996 não revogou totalmente (ab-rogação) o art. 151, § 1.º, inciso II, do Código Penal, que pode ser aplicado não ao interceptador, que comete o crime mais grave definido pela lei especial, mas a terceiro que não colaborou em sua conduta. Nesse ilícito, a conduta típica é interceptar a comunicação, por escuta ou por gravação ou qualquer outro meio, caracterizando-se o ilícito penal ainda que não haja divulgação ou transmissão a terceiro.215
Com efeito, se um terceiro concorrer de qualquer modo para a interceptação telefônica ilegal, será partícipe do crime definido pelo art. 10 da Lei 9.296/1996. Entretanto, se tiver ciência de uma gravação oriunda de violação telefônica indevida, e divulgá-la, a ele será imputado o crime definido pelo art. 151, § 1.º, inciso II, do Código Penal: “quem indevidamente divulga (...) conversação telefônica entre outras pessoas”.
Abordaremos, uma vez mais, somente os aspectos diversos daqueles enfrentados na análise do art. 40, caput, da Lei 6.538/1978, que revogou o art. 151, caput, do Código Penal.
O sigilo da comunicação transmitida pelo telégrafo, pelo rádio e pelo telefone.
É a comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou a conversação telefônica entre pessoas indevidamente divulgada, transmitida a outrem ou utilizada abusivamente.
O tipo penal possui três núcleos: “divulgar”, “transmitir” e “utilizar”. Cuida-se de tipo misto alternativo. A prática de mais de uma conduta, no mesmo contexto fático e visando igual objeto material caracteriza crime único.
Divulgar é tornar algo público, dando conhecimento do seu conteúdo a outras pessoas. Transmitir significa enviar de um local para outro. Utilizar, finalmente, é fazer uso de algo.
Comunicação telegráfica é a transmissão de mensagens entre dois polos distantes entre si, por meio de um sistema de sinais e códigos, utilizando-se de fios.
Comunicação radioelétrica é a transmissão de mensagens entre dois polos distantes entre si, por meio de um sistema de ondas, sem uso de fios.
É o dolo. No tocante à utilização de comunicação telegráfica ou radioelétrica exige-se que o sujeito cometa o fato “abusivamente”, isto é, com a consciência de abusar quanto ao uso indevido da mensagem.
A inserção dessa finalidade específica (“abusivamente”), entretanto, foi redundante, pois o elemento normativo do tipo “indevidamente” já desempenha igual função.
Dá-se com a divulgação, transmissão ou utilização abusiva. A divulgação necessita do conhecimento do conteúdo da comunicação por um número indeterminado de pessoas.
As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem. Esse dano pode ser econômico ou moral, e relativo a qualquer pessoa.
É pública condicionada à representação.
Esta modalidade do crime está em vigor, nos termos definidos pelo Código Penal.
O núcleo do tipo penal é “impedir”, isto é, obstruir a comunicação ou conversação telegráfica, radioelétrica ou telefônica. Pune-se o indivíduo que, sem amparo legal, não deixa ser realizada a comunicação ou conversação alheia.
Ficam mantidas, no restante, as anotações relativas ao inciso anterior.
As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem. Esse dano pode ser econômico ou moral, e pertinente a qualquer pessoa.
É pública condicionada à representação.
O art. 151, § 1.º, inciso IV, do Código Penal foi substituído pelo art. 79 da Lei 4.117/1962 – Código Brasileiro de Telecomunicações, com a redação dada pelo Decreto-lei 236/1967: “Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos. Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo, será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal”.
A finalidade da lei é vedar a uma pessoa, sem autorização legal, a instalação ou utilização de aparelho clandestino de telecomunicações.
Pública incondicionada.
Nos termos do art. 151, § 3.º, do Código Penal:
§ 3.º Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:
Pena – detenção, de um a três anos.
Essa qualificadora somente é aplicável às hipóteses não revogadas pela Lei 4.117/1962 – Código Brasileiro de Telecomunicações, e pela Lei 6.538/1978 – Serviços Postais.
A incidência da figura qualificada, entretanto, só será cabível quando o sujeito ativo desempenhar alguma função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico, e dela abusar. Não se aplica, exemplificativamente, quando um funcionário qualquer da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, como é o caso de uma faxineira, cometer o delito. Exige-se a relação de causalidade entre a função exercida abusivamente pelo agente e o delito praticado.
No tocante à qualificadora, a ação penal é pública incondicionada (CP, art. 151, § 4.º).
É a inviolabilidade de correspondência. A lei penal tutela a liberdade de comunicação do pensamento transmitida por meio de correspondência comercial.
É a correspondência comercial que suporta a conduta criminosa.
No conceito de correspondência comercial se encaixa toda e qualquer carta, bilhete ou telegrama inerente à atividade mercantil. Deve relacionar-se às atividades exercidas pelo estabelecimento comercial ou industrial. Por esse motivo, a correspondência remetida ao estabelecimento, tratando de assunto alheio às suas atividades, poderá ser objeto material somente do crime comum de violação de correspondência (CP, art. 151, caput).216
O núcleo do tipo é “abusar”, que significa utilizar de forma excessiva ou inadequada.
Os sócios ou empregados, no exercício de suas atividades, geralmente têm acesso a informações contidas em correspondências endereçadas ao estabelecimento comercial ou industrial. Nesse contexto, a pessoa jurídica, na mesma linha da pessoa física, merece proteção penal para que suas correspondências não sejam ultrajadas, com a transmissão indevida das informações nela contidas a estranhos.
A conduta de abusar se concretiza mediante o ato de, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo. Pode ser exteriorizada por ação (exemplo: abrir uma carta) ou por omissão (exemplo: deixar uma correspondência ser destruída pela chuva).
Percebe-se inicialmente que a correspondência comercial pode ser devassada total ou parcialmente, e em qualquer caso estará caracterizado o delito.
Desviar é afastar a correspondência do seu real destino. Exemplo: Uma missiva era destinada à empresa “A”, mas o agente faz com que ela seja entregue na empresa “B”.
Sonegar é esconder, no sentido de obstar a chegada da correspondência ao correto estabelecimento comercial ou industrial.
Subtrair é apoderar-se da correspondência comercial, retirando do seu devido lugar ou impedindo seu envio ao destino original.
Suprimir é destruir para que a correspondência não seja entregue em seu destino, ou para que seja retirada do estabelecimento comercial ou industrial para o qual foi encaminhada.
Revelar é permitir o acesso ao conteúdo da correspondência do estabelecimento comercial ou industrial a quem seja alheio aos seus quadros ou não tenha o direito de conhecer o que nela se contém.
Cuida-se de crime próprio, pois somente pode ser cometido pelo sócio ou empregado do estabelecimento comercial ou industrial.
É o estabelecimento comercial ou industrial titular da correspondência violada.
É o dolo. Exige-se também um especial fim de agir, representado pela intenção de abusar da condição de sócio ou empregado. É necessário tenha o agente, ao tempo da conduta, a consciência de que abusa da sua peculiar condição em relação à vítima.
Não se admite a modalidade culposa.
O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Dá-se a consumação quando o agente desvia, sonega, subtrai ou suprime a correspondência comercial, ou então quando revela a terceiro seu conteúdo. Não há necessidade de produção do resultado naturalístico, isto é, prescinde-se do prejuízo à pessoa jurídica.
É possível.
É pública condicionada à representação, como se extrai do parágrafo único do art. 152 do Código Penal.
Em face da pena máxima cominada ao delito (dois anos), e tratando-se de crime de ação penal pública condicionada à representação, é possível a composição dos danos civis, bem como a transação penal, se presentes seus requisitos legais (Lei 9.099/1995, art. 76). Além disso, o processo e julgamento do crime de correspondência comercial obedecem ao rito sumaríssimo, disciplinado pelos arts. 77 e seguintes da Lei 9.099/1995.
É possível falar no princípio da insignificância nas hipóteses em que o sócio ou empregado pratica a conduta em relação à correspondência irrelevante para o estabelecimento comercial ou industrial. Exemplo: sujeito ativo que abusa da sua especial condição e subtrai uma correspondência contendo propaganda política.
O crime é próprio (somente pode ser praticado pelo sócio ou empregado); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo ou omissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido em regra por uma só pessoa, mas admite o concurso); formal (não reclama a produção do resultado naturalístico); e unissubsistente ou plurissubsistente (conforme a conduta seja composta de um ou mais atos).
O fundamento do tratamento legal dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos repousa no art. 5.º, inciso X, da Constituição Federal, responsável por assegurar a inviolabilidade de dois direitos fundamentais do ser humano: honra e vida privada. De fato, um segredo inerente a alguém, quando divulgado ou revelado sem justa causa, tem o condão de acarretar sérios danos às pessoas em geral.
Reserva-se a toda pessoa o direito de manter segredo acerca de fatos afetos à sua vida privada. Nesse contexto, a norma constitucional resguarda os segredos pessoais, isto é, aqueles “que se dizem apenas aos correspondentes. Aí é que, não raro, as pessoas expandem suas confissões íntimas na confiança de que se deu pura confidência”.217
Entende-se por segredo o fato da vida privada que se tem interesse em ocultar. Pressupõe dois elementos: um negativo – a ausência de notoriedade, e outro positivo – a vontade determinante de sua custódia ou preservação.218 Secreto, em síntese, é o fato que ainda não é notório.
Nada obstante os termos “sigilo” e “segredo” sejam comumente utilizados como sinônimos, seus significados não se confundem. Segredo é simplesmente o que está sob reserva, ou é oculto. O sigilo, por sua vez, é o segredo que não se pode violar.219 Em outras palavras, o sigilo é o instrumento pelo qual se protege o segredo.
O Código Penal busca, nos arts. 153 e 154, resguardar do conhecimento público segredos cuja revelação possa produzir danos a uma pessoa. Não ingressa na proteção penal, consequentemente, a punição pela revelação ou divulgação de fatos secretos incapazes de proporcionar consequências jurídicas ao seu titular.
Cumpre destacar, finalmente, a diferença entre os crimes contra a inviolabilidade de correspondência (CP, arts. 151 e 152) e os crimes contra a inviolabilidade dos segredos (CP, arts. 153 e 154).
Nos crimes contra a inviolabilidade de correspondência o legislador busca coibir o conhecimento do conteúdo de uma missiva sem autorização para tanto. Tutela-se unicamente a inviolabilidade de correspondência. De outro lado, os crimes contra a inviolabilidade dos segredos podem até mesmo envolver uma correspondência, mas protege-se um segredo nela contido, capaz de, se divulgado ou revelado, causar danos a outrem. Além disso, o bem jurídico resguardado pela lei penal é a inviolabilidade dos segredos.
É, em consonância com o art. 5.º, inciso X, da Constituição Federal, a inviolabilidade da intimidade ou da vida privada. Veda-se a divulgação de segredos cujo conhecimento por terceiros pode trazer prejuízos ao seu titular.
É o conteúdo secreto de documento particular ou de correspondência confidencial.
O núcleo do tipo é divulgar, que consiste em vulgarizar, tornar público ou conhecido um fato ou informação. Não basta a comunicação a uma só pessoa ou mesmo a um número reduzido e limitado. Exige-se propalação, difusão, possibilitando o conhecimento do fato a um número mais ou menos indeterminado de pessoas.220
O fato ou informação deve estar contido em documento particular ou correspondência confidencial. Vê-se, portanto, ser indispensável esteja o segredo concretizado pela forma escrita, não bastando a forma oral. O segredo conhecido oralmente escapa da incidência do art. 153, caput, do Código Penal.
A conduta de divulgar pode ser praticada pelos mais variados meios (crime de forma livre): televisão, rádio, jornais, revistas, impressos, palavras ao público, faixas, placas etc.
O objetivo da lei penal é vedar que uma pessoa, destinatária de um documento particular ou de uma correspondência confidencial, possa divulgá-la a terceiros, provocando danos a alguém.
Documento é o escrito que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de um ato juridicamente relevante. Para o Código de Processo Penal, é o escrito, instrumento ou papel público ou particular.221
Interessa, para o art. 153, caput, do Código Penal, unicamente o documento particular, cujo conceito há de ser obtido por via residual, ou seja, por exclusão. De fato, documento particular é o elaborado por particular, sem a interferência de funcionário público no exercício de suas funções.
O tipo penal em análise não se aplica ao documento público, por ausência de previsão legal. A revelação do seu conteúdo pode, contudo, caracterizar o crime de violação de sigilo funcional, definido pelo art. 325 do Código Penal (“revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação”).
Correspondência confidencial é o escrito em forma de bilhete, carta ou telegrama, que tem destinatário certo e com conteúdo que não pode ser revelado a estranhos. Tratando-se de correspondência não confidencial, inexiste crime.
O caráter confidencial (segredo) da correspondência pode ser expresso ou tácito. O segredo estabelecido expressamente é o assim indicado pelo remetente, enquanto o tácito é aquele no qual resta evidente que a divulgação do segredo é capaz de prejudicar alguém. Não deve, porém, ser puramente arbitrário. Não basta que o remetente de uma carta, por exemplo, a declare, expressamente, “confidencial”: é preciso que a reserva em torno do conteúdo da carta corresponda a razoável motivo ou interesse, econômico ou moral, do remetente ou de terceiro.
Há documentos que, por sua natureza ou por necessidade legal, são secretos. Exemplo: testamento cerrado. Em tais casos, o segredo é presumido. Não importa que o vínculo de segredo seja temporário ou condicionado ao advento de determinado fato: ainda em tal hipótese, seu rompimento antecipado é crime.222
O art. 153, caput, do Código Penal apresenta um elemento normativo do tipo, representado pela expressão “sem justa causa”.
Destarte, não é qualquer divulgação de conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, cuja divulgação possa produzir dano a outrem, pelo seu destinatário ou detentor, que caracteriza o delito de divulgação de segredo. Só há conduta criminosa na divulgação realizada sem justa causa, ou seja, sem motivo legítimo para fazê-lo. Em verdade, a justa causa conduz à exclusão da tipicidade do fato.
Há justa causa, entre outras, nas seguintes hipóteses: comunicação à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário de infração penal; consentimento do interessado; para servir de prova da existência de uma infração penal ou de sua autoria; dever de testemunhar em juízo; e defesa de interesse legítimo.
Também não há crime quando alguém entrega à autoridade policial, ao Parquet ou ao Poder Judiciário uma missiva recebida de outrem, contendo a confissão de um delito pelo verdadeiro autor (remetente). Há justa causa na divulgação do fato secreto, prevista expressamente no art. 233, parágrafo único, do Código de Processo Penal: “As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário”. Aplica-se ao caso, também, o princípio da proporcionalidade, da razoabilidade ou da convivência das liberdades públicas: sacrifica-se o direito à intimidade de um criminoso para preservação do direito à liberdade de um inocente.
Trata-se de crime próprio. Somente pode ser praticado pelo destinatário ou detentor do documento particular ou correspondência de conteúdo confidencial.
Vale ressaltar, uma vez mais, ser imprescindível que a informação divulgada tenha chegado ao seu conhecimento por meio de documento particular ou de correspondência confidencial. De fato, a divulgação de segredo que lhe foi confidenciado oralmente não caracteriza o crime definido pelo art. 153, caput, do Código Penal.
É aquele a quem a divulgação do segredo possa produzir dano, seja ele o remetente, o destinatário ou qualquer outra pessoa.
É o dolo. Não se admite a forma culposa.
Em face, contudo, do elemento normativo “sem justa causa”, é necessário conheça o agente o caráter confidencial da informação divulgada, a ilegitimidade da sua conduta e a possibilidade de produzir dano a outrem.
Não se exige nenhum elemento subjetivo específico. O especial fim de agir do sujeito ativo, entretanto, pode tipificar outros crimes, tais como violação de segredo profissional (CP, art. 154), violação de sigilo funcional (CP, art. 325), crime militar (Código Penal Militar – Decreto-lei 1.001/1969, art. 144), violação de segredo de fábrica (Lei 9.279/1996, art. 195) e crime contra a Segurança Nacional (Lei 7.170/1983, arts. 13 e 21).
Dá-se no instante em que o segredo é divulgado para um número indeterminado de pessoas.223 O delito é formal: basta, para fins de consumação, a chance de alguém ser prejudicado pela divulgação da informação confidencial, dispensando-se a efetiva produção do dano em concreto (resultado naturalístico).
É possível.
Para o crime previsto no caput, a ação penal é pública condicionada à representação (CP, art. 153, § 1.º). Não se aplica a regra prevista no art. 153, § 2.º, do Código Penal, pois o tipo fundamental fala somente em “dano a outrem”, excluindo, portanto, a eficácia penal da conduta criminosa em relação à Administração Pública.
Em face da pena atribuída em abstrato, o crime de divulgação de segredo, na forma prevista no art. 153, caput, do Código Penal, constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo. Obedece ao rito sumaríssimo e comporta transação penal, se presentes os requisitos exigidos no art. 76 da Lei 9.099/1995.
E, por se tratar de crime de ação penal pública condicionada à representação, eventual composição dos danos civis leva à extinção da punibilidade pela renúncia ao direito de representação (Lei 9.099/1995, art. 74, parágrafo único).
Trata-se de crime próprio (somente pode ser cometido pelo destinatário ou detentor da informação confidencial); doloso; formal, de resultado cortado ou de consumação antecipada (consuma-se com a conduta de divulgar, não se exigindo a produção do resultado naturalístico, consistente no dano a outrem); de forma livre (admite qualquer meio de execução); unissubsistente ou plurissubsistente (conforme a conduta seja composta de um ou de vários atos); instantâneo (a consumação se dá em um momento determinado, sem continuidade no tempo); e unilateral, unissubjetivo ou concurso eventual (praticado, em regra, por uma só pessoa, mas admite o concurso).
A qualificadora, que pode ser denominada de “divulgação de sigilo funcional de sistemas de informações”, foi instituída pela Lei 9.983/2000, diploma legislativo que renumerou o parágrafo único do art. 153 do Código Penal, transformando-o em § 1.º e inserindo os §§ 1.º-A e 2.º.
O § 1.º-A tipifica o fato de “divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados de Administração Pública”. Pecou o legislador na técnica de elaboração do tipo penal. Equivocou-se ao prever o § 1.º-A antes do § 1.º. Deveria ter feito o contrário, ou seja, colocado o § 1.º-A após o § 1.º.
Vejamos os pontos em que esse crime se diferencia da modalidade simples prevista no art. 153, caput, do Código Penal.
A finalidade da Lei 9.983/2000 foi tutelar as informações sigilosas ou reservadas de interesse da Administração Pública, notadamente as relativas à Previdência Social.
É necessário que a informação sigilosa ou reservada tenha conteúdo material. Logo, não há crime quando se tratar de informação meramente verbal, ainda que sigilosa ou reservada.
Informações são os dados sobre alguém ou algo. Sigilosa é a informação confidencial, secreta. Exemplo: depoimento prestado em audiência envolvendo ação de guarda de filho menor. Reservada, de outro lado, é a informação merecedora de cuidados especiais relativamente às pessoas que dela possam ter ciência. Exemplo: procedimento administrativo instaurado pela Corregedoria-Geral em face de membro do Ministério Público.
Trata-se de norma penal em branco em sentido lato ou homogênea. O tipo penal confere ao legislador a tarefa de indicar quais são as informações sigilosas ou reservadas, que podem ou não estar contidas em bancos de dados ou sistemas de informações.
Frise-se: a informação tem natureza sigilosa ou reservada porque a lei assim determina. O objeto material deste crime deve estar resguardado ex lege, não bastando seja protegido por atos administrativos, tais como portarias e regulamentos. São exemplos de informações sigilosas no direito brasileiro:
a) art. 20, caput, do Código de Processo Penal: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.
b) art. 76, § 4.º, da Lei 9.099/1995: “Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos”. Há sigilo da transação penal no tocante aos antecedentes do sujeito. O benefício será registrado somente para impedir a concessão de medida de igual natureza, no prazo de 5 (cinco) anos.
c) art. 202 da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal: “Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei”. Destarte, cumprida ou extinta a pena, as informações relativas ao processo e à condenação são acobertadas pelo sigilo. E, com a reabilitação, o sigilo somente pode ser levantado por requisição do juiz criminal (Código de Processo Penal, art. 748).
O crime é comum. Qualquer pessoa que tiver ciência de informações sigilosas ou reservadas, ainda que não tenha acesso aos sistemas de informação ou bancos de dados da Administração Pública, e divulgá-las, sem justa causa (elemento normativo do tipo), incide no tipo penal.
Se o agente for funcionário público, a ele será imputado o crime de violação de sigilo funcional (CP, art. 325).
É o Estado. Nada impede a existência de um particular como sujeito passivo mediato ou secundário, desde que possa ser prejudicado pela divulgação das informações sigilosas ou reservadas.
É, em regra, pública condicionada à representação (CP, art. 153, § 1.º). Nesse caso, somente o particular é ofendido pela conduta criminosa.
No entanto, se do fato resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será pública incondicionada (CP, art. 153, § 2.º).
Esta distinção deixa evidente mais uma falha legislativa, ao prever um crime com consequências negativas à Administração Pública no Título I da Parte Especial do Código Penal, inerente aos crimes contra a pessoa. Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt, “a nova previsão legal cria grande desarmonia na estrutura e topografia do velho Código Penal ao confundir bens jurídicos distintos, privados e públicos”.224
Seria mais coerente a divisão, em tipos penais diversos, das duas espécies de crimes. Na Seção IV, do Capítulo VI, do Título I, da Parte Especial do Código Penal, ficaria somente a divulgação de segredo que prejudica a pessoa em sua liberdade individual, na esfera relativa à inviolabilidade dos segredos. Poderia permanecer, portanto, no § 1.º-A do art. 153 do Código Penal.
Por sua vez, quando a divulgação do segredo ofender a Administração Pública, ainda que presente um particular como sujeito passivo mediato ou secundário, o crime estaria alocado no Título XI da Parte Especial do Código Penal, correspondente aos crimes contra a Administração Pública. E, nessa hipótese, deveria estar previsto nos Capítulos I e II, conforme seja o agente funcionário público ou particular.
A pena mínima cominada ao delito (um ano) autoriza a suspensão condicional do processo, se presentes os requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995. A figura qualificada constitui-se em crime de médio potencial ofensivo.
O segredo profissional desponta como consectário lógico do direto à intimidade, previsto no art. 5.º, inciso X, da Constituição Federal, e “obriga a quem exerce uma profissão regulamentada, em razão da qual há de tomar conhecimento do segredo de outra pessoa, a guardá-lo com fidelidade”.225 Exemplificativamente, o advogado a quem o cliente confidencia a prática de um crime não pode inadvertidamente transmitir essa informação a outras pessoas.
O titular do segredo é protegido pelo direito à intimidade, uma vez que o profissional não pode sem justa causa invadir sua esfera privada e revelar a outrem o segredo de que teve conhecimento, sob pena de violar aquele direito e incidir na figura típica prevista no art. 154 do Código Penal.
É a inviolabilidade da intimidade e da vida privada das pessoas, relativamente ao segredo profissional. O dever de guardá-lo, contudo, não é absoluto.
É o assunto transmitido ao profissional em caráter sigiloso.
O núcleo do tipo é “revelar”, que equivale a contar algo a alguém, delatar, denunciar, manifestar.
Segredo é toda informação secreta, isto é, o assunto ou fato que não pode ser tornado público ou conhecido de pessoas não autorizadas, pois sua revelação pode produzir dano a outrem. Esse dano pode atingir um interesso público ou privado, bem como pode ser material (exemplo: vítima é prejudicada em suas relações comerciais) ou simplesmente moral (exemplo: vítima é considerada “louca” por outras pessoas). É necessário, porém, que seja injusto.
Nesse crime, ao contrário do que se verifica no art. 153 do Código Penal, o responsável pela conduta criminosa pode ter recebido o segredo oralmente ou por escrito, ou ainda por outro modo qualquer, por exemplo, analisando um documento que lhe foi submetido.
O crime é de forma livre. Admite qualquer meio de execução: oralmente, por escrito, gestos, símbolos, etc.
Só há crime quando a violação do segredo profissional é realizada “sem justa causa”, isto é, sem sustentação legal. Destarte, o fato será atípico, por ausência do elemento normativo, em diversos casos, tais como: estado de necessidade (exemplo: sujeito revela um segredo alheio para não ser incriminado), exercício regular de direito (exemplo: psicólogo revela ao médico um dado sigiloso acerca do paciente em comum), estrito cumprimento de dever legal (exemplo: art. 269 do Código Penal, do qual decorre a obrigação legal do médico de comunicar doença de notificação compulsória) e consentimento do ofendido.
Nos ensinamentos de Euclides Custódia da Silveira:
Quanto à justa causa, geralmente se admite, aqui, que pode fundir-se na lei (o médico é obrigado a comunicar à autoridade pública doença de notificação compulsória, no estado de necessidade, na defesa de interesse legítimo do confidente ou de terceiro, e no consentimento do interessado no sigilo. Entende Florian que também exclui a incriminação a causa razoavelmente considerada justa segundo a moral social ou a serviço de um alto interesse público.226
Quanto ao consentimento do ofendido, existem hipóteses em que a lei não o admite como justa causa para a revelação do segredo profissional. É o que ocorre no tocante ao advogado (Lei 8.906/1994 – Estatuto da OAB, art. 7.º, inc. XIX), bem como relativamente ao médico (Código de Ética Médica, art. 36). Tais pessoas, portanto, podem recusar-se a depor como testemunhas.
A propósito, o art. 66, inciso II, do Decreto-lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais) diz expressamente que o médico não é obrigado a comunicar crime de que teve conhecimento no exercício da profissão quando a comunicação expuser o cliente a procedimento criminal.
Cuida-se de crime próprio, pois somente pode ser cometido por quem teve conhecimento do segredo em razão de sua função, ministério, ofício ou profissão. São os “confidentes necessários”, assim denominados porque, em decorrência de sua atividade específica, tomam ciência de fatos particulares e íntimos da vida alheia.
Função é atividade imposta a uma pessoa, por lei, ordem judicial ou contrato, remunerada ou não. Exemplos: depositário judicial, tutor, curador e administrador judicial.
Ministério é o exercício de uma tarefa resultante de uma situação fática e não de direito, de ordem religiosa ou social. Exemplos: sacerdócio e assistência social voluntária.
Ofício é a ocupação mecânica ou manual. Exemplos: sapateiro, empregada doméstica e mecânico de automóveis.
Profissão é a atividade especializada desempenhada com habitualidade e visando lucro. Exemplos: engenheiros, médicos, dentistas e advogados.
Os auxiliares destas pessoas também podem praticar o crime, quando revelam segredos dos quais tiveram conhecimento em decorrência do exercício de suas atividades. Exemplos: enfermeiras em relação ao médico e secretárias no tocante aos advogados.
Impõe-se a relação de causalidade entre a situação ou estado do sujeito ativo e a ciência do fato sigiloso, não bastando uma simples relação ocasional. É o texto legal: “em razão de função, ministério, ofício ou profissão”. Assim, o médico é obrigado a guardar segredo a respeito de uma deformidade ou insuficiência fisiológica do seu cliente, mas não do que lhe disser este a propósito das suas ideias ou convicções políticas ou da sua situação comercial.227
Nota-se que o crime de violação de segredo profissional relaciona-se necessariamente a uma atividade privada. Destarte, se a conduta for praticada por funcionário público, estará caracterizado, conforme o caso, o crime de fraudes em certames de interesse público (CP, art. 311-A: “Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I – concurso público; II – avaliação ou exame públicos; III – processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV – exame ou processo seletivo previstos em lei”), ou então o delito de violação de sigilo funcional (CP, art. 325, caput: “Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação”), entre outras infrações penais aplicáveis à situação concreta.
Pode ser qualquer pessoa suscetível de ser prejudicada pela revelação do segredo, seja seu titular ou até mesmo um terceiro.
É o dolo, abrangente da ciência da ilegitimidade da conduta e da possibilidade de causar dano a outrem.
Não se admite a modalidade culposa, e também não se exige nenhuma finalidade específica.
Dá-se no instante em que o confidente necessário revela a terceira pessoa o segredo de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão. Aqui, como o núcleo do tipo é “revelar”, basta seja contado o conteúdo do segredo a uma única pessoa, desde que esta conduta possa causar dano a alguém, patrimonial ou moral. Prescinde-se da produção do resultado naturalístico. O crime é formal, de resultado cortado ou de consumação antecipada.
É admissível na revelação do segredo por escrito, tal como na carta que se extravia.
A ação penal é pública condicionada à representação, a teor do art. 154, parágrafo único, do Código Penal.
Em face da pena máxima cominada, o crime de violação do segredo profissional constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo. É, portanto, compatível com a composição dos danos civis, bem como com a transação penal, desde que presentes os requisitos legalmente previstos (Lei 9.099/1995, art. 76). Além disso, segue o rito sumaríssimo (Lei 9.099/1995, arts. 77 e seguintes).
Àquele que comunicar, entregar ou permitir a comunicação ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organização ou grupo de existência ilegal de dados, documentos ou cópias de documentos, planos, códigos, cifras ou assuntos que, no interesse do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos, será imputado o crime definido pelo art. 13 da Lei 7.170/1983.
Quem facilitar, culposamente, a prática do crime acima descrito responde pelo crime tipificado pelo art. 14 do referido diploma legal.
Incide nas penas do art. 18 da Lei 7.492/1986 quem “violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão do ofício”.
A violação do segredo profissional é crime próprio (somente o confidente necessário pode praticá-lo); formal (consuma-se com a realização da conduta, dispensando a produção do resultado naturalístico); doloso; de forma livre (admite qualquer meio de execução); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido, em regra, por uma única pessoa, mas é compatível com o concurso de agentes); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); e unissubsistente ou plurissubsistente (conduta pode ser composta de um ou mais atos).
A legislação penal brasileira sempre possuiu arsenal para combater a imensa maioria dos crimes eletrônicos, algo em torno de 95%.228 Ao contrário das vozes lançadas pela opinião popular, a internet nunca foi um território livre, sem lei e sem punição.
No Código Penal, diversos tipos legais são pertinentes à criminalidade no mundo da informática. Para ofensas à honra alheia, tais como imputações de crimes, a calúnia (art. 138); na difusão de boatos humilhantes, a difamação (art. 139); e nos ataques pessoais, menosprezando as características da vítima, especialmente com apelidos grosseiros, a injúria (art. 140). Nas intimidações em geral, desponta o crime de ameaça (art. 147). Na invasão de conta bancária para desvio ou saque de valores, é de se reconhecer o furto (art. 155). Por sua vez, o envio de vírus para inutilizar equipamentos ou seu conteúdo caracteriza o dano (art. 163).
Também existem crimes previstos em leis especiais. Nesse contexto, os comentários pejorativos deliberadamente lançados envolvendo raças, religiões e etnias configuram o delito de preconceito ou discriminação tipificado pelo art. 20 da Lei 7.716/1989. De seu turno, o ato de oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente acarreta no crime definido no art. 241-A da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Nada obstante seus acertos, é inegável que leis editadas décadas atrás, nas quais sequer se pensava na existência de computadores, levavam a malabarismos adaptativos dos operadores do Direito para enfrentar novos comportamentos, muitas vezes resultando na impunidade dos criminosos. Era preciso adaptar a legislação penal aos novos tempos.
Como de praxe, os debates sobre uma legislação específica para os crimes ligados à internet (crimes cibernéticos) se arrastavam há anos, em velocidade de conexão discada. Mas a atividade dos congressistas, impulsionada pela opinião pública, recebeu imenso upload depois da invasão do computador pessoal de Carolina Dieckmann. Em maio de 2012, 36 fotos íntimas229 da atriz foram subtraídas por cinco homens, posteriormente identificados e responsabilizados pelos crimes de extorsão, difamação e furto, mas não pela invasão do computador, em face do vácuo normativo.
Para suprir esta lacuna, foi editada a Lei 12.737/2012,230 conhecida como Lei Carolina Dieckmann e responsável pela inclusão no art. 154-A do Código Penal do delito de invasão de dispositivo informático, também conhecido como intrusão informática.
O bem jurídico protegido é a liberdade individual, especificamente no tocante à inviolabilidade dos segredos. Com efeito, o art. 154-A encontra-se alocado na Seção IV do Capítulo VI do Título I da Parte Especial do Código Penal.
É o dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores.
Os dispositivos informáticos dividem-se basicamente em 4 (quatro) grupos:
a) dispositivos de processamento: são responsáveis pela análise de dados, com o fornecimento de informações, visando a compreensão de uma informação do dispositivo de entrada para envio aos dispositivos de saída ou de armazenamento. Exemplos: placas de vídeo e processadores de computadores e smartphones;
b) dispositivos de entrada: relacionam-se à captação de dados (escritos, orais ou visuais). Exemplos: teclados, microfones e webcam;
c) dispositivos de saída: fornecem uma interface destinada ao conhecimento ou captação, para outros dispositivos, da informação (escrita, oral ou visual) produzida no processamento. Exemplos: impressoras e monitores; e
d) dispositivos de armazenamento: dizem respeito à guarda de dados ou informações para posterior análise. Exemplos: pendrives, HDs (hard disks) e CDs (discos compactos).
O tipo penal é claro: só há crime quando a conduta recai em dispositivo informático alheio. Destarte, o fato será atípico quando o sujeito devassa um dispositivo próprio, ainda que não esteja sob sua posse. Exemplo: A pessoa destrói as informações que estavam em seu notebook, o qual acabara de ser furtado.
É irrelevante se o dispositivo informático alheio encontra-se ou não conectado à rede de computadores. Destarte, não se exige sua interligação com outro dispositivo informático, possibilitando o compartilhamento de dados ou informações.
O núcleo do tipo é “invadir”, no sentido de devassar dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores.
A invasão se concretiza mediante a violação indevida (sem justa causa ou ilegítima) de mecanismo de segurança. Cuida-se de elemento normativo do tipo, a ser analisado no plano concreto. Obviamente, o fato será atípico quando a violação for devida. Exemplo: Agentes policiais, munidos de autorização judicial, vasculham informações em computadores de membros de uma organização criminosa.
Mecanismo de segurança231 é qualquer ferramenta utilizada para proteger o dispositivo informático de ameaças (subtração ou alteração de informações, danos físicos, modificação das configurações etc.). Exemplos: programas antivírus, firewall e senhas. Como o mecanismo de segurança, mediante sua violação indevida, foi alçado à categoria de elementar típica, não há crime quando alguém invade dispositivo informático alheio totalmente desprotegido.
Trata-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Embora esta condição não seja exigida pelo tipo penal, normalmente o crime é praticado por sujeitos dotados de especiais conhecimentos de informática, conhecidos como crackers.232
Pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica.
O § 5.º do art. 154-A do Código Penal contempla causas de aumento da pena, a serem utilizadas na terceira e derradeira etapa da dosimetria da pena privativa de liberdade.
De fato, a pena será aumentada de um terço à metade se o crime for praticado contra: “I – Presidente da República, governadores e prefeitos; II – Presidente do Supremo Tribunal Federal; III – Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou IV – dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal”.
A exasperação é justificada pela relevância dos dados e informações contidos nos dispositivos informáticos de tais pessoas, indispensáveis para a gestão da coisa pública. Consequentemente, a conduta que recai nestes objetos causa danos mais extensos, comportando a resposta penal dotada de maior rigor.
É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico) representado pela expressão “e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo, instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”.
Em outras palavras, não basta o sujeito devassar dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança. É preciso fazê-lo para obter (alcançar, conquistar ou conseguir), adulterar (alterar ou corromper) ou destruir (arruinar ou eliminar) dados ou informações sem autorização (expressa ou tácita) do seu titular, ou visando instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita, isto é, indevida, que pode ser econômica ou de qualquer outra natureza (exemplos: prestígio político, favores sexuais, etc.).
Dados são elementos extraídos do mundo real e alocados no dispositivo informático, representados por números, símbolos, palavras ou imagens, insuscetíveis de compreensão por quem os examina. Por sua vez, informações são os dados processados e organizados de modo a apresentarem determinado significado. Vejamos um exemplo:
Vulnerabilidades, também conhecidas como “bugs”, são falhas no projeto ou na implementação de um software ou sistema operacional e, por esta razão, aptas a sujeitar o dispositivo informático a uma ameaça, a exemplos dos incontáveis vírus e das deficiências de funcionamento em geral.
Nota-se, portanto, a ausência de crime no ato de simplesmente invadir o computador alheio, sem nenhuma finalidade específica, a exemplo do que se dá nas condutas de hackers que entram no sistema de segurança de grandes empresas, avisando-as das falhas operacionais. Nessas situações, é frequente a contratação destes experts, mediante elevada remuneração, justamente para aperfeiçoar a proteção virtual das corporações.233
Não se admite a modalidade culposa.
A invasão de dispositivo informático é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com o simples ato de devassar dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança, com a finalidade de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo, instalar vulnerabilidades ou obter vantagem ilícita, pouco importando se este objetivo vem a ser efetivamente alcançado.
Exemplificativamente, o delito estará aperfeiçoado no momento em que o sujeito invade o computador alheio, superando ilegalmente seu dispositivo de proteção, com o fim de obter dados alheios, ainda que não consiga fazê-lo em razão da queda da energia elétrica. Nessa hipótese, a consumação terá se verificado em face da devassa do dispositivo de informática da vítima (conduta), independentemente da obtenção dos dados desejados (resultado naturalístico).
No caso concreto, a invasão de dispositivo informático pode apresentar-se como crime instantâneo ou então como delito permanente, tal como na situação em que o sujeito permanece, durante relevante período, destruindo dados contidos em computador alheio.
É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O sujeito realiza manobras para devassar o computador alheio, visando a destruição de dados, mas não consegue fazê-lo porque a vítima, especialista em informática, adota providências eficazes para impedir o acesso ao seu dispositivo pessoal.
Nos crimes elencados no art. 154-A do Código Penal, em regra a ação penal é pública condicionada à representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
Esta opção legislativa é justificada pela disponibilidade do interesse atacado pelo delito, vinculado precipuamente à esfera de intimidade da vítima. Além disso, o escândalo do processo (strepitus iudicii), com o ajuizamento da ação penal, muitas vezes pode ser mais prejudicial à vítima do que suportar sigilosamente os efeitos do delito. Destarte, reserva-se ao ofendido ou ao seu representante a oportunidade (ou conveniência) para autorizar ou não o início da persecução penal.
Excepcionalmente, a ação penal será pública incondicionada, nas hipóteses em que o delito envolver a Administração Pública, pois nesses casos há ofensa a valores de natureza indisponível. É o que se extrai do art. 154-B do Código Penal:
Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.
Este dispositivo, como não poderia ser diferente, repetiu a sistemática acolhida pelo Código de Processo Penal, especialmente em seu art. 24, § 2.º: “Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública”.
Em face da pena cominada – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa – a invasão de dispositivo informático constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.
A invasão de dispositivo informático é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; instantâneo ou permanente; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e plurissubsistente.
Em regra, é da Justiça Estadual. É irrelevante se o crime foi cometido pela rede mundial de computadores. Com efeito, o simples fato de o delito ser praticado pela internet não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal, a qual incidirá somente se presente alguma das hipóteses elencadas no art. 109, incs. IV e V, da Constituição Federal.
Além disso, a invasão de dispositivo informático não é crime previsto em tratado ou convenção internacional em que o Brasil se comprometeu a combater, por exemplo, os crimes de racismo, xenofobia, publicação de pornografia infantil, entre outros.234
É perfeitamente possível o concurso entre a invasão de dispositivo informático e outros delitos, especialmente o furto (subtração de dados ou informações), o dano (destruição de dados ou informações, ou inutilização do computador ou de outro dispositivo) e a extorsão (exigência de vantagem econômica indevida para devolução dos dados ou informações).
Como estatui o art. 154-A, § 1.º, do Código Penal: “Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput”.
Pune-se a conduta daquele que contribui, mediante produção, oferecimento, distribuição ou difusão de programa de computador para que um terceiro venha a devassar dispositivo informático alheio, na forma descrita pelo art. 154-A, caput, do Código Penal. É o que dá, exemplificativamente, em relação aos especialistas que vendem softwares em sites, possibilitando a outras pessoas a invasão de computadores alheios.
O tipo penal reclama um especial fim de agir (elemento subjetivo específico): não basta produzir, oferecer, distribuir, vender ou difundir programa de computador. É imprescindível fazê-lo “com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput”.
O legislador criou mais uma exceção à teoria unitária ou monista, adotada pelo art. 29, caput, do Código Penal como regra geral no campo do concurso de pessoas. Em verdade, mesmo se presente o vínculo subjetivo, quem devassa o computador alheio responde pelo crime tipificado no art. 154-A, caput, ao passo que o sujeito envolvido com o programa de computador e que lhe oferece condições para tanto será responsabilizado pelo delito contido no art. 154-A, § 1.º, ambos do Código Penal.
Na dicção do § 2.º do art. 154-A do Código Penal: “Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico”. Cuida-se de causa de aumento da pena, a ser utilizada na terceira e última fase da aplicação da pena privativa de liberdade.
Diversos fatores podem proporcionar o prejuízo econômico: divulgação de informações capazes de macular a honra da vítima, tempo de trabalho necessário para a reprodução dos dados ou informações destruídos ou adulterados, valores gastos para livrar o dispositivo informático de vírus etc. Em qualquer dos casos, a elevação da pena será obrigatória.
A pena é de detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave, “se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais e industriais, informações sigilosas assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido”.
Nada obstante o tratamento mais rigoroso, a qualificadora também representa uma infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com os benefícios previstos na Lei 9.099/1995.
Esta qualificadora reveste-se da nota da subsidiariedade expressa, uma vez que somente será aplicada “se a conduta não constitui crime mais grave”. Exemplificativamente, se o sujeito vende dados alheios alegando ser o legítimo proprietário, o reconhecimento do crime de disposição de coisa alheia como própria (CP, art. 171, § 2.º, inc. I) afasta a incidência da figura qualificada.
O tipo derivado vincula-se ao comportamento daquele que, além de devassar dispositivo informático alheio, vai além. De fato, o sujeito obtém conteúdo de comunicações eletrônicas privadas (exemplos: e-mails, mensagens restritas em redes sociais etc.), segredos comerciais ou industriais (exemplos: fórmula de um alimento, projeto de um automóvel etc.), informações sigilosas assim definidas em lei (norma penal em branco homogênea), ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido.
Controle remoto é qualquer mecanismo idôneo a permitir o acesso sem fio ao dispositivo informático, mediante sinal infravermelho, bluetooth ou mesmo pela internet. Um grande exemplo é o VNC – Virtual Network Computing, consistente em programa utilizado para acessar remotamente o dispositivo.
Para evitar qualquer polêmica, o tipo penal foi expresso: somente é punível o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido. Evidentemente, não há crime se existia permissão para tanto, como ocorre nos computadores instalados em escolas infantis, pelos quais os pais acompanham à distância as atividades desenvolvidas pelos seus filhos.
Como estabelece o § 4.º do art. 154-A do Código Penal: “Na hipótese do § 3.º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos”.
Trata-se de causa de aumento da pena, aplicável unicamente à modalidade qualificada prevista no § 3.º do art. 154-A do Código Penal. Nesse caso, o exaurimento justifica a maior severidade no tratamento penal.
A divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, embora normalmente envolva alguma contraprestação, pode ser gratuita, pois o legislador empregou a expressão “a qualquer título”.
1. (Promotor de Justiça MP/CE 2009) O reconhecimento do homicídio privilegiado é incompatível com a admissão da qualificadora
(A) do motivo fútil.
(B) do emprego de explosivo.
(C) do meio cruel.
(D) do emprego de veneno.
(E) da utilização de meio que possa resultar em perigo comum.
2. (183º Magistratura SP – VUNESP/2011) Durante reunião de condomínio, com a presença de diversos moradores, inicia-se discussão acalorada, durante a qual Antônio, um dos condôminos, que era acusado de fazer barulho durante a madrugada, diz ao síndico que ele deveria se preocupar com sua própria família, porque a filha mais velha dele, que não estava presente na reunião, era prostituta, pois sempre era vista em casa noturna suspeita da cidade. Assinale a alternativa correta dentre as adiante mencionadas.
(A) Antônio cometeu crime de calúnia, a não ser que prove o que disse (exceção da verdade).
(B) Antônio cometeu crime de calúnia, que não admite a exceção da verdade.
(C) Antônio não cometeu crime algum, pois a ofendida (filha do síndico) não estava presente na reunião.
(D) Antônio cometeu crime de difamação, a não ser que prove o que disse (exceção da verdade).
(E) Antônio, independentemente de o fato narrado ser, ou não, verdadeiro, cometeu crime de difamação.
3. (Magistratura/PA – CESPE – 2011) No que se refere ao delito de lesões corporais, assinale a opção correta.
(A) Constitui circunstância agravante o fato de o delito ser praticado contra cônjuge ou companheiro, ou, ainda, de prevalecer-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.
(B) Se do delito em questão resultar perigo de vida e caso se constate ter sido incompleto o primeiro exame pericial, realizar-se-á, necessariamente, exame complementar por determinação da autoridade judiciária.
(C) Na hipótese de lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
(D) A lesão corporal será considerada de natureza gravíssima se do fato resultar incapacidade da vítima, por mais de trinta dias, para as suas ocupações habituais.
(E) Para o referido delito, é irrelevante o fato de o agente cometer o crime impelido por motivo de considerável valor social ou moral.
4. (Magistratura/PI – CESPE – 2011) Assinale a opção correta acerca do homicídio.
(A) É pacífico, na jurisprudência do STJ, o entendimento acerca da possibilidade de homicídio privilegiado por violenta emoção ser qualificado pelo emprego de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.
(B) Na hipótese de homicídio qualificado por duas causas, uma pode ser utilizada para caracterizar a qualificadora e a outra, considerada circunstância judicial desfavorável, vedado que a segunda seja considerada circunstância agravante.
(C) No homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou promessa de recompensa é elementar do tipo qualificado, aplicando-se apenas ao executor da ação, não ao mandante, segundo a jurisprudência do STJ.
(D) A qualificadora relativa à ação do agente mediante traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido, como modo de execução do delito, ocorrerá independentemente de o agente ter agido de forma preordenada.
(E) De acordo com a jurisprudência do STJ, não é possível a coexistência, no delito de homicídio, da qualificadora do motivo torpe com a atenuante genérica do cometimento do crime por motivo de relevante valor moral.
5. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Considera-se a vida humana como um direito fundamental garantido pela Constituição Federal e ainda objeto de proteção pela legislação penal vigente. Dado esse enunciado, assinale a única alternativa CORRETA.
(A) Se o agente comete o crime de homicídio (simples ou qualificado) impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob a influência de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
(B) Aumentam-se da metade (1/2) até dois terços (2/3) as penas aplicadas ao crime de aborto, se este resultar à gestante lesão corporal de natureza grave ou na hipótese de lhe sobrevir a morte.
(C) A legislação penal vigente não permite a redução de pena em crimes de lesão corporal na hipótese de o agente ter cometido o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima.
(D) Aquele que expõe a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina responde pelo delito de homicídio na forma omissiva.
(E) O crime de perigo de contágio venéreo previsto no art. 130 do Código Penal é de ação penal pública condicionada à representação do ofendido.
6. (89.º MP/SP – 2012) Considere:
I. Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.
II. O agente que toma conhecimento do estupro de sua filha e, sob a influência de violenta emoção, no dia seguinte encomenda a terceiro, a morte do estuprador – fato que se concretiza posteriormente –, pratica o denominado homicídio privilegiado, previsto no § 1.o, do art. 121, do Código Penal.
III. O médico que, diante de iminente perigo de vida, efetua uma intervenção cirúrgica no paciente sem o seu consentimento ou de seu representante legal, pratica o crime de constrangimento ilegal.
IV. O policial que depara com um desconhecido empunhando uma faca na iminência de agredir mortalmente a um menor, que acabou de praticar ato infracional, podendo evitar o resultado resolve se omitir, permitindo que o crime se consume, não é partícipe do crime de homicídio, mas pratica o delito de perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132, CP).
V. Configura hipótese de crime de homicídio privilegiado-qualificado o homicídio eutanásico praticado com emprego de veneno.
Está correto o que se afirma APENAS em
(A) II e IV.
(B) I, II e III.
(C) II e V.
(D) I e V.
(E) I, III e V.
7. (Juiz do Trabalho – TRT 8.ª Região – 2011) No tocante ao crime de redução a condição análoga à de escravo, marque a alternativa INCORRETA:
(A) A lei penal assevera que se reduz alguém a condição análoga à de escravo exclusivamente nas seguintes hipóteses: quando se obriga a vítima a trabalhos forçados; impõe-se à vítima jornada exaustiva de trabalho ou quando se sujeita a vítima a condições degradantes de trabalho.
(B) Entende-se por trabalho degradante, todo aquele em que haja a falta de garantias mínimas de saúde e segurança, além da falta de condições mínimas de trabalho, de moradia, higiene, respeito e alimentação.
(C) O aumento de metade da pena é previsto se o crime é cometido contra criança ou adolescente ou se por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
(D) O crime pode ser classificado como próprio em relação aos sujeitos ativo e passivo, doloso, comissivo ou omissivo impróprio, de forma vinculada e permanente, uma vez que sua consumação se prolonga no tempo.
(E) Incorre nas mesmas penas cominadas para o crime de redução a condição análoga à de escravo aquele que cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador; mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
8. (Delegado de Polícia/SP – CESPE – 2011) Admite exceção da verdade o crime de
(A) calúnia, se o fato é imputado a Presidente da República;
(B) injúria, independentemente de qualquer requisito
(C) difamação, se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções;
(D) difamação, independentemente de qualquer requisito.
(E) calúnia, independentemente de qualquer requisito.
9. (Magistratura DF – 2011) Dos crimes contra a vida. Homicídio simples, privilegiado e qualificado (art. 121, §§ 1.º e 2.º) – Matar alguém; Pena – Reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Logo:
(A) A causa especial de redução da pena, “sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima”, prevista no § 1.º, do art. 121 do Código Penal, é aplicável mesmo não estando o agente completamente dominado pela emoção;
(B) Ainda que o homicídio seja praticado friamente dias após a injusta provocação da vítima, a simples existência da emoção por parte do acusado, é bastante para que o mesmo possa ser considerado privilegiado;
(C) Configura traição que qualifica o homicídio a conduta do agente que de súbito ataca a vítima pela frente;
(D) Configura traição que qualifica o homicídio a conduta do agente que colhe a vítima por trás, sem que esta tenha qualquer visualização do ataque.
10. (Ministério Público/PR – 2011) Analise as assertivas relacionadas a crimes previstos na Parte Especial do Código Penal, e assinale a alternativa correta:
(A) o crime de roubo, praticado em concurso com adolescente ou doente mental, é insuficiente para configurar a causa de aumento de pena do concurso de agentes, prevista no art. 157, § 2.º, inciso II, do Código Penal;
(B) o fundamento de isenção de pena de natureza pessoal, também conhecido como escusa absolutória, reconhecido em favor do autor, por furto praticado contra sua mãe (CP, art. 181, inciso II), também é aplicável ao partícipe do fato, estranho à relação de parentesco;
(C) o crime de estupro (CP, art. 213) não admite hipóteses de justificação e de exclusão da culpabilidade;
(D) os tipos de peculato e de corrupção passiva (CP, art. 312, caput, e art. 317, caput, respectivamente) são modalidades de crimes de mão própria;
(E) o crime de lesão corporal (CP, art. 129, caput e §§) admite formas simples, qualificadas e privilegiadas, modalidades dolosa e culposa e perdão judicial, mas as formas qualificadas não admitem transação penal, embora possam admitir, em alguns casos, a suspensão condicional do processo.
11. (32.º Concurso do MP/RJ 2011) João induziu José, portador de oligofrenia por idiotia, a cometer suicídio. Diante desse induzimento, José se atirou de um prédio e milagrosamente sofreu apenas lesões corporais leves em razão da queda. João responderá pela prática do crime de:
(A) induzimento ao suicídio na modalidade consumada;
(B) lesões corporais leves;
(C) induzimento ao suicídio na modalidade tentada;
(D) homicídio tentado;
(E) induzimento ao suicídio tentado, na forma qualificada.
12. (Defensor Público MG 2009) Dentre as hipóteses abaixo, qual pode ser citada como exemplo de crime permanente?
(A) Homicídio.
(B) Peculato.
(C) Latrocínio.
(D) Cárcere privado.
(E) Mediação para servir à lascívia de outrem.
13. (MP/SE – CESPE/2010) Assinale a opção correta acerca do homicídio privilegiado.
(A) A natureza jurídica do instituto é de circunstância atenuante especial.
(B) Estando o agente em uma das situações que ensejem o reconhecimento do homicídio privilegiado, o juiz é obrigado a reduzir a pena, mas a lei não determina o patamar de redução.
(C) O relevante valor social não enseja o reconhecimento do homicídio privilegiado.
(D) A presença de qualificadoras impede o reconhecimento do homicídio privilegiado.
(E) A violenta emoção, para ensejar o privilégio, deve ser dominante da conduta do agente e ocorrer logo após injusta provocação da vítima.
14. (MP/SE – CESPE/2010) Getúlio, a fim de auferir o seguro de vida do qual era beneficiário, induziu Maria a cometer suicídio, e, ainda, emprestou-lhe um revólver para que consumasse o crime. Maria efetuou um disparo, com a arma de fogo emprestada, na região abdominal, mas não faleceu, tendo sofrido lesão corporal de natureza grave. Em relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta.
(A) Como o suicídio não se consumou, a conduta praticada por Getúlio é considerada atípica.
(B) Apesar de a conduta praticada por Getúlio ser típica, pois configura induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, ele é isento de pena, porque Maria não faleceu.
(C) Getúlio deve responder por crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, por uma única vez, com pena duplicada pela prática do crime por motivo egoístico.
(D) Getúlio deve responder por crime de lesão corporal grave.
(E) Por ter induzido e auxiliado Maria a praticar suicídio, Getúlio deve responder por crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, por duas vezes em continuidade delitiva, com pena duplicada pela prática do crime por motivo egoístico.
15. (87.º MP/SP – 2010) Assinale a alternativa incorreta:
(A) No crime de homicídio, constitui causa especial de diminuição de pena a circunstância de ser praticado por motivo de relevante valor social, que se refere aos interesses e anseios da vida em sociedade.
(B) Constitui crime de homicídio culposo, por excesso, a hipótese de o agente policial acabar por levar a vítima à morte, após torturá-la para obter informação de que necessita.
(C) O homicídio culposo na modalidade de imperícia consiste na prática de ação profissional ou técnica, por despreparo ou falta de conhecimentos, de que resulta a morte da vítima.
(D) O crime de maus-tratos contra idoso (Estatuto do Idoso), expondo a perigo sua integridade e saúde física ou psíquica, constitui modalidade típica de lei especial com figuras qualificadas pelo resultado.
(E) Constitui crime de violação de domicílio a entrada em aposento ocupado de habitação coletiva, pertencente a terceiro, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito.
16. (XI DELEGADO DE POLÍCIA/RJ – CEPERJ/2009) Considerando os delitos contra a pessoa, julgue os itens abaixo.
I. No homicídio preterintencional, o agente responderá por culpa com relação ao resultado morte.
II. Mário e Bruno, pretendendo matar Nilo, mediante o uso de arma de fogo, postaram-se de emboscada, ignorando cada um o comportamento do outro. Ambos atiraram na vítima, que veio a falecer em virtude dos ferimentos ocasionados pelos projéteis disparados pela arma de Bruno. Nessa situação, é correto afirmar que Mário e Bruno são coautores do homicídio perpetrado.
III. O agente que, para livrar um doente, sem possibilidade de cura, de graves sofrimentos físicos e morais, pratica a eutanásia com o consentimento da vítima, deve, em tese, responder por homicídio privilegiado, já que agiu por relevante valor moral, que compreende também os interesses individuais do agente, entre eles a piedade e a compaixão.
IV. Caio e Tício, sob juramento, decidiram morrer na mesma ocasião. Para isso, ambos trancaram-se em um quarto hermeticamente fechado e Caio abriu a torneira de um botijão de gás; todavia, apenas Tício morreu. Nessa situação, Caio deverá responder por participação em suicídio.
V. Um indivíduo, a título de correção, amarrou sua esposa ao pé da cama, deixando-a em um quarto escuro e fétido. Nesse caso, o indivíduo responderá pelo crime de maus-tratos.
Estão certos apenas os itens
(A) I e III
(B) I, III e V
(C) I, II e V
(D) II e IV
(E) IV e V
17. (Magistratura/BA – CESPE/2012) Considerando o que dispõe o CP sobre os crimes contra a pessoa e os crimes contra o patrimônio, assinale a opção correta.
(A) Não responderá por injúria ou difamação aquele que der publicidade à ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.
(B) Suponha que Joaquim, de vinte e oito anos de idade, tenha furtado do quarto de sua própria mãe, de sessenta e um anos de idade, enquanto ela dormia, por volta das 22 horas, uma TV LCD. Nessa situação, Joaquim não está sujeito a punição, dada a incidência de imunidade penal absoluta.
(C) Enquanto aberta, a hospedaria, ainda que desocupada, está compreendida, nos termos do CP, na expressão “casa”, estando sujeita ao tipo penal violação de domicílio.
(D) Suponha que Francoso, de vinte e nove anos de idade, ao agir negligentemente, provoque a morte de um desconhecido e, para evitar a prisão em flagrante, evada-se rapidamente, antes que alguém o veja no local do crime. Nessa situação, sendo Francoso condenado, a pena a ele cominada deve ser aumentada em um terço.
(E) Considere que Maria, de vinte e cinco anos de idade, instigue e auxilie Mariana, de vinte e dois anos de idade, a suicidar-se, fornecendo-lhe frasco de veneno, e que Mariana ingira a substância e logo a seguir a vomite espontaneamente, sem sofrer qualquer sequela. Nessa situação, se denunciada, Maria responderá por instigação e auxílio a suicídio e, se condenada, terá direito à diminuição da pena em dois terços.
18. (Ministério Público/PR – 2011) Analise as assertivas relacionadas ao crime de homicídio (CP, art. 121, caput e §§), e assinale a alternativa incorreta:
(A) o homicídio doloso praticado contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos constitui circunstância agravante prevista no art. 61 do Código Penal, considerada na segunda fase de aplicação da pena;
(B) a qualificadora da emboscada, como recurso que dificulta ou impossibilita a defesa da vítima, pode coexistir com as qualificadoras do motivo torpe e do meio cruel;
(C) na condenação por prática de homicídio duplamente qualificado, uma das circunstâncias qualificadoras pode ser considerada na segunda fase de aplicação da pena, se também prevista como circunstância agravante, ou, caso não haja tal previsão, na primeira fase de aplicação da pena, por ocasião da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal;
(D) a condenação por prática de tentativa de homicídio simples pode resultar, conforme a hipótese concreta, em aplicação de quantum de pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime aberto, semiaberto ou fechado;
(E) o homicídio doloso e o homicídio culposo admitem causas de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal, mas apenas o homicídio doloso admite a forma derivada do tipo privilegiado e apenas o homicídio culposo admite o perdão judicial.
19. (Juiz do Trabalho TRT/2.ª Região 2007 – XXXII) Qual a disposição comum aos crimes de calúnia, injúria e difamação?
(A) todos eles admitem a exceção da verdade;
(B) para todos eles é prevista a pena de reclusão;
(C) todos eles podem ser praticados contra a honra de pessoas vivas ou mortas;
(D) as penas de todos eles são aumentadas, se o crime for cometido contra Chefe de Estado estrangeiro;
(E) não há punibilidade, se a ofensa, no caso de qualquer deles, é irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou seu procurador.
20. (Ministério Público/SP – 2011) Aquele que encoraja a gestante a praticar um aborto, acompanhando-a à clínica médica, mas sem participar fisicamente das manobras abortivas, responde por:
(A) participação em aborto provocado por terceiro, com o consentimento da gestante.
(B) participação na modalidade própria do aborto consensual ou consentido.
(C) participação na modalidade própria do chamado autoaborto.
(D) participação no aborto qualificado, desde que a vítima venha a sofrer lesão grave ou morte.
(E) participação em aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante.
21. (Delegado de Polícia/PC-ES – FUNCAB/2013) Gertrudes, para ir brincar o carnaval, deixou dormindo em seu apartamento seus filhos Lúcio, de cinco anos de idade, e Lígia, de sete anos de idade. As crianças acordaram e, por se sentirem sós, começaram a chorar. Os vizinhos, ouvindo os choros e chamamentos das crianças pela janela do apartamento, que ficava no terceiro andar do prédio, arrombaram a porta, recolheram as crianças e entregaram-nas ao Conselho Tutelar. Logo, pode-se afirmar que Gertrudes deve responder pelo crime de:
(A) perigo a vida ou saúde de outrem e os vizinhos não praticaram crime, pois estavam agindo em legítima defesa de terceiros.
(B) abandono de incapaz e os vizinhos não praticaram crime, pois estavam agindo em legítima defesa de terceiros.
(C) perigo a vida ou saúde de outrem e os vizinhos não praticaram crime, pois estavam agindo em estado de necessidade de terceiros.
(D) abandono de incapaz e os vizinhos não praticaram crime, pois estavam agindo em estado de necessidade de terceiros.
(E) pelo crime de abandono material e os vizinhos não praticaram crime, pois estavam agindo em estado de necessidade exculpante de terceiros.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
Acesse o portal de material complementar do GEN – o GEN-io – para ter acesso a diversas questões de concurso público sobre este assunto: <http://gen-io.grupogen.com.br>.
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1 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 403.
2 Para um estudo detalhado da matéria, conferir: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 276 e ss.
3 MS 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 16.09.1999.
4 “A Bíblia nos relata a história do primeiro homicídio, cometido por Caim contra seu irmão Abel, em Gênesis, Capítulo 4, versículo 8. Caim agiu impelido por um sentimento de inveja, pois Deus havia se agradado da oferta trazida pelo seu irmão Abel e rejeitado a dele. Dessa forma, Caim chamou Abel para com ele ir ao campo e, lá, o matou. Pelo fato de ter causado a morte de seu irmão, Deus puniu Caim, amaldiçoando-o, fazendo com que passasse a ser um fugitivo e errante pela Terra” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 6. ed. Niterói: Impetus, 2009. v. 2, p. 140).
5 Cf. HC 92.304/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 05.08.2008.
6 Para o Supremo Tribunal Federal, contudo, não comete homicídio (consumado ou tentado) o sujeito que, tendo ciência da doença (AIDS) e deliberadamente a ocultando de seus parceiros, mantém relações sexuais sem preservativo. A Corte, todavia, limita-se a afastar o crime doloso contra a vida, sem concluir acerca da tipicidade do delito efetivamente cometido, se perigo de contágio venéreo ou lesão corporal gravíssima (HC 98.712/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 05.10.2010, noticiado no Informativo 603).
7 TAVAREZ, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 289-290.
8 SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Max Limonad, 1959. p. 44-45.
9 Para o estudo aprofundado do assunto: MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte geral. 2. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 254-255.
10 RE 351.487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 03.08.2006.
11 STJ: HC 99.257/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 19.08.2008.
12 Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, contudo, que “inexiste o dolo eventual no acidente causado por motorista que, no estado de embriaguez, dirigia de madrugada seu veículo com excesso de velocidade” (REsp 705.416-SC, rel. Min. Paulo Medina, 6.ª Turma, j. 23.05.2006, noticiado no Informativo 286). O Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou nesse sentido: HC 107.801/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 06.09.2011, noticiado no Informativo 639. Essa posição é minoritária. Deve ser utilizada na Defensoria Pública e evitada em provas do Ministério Público, da Polícia Civil e da Polícia Federal.
13 HC 110.984-RN, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 30.10.2008, noticiado no Informativo 374. E também: REsp 1.224.263/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 12.04.2011, noticiado no Informativo 469.
14 Vale destacar que algumas qualificadoras são compatíveis unicamente com o dolo direto. Na visão do Supremo Tribunal Federal, é que se verifica, a título ilustrativo, no inc. IV do § 2.º do art. 121 do Código Penal: HC 111.442/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 28.08.2012, noticiado no Informativo 677; e HC 95.136/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 01.03.2011, noticiado no Informativo 618.
15 Apud SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Morte encefálica e a lei dos transplantes de órgãos. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 39.
16 Na hipótese de tentativa branca ou incruenta, a prova da materialidade somente pode ser feita pelas declarações da vítima ou por depoimentos de testemunhas, pois a situação de perigo iminente não deixa vestígios materiais.
17 MAGGIORE, Giuseppe. Diritto penale. Parte geral. 3. ed. Bologna: Nicola Zanichelli, 1948. v. 1, t. II, p. 494.
18 Capítulo V – Relação com pacientes e familiares: É vedado ao médico: Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.
19 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 5, p. 128.
20 ALTAVILLA, Enrico. Tratado de psicologia judiciária. Tradução de Fernando de Miranda. 3. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1981. t. I: O processo psicológico e a verdade judicial, p. 107.
21 HC 89.814/MS, rel. Min. Carlos Britto, 1.ª Turma, j. 18.03.2008.
22 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1949. v. 1, p. 574. Esse entendimento já foi contemplado pelo Superior Tribunal de Justiça: “A Turma entendeu que, no homicídio, o fato de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa, por ser elemento do tipo qualificado, é circunstância que não atinge exclusivamente o executor, mas também o mandante ou qualquer outro coautor” (HC 99.144-RJ, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 04.11.2008, noticiado no Informativo 375).
23 Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: “a verificação se a vingança constitui ou não motivo torpe deve ser feita com base nas peculiaridades de cada caso concreto, de modo que não se pode estabelecer um juízo a priori, positivo ou negativo” (REsp 785.122/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 19.10.2010, noticiado no Informativo 452)
24 Há, contudo, decisão do STJ em sentido contrário, sustentando a possibilidade de o ciúme ser considerado motivo torpe na situação concreta (REsp 810.728-RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 24.11.2009, noticiado no Informativo 417).
25 HC 152.548/MG, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 22.02.2011.
26 HC 90.744/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 12.06.2007. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (HC 107.090/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 18.06.2013, noticiado no Informativo 711) e o Superior Tribunal de Justiça (REsp 810.728/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 24.11.2009, noticiado no Informativo 417) já decidiram que o ciúme pode, no caso concreto, ser classificado como motivo fútil, reservando-se esta análise ao Conselho de Sentença..
27 STF: HC 107.199/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 20.08.2013, noticiado no Informativo 716. É de se ressaltar, contudo, a existência de julgado do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário: “A anterior discussão entre a vítima e o autor do homicídio, por si só, não afasta a qualificadora do motivo fútil” (AgRg no REsp 1.113.364/PE, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 5.ª Turma, DJe 21.08.2013, noticiado no Informativo 525).
28 SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Max Limonad, 1959. p. 76.
29 Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, nessa hipótese, pela caracterização do dolo eventual e da qualificadora (REsp 912.060-DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, rel. para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 14.11.2007, noticiado no Informativo 339).
30 Nesse sentido: JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15. ed. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 410.
31 Art. 1.º do Decreto 40/1991, que aprovou a definição dada pela Convenção de Nova York da Organização das Nações Unidas.
32 Cuidado: em concursos do Ministério Público, na fase dissertativa, exige-se a elaboração de peças práticas privativas de membros da instituição. É comum a prova narrar um caso prático e solicitar a elaboração da correspondente manifestação processual. Se a hipótese for de denúncia, e o crime correspondente for de homicídio qualificado pelo meio de execução que dificultou ou impossibilitou a defesa do ofendido, recomenda-se a utilização da primeira opção legal, qual seja “dificultou a defesa do ofendido”. Com efeito, no plenário do júri será mais simples convencer os jurados de que a vítima teve reduzida sua chance de defesa, no lugar de provar que não restou nenhuma hipótese de reação. É mais prudente agir assim, além de ser a praxe entre os membros do Ministério Público.
33 SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Max Limonad, 1959. p. 79.
34 SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Max Limonad, 1959. p. 79.
35 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 589.
36 STF: HC 77.347/SP, rel. Min. Nélson Jobim, 2.ª Turma, j. 06.10.1998. A propósito, o Excelso Pretório já decidiu pela incompatibilidade do dolo eventual com qualquer das qualificadoras previstas no inc. IV do § 2.º do art. 121 do Código Penal (STF: HC 95.136/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 01.03.2011, noticiado no Informativo 618).
37 Em sentido contrário: JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15. ed. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 413.
38 SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Max Limonad, 1959. p. 72.
39 HC 98265/MS, rel. Min. Carlos Britto (decisão monocrática), j. 25.08.2009, noticiado no Informativo 557. No mesmo sentido: “Manifesta a contradição, se afirmados, a respeito do mesmo fato e sobre o mesmo acusado, o motivo fútil e o motivo de relevante valor moral ou social acarretando a nulidade do júri” (HC 81.748/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 02.04.2002).
40 Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Roteiro prático do júri. São Paulo: Oliveira Mendes, 1997. p. 84.
41 “Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos” (STJ: HC 36.317/RJ, rel. Min. Félix Fischer, 5.ª Turma, j. 01.03.2005).
42 STF: HC 80.771/MS, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 03.04.2001. E também: HC 85.414/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 14.06.2005.
43 RHC 92.571/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 30.06.2009, noticiado no Informativo 553.
44 HC 58.423-DF, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 24.04.2007, noticiado no Informativo 318. Nesse julgamento o Ministro Relator, para reforçar seu voto, destacou que “há conceitos de ordem jurisprudencial e de caráter doutrinário segundo os quais não são antinômicos o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio”.
45 Art. 2.º da Lei 8.069/1990: “Art. 2.º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.
46 A atuação de milícias privadas, desta vez em comunidades carentes do Rio de Janeiro, foi apresentada com brilhantismo no filme “Tropa de Elite 2”, de 2010, protagonizado por Wagner Moura e dirigido por José Padilha. Este vídeo, acessado em 29.10.2012, bem ilustra a situação: http://migre.me/bqcDZ.
47 Para o estudo detalhado da culpa, vide o capítulo 13 da nossa obra Direito penal esquematizado: parte geral, publicada pela Editora Método.
48 RE 428.864/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 14.10.2008, noticiado no Informativo 524.
49 Há, contudo, autores que sustentam ser inaplicável essa causa de aumento de pena, em razão de confundir-se com a imperícia. É o caso de NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 591-593.
50 HC 95.078/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 10.03.2009, noticiado no Informativo 538. É também a posição do STJ: HC 63.929-RJ, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 13.03.2007, noticiado no Informativo 313.
51 HC 181.847/MS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, rel. para acórdão Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), 5.ª Turma, j. 04.04.2013, noticiado no Informativo 520.
52 RHC 22.557/SP, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), 6.ª Turma, j. 17.05.2011, noticiado no Informativo 473.
53 REsp 277.403/MG, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 04.06.2002. Em igual sentido: REsp 161.399/SP, rel. Min. Anselmo Santiago, 6.ª Turma, j. 24.11.1998; e STF: HC 84.380/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 05.04.2005.
54 HC 65.971-PR, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 13.09.2007, noticiado no Informativo 331.
55 STF: HC 72.049/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª Turma, j. 28.03.1995.
56 Expressão utilizada por HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 5, p. 227.
57 Para Alfredo Farhat, invocando os ensinamentos de Flamínio Fávero, “no infanticídio, durante o parto, haveria a figura do feticídio, que o Código Penal louvavelmente equipara ao infanticídio”. Cf. FARHAT, Alfredo. Do infanticídio. 2. ed. São Paulo: RT, 1970. p. 138. Para Francesco Carrara, porém, feticídio é sinônimo de aborto (Programa de derecho criminal. Parte especial. Bogotá: Temis, 2005. v. 1, t. 3, p. 336-337).
58 HC 228.998/MG, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5.ª Turma, j. 23.10.2012, noticiado no Informativo 507.
59 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Parte especial. Tradução de José J. Ortega Torres. Bogotá: Temis, 2005. v. 1, t. 3, p. 292.
60 Atual art. 30, após a reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei 7.209/1984: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
61 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1949. v. 1, p. 574.
62 Essa posição foi à época seguida por diversos autores, destacando-se Aníbal Bruno, Bento de Faria, Heleno Cláudio Fragoso e Vicente Sabino.
63 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 5, p. 226.
64 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2, p. 109.
65 Em sentido contrário, NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 602: “É uma hipótese de semi-imputabilidade que foi tratada pelo legislador com a criação de um tipo especial”.
66 MAGGIORE, Giuseppe. Diritto penale. Parte geral. 3. ed. Bologna: Nicola Zanichelli, 1948. v. 1, t. II, p. 613.
67 MIRANDA, Darci Arruda. O crime de aborto. Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962. p. 207.
68 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Parte especial. Tradução de José J. Ortega Torres. Bogotá: Temis, 2005. v. 1, t. 3, p. 336-337.
69 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 2, p. 63.
70 Para a teoria do domínio do fato, também é cabível a coautoria em crimes de mão própria, quando o sujeito, embora sem realizar o núcleo do tipo, tem total controle da situação.
71 STF: HC 70193/RS, rel. Min. Celso Mello, 1.ª Turma, j. 21.09.1993.
72 FRANCO, Alberto Silva. Aborto por indicação eugênica. Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel. São Paulo: RT, 1992. p. 12.
73 Apud MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Millennium, 1999. v. 4, p. 219.
74 MARTINS, Ives Gandra da Silva. A dignidade da pessoa humana desde a concepção. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 146. O autor faz referência ao antigo art. 153, caput, da Constituição de 1969: “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida (...)”.
75 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 85.
76 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 5, p. 37.
77 Disponível em: <http://wikipedia.org/wiki/Anencefalia>. Acesso em: 12.11. 2008.
78 Disponível em: <http://www.medicosecurador.com/sncfetal/articulos/anomalias_2htm>.
79 Caracteriza-se, portanto, uma hipótese em que se manifesta o direito à liberdade de autonomia reprodutiva de mulher quanto à manutenção ou à interrupção da gestação dos casos de anencefalia. Em igual sentido: LIMA, Carolina Alves de Souza. Aborto e anencefalia. Direitos fundamentais em colisão. Curitiba: Juruá, 2009. p. 118.
80 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 82.
81 FERNANDES, Maíra Costa. Interrupção de gravidez de feto anencefálico: uma análise constitucional. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (Coord.). Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 138.
82 ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 11 e 12.04.2012, noticiada no Informativo 661.
83 STF: HC 95.445/DF, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 02.12.2008, noticiado no Informativo 531.
84 “Acidente de trânsito. Lesão corporal. Inexpressividade da lesão. Princípio da insignificância. Crime não configurado. Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito é de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos – e outra prova não seria possível se fazer tempos depois – há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas” (STF: RHC 66.869/PR, rel. Min. Aldir Passarinho, 2.ª Turma, j. 06.12.1988).
85 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 91-92.
86 FERRAZ, Esther de Figueiredo. Os delitos qualificados pelo resultado no regime do Código Penal de 1940. 1948. Tese (Livre-docência) – Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 85 e 90.
87 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 269.
88 STF: RE 92.449, rel. Min. Cunha Peixoto, 1.ª Turma, j. 17.06.1980.
89 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1949. v. 1, p. 321.
90 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2007. v. 2, p. 83.
91 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: RT, 2008. v. 2, p. 137.
92 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 107.
93 Dizia Nélson Hungria: “Ninguém pode duvidar que devam ser diversamente apreciadas uma cicatriz no rosto de uma bela mulher e outra na carantonha de um Quasímodo; uma funda marca num torneado pescoço feminino e outra no perigalho de um septuagenário; um sinuoso gilvaz no braço roliço de uma jovem e outro no braço cabeludo de um cavouqueiro. É evidente que não se pode meter em pé de igualdade a estética de um homem e a de uma mulher” (Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 5, p. 326).
94 Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 620-621.
95 AgRg no REsp 1.094.758/RS, rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, rel. para acórdão Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), 6.ª Turma, j. 01.03.2012, noticiado no Informativo 492.
96 HC 86.609/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 1.ª Turma, j. 06.06.2006.
97 A majorante contida no § 6.º do art. 121 do Código Penal é aplicável exclusivamente à lesão corporal dolosa.
98 Vejamos um exemplo: “Perdão judicial, em favor do réu, previsto no art. 129, § 8.º, do Código Penal, quanto às lesões sofridas, pela esposa e filha do denunciado, no acidente, em que o acusado também sofreu ferimentos (STF: AP 277/DF, rel. Min. Néri da Silveira, Tribunal Pleno, j. 17.12.1982).
99 Mas há quem entenda que nas hipóteses de violência doméstica e familiar contra pessoa do sexo masculino permanecem em vigor as disposições penais e processuais penais anteriores. É o caso de PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: RT, 2008. v. 2, p. 143.
100 HC 192.104/MS, rel. Min. Og Fernandes, 6.ªTurma, j. 09.10.2012, noticiado no Informativo 506.
101 “Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”.
102 ADI 4.424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 09.02.2012, noticiado no Informativo 654. O Superior Tribunal de Justiça compartilha deste entendimento: AREsp 40.934/DF, rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), 5ª Turma, j. 13.11.2012, noticiado no Informativo 509.
103 É, entre outros, o entendimento de PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal: parte especial. São Paulo: Método, 2008. v. 2, p. 345.
104 Nesse sentido: FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 191.
105 O STJ já decidiu nesse sentido: HC 9.378/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 18.10.1999.
106 HC 98.712/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 05.10.2010, noticiado no Informativo 603.
107 É o elemento subjetivo do tipo, ou elemento subjetivo do injusto (sistema finalista), ou dolo específico (sistema clássico).
108 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 227.
109 Em igual sentido: GONZAGA, João Bernardino. O crime de omissão de socorro. São Paulo: Max Limonad, 1957. p. 95.
110 Há entendimentos em sentido contrário, sustentando que em todas as hipóteses o crime é de perigo concreto. É o caso, entre outros, de NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 639-640.
111 A proposta que resultou na Lei 12.653/2012 foi apresentada pela Presidência da República em razão da morte do então secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Duvanier Paiva Ferreira, com 56 anos de idade, acometido por infarto agudo do miocárdio no dia 19 de janeiro de 2012. Após os familiares terem procurado atendimento emergencial em dois hospitais particulares de Brasília, negados pela exigência de cheque-caução, ele veio a óbito.
112 No mesmo sentido: CUNHA, Rogério Sanches. Curso de direito penal. Parte Especial. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 156-157.
113 O crime definido no art. 97 do Estatuto do Idoso, por seu turno, é uma modalidade especial de omissão de socorro (CP, art. 135).
114 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 230.
115 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 5, p. 436.
116 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2, p. 189.
117 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 5, p. 436.
118 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 642.
119 RESp 610.395/SC, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 25.05.2004.
120 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 6, p. 14.
121 GARCIA, Basileu. Do delito de rixa. RT 162/11.
122 BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. p. 256.
123 AP 196/PB, rel. Min. Aliomar Baleeiro, Tribunal Pleno, j. 10.06.1970.
124 RHC 43.756/SP, rel. Min. Aliomar Baleeiro, 2.ª Turma, j. 08.11.1966.
125 MORAES, Flávio Queiroz. Delito de rixa. São Paulo: Saraiva, 1945. p. 158.
126 Em igual sentido: JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15. ed. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 478.
127 A Lei 5.250/1967 – Lei de Imprensa também continha crimes específicos contra a honra. Este diploma legal, entretanto, não mais pode ser aplicado, em face do julgamento proferido pelo STF nos autos da ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, Plenário, j. 30.04.2009.
128 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Crimes contra a honra. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 2-3.
129 Cf. STF: AO 1.402/RR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 19.09.2006, noticiada no Informativo 441.
130 Inq 2.582/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 21.11.2007. No mesmo sentido: “Os crimes de calúnia e difamação exigem afirmativa específica acerca de fato determinado. Configura-se como injúria, por outro lado, as assertivas genéricas que não consideram fatos específicos, mas simplesmente se referem a afirmações vagas e imprecisas feitas à pessoa do querelante” (STF, Inq 1.937/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 24.09.2003).
131 Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 648.
132 FARIA, Bento. Código Penal brasileiro comentado. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. 4, p. 149.
133 “Em relação ao crime de calúnia, são manifestamente atípicos os fatos imputados ao querelado, pois não houve em suas declarações a particularização da conduta criminosa que teria sido praticada pelo querelante” (STF, Inq 2.134/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 23.03.2006). É também a jurisprudência do STJ: “A narração da prática delituosa deve ser específica e devidamente contextualizada, não bastando a simples indicação de cometimento de um determinado crime” (APn 574/BA, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 18.08.2010, noticiado no Informativo 443).
134 Para o Supremo Tribunal Federal: “Não tendo o acusado, por meio de exceção da verdade, provado a veracidade da imputação, presume-se a falsidade desta” (AP 296/PR, rel. Min. Moreira Alves, Plenário, j. 20.05.1993).
135 Rcl 7.391/MT, rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, j. 19.06.2013, noticiado no Informativo 522.
136 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 387.
137 Inq 2.154/DF, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 17.12.2004.
138 APn 574/BA, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 18.08.2010, noticiado no Informativo 443.
139 No mesmo sentido: COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 291.
140 FARIA, Bento. Código Penal brasileiro comentado. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. 4, p. 167.
141 MAIA, L. de Campos. Delitos da linguagem contra a honra. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1929. p. 143.
142 Inq 2543/AC, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 19.06.2008.
143 MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1973. v. 2, p. 126.
144 APn 574/BA, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 18.08.2010, noticiado no Informativo 443.
145 HC 109.676/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 11.06.2013, noticiado no Informativo 710.
146 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 201.
147 CC 121.431/SE, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3.ª Seção, j. 11.04.2012, noticiado no Informativo 495.
148 AI 473.092/AC, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 07.03.2005. No mesmo sentido: Inq. 2.297/DF, rel. Min. Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 20.09.2007, e Inq 2.036/PA, rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, j. 23.06.2004. Note-se, contudo, que há decisão da 1.ª Turma do STF, cuja ementa é a seguinte: “Imunidade parlamentar material: ofensa irrogada em plenário, independente de conexão com o mandato, elide a responsabilidade civil por dano moral” (RE-AgR 463.671/RJ, j. 19.06.2007). Embora o texto pareça sinalizar a mudança da posição afirmada, percebe-se do inteiro teor da decisão que o Tribunal considerou que as opiniões, no caso concreto, guardavam “conexão com a atividade parlamentar da recorrente e refletem o contexto da disputa política local”, mantendo o entendimento da Corte.
149 RE-AgR 583.559/RS, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 10.06.2008.
150 HC 84.446/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 23.11.2004.
151 HC 86.044/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 07.11.2006. Para o Superior Tribunal de Justiça: “A Turma entendeu tipificado o crime de injúria, pois constatado que as expressões ofensivas utilizadas pelo causídico ultrapassaram os limites do tratamento admissível no meio forense, não se tratando apenas de mera deselegância e faltosa urbanidade para com o magistrado. (...) É incabível invocar a imunidade conferida no exercício da advocacia, já que o art. 7.º, § 2.º, do Estatuto da Advocacia, que dá concretude ao art. 133 da CF/1988, não é absoluto a ponto de isentar o advogado pelos excessos de linguagem, enquanto vocifera impropérios em afronta à honra de qualquer pessoa, desbordando da conduta por sua posição na condução do processo” (REsp 932.334-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 18.11.2008, noticiado no Informativo 377).
152 MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1973. v. 2, p. 133.
153 CC 123.016/TO, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3.ª Seção, j. 26.06.2013, noticiado no Informativo 527.
154 A propósito: “O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra procuradora de Justiça, indiciando-a como incursa nas sanções dos arts. 138, 139 e 140, c/c art. 141, I, II e III, todos do CP (calúnia, difamação e injúria, com as agravantes específicas do art. 141 do CP). A denunciada enviou, pela internet, mensagem eletrônica (e-mail), para todos os computadores que formam a rede utilizada por todos os membros em atividade do Ministério Público local, com o objetivo de atingir a honra subjetiva e objetiva de procurador de Justiça” (APn 516-DF, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 20.08.2008, noticiado no Informativo 364).
155 Nesse sentido: HC 92.618/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 24.11.2009, noticiado no Informativo 569.
156 STF: ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130-7/DF, ajuizada pelo PDT – Partido Democrático Trabalhista, rel. Min. Carlos Britto, Plenário, j. 30.04.2009.
157 Para um estudo aprofundado acerca do tema: ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Uma perspectiva jurídico-criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
158 STJ: HC 202.059/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5.ª Turma, j. 16.02.2012, noticiado no Informativo 491; HC 173.881/SP, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), 6.ª Turma, j. 17.05.2011, noticiado no Informativo 473; e HC 113.000/RS, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 12.05.2009, noticiado no Informativo 394. E ainda: “O mesmo dá-se, também, com a injúria na frase retardamento de processo por simples indolência ou simplesmente maldade com a autora. Trata-se, no caso, de frase mal construída, com o inoportuno emprego de uma ou outra palavra sem que se tivesse a vontade de ofender a dignidade ou o decoro do serventuário” (HC 88.545-SP, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 15.04.2008, noticiado no Informativo 352).
159 Na visão do STJ: “Exige-se que o agente aja com o dolo específico de macular a honra alheia, tendo consciência da falsidade do fato criminoso que imputa ao ofendido” (APn 574/BA, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 18.08.2010, noticiado no Informativo 443).
160 Para acompanhar um julgado reconhecendo o animus defendendi como excludente anímica no campo dos crimes contra a honra: HC 98.237/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 15.12.2009, noticiado no Informativo 572.
161 RHC 81.750/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 12.11.2002.
162 APn 568/AL, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 12.11.2009, noticiado no Informativo 415.
163 Em igual sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Uma releitura do crime de calúnia. Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. João Marcello de Araújo Júnior. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 103.
164 Não podem mais ser aplicadas as disposições da Lei 5.250/1967 aos crimes contra a honra cometidos por meio da imprensa, uma vez que o referido diploma legislativo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130-7/DF, ajuizada pelo PDT – Partido Democrático Trabalhista (STF: ADPF 130-7/DF, rel. Min. Carlos Britto, Plenário, j. 30.04.2009).
165 BARBOSA, Marcelo Fortes. Crimes contra a honra. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 68.
166 STF: HC 98.237/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 15.12.2009, noticiado no Informativo 572.
167 Com opinião diversa, vide JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15. ed. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 504.
168 Cf. APn 482-PA, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, j. 17.10.2007, noticiada no Informativo 336.
169 STF: QC 501/DF, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 27.04.1994.
170 HC 98.237/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 15.12.2009, noticiado no Informativo 572.
171 Cf. BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. p. 317.
172 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 6, p. 123-124.
173 Não há retratação quando o sujeito apenas tenta justificar o seu ato como reação ou rebeldia momentânea (STF: HC 107206/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 06.03.2012, noticiado no Informativo 657).
174 Pet-AgR 4.444/DF, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 26.11.2008. E ainda: “O pedido de explicações tem natureza cautelar. É cabível em qualquer das modalidades de crimes contra honra, não obriga aquele a quem se dirige, pois o interpelado não poderá ser constrangido a prestar os esclarecimentos solicitados, é processável perante o mesmo órgão judiciário competente para o julgamento da causa penal principal, reveste-se de caráter meramente facultativo, não dispõe de eficácia interruptiva ou suspensiva da prescrição penal ou do prazo decadencial, só se justifica quando ocorrentes situações de equivocidade, ambiguidade ou dubiedade e traduz faculdade processual sujeita à discrição do ofendido, o qual poderá, por isso mesmo, ajuizar, desde logo, a pertinente ação penal condenatória” (Pet-ED 2.740/DF rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 26.03.2003).
175 É, entre outros, o entendimento de CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2, p. 303.
176 Nesse sentido: JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15. ed. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 509, e NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 665-666.
177 Com igual conclusão: CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questões penais. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 3.
178 Para o Supremo Tribunal Federal: “A representação nos crimes contra a honra constitui-se em delatio criminis postulatória, traduzindo elemento subordinante e condicionante do ajuizamento, pelo Ministério Público, da ação penal de que é titular. De igual modo, limita a atuação do Parquet, o qual não pode agir ultra vires, ou seja, não pode extrapolar os limites da representação, ampliando seu objeto” (HC 98.237/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 15.12.2009, noticiado no Informativo 572).
179 JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15. ed. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 514.
180 É o caso de NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 668.
181 “Assim, só a concorrência do especial fim de agir é que o converte (constrangimento ilegal) em crime diverso contra a liberdade sexual” (STF: HC 86.058/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 25.10.2005).
182 Trata-se de exigência expressa do art. 146, § 1.º, do Código Penal, e não do seu art. 288, o qual se contenta com três pessoas.
183 Cf. STF: HC 85.005/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 1.º.03.2005.
184 Cf. SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Max Limonad, 1959. p. 287.
185 É, entre outras, a opinião de JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15. ed. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 515.
186 LEMOS, Floriano de A. Direito de matar e curar. São Paulo: A. Coelho Branco, 1933. p. 48.
187 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 6, p. 175-176.
188 Nesse sentido: ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. Parte speciale. 7. ed. Milano: Giuffrè, 1977. t. I, p. 131.
189 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. Parte especial. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 4, p. 641.
190 JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15. ed. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 517.
191 HC 80.626/BA, rel. Min. Nelson Jobim, 2.ª Turma, j. 13.02.2001.
192 FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação. 8. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 748.
193 HC 74.594/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª Turma, j. 12.11.1996.
194 CAMPOS, Pedro Franco de; THEODORO, Luis Marcelo Mileo; BECHARA, Fabio Ramazzini; ESTEFAM, André. Direito penal aplicado: parte especial do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 70.
195 STF: Inq 3412/AL, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, j. 29.03.2012.
196 É o que no Direito do Trabalho se convencionou chamar de “truck system”.
197 Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 679.
198 RE 398.041/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, j. 30.11.2006. Em igual sentido: STJ: REsp 26.832/TO, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, j. 16.12.2004.
199 STF, RE 541.627/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 14.10.2008, noticiado no Informativo 524.
200 CC 95.707-TO, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3.ª Seção, j. 11.02.2009, noticiado no Informativo 383. E ainda: HC 103.568/PA, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 18.09.2008.
201 HC 79.512/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 16.12.1999.
202 HC 82.788/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 12.04.2005.
203 MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1973. v. 2, p. 221-222.
204 RHC 46.151/SP, rel. Min. Adalicio Nogueira, 2.ª Turma, j. 24.09.1968.
205 ROMEIRO, Jorge Alberto. A noite no direito e no processo penal. Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962. p. 200.
206 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 104.
207 MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 442.
208 Com opinião contrária: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 165.
209 Nesse sentido: FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS, Vladimir Passos de. Abuso de autoridade. 9. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 40.
210 HC 86.082/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 05.08.2008.
211 A análise do conceito penal de noite encontra-se na análise do crime em estudo, no item 1.6.2.1.16.
212 RE-AgR 331.303/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 10.02.2004.
213 STF, HC 70.814-5/SP, 1.ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.03.1994.
214 BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. p. 388.
215 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1231.
216 Com igual raciocínio: GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Dos crimes contra a pessoa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 141.
217 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 207.
218 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 6, p. 254.
219 Cf. DE PLÁCIDO E SUVA. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1989. v. 4, p. 182.
220 SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Max Limonad, 1959. p. 315.
221 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 612.
222 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953. v. 6, p. 245.
223 Nesse sentido: JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15. ed. Saraiva: São Paulo, 2004. p. 546; SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 2, p. 135; e FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação. 8. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 765.
224 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 441-442.
225 NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información. 2. ed. Ciudad de México: Siglo Veintiuno Editores, 1981. p. 80.
226 SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Max Limonad, 1959. p. 320.
227 MANZINI, Vincenzo. Trattado di diritto penale italiano. 5. ed. Torino: Torinese, 1981. v. 8, p. 874.
228 ROSSINI, Augusto Eduardo de Souza. Informática, telemática e direito penal. São Paulo: Memória Jurídica, 2004.
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230 No dia 30 de novembro de 2012, com entrada em vigor 120 dias após a data da sua publicação.
231 No campo da informática, a segurança da informação é baseada em 3 princípios fundamentais: confiabilidade, disponibilidade e integralidade.
232 É preciso diferenciar hackers e crackers: aqueles são indivíduos que se dedicam excessivamente a conhecer e alterar a estrutura e o funcionamento de dispositivos, programas e redes de computadores. Como são dotados de conhecimentos especiais, os hackers conseguem obter soluções e efeitos que vão além do normal funcionamento dos sistemas informáticos, inclusive com a superação de barreiras destinadas a impedir o acesso de determinados dados. Se tais pessoas utilizam seus conhecimentos para fins ilegais, passam a ingressar na categoria dos crackers.
233 Exemplo marcante foi o de George Hotz, conhecido no mundo virtual como “Geohot”. Depois de muitas peripécias na internet, como o desbloqueio do iPhone e do Playstation 3, e também de processo movido pela Sony, ele foi contratado pelo Facebook para desenvolver um aplicativo para iPad.
234 A proposição, este raciocínio tem assento no STJ, no tocante à injúria praticada pela internet (CC 121.431/SE, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3.ª Seção, j. 11.04.2012, noticiado no Informativo 495).